o PRINCPIO DA

PROPORCIONALIDADE NO DIREITO ECONMICO

ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO*

I - Introduo. II - Panorama do Ordenamento Jurdico Brasileiro. III

- Proporcionalidade dos Mecanismos de Regulao Econmica. IV Princpios do Direito Econmico derivados do Princpio Geral da Proporcionalidade. V - Os Aspectos Comissivos da Proporcionalidade. VIPrincpio da Proporcionalidade e "Supremacia do Interesse Pblico". VII
- A Proporcionalidade e as Relaes de Sujeio Especial. VIII - As
Agncias Reguladoras como Manifestao do Princpio da Proporcionalidade. IX - Proporcionalidade e Servios Pblicos. X - Proporcionalidade
e os Monoplios Estatais. Xl - Proporcionalidade e Atividades Privadas
de Interesse Pblico. XII - Proporcionalidade e Atividades Privadas Sujeitas ao Poder de Polcia. XIII - Concluses.

I-

Introduo

As regulaes estatais da economia so dotadas de grande mutifacetariedade.

O seu dinamismo e a forma com que os mais diversos instrumentos de regulao e
interveno do Estado se sucederam ao longo do tempo, no foi um processo
substitutivo, mas acumulativo.
Em outras palavras, o surgimento de novos mecanismos regulatrios da economia em cada fase da histria poltico-econmica do Estado no causou o fim dos
intrumentos caractersticos das fases anteriores, com os quais passaram a conviver
e mesmo a se mesclar.
assim que o corporativismo do feudalismo, o patrimonialismo e os privilgios
regalianos do Estado absolutista continuam a existir, naturalmente no com a mesma
* Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Professor contratado de Direito Administrativo da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro - U.E.R.J. e da Universidade Estcio de S, membro
das Comisses de Direito Administrativo e de Direito Constitucional do Instituto dos Advogados
Brasileiros - IAB, Mestrando em Direito Pblico pela UERJ.
R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 223: 199-230,

jan./mar. 2001

intensidade, nos dias de hoje. Basta vermos, por exemplo, a autonomia das universidades e das entidades desportivas asseguradas em nossa Constituio Federal (arts.
207 e 217, I, respectivamente) e as vrias atividades econmicas e bens monopolizados pelo Estado (arts. 20, 176 e 177).
O mesmo se diga do poder de polcia, surgido no Estado liberal-burgus, mas
que, malgrado as grandes mudanas pelas quais vem passando, persiste como um
dos principais instrumentos de conformao das atividades econmicas privadas ao
interesse pblico.
A concesso de servios pblicos, advinda da necessidade do Estado liberalburgus regular as atividades econmicas com intensidade superior a que o simples
poder de polcia ento lhe permitia, no apenas subsiste, como tem aumentado a sua
importncia em funo da desestatizao dos servios pblicos. A concesso dos
servios desestatizados fez com que o instituto readquirisse o seu carter inicial, pelo
qual no significa uma real inteno do Estado assumir a atividade como sua, mas
apenas a de regulament-la com maior intensidade. 1
A explorao direta de atividade econmicas pelo Estado, crescente desde o
surgimento do Estado Democrtico de Direito no incio do sculo XX, apesar de
encontrar-se em declnio, subsiste e muito difcil que, pelos menos em algumas
reas e com algumas flexibilizaes, o Estado se retire totalmente de todas as
atividades econmicas que gere de per se.
So as relaes da regulao estatal da economia em suas diversas modalidades
com o Princpio da Proporcionalidade que constituem o objeto do presente ensaio.
Como tm elevado poltico-ideolgico, as diferentes formas de regulao estatal
so altamente variveis em cada Direito Positivo, tanto espacialmente como temporalmente. Isso impe que a anlise a ser realizada, apesar de delas no poder em
absoluto prescindir, tome com cautela os ensinamentos da doutrina estrangeira2 e os
conceitos formulados em outras circunstncias jurdicas, polticas e ideolgicas.

1 Expondo o surgimento das concesses como conciliao entre os dogmas liberais no-intervencionistas e a necessidade do Estado regular com maior intensidade novas atividades (ferrovias, gs,
telefonia, eletricidade, etc.), de complexidade tcnica e de tendncias monopolizadoras at ento
desconhecidas, o Catedrtico da Universidade Autnoma de Madrid, Gaspar Arino Ortiz, afirmou
que" a tenso entre a urgncia de satisfazer as novas necessidades pblicas - exigncias de uma
sociedade progressivamente urbana e industrial - e as concepes ideolgicas liberais imperantes,
ser resolvida mediante um mecanismo genial: a concesso administrativa. Na concesso, o Estado
encontrar uma frmula que lhe permitir compatibilizar uma e outra postura; de uma parte, se
entender que o Estado titular de tais atividades; o dominus dos servios pblicos; de outra, se
entender que o Estado no deve geri-los diretamente e se valer da concesso como frmula-ponte
que o permite dirigir sem gerir. A concesso se configurar assim como uma transferncia de
funes e tarefas cuja titularidade corresponde primariamente ao Estado, atividades que no eram
intrinsecamente pblicas, que no faziam parte das finalidades histricas do Estado, de seus fins
essenciais, mas que acabaram sendo "publicizadas" (Principios de Derecho Pblico Econmico,
Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, Granada, 1999, pp. 483/4).
2
Afirmando a importncia e utilidade do emprego do Direito Administrativo comparado, o Mestre
Eduardo Garca de Enterra observa que, apesar de devermos partir do nosso prprio Direito, o
Direito Comparado no constitui "disciplina de adorno", "mas um considervel instrumento de

200

Cabe, neste sentido, trazer baila a advertncia de CARLOS ARI SUNDFELD

de que a Constituio Federal no d uma disciplina acabada para os diversos servios
pblicos e atividades econmicas do Estado, deixando ao Legislador um campo
bastante largo de conformao. Sendo assim, o estudo da matria deve mais ter em
vista a "legislao de regncia" de cada uma destas atividades do que" recorrer-se
acriticamente de lies doutrinrias (umas, velhssimas e desatualizadas; outras,
copiadas sem reflexo de livros estrangeiros, muitas vezes mal-lidos; algumas ditadas
por vinculaes econmicas, partidrias ou pessoais), tentando encaix-las fora
na realidade, sem o menor respeito ao Direito Positivo vigente" .3
Com efeito, se em alguns casos a Constituio pr-determina o instrumento
regulatrio a ser adotado (por exemplo, define no art. 21, X a XII algumas atividades
que devem ser prestadas como servios pblicos), em outros deixa largo espao ao
Legislador para definir mais concretamente o seu perfil e a escolha por esta ou aquela
modalidade regulatria. Em ambos os casos, todavia, o Legislador no tem liberdade
absoluta, devendo se pautar por todas as normas da Constituio, notadamente pelo
Princpio da Proporcionalidade.
Iniciaremos, destarte, com a colocao do panorama constitucional em que 'a
regulao da economia se desenvolve entre ns. Como conseqncia, exploraremos
a maneira com que o Princpio da Proporcionalidade - em seus aspectos negativos/omissivos e positivos/comissivos - e os princpios dele oriundos devem inspirar
as escolhas pblicas por esta ou aquela modalidade regulatria e a intensidade com
que cada uma delas deve ser desempenhada. Colocados os balizamentos tericos,
adentraremos em algumas aplicaes do Princpio da Proporcionalidade na seara
econmica.

11 -

Panorama do Ordenamento Jurdico Brasileiro

A Constituio Brasileira, como constituio compromissria, no poderia deixar de refletir o persistente conflito entre pblico e privado; entre o livre caminhar
da economia e a interveno estatal; entre os interesses individuais e os coletivos.
Tanto assim, que as reformas que sucederam promulgao da Constituio
de 1988 tiveram como um dos seus principais focos justamente o Direito Econmico. 4 Vejamos, portanto, como este se encontra balizado constitucionalmente.

formao de um jurista completo e maneira, muitas vezes indispensvel, de ampliao das perspectivas do prprio Direito, para enfrentar um determinado problema anlogo a problemas conhecidos em outros Direitos, rompendo "ciclos de racionalidade" ou de apequenamento de solues
disponveis, inrcias doutrinrias ou jurisprudenciais, menosprezos de valores jurdicos substanciais
de consistncia" (Prefcio obra La panicipacin Pblica em el Procedimiento de Elaboracin
de los Reglamentos el los Estados Unidos de Amrica, de Juan Jos Lavilla Rubira, Ed. Civitas,
Madrid, 1991, p. 18.
3 A Regulao de Preos e Tarifas dos Servios de Telecomunicaes, na obra coletiva Direito
Administrativo Econmico, coordenada pelo prprio Carlos Ari Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo,
2000, pp. 318.
4
As reformas Constituio de 1988 no chegaram a alterar a classificao das diversas moda201

Ao contrrio do que ocorre em outros direito positivos, a nossa Constituio

estabelece uma ntida distino entre servio pblic0 5 e atividade econmica. Na
verdade, contudo, no podemos torcer a realidade a ponto de sustentar que os servios
pblicos no sejam atividades econmicas. Os servios pblicos so atividades
econmicas qualificadas como tal, qualificao esta que visa a permitir a prestao
direta pelo Estado ou uma forte regulao e ingerncia estatal na atividade quando
gerida por particulares de legatrios. O servio pblico revela-se, ento, como uma
das mais intensas formas de interveno do Estado na economia.
desta forma que EROS ROBERTO GRAU considera que a Constituio
brasileira de 1988 subdividiu a atividade econmica lato senslI em servio pblico
e atividade econmica stricto sensll. 6 Tanto assim, que o art. 175, que disciplina
a prestao dos servios pblicos pelo prprio Estado ou por concessionrios e
permissionrios privados, est contido no Captulo destinado aos" princpios gerais
da atividade econmica".
A Constituio tambm prev no art. 21 a prestao de servios pblicos pela
Unio, mas, desta feita, no apenas diretamente, por concesso ou por permisso,
mas tambm mediante autorizao: art. 21, incisos X (postal e correio), XI (telecomunicaes) e XII, "a" a "f' (servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens;
servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos
de gua; a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; os servios
de transporte ferrovirio e aquavirio; os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; os portos martimos, fluviais e lacustres) e
XIII (nucleares).7
Estes so os servios expressamente nomeados pela Constituio, que tambm
os estabelece implicitamente ao fixar a competncia subsidiria dos Estados-membros no art. 25, 10 (por exemplo, os servios de transporte intermunicipal) e ao

lidades de regulao estatal da economia, atribuindo, contudo, maior relevo a algumas em detrimento
de outras, sem retirar do Texto Maior qualquer uma delas. Em sua maior parte, as reformas
permitiram que determinados servios pblicos, que s podiam ser prestados indiretamente por
empresas da Administrao Indireta. passassem a ser prestados por de legatrios privados.
5
Naturalmente que no esto includas em nosso conceito de servio pblico as funes pblicas
soberanas. indelegveis, como a defesa nacional, a tributao, etc. (Ramn Parada, Derecho Administrativo, I, Ed. Marcial Pons, Madrid. 11" ed., 1999, pp, 473/4). Seguindo a melhor doutrina,
nosso conceito tambm no contempla" as atividades que no correspondam a uma especfica
prestao aos usurios, como por exemplo, as obras pblicas" (Elio Casetta. Manuale di Diritlo
Amministrativo, Ed. Giuffre, Milo, 2000, p. 605).
6 Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, Ed. Malheiros, So Paulo,
4" ed., 1998. pp. 137/9. Alguns autores utilizam a expresso "servios pblicos econmicos" ou
"industriais" para denominar as atividades econmicas stricto sensu exploradas pelo Estado (v.g.
Droit Public et Vie conomique, PUF. Paris. 1949. p. 136). Preferimos, no entanto. no fazer uso
destas expresses para no misturar os conceitos de atividade econmica (em sentido estrito)
explorada pelo Estado e os servios pblicos propriamente ditos.
7
Tambm h o art. 25, 2 prev o servio pblico de distribuio de gs canalizado. H tambm
competncia comum para a prestao dos servios pblicos de assistncia social e de educao (art.
23. II e 211).
202

prever a competncia dos Municpios para prestar os servios pblicos de interesse

local (art. 30, V). Questo controvertida, a ser abordada mais adiante, saber se
possvel a criao pelo Legislador de servios pblicos no previstos constitucionalmente.
Os princpios das atividades econmicas fixados no art. 170 devem inspirar a
explorao de todas as atividades econmicas, sejam elas servios pblicos ou
atividades econmicas stricto sensu.
Em relao atividade econmica stricto sensu, a Constituio estabelece o
monoplio em favor da Unio (arts. 20, 176 e 177) de uma srie de bens e atividades
a eles correlatas, com destaque para os bens minerais, inclusive o petrleo e seus
derivados.
A explorao pelo Estado de outras atividades econmicas stricto sensu, isto ,
alm daquelas que so objeto de monoplio, permitida apenas em regime de
concorrncia com a iniciativa privada e desde que seja necessria aos imperativos
da segurana nacional ou ao atendimento de relevante interesse coletivo (art. 173).
Vige para estas atividades o princpio da liberdade de iniciativa, observadas as
regras de polcia econmica geral que as conforme aos princpios e valores fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (arts. 1 e 3) e aos princpios setoriais
da ordem econmica (art. 170), exigida, quando for o caso, autorizao prvia para
o seu exerccio (art. art. 170, pargrafo nico).
Estes so, em apertada sntese, os dispositivos que regem cada uma das modalidades regulatrias que veremos mais adiante: servios pblicos (art. 175), atividades econmicas monopolizadas (arts. 176 e 177), atividades econmicas de interesse
pblico (art. 170, pargrafo nico) e atividades econmicas sujeitas ao poder de
polcia (art. 170, que, malgrado a sua aplicao a todas as atividades econmicas,
constitui tambm o fundamento da regulao mediante o exerccio do poder de
polcia geral).
A realidade, no entanto, est longe de possuir a aparentemente serenidade que
a letra da Constituio parecer ter, o que impe a apreciao dos valores fundamentais
em jogo, valores e princpios que balizam a sujeio das atividades econmicas s
diferentes modalidades regulatrias e a intensidade com que estas devem ser exercidas.

111 -

Proporcionalidade dos mecanismos de regulao econmica

Nos termos das sempre precisas lies de TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, "a ordem econmica autnoma introduz uma acelerao dos processos sociais, que no podem ser resolvidos luz de mecanismos de controle como, por
exemplo, os direitos individuais. Estes mecanismos foram concebidos como instrumentos capazes de regular relaes at certo ponto estveis ou de reduzida velocidade
mutacional. Trata-se de princpios genricos, com conceitos abertos, cujo controle
remetido a princpios ideolgicos que a prxis confirma ou desconfirma. Com isto,
na prtica da ordem econmica, que exige decises rpidas e imediatas, revela-se
relativamente fcil dizer qual o fundamento da interveno, mas extremamente difcil
203

apontar os casos em que ela no cabe. ( ... ) A mobilidade econmica de hoje est a
reclamar novos mecanismos de invelltil'idade do constitucionalista. Pois, sem eles,
permaneceremos nesta curiosa situao em que os verdadeiros limites constitucionais da inteneno estatal no domnio econmico so deslocados para a prpria
prxis do Estado, no sentido de que somos obrigados a rer como ele age para, ento,
saber o que dele se pode exigir."g
Para evitar que isto acontea, o que constitui o escopo deste nosso estudo, a
regulao estatal da economia deve refletir a necessria convivncia de princpios
constitucionais 9 que, ora se somam, ora entram em conflito: de um lado, temos os
valores da livre iniciativa (art. 10, IV, CF), a propriedade privada (art. 170, 11, CF)
e a livre concorrncia (art. 170, IV, CF); de outro, temos que procurar realizar a
soberania e o desenvolvimento nacional (art. 10, I; 30, 11 e 170, I, CF), a cidadania
(art. 10, 11); a dignidade da pessoa humana (art. 10, I1I, CF); os valores sociais do
trabalho (art. 10. IV, CF); construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 30, I,
CF); erradicar a pobreza e a marginalizao, assim como reduzir as desigualdades
sociais e regionais (art. 30, III e 170, VII, CF); promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor (art. 30, IV, CF); a funo social da propriedade (art. 170, m, CF); a defesa do consumidor (art. 170, m, CF); a defesa do meio
ambiente (art. 170, V, CF) e a busca do pleno emprego (art. 170, VIII, CF).
Note-se que, com base nestes princpios constitucionais, j foi diversas vezes
afirmada pelo Supremo Tribunal Federal a constitucionalidade da regulao estatal
de atividades econmicas privadas. Em uma destas decises, o Min. SEPL VEDA
PERTENCE, tratando da constitucionalidade do controle estatal sobre as mensalidades escolares, afirmou:
"Senhor Presidente, temos, ao menos desde 1934, e marcadamente no texto de
88. uma tpica Constituio compromissria, como de resto, si serem quase todas
as Constituies contemporneas. De tal modo que sempre arbitrrio que a afirmao de um dos valores, de um dos vetores axiolgicos do projeto de sociedade
veiculado pela Constituio, se faa com a abstrao de outros valores, de outros
vetores axiolgicos ... Cm instrumento constitucional de concretizao desta funo
permanente de ponderao de valores que, em termos absolutos, se contradiriam,
Senhor Presidente, precisamente, na ordem econmica, a competncia do Estado
para intervir como agente normativo e regulador da atividade econmica" .10
A Ementa do acrdo foi assim redigida:
"Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa
e do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo
das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justia social, pode
o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo

Fundamentos e Limites Constitucionais da Interveno do Estado no Domnio Econmico, RDP,

47-48/270-271. grifamos.
9
Aludimos a .. princpios" em seu sentido geral, tal como usado por Ronald Dworkin p. 72 da
obra Los Derechos em Seria, Ed. Ariel, Barcelona, 1999, trad. Marta Guastavino.
10 ADIN n 319-DF, RTJ. 149:666/692.
8

204

que o poder econmico que visa o aumento arbitrrio de lucros. Logo, determinada
lei no inconstitucional pelo s fato de dispor sobre critrios de reajuste de
mensalidades das escolas particulares" .11
O julgado, como se v, foi calcado exclusivamente em princpios, mas, afinal,
o que so os princpios?
As "normas" so gnero do qual so espcies as regras e os princpios. EROS
ROBERTO GRAU,12 sintetizando as lies de DWORKIN, afirma que "as regras
jurdicas, no comportando excees, so aplicveis de modo completo ou no, de
modo absoluto, no se passando o mesmo com os princpios; os princpios jurdicos
possuem uma dimenso - a dimenso do peso ou importncia - que no comparece
nas regras jurdicas" .
Dentre as vrias definies de princpio jurdico, podemos aludir clssica
formulao de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELO, que o considera como
o "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o esprito e servindo
de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica
e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico" .13
As meras regras jurdicas, apesar de genricas e abstratas, dizem respeito a
situaes hipotticas especficas, que, concretizando-se na vida prtica, acarretam
determinadas conseqncias jurdicas. Trata-se do conhecido esquema" preceito sano" , pelo qual, ocorrendo o fato previsto na regra, a ele devem suceder os efeitos
jurdicos nela tambm, j de antemo, estabelecidos.
O mecanismo de aplicao dos princpios muito mais complexo do que o
esquema binrio caracterstico das regras. No prevem situaes determinadas e,
muito menos, efeitos jurdicos especficos que delas decorreriam. bvio que
normatizam situaes e que podem acarretar efeitos jurdicos, mas, devido ao seu
carter fluido, suas conseqncias, alm de no poderem ser previamente estabelecidas, dependem das caractersticas de cada situao e dos demais princpios que
forem pertinentes.
O objetivo dos princpios no estabelecer uma normatizao objetiva e previsvel. A sua grande riqueza est exatamente na maleabilidade que propicia em
relao s demais normas do ordenamento jurdico e diante das situaes complexas
da vida, insuscetveis de serem resolvidas pela singela aplicao de regras lgicosubsunti vaso
Os princpios no estabelecem que, ocorrendo tal fato, ser aplicada determinada
sano ou concedido certo benefcio. Possuem um papel estruturante da ordem

11 ADIN n 319-DF, RTJ, 149:666/692.

A ordem Econmica na Constituio de 1998 -Interpretao e Crtica, Ed. RT, 2' edio, p.
114.
13 Apud Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 16' ed.,
1999, p. 95. Para uma ampla exposio dos diversos critrios definidores dos princpios, ver Robert
Alexy, Teoria de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp.
82 a 87.
12

205

jurdica e da organizao estatal como um todo: estabelecem os pensamentos diretores do ordenamento das instituies, inclusive do prprio Estado, de uma disciplina
legal ou de um instituto jurdico. 14
So os princpios que. pela abstrao semntica em que so formulados, podem
dar liga e unidade ao sistema jurdico. permeando todas as demais normas jurdicas,
consubstanciando valioso elemento de interpretao e integrao do Direito.
A importncia dos princpios constitucionais ainda maior, vez que espraiam
a sua fora no apenas na prpria Constituio, como tambm. pela supremacia
desta, em todo o ordenamento jurdico estatal, inquinando de inconstitucionalidade
os atos que os contrariarem.
comum que mais de um princpio seja aplicvel mesma situao concreta.
O hermeneuta. todavia. dever adotar metodologia diferente da que emprega quando
diante de (meras) regras contraditrias, em que a aplicao de uma deve necessariamente implicar na excluso da outra.
Em se tratando de conflitos entre princpios, devem eles ser ponderados, buscando-se, sempre que possvel, alcanar soluo que no exclua por completo nenhum deles ... Assim, possvel que um princpio seja vlido e pertinente a determinado caso concreto, mas que suas conseqncias jurdicas no sejam deflagradas
naquele caso, ou no o sejam inteiramente, em razo da incidncia de outros princpios tambm aplicveis. H uma" calibragem" entre os princpios, e no a opo
pela aplicao de um deles" . 15
N as palavras de RECASENS SICHES,16 um dos maiores filsofos que a Amrica Latina j deu cincia do Direito, "uma relao jurdica, supe uma situao
participante de mltiplos sentidos ou conexes estimativas, que so pertinentes ao
Direito. Os elementos de uma vinculao social contm (positiva ou negativamente)
vrios valores: a justia exige que o direito regule essa situao de maneira tal, que
entre as concretizaes de valores contidas em cada sujeito se d a proporcionalidade 17 que existe objetivamente entre os valores."
Pois bem, retornanr:\o aos princpios e valores da Ordem Econmica Constitucional, podemos facilmente constatar que, no exerccio da atividade regulatria
estatal, muitas vezes eles entraro em choque. Podem, todavia, somar-se, isto , a
livre iniciativa pode, em alguns casos, ser o instrumento mais adequado para promover os valores scio-polticos igualitrios contemplados na Constituio. 18 Quanto
melhor, mas no podemos supor que isso sempre se verifique.

14 Karl Larenz. in "Derecho Justo - fundamentos de tica jurdica". trad. Luiz Dez-Picazo,
Civitas. 1985. p. 14.
15 Daniel Sarmento. Os Princpios Constitucionais e a Ponderao de bens, integrante da obra
coletiva "Teoria dos Direitos Fundamentais", organizada por Ricardo Lobo Torres, Editora Renovar. 1999. p. 52.
Ih Los Temas de la Filosofa dei Derecho, Ed. BOSCH, Barcelona. 1934, pp. 102/3.
17 Para uma configurao da proporcionalidade no como princpio. mas como postulado normati\o. ver o interessante e erudito artigo de Humberto Bergmann vila. A Distino entre Princpios
e Regras c a Redefinio do Dever de Proporcionalidade, ROA. 215/151-179.
206

A experincia histrica demonstra, inclusive atravs da anlise das razes do

dbcle do liberalismo oitocentista, que o Estado deve atuar sobre e na economia
para assegurar valores que no podem ser satisfeitos, e vez por outra, so mesmo
agredidos, pela liberdade dos agentes do mercado. IY Quanto a isto, ressalvadas
algumas correntes liberais mais ortodoxas,20 no h divergncias. A questo : qual
deve ser a abrangncia e a intensidade da atuao do Estado sobre e na economia?
A possibilidade de regulao estatal da economia" no pode confundir-se com
a entrega aos poderes pblicos de uma faculdade onmoda, que possa ser exercitada
de qualquer modo. A reserva Lei das regulaes que afetam a liberdade de empresa
e, sobretudo, os limites substanciais que o princpio da igualdade e o de proporcionalidade implicam para o legislador, so o instrumento que permite dotar de
"contedo" a liberdade de empresa" .21
Todavia, o Princpio da Proporcionalidade, alm de, como veremos, possuir
aspectos comissivos, no pode servir de biombo para a inrcia da Administrao
Pblica. "Da mesma forma que a Administrao no pode deixar de pautar sua
atuao pelo Princpio da Proporcionalidade, tambm no poder ela ir alm das
exigncias deste postulado. A Administrao, portanto, tambm age de forma antijurdica quando o Princpio da Proporcionalidade acaba por ser superestimado e a
Administrao, em virtude disso, deixa de tomar medidas necessrias".22
A resposta questo acima colocada deve, portanto, recorrer ao vetusto, mas

18 .. A delimitao de fronteiras Estado/sociedade ou, se se quiser. interesse pblicolinteresse

privado, e de todas as que lhe surgem como conseqncia. no exclui, porm, que o conceito de
direito subjectivo, como o de autonomia negociai, surjam no direito moderno como no completamente desvinculados da noo de interesse pblico. ( ... ) Quer isto significar, portanto, que a posio
abstencionista do Estado face aos modos de tutela dos interesses privados operados pelos respectivos
titulares no significa que o interesse pblico seja ignorado: traduz, isso sim, uma dada concepo
do interesse pblico, isto , a de que este coincide com o somatrio dos interesses privados, ou
seja, a de que a sua prossecuo corresponde melhor prossecuo daqueles interesses privados e
a de que esta por definio obtida quando os seus titulares o fazem em liberdade. Mas tambm
quer significar que, concluso de que o interesse pblico no tem a mesma natureza do interesse
privado, isto , a reformulao da concepo do papel do Estado na sociedade, se h-de seguir e se pode seguir - uma interveno do Estado na vida jurdica privada (Ana Prata, A Tutela
Constitucional da Autonomia Privada, Ed. Almedina. Coimbra. pp. 18 a 20).
19 .. A Constatao de que o livre exerccio da livre iniciativa econmica privada. ao nvel da
produo, e da autonomia privada, ao nvel da circulao dos bens e servios, no asseguram a
satisfao de todas as necessidades humanas, nem sequer daquele conjunto de necessidades primrias e vitais, indispensveis sobrevivncia em termos de garantia de um mnimo de dignidade
humana (Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Ed. Almedina, Coimbra, p.
38).
20 Por exemplo, Robert Nozick, Anarquia. Estado e Utopia. Jorge Zahar Editor, Rio de Janeiro,
1991, trad. Ruy J ungmann.
21 Sebastin Martn-Retortillo Baquer, Direito Administratil'O Econmico I. Revista Espafiola de
Derecho Administrativo. voI. 63, grifos nossos.
22 Heinrich Scholler, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Admillistrativo
da Alemanha, trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Revista Interesse Pblico. voI. 2. p. 105.

207

redescoberto. Princpio da Proporcionalidade. 23 cuja aplicao dos seus trs elementos 24 ao Direito Econmico" 5 pode ser dissecada da seguinte forma:
(a) A restrio liberdade do mercado deve ser apropriada realizao dos
objetivos sociais perquiridos - elemento adequao dos meios aos fins. Ex.: o
tabelamento interno de preos no o meio adequado para controlar o aumento de
preos de produtos encarecidos em razo da alta do valor da matria-prima importada.
(b) O Estado deve impor a menor restrio possvel, de forma que. dentre as
vrias medidas aptas a realizar a finalidade pblica, opte pela menos restritiva
liberdade de mercado - elemento necessidade. Ex.: se o Estado pode assegurar o
bem-estar da coletividade simplesmente ordenando determinada atividade privada,
no deve titulariz-la como servio pblico, excluindo-a do mbito da iniciativa
privada 26
HEINRICH SCHOLLER observa que as restries liberdade econmica devem "operar apenas em um degrau (ou esfera)", passando para a fase seguinte
"to-somente quando uma restrio mais intensa se fizer absolutamente indispensvel para a consecuo dos fins almejados"
Este o elemento do Princpio da Proporcionalidade que leva tendncia atual
da Administrao dar preferncia a mecanismos consensuais, indutivos, e, portanto,
menos constritivos, de regulao da economia. "O poder de imprio da Administrao deixou de ser um dos seus principais (seno o nico) dos seus poderes, para
passar a figurar como um (e no o mais importante deles) dos aspectos das aes
do Estado" .28 Se for possvel alcanar o interesse pblico visado de maneira con-

.n

23 Jos Maria Rodrguez de Sampaio observa que a Administrao Pblica deve, ao intervir na
economia, ponderar proporcionalmente. no apenas o interesse privado (genericamente considerado) com o interesse pblico, mas tambm os diversos interesses privados entre si (La Ponderacin
de Bienes e Interesses em el Derecho Administrativo, Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2000, pp. 31/9).
24 Partimos da exposio de Lus Roberto Barroso acerca do Princpio da Proporcionalidade,
constante da obra Interpretao e Aplicao da Constituio, Ed. Saraiva, 1996, p. 209.
25 .. A aplicaco do princpio de proporcionalidade, que deve presidir toda medida intervencionista,
junto com o de "paridade de trato" e o da igualdade (visto agora como interdio da arbitrariedade)
obriga sempre a justificar adequadamente toda interveno pblica sobre as libertades dos cidados
no campo econmico" (Alberto Alonso Ureba, La empresa pblica. Aspectos jurdico-constitucionales y de derecho econmico. Revista Espafiola de Derecho Administrativo, vol. 50). Tambm F.
Dreyfus afirma que a proporcionalidade das medidas administrativas no domnio econmico "uma
garantia para o particular, vez que, ao contrapor o princpio da liberdade ao da ordem pblica, reduz
os casos en que o primeiro deve render-se ao segundo" (La liben du commerce et de I 'industrie,
Revista Espafiola de Derecho Administrativo, vol. 8).
26 No dizer de Vittorio Ottaviano, .. uma coisa proibir uma actividade porque prejudica a utilidade
social. e outra prescrever que s se pode desenvolver uma certa actividade se de tal forma se
prosseguir a utilidade social" (apud Ana Prata, A Tutela Constitucional da Autonomia Privada.
Ed. Almedina, Coimbra, p. 204).
n O Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional e Administrativo da Alemanha,
trad. Ingo Wolfgang Sarlet. Revista Interesse Pblico, vol. 2, pp. 102/5.
28 Maria Alessandra Stefanelli. La Tutela deU' Utente di Publici Servici, Ed. CEDAM, Padova,
1994, p. 04.

208

sensual, os instrumentos coercitivos devero ser descartados por desproporcionais.

Esta assertiva revela-se ainda mais forte quando a regulao vertical no for urgente,
hipteses em que a Administrao Pblica dever tentar alcanar os seus objetivos
consensualmente e, em caso de insucesso, a sim, partir para a adoo de instrumentos
coercitivos de regulao da economia (princpio do tria! and error das polticas
pblicas).
Nesta perspectiva, se constata que o maior mbito da regulao estatal, atualmente estendida a quase todos os setores das atividades humanas, legitimou-se por
um afrouxamento, pelo carter menos constritivo dos instrumentos regulatrios,
dando lugar ao que CHARLES-ALBERT MORAND chamou de "Direito Pblico
mais extenso, mas menos coativo" ,29 ou, nas palavras de DELMAS-MARTY, "esta
fluidez, proporciona ao direito a possibilidade de se estender a domnios que, at
ento, em grande parte lhe escapavam" .30
(c) A restrio imposta ao mercado deve ser equilibradamente compatvel com
o benefcio social visado, isto , mesmo que aquela seja o meio menos gravoso,
deve, tendo em vista a finalidade pblica almejada, "valer a pena" - proporcionalidade em sentido estrito. O Estado no pode, por exemplo, qualificar determinada
atividade relativamente suprflua como servio pblico, mesmo que, suponhamos,
esta seja a forma menos gravosa para realizar a finalidade pblica. Os benefcios a
serem obtidos "no compensariam" a restrio que a qualificao como servio
pblico imporia aos particulares interessados em explorar livremente a atividade.
Hoje pouco se discute a respeito da incorporao ao nosso Direito do Princpio
da Proporcionalidade. Discute-se apenas quanto ao seu fundamento: se um princpio
implcito, ou um preceito de direito natural, se integra o cnone do Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, CF). se advm do devido processo legal (art. 5,
LIV, CF) ou se um dos "outros direitos constitucionais" previstos no 2 do art.
5 da Constituio Federal.
No Direito Econmico a discusso no muito importante porque ele
facilmente infervel de diversos dispositivos setoriais especficos (p. ex., art. 170,
Pargrafo nico; art. 173, caput; e art. 174, caput, in fine, todos da Constituio
Federal).

29 Le Droit No-Moderne des Politiques Publiques. LGDJ, Paris. 1999, pp. 59 a 62. Veja-se, por
exemplo. que, para exercer atividades econmicas o Estado teve que valer-se das sociedades de
economia mista, desprovidas de jus imperii. extenso da regulao estatal sobre atividades
privadas at ento deixadas inteiramente ao arbtrio privado, acarretou. segundo Vital Moreira, na
"transplantao do centro de gravidade da ordem jurdica da economia: do direito privado pra
o direito pblico. Na medida em que a economia era juridicamente relevante, era-o para o direito
privado. Ao que assiste, a partir de certo momento, ao deslocamento de domnios econmicos
que anteriormente relevavam ao direito privado para o direito pblico, ou a complementarizao
de institutos daquele por institutos deste. Por outros lado a cobertura pelo direito de domnios at
a ajurdicos ou "livres do direito" faz-se predominantemente por meio do direito pblico" (A
Ordem Jurdica do Capitalismo cit., p. 75).
30 Trois Dfis pour un Droit Mondial, ditions du Seuil, Paris, 1998, p. 79.

209

IV - Os princpios do direito econmico derivados do princpio geral da

proporcionalidade
Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especificamente em seu elemento necessidade (supra letra" b") est o Princpio da Subsidiariedade,31 que, na
seara do Direito Econmico, impe ao Estado que se abstenha de intervir e de regular
as atividades que possam ser satisfatoriamente exercidas ou auto-reguladas pelos
particulares em regime de liberdade. 32 Ou seja, na medida em que os valores sociais
constitucionalmente assegurados no sejam prejudicados, o Estado no deve coarctar
a liberdade dos agentes econmicos, e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira
menos restritiva possvel.:13
Cumpre destacar a afinidade do Princpio da Subsidiariedade com o Estado
pluralista democrtico: 3-l "se certo que o bem-estar envolve um conceito de Estado
social e este, por seu lado, pressupe intervencionismo pblico, isto no significa,
por si s, todavia, excluso de um princpio de subsidiariedade do entendimento da
interveno econmica, social e cultural do Estado" Y
Por outras palavras, a persecuo do bem-estar social, apesar de determinar
sempre um certo grau de interveno dos poderes pblicos, no incompatvel com
uma interveno norteada pela idia de subsidiariedade enquanto princpio normativo. Se o Estado Democrtico impe a garantia das condies bsicas de dignidade
da pessoa humana, a verdade que isto no significa necessariamente que tenha de
ser apenas o prprio Estado a realizar este objetivo. No havendo mais a separao
absoluta entre Estado e sociedade, desde que seja concretizado o fim do bem-estar,

31 No mesmo sentido. Jos Ignacio Lpez Gonzles, El principio General de Proporcionalidad

em el Derecho Administrativo. Instituto Garcia Oviedo da Universidade de Sevilha, 1988, p. 81.
32 .. O ncleo deste princpio consiste em reconhecer a prioridade da atuao dos corpos sociais
sobre os corpos polticos no atendimento de interesses gerais. s passando o cometimento a estes
depois que a sociedade, em seus diversos nveis de organizao, demandar sua atuao subsidiria"
(Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Mutaes do Direito Administrativo, Ed. Renovar, Rio de
Janeiro, 2000. iJ. 153). Sobre o Princpio da Subsidiariedade. ver tambm a obra de Chantal
Millon-Delsol. Le Principe de Subsidiarire. Ed. PUF, Paris, 1993.
33 Jos Alfredo de Oliveira Baracho afirma que o Princpio da Subsidiariedade aparece como
.. forma alternativa para os embates entre o Estado liberal e o Estado mnimo e o Estado Intervencionista ou Providencial. Desse dualismo de desencontros, aparece o Estado Subsidirio" (O
Princpio da Subsidiariedade - conceito e evoluo. Ed. Forense, 2000, p. 95).
3-l O princpio da subsidiariedade muitas vezes arvorado pelos opositores da regulao estatal
como ligado apenas s suas idias liberais. Todavia, no h como se conceber um monoplio
ideolgico sobre tal princpio. to relevante quanto antigo: "L 'ide d'autorit subsidiaire sourd
comme une evidence dans la societ dcrite par Aristote, travers une comprehension sociale qui
se donne pour naturelle, en realir unique em son genre face aux culrures proches de /'poque.
Plus tard, Thomas d'Aquin reprend son compre cette vision et lui prte des justifications
suplmentaires" (Chantal Millon-Delsol, Le Principe de Subsidiarit, PUF, Paris. 1993, p. 9).
35 Paulo Otero. Vinculao e Liberdade de Conformao jurdica do Sector Empresarial do
Estado. Ed. Coimbra. 1998. pp. 18/19.

210

pode dizer-se que esto abertos todos os caminhos, do absentesmo do Estado sua
interveno direta na economia. 36
Tambm digno de nota o Princpio da Razo Pblica,37 tambm inerente ao
Princpio da Prorcionalidade, pelo qual os problemas no podem ser resolvidos por
razes ou interesses inerentes a grupos parciais. Por mais respeitvel que seja a
minoria ou mesmo a maioria interessada, os seus interesses s podem ser atendidos,
no em virtude deles em si, mas por razes pblicas atinentes coletividade como
um todo.
Por derradeiro, no mbito dos elementos adequao e necessidade do Princpio
da Prorcionalidade, se encontra ainda o Princpio da Diferena,38 pelo qual as
liberdades econmicas e desigualdades existentes na sociedade so admissveis se
gerarem vantagens para os mais desfavorecidos. Assim, a ausncia de regulao ser
admissvel apenas se beneficiar os membros da sociedade como um todo, de forma
que estariam em pior situao se fosse imposta a regulao estatal.
A grande vantagem da conjuno dos princpios acima enumerados, que, se
por um lado, impede que o Estado Democrtico se invista de um dirigismo totalitrio
e abrangente, por outro, faz-nos ver que, ao contrrio do que apregoa o entusiasmo
neoliberal, a plena liberdade empresarial e a auto-regulao privada da economia
so admissveis, mas com parcimnia. devendo-se criteriosamente aferir, caso a caso,
se so melhores para a sociedade do que a regulao estatal, que tambm, por sua
vez, ser mais ou menos rgida de acordo com os mesmos princpios.

v-

Os aspectos comissivos da proporcionalidade

o Princpio da Proporcionalidade e os princpios dele derivados so geralmente

abordados apenas em seus aspectos negativos - nas limitaes que impem ao
Poder Pblico - , olvidando-se dos aspectos positivos que tambm possuem, que
obrigam o Estado a atuar sobre a economia quando os agentes do mercado no
satisfazerem ou agredirem as necessidades pblicas que devem ser protegidas pela
regulao estatal. 39
lbid.
As Consideraes aqui expendidas derivam dos ensinamentos de John Rawls, O Liberalismo
Poltico, Ed. tica, So Paulo, 2000, trad. Dinah de Abreu Azevedo, Captulo VI. O autor apesar
de admitir a incidncia da razo pblica sobre todas as regulaes sociais, perspectiva por ns
adotada, centra sua anlise sobre a aplicao do princpio aos elementos constitucionais essenciais.
38 Teoria da Justia. Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1997, trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R.
Esteves, pp. 79 a 89.
39 A preferncia doutrinria pelos aspectos negativos, inibidores da atuao estatal, do Princpio
da Proporcionalidade talvez se explique pela maior eficcia que possuem se comparada com a
eficcia dos seus aspectos positivos.Trata-se da conhecida questo da plena eficcia dos direitos
individuais de proteo frente ao Estado e da eficcia limitada (limitada, mas existente) dos direitos
a prestaes do Estado. Aprofundar em Luis Roberto Barroso, O Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas. Ed. RENOVAR, Rio de Janeiro, 1990, e Jos Afonso da Silva,
36

37

211

A este respeito, JOS IGNACIO LPEZ GONZLES afirma que "o favor
libertatis e a dignidade da pessoa humana, enquanto parmetros determinantes do
Princpio da Proporcionalidade da atividade administrativa, no se configuram apenas como limites substanciais ao exerccio dos poderes da Administrao - segundo
vimos, impondo o dever de adotar as solues menos restritivas para os particulares
- , tendo que operar tambm como exigncia positiva (no plano das prestaes
positivas que a Constituio garante) de intervenes administrativas a servio destes
valores do nosso ordenamento jurdico. Neste sentido o Princpio da Proporcionalidade pode e deve desempenhar o papel de critrio funcional determinante de intervenes pblicas em distintos setores sociais ou econmicos, na medida que a
liberdade e a dignidade da pessoa assim o exijam" .40
Tambm o Princpio da Subsidiariedade. normalmente associado apenas ideologia abstencionista, no exclusivo deste ou daquele pensamento poltico, podendo
ser utilizado pelas diversas vertentes ideolgicas como estratgias para o alcance
das suas finalidades, observados os marcos da Constituio. Assim porque possui
no apenas um aspecto negativo, omissivo, consistente na vedao da regulao
estatal nas searas em que a iniciativa privada esteja atuando compativelmente com
os interesses sociais, como tambm um aspecto positivo, comissivo, que. nas palavras
de JUAN CARLOS CASSAGNE "vincula o Estado e lhe impe o dever de intervir,
na hiptese de insuficincia da iniciativa privada, na medida em que a sua ingerncia
seja socialmente necessria e no suprima ou impea a atividade dos particulares" .41
Tambm JAIME RODRGUEZ-ARANA MUNOZ observa que" a subsidiariedade no equivale a um Estado fraco. bem ao contrrio, uma vez que a fraqueza de
qualquer Estado no mensurvel pelo tamanho do setor pblico, mas pela sua
sensibilidade em relao ao bem-estar dos seus cidados" .42
Entre ns, EDSON RICARDO SALEME, de forma associada ao elemento
necessidade do Princpio da Proporcionalidade, destacou o aspecto comissivo do
Princpio da Subsidiariedade "como desdobramento do prprio conceito de subsdio,
a Administrao deveria levar a cabo todas as atividades que os particulares no
queiram, no saibam ou no possam executar por sua conta. O Estado somente agiria
em carter temporrio e cessaria to logo houvesse a disponibilidade do particular
em realizar a atividade" :B

VI -

Princpio da proporcionalidade e "supremacia do interesse pblico"

O "princpio da supremacia do interesse pblico" no pode ter um papel

Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. Malheiros. 1998. 3' ed.

40 El principio General de Proporcionalidad em el Derecho Administrati\'O. Instituto Garcia
Oviedo. Universidade de Sevilha. 1988. pp. 80/1.
41 La lntervencin Administrativa. Ed. Albeledo-Perrot, Buenos Aires, 2' ed . pp. 22/3.
42 Crisis in the Welfare State. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. 1997. n 4/1173.
43 Formas de Desestatizao: aspectos jurdicos, mimeo, p. 104 (fonte: Biblioteca da Faculdade
de Direito da Universidade de So Paulo--USP).
212

necessariamente prevalente na ponderao entre os diversos valores econmicos

constitucionais. Este princpio, oriundo de uma poca em que a Administrao tinha
poderes genricos de ingerncia na vida dos cidados para assegurar um metafsico
"interesse pblico", se no deve ser abandonado, deve ao menos ser adequado ao
Estado Democrtico de Direito e sua formao pluralista. 44
No existe um interesse pblico abstratamente considerado que deva prevalecer
sobre os interesses particulares eventualmente envolvidos. A tarefa regulatria do
Estado bem mais complexa do que a singela formulao de uma" supremacia do
interesse pblico" .
"O interesse privado e o interesse pblico esto de tal forma institudos pela
Constituio que no podem ser separadamente descritos na anlise da atividade
estatal e de seus fins. ( ... ) Em vez de uma relao de contradio entre os interesses
privado e pblico h, em verdade, uma" conexo estrutural" . ( ... ) A verificao de
que a administrao deve orientar-se sob o influxo de interesses pblicos no significa, nem poderia significar, que se estabelea uma relao de prevalncia entre
interesses pblicos e privados. Interesse pblico como finalidade fundamental da
atividade estatal e supremacia do interesse pblico sobre o particular no denotam
o mesmo significado. O interesse pblico e os interesses privados no esto principialmente em conflito, como pressupe uma relao de conflito. Da a afirmao de
HBERLE: "Eles comprovam a nova, aberta e mvel relao entre ambas as
medidas" .45
E mais, em uma sociedade complexa e pluralista no h apenas um interesse
pblico, mas muitos (melhoria e ampliao dos servios, modicidade das tarifas,
atrao de investidores estrangeiros, regras pr-estabelecidas para propiciar maior
segurana jurdica, possibilidade de adaptao das regras a circunstncias supervenientes, etc.),46 o que leva ODETE MEDAUAR a observar que" a uma concepo
de homogeneidade do interesse pblico. segue-se, assim, uma situao de heterogeneidade; de uma idia de unicidade, passou-se concreta existncia de multiplicidade

44 Sobre a origem do princpio da supremacia do interesse pblico no Estado absoluto, onde de

fato era necessrio para que fosse alcanada uma mnima coeso social, ver Maria Alessandra
Stefanelli, La Tutela dell'Utente di Publici Servici. Ed. CEDAM, Padova, 1994, pp. 43/4.
45 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre
o Particular", constante da obra coletiva, organizada por Ingo Wolfgang Sarlet, O Direito Pblico
em Tempos de Crise. Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, pp. lll/2.
46 "No incomum a prtica de atos administrativos por estes entes sobre a fundamentao do
"intresse pblico" . possvel, porm, identificar um interesse pblico universal, essencial? Curvar-se retrica do interesse pblico, sem atentar para a existncia de uma multiplicidade de
interesses pblicos, submeter-se a um discurso poltico perverso e dissimulador. Podemos
visualizar, sob esse enfoque, ao menos trs "interesses pblicos em jogo dentro do processo
decisrio das agncias reguladoras: o interesse do prprio Estado, o interesse das empresas concessionrias e os interesses dos usurios. Identificar qual destes est sendo atendido numa deciso
concreta da agncia de fundamental importncia para se aferir qual a legitimidade democrtica
do ente especfico" (Conrado Hbner Mendes, Reforma do Estado e Agncias Reguladoras,
constante da obra coletiva Direito Administrativo Econmico, coordenada por Carlos Ari Sundfeld,
Ed. Malheiros, So Paulo, 2000, p. 104, grifos nossos).
213

de interesses pblicos. A doutrina contempornea refere-se impossibilidade de

rigidez na prefixao do interesse pblico, sobretudo pela relatividade de todo padro
de comparao. Menciona-se a indeterminao e dificuldade de definio do interesse pblico, a sua difcil e incerta avaliao e hierarquizao, o que gera crise na
sua prpria objetividade" .~7
O Estado, ao regular as atividades econmicas, deve buscar satisfazer os interesses pblicos fixados no ordenamento jurdico - no um "interesse pblico" geral
e metafsico - , compondo os interesses do prprio Estado; dos produtores de
servios; da coletividade em geral; das diversas categorias de consumidores (grandes
consumidores industriais, consumidores domiciliares e consumidores virtuais que
ainda no gozam dos servios48); dos interesses pblicos setoriais e pontuais 49 , por
vezes em conflito entre si; os interesses difusos e coletivos, etc. 50
Como afirma EDUARDO GARCA DE ENTERRA,51 "todo o Direito pblico
est protagonizado simultaneamente por entes pblicos e por sujeitos privados. Em
todos os mbitos do Direito, que sempre intersubjetivo, se produz um enfrentamento, seja no sentido mais formal da expresso, ou no sentido de que cada um dos
sujeitos persegue fins ou interesses prprios. Mas misso do Direito articular, sobre
esse enfrentamento entre os distintos sujeitos, um ponto de equilbrio em que cada
qual h de receber" o seu" . No Direito pblico esse ponto de equilbrio especialmente comprometido e dramtico. O sujeito pblico , por sua prpria essncia, uma
potentior persona, uma pessoa mais poderosa, que tende naturalmente supremacia
e imposio. Todavia, se o Direito pblico h de ser efetivamente Direito no pode
renunciar a essa meta de obter e de conseguir um equilbrio" .
No se est" a negar a importncia jurdica do interesse pblico. H referncias
positivas em relao a ele.5~ O que deve ficar claro, porm, que, mesmo nos casos
em que ele legitima uma atuao estatal restritiva especfica, deve haver uma ponderao relativamente aos interesses privados e medida de sua restrio. essa

O Direito Administratim em Emluo, Ed. RT, So Paulo, 1992, p. 182.

Veja-se, por exemplo, que a modicidade da tarifa pode beneficiar os consumidores que j
usufruem o servio, mas pode prejudicar os investimentos necessrios para beneficiar os moradores
das reas ainda no alcanadas pelos servios.
49 Para uma classificao dos diversos interesses pblicos, ver Massimo Severo Giannini, Diritto
Amministratil'O, Ed. Giuffre, 3' ed., Milo, 1993, pp. 113 a 117. Denotando a conjuno que s
vezes se d entre o interesse pblico e privado o autor d como exemplo a instalao de indstria
em rea que necessita desenvolver-se. Trata-se no caso de um interesse pblico pontual, ou seja,
que diz respeito a atividade que no pode ser genericamente considerada como de interesse pblico.
que apenas pode s-lo diante da anlise de cada caso concreto.
50 A doutrina destaca a importncia do procedimento administrativo como a sede adequada para
que se proceda a uma adequada e pluralista ponderao entre os diversos interesses pblicos e
privados envolvidos (Maria Alessandra Stefanelli, La Tutela dell'Utente di Publici Servici, Ed.
CEDAM, Padova, 1994, p. 56).
51 Actuacin Pblica y Actuacin Privada en el Derecho Urbanstico, Revista Espafiola de Derecho
Administrativo, vol. 1.
52 Devemos destacar, sobretudo. a sua dimenso tica (Odete Medauar, O Direito Administrativo
em Evoluo. Ed. RT, So Paulo, 1992, p. 179).
47
~8

214

ponderao para atribuir mxima realizao aos interesses envolvidos o critrio

decisivo para a atuao administrativa. E antes que esse critrio seja delimitado,
no h cogitar sobre a referida supremacia do interesse pblico sobre o particular" .53
No mesmo sentido, ODETE MEDAUAR observa que contemporaneamente se
impe a modificao do "entendimento de sacrifcio de interesse em benefcio de
outro, ou de primazia de um sobre outro interesse. Cogita-se hoje da funo atribuda
Administrao de ponderao dos interesses em confronto; o princpio da no
sacrificabilidade a priori de nenhum interesse; o objetivo dessa funo est na busca
do estatuto da compatibilidade entre os interesses. ( ... ) Pode-se associar orientao
ora exposta, de necessidade de completa apreciao de todos os fatores e interesses,
com vista sua conciliao e sacrifcio mnimo, previso do princpio da impessoalidade, para todos os setores da Administrao pblica, na Constituio Federal,
art. 37, caput". 54

VII -

A proporcionalidade e as relaes de sujeio especial

As relaes de sujeio especial constituem Instituto regulatrio comum a uma

srie de relaes do Poder Pblico com particulares mas que, todavia, muitas vezes
manejado como artifcio de mitigao dos Princpios da Legalidade e da Proporcionalidade, equvoco que deve ser evitado.
Com efeito, as relaes de sujeio especial so um dado comum s regulaes
das atividades privadas de interesse geral, da explorao de servios pblicos e das
atividades econmicas monopolizadas (o mesmo se diria dos servidores pblicos,
contratados em geral, etc.). Nos termos da Teoria de OITO MA YER,55 estas regulaes consubstanciam uma" relao de sujeio especial", e no de supremacia
geral, exercida apenas mediante o poder de polcia em seu sentido tradicional, pelo
qual" a Administrao figura no vnculo jurdico como autoridade pblica, utilizando-se do seu poder de imprio, da sua supremacia perante todos os cidados, enquanto
exercente de uma funo pblica, voltada a curar os interesses da coletividade" .56
Nestes casos, como no h uma relao prvia entre o administrado e a Administrao, para a qual o primeiro teria assentido, o Princpio da Legalidade no incide com
os seus rgidos contornos tradicionais.
"As relaes de supremacia especial so relaes especficas travadas pela
Administrao com o particular, que, por meio delas, insere-se material ou juridica-

53 Humberto Bergmann vila, Repensando o "Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre

o Particular", constante da obra coletiva organizada por Ingo Wolfgang Sarlet O Direito Pblico
em Tempos de Crise, Ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, pp. 127, grifamos.
54 O Direito Administrativo em Evoluo, Ed. RT, So Paulo, 1992, p. 183.
55 Derecho Administrativo Alemn, Ed. De Palma, Buenos Aires. 1982, tomo
pgs. 144-145
56 Jos Roberto Pimenta Oliveira, A ANEEL e Servios de Energia Eltrica. na obra coletiva Direito
Administrativo Econmico, coordenada por prprio Carlos Ari Sundfeld, Ed. Malheiros, So Paulo,
2000, pp. 339 a 341.

r.

215

mente na esfera da Administrao, justificando o manejo. por parte desta, de poderes

inerentes relao. (... ) Assim, ao receber determinada concesso ou permisso de
servio pblico, o particular. por inserir-se em campo especfico da Administrao,
passa a submeter-se a poderes administrativos mais intensos, decorrentes da titularidade ou da natureza da atividade a ser desempenhada. Por meio deles a Administrao poder realizar injunes, estipular obrigaes, criar deveres, que sejam
necessrios ao cumprimento da finalidade a que serve a atividade, restritos, porm,
ao mbito da referida relao, sem, todavia, ofender o cnone da legalidade. Ao
contrrio, nesta seara temos implcita autorizao legal para a criao de outras regras
jurdicas necessrias ao desenvolvimento da relao jurdica" 57 que, acrescentaramos, so decorrentes da adeso consensual do particular ao ordenamento setorial em
questo atravs da autorizao, da permisso ou da concesso.
A lei e a anuncia do particular se somam para conferir amplos poderes regulatrios ao Estado,58 que, de qualquer forma, no se isenta da necessria observncia
do Princpio da Proporcionalidade: "A extenso dos direitos fundamentais a todos
os cidados, como direitos inerentes prpria personalidade, exige que as limitaes
ao seu exerccio, baseadas na "relao de sujeio especial" , em que se encontram
certas categorias de pessoas, s sejam admissveis na medida em que resultarem
estritamente indispensveis para o cumprimento da misso ou da funo derivada
da situao especial" .59

"A considerao da vontade dos particulares como habilitadora de potestades administrativas

foi formulada pelos tratadistas da evoluo conceitual sofrida por una das instituies chaves do
Direito administrativo: a autorizao. Assim, Franchini dizia que" parece claro que o particular,
atravs do ato de autorizao vem a renunciar, a fim de ver removida a proibio ... a uma parte de
sua liberdade. Este ato de submisso voluntria, em geral resulta implicitamente contido na prpria
solicitao de autorizao" . Em termos muito semelhantes, Manzanedo escrevia que" a solicitao
de autorizao tem a ela implcito o consentimento do interessado a esta submisso especial, que
, definitivamente, o preo que paga para consegui-Ia. ( ... ) No se trata de uma espcie de negociao
entre entidades de crdito (empresas em geral) e a Administrao, pela qual as primeiras cederiam
parte da sua liberdade de empresa. Do que h de se falar propriamente da configurao do contedo
de tais direitos individuais pela atuao de poderes administrativos suficientemente habilitados em
normas legais, cuja razo ltima a garantia do interesse social situado em uma atividade to
relevante para todo o conjunto de cidados" (Jos Maria Michavila Nnez, "Relacin especial de
sujecin" en el sector crediticio y Estado de Derecho, Revista Espanola de Derecho Administrativo,
vol. 54).
58 "As chamadas relaes de sujeico especial no so um mbito em que os sujeitos ficam
despojados dos seus direitos fundamentais ou em que a Administraco possa ditar normas sem
habilitaco legal prvia. Estas relaes no se do a margem do direito, mas dentro dele e portanto
tambm nelas tm vigncia os direitos fundamentais, de forma que a Administrao no goza nestas
relaes de sujeio especial de um poder normativo carente de habilitaco legal. ainda que esta
possa ser outorgada em termos que no seriam aceitveis em relaes de sujeio geral" (El
principio non bis in idem y su aplicacin a las relaciones de sujecin especial de la policia
gubernativa, STC 234/1991, de 10 de dezembro de 1991, Revista Espanola de Derecho Administrativo. vol. 79)
59 Rafael Gmez-Ferrer Morant. Derecho a la tutela judicial y posicin jurdica peculiar de los
poderes pblicos, Revista Espanola de Derecho Administrativo, vol. 33.
57

216

VIII - As agncias reguladoras como manifestao do princpio da

proporcionalidade
Verificada a necessidade de retrao da interveno estatal em vastos setores
da vida econmica, teve-se, por outro lado, a conscincia de que o Estado no poderia
deixar apenas ao bom senso empresarial a gesto de atividades de indubitvel
interesse pblico, que devem, portanto, ficar sob o seu poder regulatrio.
Apesar da sua origem relativamente antiga, que tem como principal marco a
Interstate Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte
em 1887 para regulamentar os servios interestaduais de transporte ferrovirio,6o as
agncias reguladoras constituem, cada vez mais, um importante mecanismo de
dilogo entre o Direito, que no pode abrir mo do seu carter normativo, e a
economia, que no cessa de aumentar a capacidade de impor a sua prpria lgica. 61
IUAN CARLOS CASSAGNE62 observa que os poderes conferidos a estes
rgos e entidades so de "variada natureza e extenso" . O panorama amplssimo,
abrangendo os clssicos poderes administrativos relacionados com a fiscalizao das
atividades desenvolvidas pelos particulares, cumprimento das regras estabelecidas
nos contratos de concesso, nas licenas ou nas autorizaes, incluindo o estabelecimento de eventuais tarifas, poderes disciplinares, sancionatrios e preventivos de
condutas prejudiciais aos interesses coletivos tutelados.
Sendo assim, as agncias reguladoras so entidades "atpicas em relao ao
tradicional aparato administrativo, com acentuada caracterstica de independncia
decisria e alta competncia tcnica, normalmente colegiadas,63 que ditam regras de
comportamento aos operadores, os fiscalizam, aplicam-lhes sanes e formulam
propostas ao Parlamento e ao Govemo.,,64

Bernard Schwartz, American Administrative Law, Sir Isaac Pitman & Sons Ltda., London, 1950,
pp. 6 e 7.
61 "O direito moderno mantm elevada interdependncia com os demais sistemas (p. e., econmico,
poltico, cientfico, etc.), e sensvel s demandas que lhe so formuladas por este ambiente
(abertura cognitiva); entretanto, s consegue process-Ias nos limites inerentes s estruturas, selees e operaes que diferenciam o direito dos demais sistemas (fechamento operativo). Dessa
perspectiva, o sistema jurdico um s, pouco importando se as cadeias normativas so mltiplas,
no-hierarquizadas, informais ou produzidas em diferentes contextos. Essa unicidade decorre da
funo do direito e no da arquitetura do sistema normativo. A globalizao demanda novas
60

derenciaes no interior do sistema jurdico, mas no capaz de corromper sua funo"

(Celso Fernandes Campilongo, Teoria do Direito e Globalizao Econmica, in Direito Global,
Max Limonad, 1999, p. 80 - grifamos).
Los Nuevos Entes Regulatorios, integrante da obra coletiva El Derecho Pblico Actual, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 45/6.
63 Quanto instituio de rgos de natureza colegiada como forma de controle, ver R. Zippelius
(in Teoria Geral do Estado, Fundao Calouste Gulbenkian, 3" ed., 1997, trad. Karin Praeflce-Aires
Coutinho, Coordenao de J. J. Gomes Canotilho, p. 410): "Mesmo a estruturao interna de um
rgo estatal segundo o princpio colegial tem uma funo de controlo."
64 Elisabetta Bani, Stato Regolatore e Autorit lndipendenti, constante da obra coletiva Le Trasformazioni dei Diritto Amministrativo, Giuffre Editore, Milo, 1995, pp. 22/3.
62

217

Neste sentido, podemos afirmar que, alm da atribuio de receitas prprias,

fundamental para a garantia da independncia das agncias reguladoras a nomeao
dos seus dirigentes por termo certo e mediante procedimento especial, normalmente
com a prvia aprovao das indicaes pelo Poder Legislativo, e a vedao de
exonerao ad lllll11nJ.
Ambas as restries, ao poder de livre nomeao e exonerao pelo Chefe do
Poder Executivo, foram consideradas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento da Medida Cautelar pedida na ADIN n 1949-0. A primeira em virtude
do art. 52, m, "f' , da Constituio Federal, admitir a prvia aprovao do Senado
Federal da escolha de "titulares de outros cargos que a lei determinar". Quanto
constitucionalidade da vedao da exonerao ad ll11tllnJ dos dirigentes das agncias
reguladoras, o Supremo entendeu que no viola as competncias do Chefe do Poder
Executivo, admitindo a exonerao apenas por justa causa e mediante o prvio
procedimento administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa, ou se
advier a mudana da lei criadora da agncia independente. 65
CATHERINE TEITGEN-COLL Y,66 ao analisar as autoridades administrativas
independentes francesas, equivalentes s nossas agncias reguladoras, observa que
tm a funo de regulao social em determinados setores, funo a qual o respectivo
grupo social adere. So estas funes que justificam a estrutura e os poderes,
inclusive de fixar regras jurdicas, destas instituies, que" no so subordinadas ao
Poder Executivo, nem so prolongamentos do Poder Legislativo ou Judicirio, e que
so dotadas de poderes que lhes permite exercer de forma independente uma misso
de regulao setorial."
As apontadas caractersticas das agncias reguladoras,67 quais sejam, (a) a
especializao tcnica e setorial, (b) os amplos poderes decisrios, notadamente de
natureza normativa, e (c) a elevada autonomia frente ao Poder Executivo central,
no fazem com que sejam instituies homogneas entre si, havendo, contudo, em
todas elas, os traos comuns de autonomia face ao Poder Executivo central. 68

65 Dissonantemente, o Relator, Ministro Seplveda Pertence, entendeu aplicvel espcie a Smula

n 25, que dispe: .. A nomeao a termo no impede a livre demisso, pelo Presidente da Repblica,
de ocupante de cargo de dirigente de autarquia" (fonte: ). Note-se, contudo, que, apesar de no ser
muito notado pela doutrina, a Smula n 25 nunca foi tomada em termos absolutos, tendo sido, por
exemplo, excepcionada em relao aos reitores das universidades pblicas, geralmente de natureza
autrquica, conforme o que dispe a Smula 47: "Reitor de Universidade no livremente
demissvel pelo Presidente da Repblica durante o prazo de sua investidura."
66 In Les autorits Administratives Indpendantes: histoire d'une institution, constante da obra
coletiva Les autorits Administratives Indpendantes, coord. Claude-Albert Colliard e Gerard
Timsit. PUF, 1988, pp. 23/4.
67 Antonio la Spina e Giandomenico Majone, Lo Stato Rego/atore, Ed. 11 Molino, Bologna, 2000,
p.62.

H, de fato, uma grande heterogeneidade das agncias reguladoras: algumas so dotadas de

considervel extenso de poderes autnomos, outras nem tanto, havendo ainda as que sequer podem
ser consideradas como "independentes" ou autnomas, se descaracterizando, desta forma, como
verdadeiras agncias.

68

218

 possvel denotar que o nosso Direito, na senda dos pases ocidentais como
um todo, tem buscado realizar a regulao da economia atravs de rgos ou
entidades especializados tecnicamente e freqentemente dotados de especial autonomia frente ao Poder Executivo central, valendo-se, para tanto, das agncias reguladoras.
A instituio de agncias reguladoras tende a atender ao Princpio da Proporcionalidade, a medida em que, ao retirar da esfera preponderantemente poltica a
regulao de vastos setores da atividade econmica, busca assegurar a no imposio
de regulaes de cunho eminentemente poltico, s vezes mesmo de cunho polticoeleitoral, e, desta forma, desnecessrias ou desvirtuadas para os fins pblicos aos
quais a regulao estatal visa a atender.
Estas instituies tambm so "macro-emanaes" da proporcionalidade da
relao entre o Estado e a economia por "caracterizarem a composio entre um
Estado produtor, encarregado diretamente da gesto de unidades econmicas, e um
Estado regulador, que no mais se substitui aos agentes econmicos, se limitando a
impor-lhes certas regras e se esfora em hamonizar-Ihes as aes ( ... ). Esta caracterstica no , no entanto, denotadora de absentesmo: O estado regulador , desta
forma, um Estado presente na economia como uma instncia tutelar encarregada de
assegurar a manuteno dos grandes equilbrios" .69

IX -

Proporcionalidade nos servios pblicos

O conceito de servios pblicos , ao mesmo tempo, uma das mais nucleares e

controversas noes do Direito Pblico. A variao que possui em cada direito
positivo e em cada momento scio-econmico em muito contribui para a dificuldade
da sua conceituao. 7o
Universalmente vem ocorrendo de ampliao do mbito de regulao estatal
com a correspectiva reduo da sua intensidade. Noutras palavras, caracterstica
do que alguns denominam de Estado Regulador71 ou Estado rbitro 72 , ou seja, do

Jacques Chavalier, apud Dominique Bureau, la Rglementation de l'conomie, constante dos

Archives de Philosophie du Droit, Tomo 41 - Le Priv et le Public, Ed. Sirey, Paris, 1997, p. 334.
70 Segundo Laurent Richer, o grande influxo da poltica e das ideologias sobre a noo de servio
pblico uma das causas da sua permanente crise (Service Public et lntert Priv, constante dos
Archives de Philosophie du Droit, Tomo 41 - Le Priv et le Public, Ed. Sirey, paris, 1997, p.
293). Caio Tcito, lembrando a ironia de Mareei Waline, afirma que a noo de servio pblico "
fugidia e varivel, assemelhando-se, na disparidade de critrios e definies, a um dilogo de surdos,
em que no se entendem os interlocutores (O Conceito de Senio Pblico, in Temas de Direito
Pblico. Ed. Renovar, Rio de Janeiro. 1997, 10 Vol., p. 637). Para um histrico da crise da noo
do servio pblico no Direito Administrativo francs, ver Franois Burdeau, Histoire du Droit
Administratif, Ed. PUF, paris, 1995. pp. 473 a 481.
71 Por exemplo, Antonio la Spinta e Giandomenico Majone, Lo Stato Regolatore, II Mulino,
Bolonha, 2000, pp. 168/9.
72 Adotando esta denominao, Dominique Bureau. Ia Rglementation de l'conomie, constante
69

219

Estado que se retirou das atividades de prestao direta ao pblico, a ampliao da

extenso da regulao por ele exercida sobre as atividades dos particulares, regulao
esta que passa. todavia. a ser exercida de forma menos constritiva.
A reduo da intensidade regulatria permitiu que o poder regulatrio estatal
se espraiasse, observado o Princpio da Proporcionalidade, por esferas privadas
anteriormente menos ou nada reguladas. H uma tendncia diminuio da intensidade regulatria nos setores onde a interveno estatal era bastante forte, e, por
outro lado. um aumento desta intensidade onde a regulao era menos intensa.
Sob esta perspectiva merece citao a interessante observao de JEAN CLAM 73
de que a liberalizao de atividades tradicionalmente consideradas como pblicas.
longe de representar uma subtrao regulamentao exgena da atividade, demonstra como os atores privados se tornaram vtimas de sua prpria emancipao, ocorrendo uma" potencializao da existncia pessoal e social" .
Neste contexto, o conceito de servio pblico, tradicionalmente o mais forte
mecanismo de regulao social, tem passado por grandes desafios: se mantido o seu
conceito tradicional de atividade exclusiva da esfera pblica, cujo mero exerccio
poderia ser delegado a particulares, ter a sua esfera bastante reduzida; se ampliado
o seu conceito para todas atividades. ainda que no exclusivas do Estado, em que
este exera uma regulao ordenadora. o servio pblico alcanar uma amplitude
tal que dispersar o seu conceito, abrangendo realidades bastante dspares.
Certa feita JOS MANUEL SALA ARQUER reparou que" a experincia recente de outros pases - em especial das privatizaes inglesas - demonstra que
a velha concepo da publicatio ou reserva ao Estado de todo um setor se tornou
superada, na mesma medida em que tambm esto sendo superados os chamados
.. monoplios naturais". Cada vez so mais numerosas as atividades consideradas
tradicionalmente como" servios pblicos" que se transformam em atividades do
mercado" .7~
A questo de grande relevncia. uma vez que a maior discusso que se trava
hoje a respeito dos servios pblicos exatamente se devem ser considerados como
tal apenas os servios titularizados com exclusividade pelo Estado em razo do
bem-estar da coletividade, ou se a sua noo deve abranger tambm as atividades
privadas, no titularizadas pelo Estado, que tenham grande importncia para a
coletividade e que por esta razo esto sujeitas a uma rgida e constante conformao
pelo Poder Pblico, notadamente atravs da exigncia de autorizaes prvias.
O que distinguiria estas autorizaes das autorizaes do poder de polcia no
sentido tradicional que so muito mais do que atos que apenas levantam impedi-

dos Archives de Philosophie du Orait. Tomo 41 - Le Prir et le Public, Ed. Sirey, Paris, 1997,
p.330.
73 Qu 'est-ce qu 'um bien public? Une enqute sur le sens et /' ampleur de la socialisation de
/'wilit dans les societs complexes. constante dos Archives de Philosophie du Orait, Tomo 41 Le Pril' et le Publico Ed. Sirey. paris. 1997. p. 216.
7~ Huida ai Derecho PriI'Gdo y Huida dei Derecho. Revista de Oerecho Administrativo Espanol
- REOA. 75/412-413 e La Comissin dei Mercado de las Telecomunicaciones, Ed. Civitas,
Madrid. 2000. p. 40,
220

mentos ao desempenho de atividade que poderia prejudicar a coletividade, mas que

no atende diretamente a um interesse coletivo. As atividades econmicas que
estamos abordando atendem diretamente coletividade, estando sujeitas a uma
autorizao prvia ordenadora, que, alm de possibilitar ao particular o exerccio da
atividade, investe o Poder Pblico de uma srie de poderes de direo sobre a
atividade sem que a titularize (ex.: a atividade dos txis, em o Municpio pode mudar
os requisitos de qualidade dos servios, fixar os preos, etc.).
A dificuldade de distino entre os servios pblicos concedidos e as atividades
privadas de interesse pblico autorizadas um exemplo da aplicao do Princpio
da Proporcionalidade no Direito Econmico, tanto em seus aspectos omissivos, como
comissivos. Vejamos, respectivamente: (a) A rigidez da titularidade estatal exclusiva
do servio pblico (publicario) em muitos setores tornou-se desnecessria, por exemplo, em razo da evoluo tecnolgica que possibilitou a existncia de concorrncia
em atividades que antes eram monoplios naturais (ex.: alguns servios de telecomunicaes); (b) O aumento da complexidade da sociedade de massa, por sua vez,
imps a regulamentao ordenadora de atividades privadas de prestao ao pblico
at ento sujeitas apenas ao poder de polcia genrico. 75 assim que, proporcionalmente, no necessria a titularidade pblica para que uma atividade atenda ao
interesse pblico, bastando que esteja sujeita a uma intensa e constante regulao
estatal.
Diante disto, podemos perquirir se a Constituio de 1988, com as reformas
que a sucederam, contempla um conceito de servio pblico estrito (apenas as
atividades de utilidade pblica titularizadas pelo Estado), ou, se ao revs, inclui no
conceito tambm as atividades de titularidade privada sujeitas conformao estatal.
O art. 175 da Constituio Federal parece afirmar a titularidade estatal sobre as
atividades econmicas lato sensu qualificadas como servios pblicos, ao estabelecer
que devem ser prestados diretamente pelo Poder Pblico ou pelas empresas privadas,
concessionrias ou permissionrias, que dele recebam a competente delegao. No
alude no art. 175 s atividades privadas ordenadas pelo Estado mediante autorizao.
Mas os incisos XI e XII do art. 21 tratam da prestao direta pela Unio ou indireta,
mediante autorizao, concesso ou permisso, dos servios de telecomunicaes,
de radiodifuso sonora e de sons e imagens; servios e instalaes de energia eltrica
e o aproveitamento energtico dos cursos de gua; a navegao area, aeroespacial
e a infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio;
os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; e
os portos martimos, fluviais e lacustres.

"Os ganhos de contingncia, de elasticidade. de mobilidade, o aumento de opes propiciado

pela diferenciao funcional se do paralelamente a uma extrema densificao. Podemos. desta
forma, observar o paradoxo dos mundos das pessoas privadas, a tal ponto dinamizadas que so a
irrupo umas das outras, condicionando-se mutuamente" (Jean Clamo Qu 'est-ce qu 'um bien
public.' Une enqute sur te sens et /' ampleur de la socialisation de l'utilit dans les societs
complexes, constante dos Archives de Philosophie du Droit, Tomo 41 - Le Pri\' et le Public, Ed.
Sirey, paris. 1997, p. 217).
75

221

Ao se referir prestao de servios mediante autorizao, a Constituio incluiu

entre os servios pblicos atividades no titularizadas pelo Poder Pblico. Como
sabemos, apenas a concesso e a permisso transferem a particulares a execuo de
servios pblicos de titularidade estatal. As autorizaes so instrumentos de ordenao pblica de atividades de titularidade privada.
Destarte. em razo do contexto inegavelmente liberalizante em que nos encontramos e da disciplina constitucional que trata de atividades meramente autorizadas
como servios pblicos, seria sustentvel que em nosso Direito os servios pblicos
possuem um conceito amplo, identificando-se com todas as atividades de interesse
da coletividade sujeitas aos princpios da continuidade e universalidade, sejam elas
titularizadas pelo Estado ou pela iniciativa privada.
Isso no nos impede, todavia, de ver as grandes diferenas de regime jurdico
entre as atividades titularizadas pelo Poder Pblico, em que a competio no a
regra, mas sim uma forte regulamentao e jus variandi nos casos em que tenha
havido concesso ou permisso, e as atividades privadas de interesse coletivo,
sujeitas autorizao, em que a competncia e a abertura do mercado so a regra,
sem embargo das normas editadas pelo Poder pblico, cujo descumprimento pode
levar cassao da autorizao. No primeiro caso, temos uma relao endgena
entre a regulao pblica e o prestador privado concessionrio ou permisionrio, ou
seja, o Estado edita normas sobre o seu servio. No segundo caso a relao exgena:
o Estado editada normas de regncia de atividades da iniciativa privada para que
atinjam as finalidades pblicas a que se destinam.
Para no tratar conjuntamente realidades diversas, abordaremos em distintos
Tpicos as duas modalidades de servios pblicos, quais sejam, os servios pblicos
propriamente ditos, exclusivos do Estado, sujeitos publicatio e de execuo transfervel apenas atravs de concesso ou permisso, e as atividades privadas de interesse coletivo regidas pelos princpios do servio pblico, exercidas por autorizatrios e sujeitas ordenatio, tambm chamadas de servios pblicos imprprios ou
virtuais .. 76
Ressalto, no entanto, que, sempre que atendido o interesse da coletividade, se
impe a adoo da modl1lidade regulatria menos constritiva, ou seja, a ordenatio,
em detrimento da publicatio. Todas as atividades designadas pela Constituio como
servio pblico podem, observado o Princpio da Proporcionalidade, deixar de ser
exclusivas do Poder Pblico, exclusividade em funo da qual s poderiam ser
exercidas por particulares mediante concesso ou permisso, para ter a sua titularidade transferida iniciativa privada, ficando sujeitas apenas ordenao pblica
autorizativa.
A transformao de uma atividade at ento sob a gide da livre iniciativa em
servio pblico propriamente dito, o que implica a titularidade exclusiva do Poder

76 Caio Tcito. apesar de afirmar as diferenas entre as duas espcies de servios pblicos, ressalta
que .. a unidade substancial do servio pblico possibilita, no entanto, que, em benefcio dos
interesses gerais nele representados, subsistam pressupostos e condies comuns, quanto aos
adjetivos e os resultados da prestao jurdica'" (O Preu Pblico nos sen'ios Concedidos, in
Temas de Direito Pblico. Ed. Renovar. Rio de Janeiro. 1997, 1 Vai., p. 786).

222

Pblico (publicatia). ter que ter um JUIZO de proporcionalidade bastante eficaz,

noutras palavras, a publicatia ter que ser realmente necessria. para ser constitucional. por esta razo que se impe a ardenatia (no a publicatia) sempre que se
tratar de atividade que no comporte uma limitao de acesso aos agentes econmicos
que queiram desempenh-la.
A dificuldade na publicatia de atividades que no so previamente qualificadas
pela Constituio como servios pblicos se deve ao fato de que, sendo atividades
econmicas, a transformao em servio pblico implica na sua monopolizao pelo
Estado, e os monoplios pblicos so, como vimos, estabelecidos pela Constituio
numeras clausus. esta a razo para que parte da doutrina considere que s existem
os servios pblicos previstos na Constituio, ou seja, que o Legislador no tem
competncia para cri-los. 77
Parece-nos que esta corrente doutrinria no d a devida ateno linha divisria
que a Constituio traa entre as atividades econmicas stricto sellSU e os servios
pblicos. 78 Nos casos em que determinada atividade econmica lato sellSU for de tal
forma sensvel ao interesse coletivo que as necessidades dos cidados no possam
ser atendidas em regime de livre iniciativa, a lei pode publiciz-la, transformando-a
em servio pblico.
Tambm discordamos dos que admitem a publicatia pelo exclusivo juzo do
Legislador: alm da lei formal publicizadora deve haver o interesse coletivo na
atividade e a impossibilidade deste ser atendido por outra modalidade regulatria
menos constritiva.
O Princpio da Proporcionalidade tambm exige que somente possam ser publicizadas as atividades de cada setor que sejam mais sensveis ao interesse coletivo,
ou seja, em princpio os setores no devem ser totalmente publicizados, devendo
sempre se aferir quais das atividades do setor podem permanecer com a iniciativa
pri vada, ficando sujeitas apenas autorizao e ordenao estatal. 79 Assim. j decidiu
o Conselho de Estado Francs que as atividades lucrativas acessrias aos servios
universais no rentveis s podem ser subtradas iniciativa privada se forem

Fernando Herren Aguillar. por exemplo, afirma: "0 regime de privilgio. tpico dos servios
pblicos, supe o exerccio de atividade econmica pelo Estado com exclusividade em relao aos
particulares ( ... ). Opera verdadeiro monoplio de uma dada atividade econmica. Da que o mesmo
regime imposto ao Estado para o fim de monopolizar uma determinada atividade econmica
tambm aplicvel para as hipteses de criao de novo servio pblico" (Controle Social de sen'ios
Pblicos, Ed. Max Limonad. So Paulo. 1999. p. 133). Das pp. 117 a 162 desta obra consta preciosa
anlise das diversas correntes existentes na matria.
78 Nesta senda, Celso Antnio Bandeira de Melo. Curso de Direito Admillistratim. Ed. Malheiros,
11 a ed., So Paulo. 1999. pp. 487/8.
79 Esta diretriz foi adotada. por exemplo, em relao aos servios de telecomunicaes e de
produo e fornecimento de energia eltrica, em que os servios em rede. diretamente atinentes
coletividade so servios pblicos propriamente ditos. e as atividades concernentes mais a certos
particulares que coletividade como um todo. so submetidas apenas autorizao (arts. 5 e 7
da Lei n 9.074/95 e arts. 83 a 144 da Lei nJ 9.472/97).
77

223

necessnas ao cumprimento do interesse coletivo a que o servio pblico visa

atender, por exemplo, para torn-lo economicamente vivel. 8o
E mais, mesmo quando publicizada. os Princpios da Proporcionalidade e da
Subsidiariedade exigem que a atividade tenha a execuo delegada ao maior nmero
possvel de concessionrios e permissionrios.
Tratando do marco regulatrio dos servios pblicos delegados iniciativa
privada, SABINO CASSESE observou que" a liberalizao dos servios pblicos
no determina apenas a sua sujeio disciplina da concorrncia, mas tambm a
uma ampla interveno regulatria. inspirada em princpios e regras comuns aos
diversos setores." 81
Em toda hiptese as agncias reguladoras devem observar o Princpio da Proporcionalidade das normas impostas aos delegatrios, buscando sempre uma fina
ponderao entre os direitos e interesses dos concessionrios, dos usurios, em suas
diversas espcies. e dos objetivos da poltica pblica para o setor.
Nesta senda, a mais recente tendncia da regulao de servios pblicos , em
atendimento ao Princpio da Proporcionalidade. a combinao dos mecanismos
regulatrios coercitivos com os instrumentos do mercado, caracterizando o que vem
sendo denominado de .. regulao para a concorrncia" .82 Os reguladores, tendo
conscincia de que, tanto o mercado como a regulao, no so perfeitos, trazem,
favorecidos pelas evolues tecnolgicas, para o mbito da regulao estatal, elementos do mercado: aumenta o nmero de delegatrios; faculta o acesso s infraestruturas do servio a todos eles: separa os diversos seguimentos do servio (produo, transporte, distribuio ... ); combinam na mesma atividade regimes jurdicos
pblicos (concessionrios) e privados (meros autorizarrios), etc. 83 O Estado cria,
ento, um marco jurdico-institucional adequado para que as de legatrias possam
desenvolver as suas atividades dentro da maior concorrncia e da menos constrio
possvel.
Com efeito. nos servios em que for vivel, a regulao para a concorrncia se
afigura, entre os meios de eficaz concretizao das polticas pblicas. o menos
oneroso para a liberdade de empresa.

Laurent Richer. Sen'ice Public et lntert Pri\'. constante dos Archives de Philosophie du Droit.
Tomo 41 - Le Pri\' et le Publico Ed. Sirey. Paris. 1997, p. 297.
81 La Nuol'Q Costitu::.ione Economica. Ed. Laterza. Roma-Bari, 2" ed., 2000, pp. 90 a 94.
82 Gaspar Arino Ortiz. Principios de DerecllO Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin. Granada, 1999. pp. 555/6.
83 Tratando especificamente da disciplina legal da nossa Lei Geral de Telecomunicaes, Floriano
Azevedo Marques Neto observa: .. O servio de interesse coletivo pode ser prestado por um
concessionrio (prestador em regime pblico). competindo com algum que seja autorizado a prestar
este servio em regime privado. Este um dos ncleos centrais do modelo, pois a formatao
jurdica (que rompe com a idia de coincidir servio pblico com monoplio) permite a introduo
da competio sem inviabilizar a universalizao e a continuidade do servio" (Direito das TelecO/llunica6es e ANATEL. constante da obra coletiva Direito Administrativo Econmico, coordenada
por Carlos Ari Sundfeld. Ed. Malheiros, So Paulo. 2000. p. 312).
80

224

x-

Proporcionalidade e os monoplios estatais

Vimos que os servios pblicos se distinguem das atividades econmicas stricto

sensu monopolizadas pelo Estado por visarem satisfao de interesses da coletividade, enquanto que estas atendem a interesses fiscais e/ou estratgicos, com reflexos
apenas mediatos no bem-estar da coletividade. Vimos tambm que os monoplios
pblicos so estabelecidos de forma taxativa pela Constituio em relao a uma
srie de bens e atividades, principalmente de natureza mineral, inclusive a gua, o
petrleo e seus derivados (arts. 20, 176 e 177, CF).
Nestes casos os poderes derivados no tm margem de discricionariedade para,
mesmo que supostamente atendendo ao Princpio da Proporcionalidade, desmonopolizar a atividade. O Princpio da Proporcionalidade dever, no entanto, reger a
regulamentao a ser dada sua eventual explorao pela iniciativa privada, que
deve, sempre que possvel, ser privilegiada.

XI -

Proporcionalidade nas atividades privadas de interesse pblico

As atividades ora abordadas so por muitos denominadas de servios pblicos

imprprios ou virtuais, atividades da iniciativa privada s quais a lei, face sua
relao com o bem-estar da coletividade, ou por gerarem desigualdades e assimetrias
informativas para os usurios,84 impe a observncia dos princpios da universalidade
e continuidade, exigindo ainda autorizao prvia para que a atividade possa ser
explorada. 85
O poder de polcia administrativa no tem mais os contornos que possua nos
oitocentos,86 sendo, inclusive, mais exato tecnicamente aludir a "atividade administrativa conformadora" , "poder de polcia/autorizao funcionalizada" , "operativa" ,
"de trato sucessivo" ou "de efeito continuado", apenas para utilizar algumas das
denominaes utilizadas pela mais moderna doutrina administrativista.
EDUARDO GARCA DE ENTERRA e TOMS-RAMN FERNNDEZ
chamam a ateno para o fato de que ., o conceito de autorizao em sentido estrito
que chegou at ns se formou no final do sculo passado ( ... ). A crise do esquema

84 Gaspar Arino Ortiz, Principias de Derecho Pblico Econmico. Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 503. O autor d como exemplo as farmcias, os servios
de txi, os transportes no regulares, a atividade bancria, de seguros, as atividades sanitrias, a
indstria turstico-hoteleira. etc.
85 "A essas instncias da Administrao pblica so cometidas tarefas de programao e de
orientao das actividades privadas, que. para salientar a dimenso de interesse pblico que lhe
est subjacente, passam a ser qualificadas como actividades de servio u~iversal ou actividades
privadas com obrigaes de servio pblico. O servio universal ou as obrigaes de servio pblico
so assim um fator que aproxima o regime do exerccio destas actividades do tradicional regime
do servio pblico" (Pedro Gonalves. A Concesso de Sen'ias Pblicos, Ed. Almedina, Coimbra,
1999, pp. 16 e 17).
86 Jean-Michel de Forges, Droit Administratif. Ed. PUF, 3" ed., Paris, 1995. p. 172.
225

tradicional se deu mais agudamente a partir do momento em que. ultrapassando o

campo prprio da ordem pblica. em sua trplice dimenso compreensiva da tranqilidade, segurana e salubridade, em funo da qual foi pensado dito esquema. a
autorizao foi transplantada ao complexo campo das atividades econmicas, nas
quais desempenha um papel que no se reduz ao simples controle negatl'o do
exerccio de direitos, mas que se estende prpria regulao do mercado, com o
explcito propsito de orientar e cOllformar positimmente a atividade autorizada no
sentido da realizao de uns objetivos previamente programados ou ao menos implicitamente definidos nas normas aplicveis" .87
Note-se que a mera exigncia de autorizao prvia no suficiente para
caracterizar uma atividade privada como servio pblico virtual ou imprprio, fazendo-se ainda mister que esteja sujeita direo do Poder Pblico nos aspectos
que, atendido o Princpio da Proporcionalidade. afetem a coletividade.
O Mestre MASSIMO SEVERO GIANNINI observa que "para qualificar uma
atividade se deve aferir qual o interesse que envolve. Ora, as atividades que
envolvem apenas interesses privados so. no mundo contemporneo pouqussimas.
Entre estas e as atividades objetivamente pblicas se situam atividades que envolvem
ao mesmo tempo interesses pblicos e privados. 88 Elas so" privadas" em sentido
subjetivo. isto . no sentido de que o ordenamento jurdico deixa as respectivas
iniciativas aos particulares; objetivamente. ao contrrio, podem apresentar pertinncia, mais ou menos ampla. ao interesse pblico" .89
GASPAR ARINO ORTIZ afirma que sobre as atividades privadas de interesse
pblico incide o que denomina de "regulao econmica" , que incide sobre setores
inteiros, sobre a entrada e sada da atividade e afeta as condies econmicas em
que a atividade deve se desenvolver: ao quantum de produo, s zonas e mercados
em que as empresas operaro, aos preos que podero cobrar, em suma, dizem
respeito ao prprio negcio em que consiste a atividade. Esta regulao econmica
incide, pois. sobre atividades especialmente disciplinadas e submetidas ao Poder
Pblico, a ponto da regulao, no apenas limitar ou condicionar o exerccio da
atividade, como a configurar internamente" .90

87 Curso de Derecho A dlll in iSI rati 1'0. Tomo n. Ed. Civitas, 6" ed., Madrid. 1999. pp. 133/4,
grifamos. O autor mantm a distino entre as autorizaes e as concesses e. conseqentemente,
entre atividades privadas de interesse geral e servios pblicos, vez que as concesses" operam a
partir de uma prvia publicario ou reserva formal do setor aos entes pblicos. que, deste modo.
ostentam sobre a atividade uma titularidade primria ( ... )" (ob. cit.. p. 135).
88 .. Sendo certo que as actividades privadas de interesse pblico ou geral esto num degrau ou
categoria intermdia. visto que est nelas implicada uma responsabilidade administrativa (responsabilidade-garantia). a verdade que se trata de actividades privadas que, na maior parte dos casos.
foram objeto de um processo de privatizao" (Pedro Gonalves, A Concesso de Sen'ios Pblicos.
Ed. Almedina. Coimbra. 1999, pp. 35)
89 Dirillo AlIllllinislratil'O, Ed. Giuffre, Milo. 3" ed., 1993. pp. 2112.
90 Gaspar Arino Ortiz. Principios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada. 1999, p. 243.

226

Com esta modalidade regulatria, o princIpIO da livre iniciativa permanece

inclume, mas a liberdade , todavia, canalizada para a realizao dos interesses
coletivos sociais e econmicos. 91
Entendermos que, em virtude da nossa Constituio (art. 21, XI e XII) se referir
expressamente a servios pblicos prestados mediante autorizao, estas atividades
autorizadas poderiam como tal ser consideradas. 92 A questo , sobretudo, de nomenclatura, vez que a distino de regime jurdico, quer as considere como servio
pblico ou no, evidente e inquestionvel. Considerando esta profunda diferena
que guardam com os servios pblicos reservados ao Estado, preferimos trat-las a
parte, como atividades da iniciativa privada, mas sob uma especial regulao estatal. 93
Malgrado a letra da Constituio afirmar que a Unio prestar o servio mediante
autorizao, no se trata de delegao de servio pblico, o que levaria a uma
aproximao um tanto forada com a tcnica concessional, pois na concesso e na
permisso temos uma atividade reservada com exclusividade ao Poder Pblico
delegante, ao passo que. mediante a autorizao, no h o traspasso de atividade
pblica aos particulares, mas sim o condicionamento de uma atividade privada. 94
O que podemos constatar ento, que a Constituio Federal deu certa margem
de discricionariedade ao Legislador em relao s atividades que nomeia como
servios pblicos para, diante principalmente das evolues tecnolgicas propiciadoras da concorrncia e por fora do Princpio da Proporcionalidade, enquadr-las
como servios pblicos propriamente ditos, e, portanto, de titularidade exclusivamente estatal, ou como servios pblicos imprprios ou virtuais, ou seja, como
atividades privadas sujeitas a uma regulao de natureza operacional. 95
Sob determinada perspectiva, os autorizatrios destas atividades sofrem mais
restries que os concessionrios ou permisssionrios de servios pblicos, tendo

91 .. A atividade ordenadora do Estado. nas mos do rgo regulador, no elimina o necessrio

espao de liberdade individual, eis que todos os condicionamentos que impor. fundados na lei,
tero estreita vinculao com uma finalidade pblica real, concreta e poderosa" (excerto da Exposio de Motivos da Lei n 9.472 - Lei Geral de Telecomunicaes. constante de Messod Azulay
Neto e Antonio Roberto Pires. O Novo Cenrio das Telecomunicaes no Direito Brasileiro, Ed.
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2000, p. 165).
92 Celso Antnio Bandeira de Melo. em uma posio correta, mas talvez um pouco simplista.
considera ter havido apenas uma" insuficincia tcnica" do Constituinte, vez que a autorizao
necessariamente remete a .. poder de polcia". no a .. servio pblico" (Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros. lia ed .. So Paulo. 1999, p. 486).
93 Massimo Severo Giannini. ao se perguntar a respeito de qual das concepes de servio pblico
est correta, responde: .. Por mais que a resposta possa parecer estranha, as duas concepes de
servio pblico esto corretas. O que estamos chamando de diversas "concepes", na verdade so
diversos conceitos. Se existisse termos distintos para indic-los a questo ficaria clarssima" (Diritto
Amministrativo, Ed. Giuffre, Milo, 3" ed., 1993, p. 24).
94 Jos Maria Souvirn Morenilla, La Actividad de la Administracin y el Servicio Pblico, Ed.
Colmares, Granada, 1998, pp. 598/9.
95 A classificao dos diferentes servios de telecomunicao, com variados ndices de publicizao. realizada pela Lei Geral de Telecomunicaes, um exemplo eloqente do exerccio desta
discricionariedade legislativa.

227

em vista a ausncia de previso expressa de proteo do equilbrio econmico-financeiro e o carter unilateral da regulao estatal - no calcada em um prvio
contrato de concesso.
Por outro lado, no podemos olvidar o feitio menos constritivo que a modalidade
regulatria da autorizao operativa possui por no retirar a atividade da esfera da
livre iniciativa privada. No sendo servios concedidos e, portanto, de titularidade
administrativa, "no so precedidos de um pacto modal, mas sim de um ato habilitante operativo" , o que faz com que os poderes administrativos incidentes sobre eles
sejam alheios idia de titularidade estatal sobre a atividade, deixando de ser internos
a um servio da prpria Administrao, para passarem a ser de natureza policial
(operacional) e externa aos titulares privados dos servios, sendo-lhes (aos poderes
administrativos) vedado afetar a livre concorrncia tal como tenha sido definida no
setor. 96
Na regulao destas atividades econmicas de interesse geral o Poder Pblico
deve se limitar a expedir as normas que digam respeito ao interesse coletivo a ser
atendido, no podendo se imiscuir em assuntos intestinos das empresas, mesmo que
atinentes a outros interesses pblicos (ex.: ao regular os servios de txi, pode
estabelecer a tarifa, o meio de identificao, a velocidade mxima, a obrigao de
parar sempre que chamados, etc., mas no poder impor a obrigao dos carros serem
do ano para fomentar a produo nacional de veculos).
Tambm no poder o Poder Pblico impor regulao que faa a autorizao
equivaler concesso, a uma publicaria, ou seja, no poder o Poder autorizante ter
poderes correspondentes aos que existiriam se a atividade fosse um servio pblico
propriamente dito, sob pena de incidir em fraude Constituio. 97 Se o Legislador
considera que o interesse pblico s pode ser atendido pela publicaria da atividade,
deve, se constitucionalmente legitimado para tanto, qualific-Ia legalmente como
servio pblico reservado, no podendo faz-lo pela via transversa da autorizao
ordenadora, que deve possuir perfil menos rgido. 98
A grande gama regulatria incidente sobre as atividades privadas de interesse
pblico evidenciada pelo fato de, aps uma primeira gerao de agncias reguladoras de servios pblicos desestatizados, terem surgido as agncias reguladoras de
atividades econmicas mediante o mecanismo das autorizaes funcionais ou ordenadoras, principalmente na rea da sade - A Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria - ANVISA (Lei n 9.782/99) e a Agncia Nacional de Sade Comple-

96 Jos Maria Souvirn Morenilla, La Acti\'idad de la Administracin y el Sen1icio Pblico, Ed.

Colmares, Granada, 1998, pp. 643/4.
97 Alguns autores chegam a se referir a ,. concesses encobertas" (Pedro Gonalves. A Concesso
de Sen'ios Pblicos, Ed. Almedina, Coimbra, 1999, p. 21).
98 "s vezes o ttulo de intensa interveno do Estado se apia em uma referncia subjetiva, isto
, em uma titularizao em seu favor, e outras vezes o Estado fundamenta esta interveno na
importncia social daquelas atividades, que lhe autorizam a regulament-las intensamente sem
necessidade de serem declaradas como sendo de sua titularidade" (Gaspar Arino Ortiz, Principios
de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de Estudios de Regulacin, Granada,
1999, p. 499).

228

mentar - ANSP (Lei n 9.961/2000). Dentro da mesma perspectiva poderamos

tambm colocar as atividades sujeitas ao regulatria do Banco Central do Brasil
- BACEN (Lei n 4.985/64).

XII -

Atividades privadas sujeitas ao poder de polcia

Neste Tpico abordaremos as atividades privadas sujeitas ao poder de polcia

tradicional, oitocentista, s autorizaes de mero funcionamento, de cunho genrico,
no funcional, em que o Poder Pblico no direciona, a exemplo do que faz em
relao s atividades econmicas de interesse geral, a atividade privada para o
atendimento de interesses coletivos, mas apenas zela para que no agrida o interesse
pblico genericamente considerado, a sade, a segurana e os direitos de terceiros.
Exemplo do poder de polcia que incide sobre as atividades econmicas a
regulao da concentrao econmica, exercida pelo Conselho Administrativo de
Defesa da Economia - CADE. H ainda os poderes de polcia mais especficos
exercidos pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI, pelo Instituto
Nacional de Metrologia - INMETRO, pela Comisso de Valores Mobilirios CVM, pelos rgos administrativos de proteo do meio ambiente, pelo Ministrio
do Trabalho, etc.
de se destacar tambm a necessidade de incidncia do poder de polcia
(autorizaes prvias, fiscalizao, etc.) sobre grande parte dos servios (privados)
ao pblico. 99
Destarte, as atividades econmicas esto, por fora do art. 170 da Constituio
Federal, sujeitas ao poder de polcia administrativa, exercido, eventualmente, atravs
da exigncia de autorizao prvia de funcionamento.
Este o mnimo de constrio a que pode chegar a regulao estatal da economia,
denominada por GASPAR ARINO ORTIZ de "regulao externa" ,100 uma vez que,
ainda que potencialmente, sempre incidir o poder de polcia que assegure que
nenhuma atividade humana, ainda mais se de carter econmico, seja exercida
contrariamente ao interesse pblico. Devemos inclusive notar que" o recuo da ordem
pblica de carter dirigente no significa o desaparecimento de restries aos agentes
do mercado. Em nome da liberdade de concorrncia, pesadas sujeies tm sido
impostas liberdade contratual, no sem um certo paradoxo. Estas restries tomam
cada vez mais importncia, medida em que o direito da concorrncia tem um carter
marcadamente expansionista" . 101
Sendo o poder de polcia a modalidade regulatria menos constritiva, o Princpio
da Proporcionalidade impe que, sempre que atenda ao interesse visado e a matria

Gaspar Arino Ortiz, Principios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 502.
100 Gaspar Arino Ortiz, Principios de Derecho Pblico Econmico, Ed. Comares e Fundacin de
Estudios de Regulacin, Granada, 1999, p. 243.
101 Dominique Bureau, la Rglementation de /'conomie, constante dos Archives de Philosophie
du Droit, Tomo 41 - Le Pril' et le Public, Ed. Sirey, Paris, 1997. p. 331.
99

229

tenha sido deixada pela Constituio discricionariedade do Legislador, o Estado

deva, antes de considerar a atividade como servio pblico ou como atividade
econmica de interesse pblico, buscar aperfeioar os mecanismos regulatrios de
polcia administrativa tradicional para que no tenha que lanar mo de meios mais
constritivos.
E, mesmo no exerccio do poder de polica. "os princpios que regem a coao
administrativa direta devem atender s particularidades do princpio da legalidade
(com clusulas de habilitao geral. metamorfose funcional e competencial...) e
incidncia que sobre o mesmo adquire o princpio da oportunidade, junto com os de
congruncia ou idoneidade e proporcionalidade sensu stricto ou proibio do excesso. que obriga tanto a eleio do meio mais suave entre os idneos ou adequados,
como a ponderar a salvaguarda do interesse pblico com a conseguinte restrio da
liberdade afetada" .102

XII -

Concluses

Podemos ver que o universo da regulao estatal da economia possui uma

complexidade que exige parmetros fluidos e dinmicos, mas ao mesmo tempo
seguros, de forma que as tenses entre a liberdade econmica e os anseios e valores
sociais da Constituio possam ser compostas da maneira menos gravosa para ambos.
O Princpio da Proporcionalidade , assim. o guia por excelncia das escolhas
pblicas a serem feitas, que, se por um lado, devem atender ao interesse pblico.
por outro devem faz-lo da maneira menos constritiva livre iniciativa, e, mesmo
nas modalidades regulatrias em que esta esteja em princpio excluda (monoplios
e servios pblicos), deve buscar propiciar o acesso atividade ao maior nmero
possvel de agentes econmicos privados (concessionrios e permissionrios).
No se trata sob qualquer hiptese de colocar o interesse pblico em segundo
plano, mas, outrossim, de zelar para que no se busque alcan-lo por meios desnecessariamente onerosos aos valores da livre iniciativa, tambm albergados na Constituio Federal.

102 lfiaki Agirreaskuenaga. La coaccin administrativa directa en e/ mbito de la inspeccin de

consumo. Limites en el acceso a /ocales a inspeccionar. Revista Espafio)a de Derecho Administrativo. vol. 69.

230