Teora general del derecho [TDG] Prof.

Nicols Vainer
Tema: Iusnaturalismo Descartes Hobbes
Descartes MM: En la introduccin a las MM hace una comparacin entre el
consenso que se da entre quienes estudian Geometra y coinciden en todas las
proposiciones fundamentales de esta disciplina y lo que pasa en la Filosofa, en
donde cada uno cree que todas las proposiciones son problemticas.
Primera meditacin: de las cosas que se pueden poner en duda
Ventaja de dudar de los sentidos: aunque parezca que esta duda no es til, nos
acostumbra a apartarnos de los sentidos. Descartes se aplicar a destruir todas
sus antiguas opiniones. Pero no tiene que revisar todas, sino mostrar un mnimo
motivo de duda para rechazarlas todas. Destruir los fundamentos de esas
opiniones. Todo lo que tom hasta entonces como verdadero lo tom de o por los
sentidos. Pero los sentidos nos engaan de las cosas alejadas y tambin de las
cosas cercanas, principalmente por el argumento del sueo. No hay indicios ni
seales para distinguir claramente el sueo de la vigilia. Pero quizs no se pueda
dudar de los elementos que componen los sueos (colores, cualidades primarias,
etc). Quizs son dudosas las ciencias basadas en esas cualidades, pero la
matemtica y la geometra que se ocupan de cosas simples y generales deberan
tener algo de cierto e indudable. A Dios le repugna que yo me engae siempre,
pero tambin debera repugnarle que me engae a veces. Unos niegan a Dios y
Descartes les concede el argumento. Argumento del genio maligno para dudar
de las cosas simples y generales de la geometra y la aritmtica. Hay que
suspender el juicio. Procura engaarse a si mismo y pensar que todos sus
pensamientos eran falsos e imaginarios.
Segunda meditacin: de la naturaleza del espritu humano y que es ms fcil
de conocer que el cuerpo
Se encuentra en aguas profundas donde no hace pie. Igual seguir suponiendo
que se engaa y que todo lo que saba es falso. Hay que encontrar algun punto
fijo y seguro para reconstruir todo. No es Descartes al menos una cosa? Ya neg
que tuviera cuerpo o sentido. Podra ser que Descartes no exista? No, por cierto,
si duda o piensa algo. Y si hay un genio maligno que engaa a Descartes, sin
duda Descartes existe y ese genio no puede hacer que no exista. Yo soy, yo
existo es necesariamente verdadera siempre que la pronuncio en mi espritu.
Examen de lo que era antes, animal racional, cuerpo, atributo del pensamiento.
El pensar es un atributo del que no puede ser separado, le pertenece
nicamente. Yo soy yo existo y esto es cierto todo el tiempo que piense. Si
dejara de pensar dejara de existir. No es ms que una cosa que piensa, un
entendimiento, un espritu o una razn. Qu soy pues? Una cosa que piensa.
Qu es una cosa que piensa? Es una cosa que duda, que concibe, que afirma,
que niega, que quiere, que no quiere, que tambin imagina y siente.
Vainer: el derecho est anclado en la naturaleza (humana) aunque la nocin de
naturaleza va cambiando en cada autor. No hay nada ms que el universo y las
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personas puede conocerlo. A todo objeto le corresponde un lugar y si est fuera

de su lugar, tienden a dirigirse hacia l, se mueven hacia l. En ese contexto,
violencia es un movimiento ajeno a la cosa que lo desva de su trayectoria. El
movimiento que lo devuelve a ella es justicia, donde se dan las condiciones
para el desarrollo completo. Para los medievales el derecho depende de lo que
digan las escrituras. A fines de la edad media se viva la muerte.
Llega Descartes (1596-1650), matemtico francs de siglo XVII, no hay acuerdo
respecto al fundamento de la vida. Dnde est el fundamento de la verdad
absoluta que no admite prueba en contrario? La matemtica funcionaba en la
prctica. Empezamos por los sentidos. Son fuente de verdad absoluta? Los
datos de los sentidos son contradictorios, nos engaan. Luego el sueo nos
puede engaar. Asimismo tambin las verdades matemticas son falibles.
Pero nadie me puede negar que pienso ni negar los contenidos de mis
pensamientos. El que piense hace que piense algo. La estrella de la poca es la
razn que me permite entender todas las cadenas causales.
Hobbes - Leviathan: Cap. XIII: la naturaleza hizo a los hombres tan iguales
en las facultades del cuerpo y la mente que aunque a veces haya unos ms
fuertes o ms inteligentes, en general nadie puede reclamar para s cierto
bien/beneficio que los dems tampoco puedan reclamar. Lo mismo pasa con la
mente. Esto lleva a una igualdad en la esperanza de buscar fines , esto lleva a la
desconfianza. La desconfianza lleva a la guerra, en tanto nadie puede tener
seguridad sino es por anticipacin. La nica forma de tener seguridad es
aumentar su dominio sobre otros hombres. Tambin el hombre busca que los
dems lo admiren. As las principales causas de conflicto son la competencia, la
desconfianza y la gloria. Uno lleva a invadir por ganancia, el otro por seguridad y
el otro por reputacin. Esto lleva a la guerra que no es slo la batalla o el acto
de pelear, sino todo tiempo en el que la voluntad de batallar es suficientemente
conocida. En el tiempo de guerra no hay industria, ni paz, ni cultura, ni
navegacin: no hay letras, artes, sociedad, hay miedo continuo a la muerte
violenta y la vida del hombre es solitaria, pobre, fea, bruta y corta.
En estado de guerra nada puede ser injusto, donde no hay poder comn no hay
ley y donde no hay ley no hay injusticia. No hay tampoco propiedad. Pero hay
pasiones que inclinan a los hombres a la paz: el miedo a la muerte, y el deseo de
obtener las cosas para una vida cmoda por medio de la industria. La razn
sugiere artculos de paz para lograr esto.
Cap. XIV: derecho de naturaleza es la libertad que cada uno tiene para usar los
medios para preservar su naturaleza. La libertad en general es la ausencia de
impedimentos externos. Una ley de naturaleza es un precepto de la razn segn
el cual un hombre tiene prohibido hacer lo que destruye su vida o le quita los
medios para preservarla o prohbe omitir los medios para preservarla mejor. La
primera ley de naturaleza es buscar la paz y si hay guerra defenderse con los
mejores medios. La segunda ley es que si un hombres estn dispuestos, deponer
el derecho a todas las cosas y conformarse con una igual libertad que se
permitan los dems hombres. Se cede el derecho de naturaleza.
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Cap. XVII: la causa final por la que los hombres se auto restringen es entrar en
Estados con vistas a su propia preservacin y salir de la miserable condicin de
guerra. Sin un poder que motive la observacin de las leyes naturales, que van
contra las pasiones naturales, cada hombre legtimamente usar su fuerza para
autopreservarse. Tiene que haber un pacto de cada hombre con cada hombre.
Un estado es una persona, de cuyos actos una gran multitud se ha hecho
autora, por medio de pactos, para que esta use la fuerza y los medios como lo
crea necesario para asegurar la paz y la defensa comn. El que lleva la persona
del Estado es el soberano y los dems son sbditos. La nica manera de erigir un
estado es conferir todo el poder y la fuerza a una persona o asamblea de
personas de la que todos sean autores y que acte como una person. Esto erige
un Estado o un Leviathan, un dios mortal.
Vainer: Hobbes quiere explicar su contexto. Evitar la guerra civil. El hombre es
un componente ms de la naturaleza. Hay fuerzas contrapuestas, cuerpos en
movimiento. Hay infinitas cosas en el universo. Las cosas estn en el espacio. Lo
que es finito es el poder. El ser humano es esfuerzo por perseverar en la
propia existencia. Hay que buscar cules son los movimientos
especficamente humanos: respiracin, digestin, latido del corazn, sensibilidad
(movimiento de nervios). Nosotros nos creemos libres. Somos sin embargo
pasivos porque hay muchas cosas que no pasan y no las elegimos. Los
movimientos que no mociones vitales son pasiones. El ltimo instante de la
deliberacin interna antes del acto de llama voluntad. Cuando no hay derecho
algunas pasiones explican el Estado de naturaleza. La pasin bsica es la
competencia por los recursos escasos. Todos somos iguales en cuestiones
fsicas y espirituales. De la competencia se deriva la desconfianza. Peleamos
por placer, riqueza y honor/gloria. Buscamos el desarrollo completo y la
felicidad. Queremos la gloria de llegar a la ms alta consideracin por parte de
los dems.
El miedo es otra pasin y es la suposicin de que algo malo va a pasar. Mucho
miedo no nos deja hacer el clculo racional. Hay temor a la muerte. Pero
tambin hay esperanza, el que algo bueno va a pasar, mucha esperanza
tampoco nos deja hacer el clculo racional. Hay violencia latente. En estado de
naturaleza el derecho es equivalente al poder propio de cada individuo.
Buscamos establecer normas para establecer relaciones. Renunciamos a los
derechos de naturaleza. La persona que recibe estos derechos es el soberano
que tiene la obligacin de garantizarnos la no-muerte violenta (pero ms all de
eso puede hacer todo lo que quiera). Libertad natural es ausencia de
impedimentos externos al movimiento. No hay verdadera libertad ni en el Estado
de naturaleza ni en la sociedad civil. La sociedad es libre como conjunto
ordenado de elementos. Cuando la sociedad est ordenada todos sus
componentes aumentan su potencia. Razonar para Hobbes es ver toda la cadena
causal. El iusnaturalismo de Hobbes se construye sobre la naturaleza humana
(cuerpos en movimiento que buscan seguir as. Todos somos relaciones de
poder. El derecho a la no muerte violenta es un derecho artificial generado en la
sociedad civil. Hay que pensar en el desarrollo y la potencia de la sociedad como

una y en todo caso en la libertad de los individuos como componentes de la

sociedad civil.

Tema: Positivismo Kelsen

Kelsen TPD: La TPD se propone nica y exclusivamente conocer su objeto de
estudio. Intenta responder a la pregunta de qu y cmo es el derecho y no en
cambio cmo debe ser o qu forma debe tener. Intenta evitar un sincretismo
metodolgico que oscurece la esencia de la ciencia jurdica y desdibuja los
lmites impuestos por el objeto. Hay una interpretacin causal de hechos,
mientras que el derecho hace una interpretacin normativa cuando subsume
ciertos actos en una norma y les da el carcter de acto/significado jurdico. La
diferencia entre ser y deber ser no admite ulterior explicacin: est dada de
manear inmediata en nuestra conciencia.
La validez de una norma surge de otra norma de deber, no de un hecho de ser.
La validez es la existencia especfica de la norma, es un deber ser. La eficacia
es un hecho de ser de que la norma sea aplicada y obedecida fcticamente en
un cierto grado en la conducta humana. Validez y eficacia no son lo mismo. Pero
una norma jurdica es objetivamente vlida si la conducta humana que regula se
corresponde fctiamente con ella hasta cierto grado. Si una norma no se aplica
ni obedece nunca no se considera vlida. Un mnimo de eficacia es condicin de
la validez de las normas. El caso ideal de validez de la norma es uno donde la
norma no se aplica en absoluto porque la representacin de la sancin que
sobrevendr hace que los sujetos se abstengan del acto antijurdico.
El fundamento de la validez de una norma slo puede ser otra norma, que es una
norma superior en relacin a la otra. La bsqueda de fundamento de la validez
de la norma no puede continuar al infinito como la serie causal, sino que debe
ser presupuesta dado que no puede ser establecida por una autoridad (cuya
autoridad dependera de otra autoridad). La norma presupuesta como
fundamental provee el fundamento de validez como el contenido vlido de las
normas que de ella se dcerivan. Con una analoga a la teora del conocimiento
kantiana, la norma fundamental es una condicin lgico-trascendental de la
interpretacin del sentido subjetivo del hecho constituyente como un sentido
objetivo con significado jurdico. A su vez le da unidad al sistema jurdico.
Vainer: salto al siglo XIX, se desarrollan las ciencias duras, hay muchos cambios
en la sociedad producto del progreso cientfico, produccin en seria. En las
ciencias duras hay (1) objetividad, (2) prediccin (3) punto de partida interno (4)
lenguaje propio y (5) progreso?. La explicacin en ciencias duras es causal/de
necesidad. Comte y la sociologa positiva, quera llevar las ciencias del
comportamiento humano a los estndares de las ciencias duras.
En Kelsen vamos a buscar qu es lo que todos los sistemas tienen en comn. La
frmula de la norma bsica es la siguiente juicio hipottico del deber ser
coactivo dictado por autoridad competente. En esta frmula juicio es frase
con sentido. Hipottico es antecedente y consecuencia, si p entonces q, si
p sucede q debe suceder. En el derecho no hay causalidad sino una relacin de
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deber ser que Kelsen extrapola de Kant. La imputacin es la relacin entre

antecedente y consecuente en Kelsen. El deber ser en Kant es actuar por una
buena voluntad. A Kant le importa el contenido y a Kelsen no. Que sea
coactivo es que la sancin se aplicar por la fuerza y motiva al cumplimiento
de la norma (el acto contrario al acto antijurdico). El sistema jurdico se
mantiene si hay monopolio de la fuerza, donde ms de uno tiene el monopolio
de la fuerza hay ms de un sistema jurdico. La autoridad competente depende
de cmo se regule el sistema jurdico. Kelsen quiere mostrar que el derecho es
positivo y tiene las caractersticas de las ciencias duras. La norma bsica es una
norma interna, parte de sistema jurdico.
La norma fundamental es externa al sistema. Un sistema jurdico tiene forma
de tringulo. Un sistema jurdico tiene que ser vlido. Se dice que las leyes
inferiores se deducen de las leyes superiores. La validez tiene que ser general y
cada norma particular debe ser vlida en tanto debe tener la forma de la norma
bsica. Se introduce la eficacia de las normas jurdicas. Las normas deben ser
eficaces (cumplirse sin tener cuenta el costo). Una norma es eficaz si cuando se
da cierto acto antijurdico se da tambin la sancin. Pero tambin es eficaz una
norma cuando no se produce el acto antijurdico. Cada sistema soporta cierto
grado es ineficacia.
Las ciencias duras avanzan a partir de las conclusiones, hay progreso. En las
ciencias humanas siempre se vuelve a discutir el punto de partida. La aceptacin
de la norma fundamental se explica por otras cuestiones que hacen a le
legitimacin del sistema jurdico (norma fundamental es el principio de
legitimacin). Gracias a la norma bsica el derecho es objetivo.
Tambin est el concepto de legalidad en Kelsen, que se entiende por cumplir
la ley. Es todo lo que est en la ley (acto antijurdico y sancin) pero tambin
todo lo que no est en la ley como lo contrario al acto antijurdico, por el
principio de que todo lo que no est prohibido est permitido. No hay que
confundir legalidad con legitimidad.

Tema: Conceptos jurdicos fundamentales: Responsabilidad, tipos de

obligacin, acto antijurdico y sancin. (Cap. IV Russo)
Obligacin: La obligacin jurdica y su contenido (la prestacin debida) se
presentan como lo debido en si (independientemente de las consecuencias del
incumplimiento) y se diferencian de lo debido en si moral porque el derecho es
intersubjetivo mientras que la moral es subjetiva. Lo debido en si jurdico sera lo
debido frente a otro.
Vainer: para Russo hay constantes disyuntivas para diferenciar las obligaciones
legales de las obligaicones morales. Hay que diferenciarlas.
Acto antijurdico: para Kelsen es el antecedente de una sancin, Russo
complementa esto diciendo que es la conducta del individuo contra la cual se
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dirige la sancin como consecuencia de dicha conducta (o que se encuentra

vinculado jurdicamente con aqul contra quien se dirige, como consecuencia de
dicha conducta) hay que aclarar la responsabilidad indirecta. Para el positivismo
en el Derecho no hay algo como lo malo en s sino lo malo como prohibido por
el Derecho.
Vainer: el derecho busca regular conductas. Primero existe el comportamiento y
slo cuando el legislador le adjudica una sancin se vuelve un acto antijurdico.
Sancin: hay teoras que dicen que la sancin no es definitoria del derecho.
Una norma que no prevea una sancin es parte del derecho vigente? Para
Kelsen las normas que no tienen sancin son parte de otras normas que s la
tienen. Para Hart hay normas primarias y normas secundarias que se refieren a
las anteriores. Para la teora de Kelsen la sancin es un acto de coaccin debido,
entendiendo por coaccin la privacin de un bien socialmente valioso (vida,
honor, libertad, propiedad, etctera).. Y es debido porque debe ser autorizado
por el acto jurdico y debe ser aplicada por el rgano autorizado por el sistema. A
su vez hay sanciones civiles y penales.
Responsabilidad: en el vocabulario ordinario responsable es el que responde
por sus actos (y los hace de manera consciente y voluntaria). O el que acta con
diligencia y correccin y no transgrede (ruso). En el derecho ser resposable es
ser sujeto pasivo de una sancin. A su vez se clasifica en subjetiva (si se ha
querido la conducta y el resultado) u objetiva (si no ha existido dicha voluntad).
Normalmente slo se responsabiliza al que comete un acto con voluntad y
conciencia, pero las relaciones sociales complejas dan lugar a la responsabilidad
objetiva de terceros que no cometieron el acto (tutores, responsables civiles,
guardianes, transportadores, etctera). A su vez se distingue entre
responsabilidad individual y colectiva. La responsabilidad subjetiva es siempre
individual y la responsabilidad colectiva es siempre objetiva pero hay
responsabilidad individual objetiva tambin.
Vainer: la responsabilidad es una virtud en el lenguaje cotidinaio. Para el
derecho responsable es aqul al que le cae la sancin. Hay distintos tipos.

Tema: Realismo (cap. V Russo)

Quizs por comparacin sea til recordar que Kelsen hizo de la separacin entre
el mundo de las normas y el mundo de los hechos, un absoluto que fue el
fundamento de su Teora Pura (Russo 136). Hay una conducta debida que
contrasta con la conducta real. Tambin hay que notar que en algn sentido
(casi trivial) la gran mayora de las teoras apuntan a ser verdaderas/reales.
En el sentido de realismo jurdico se nombra a un grupo de autores que
buscaron la definicin de lo jurdico a partir de la presencia de ciertos hechos
considerados como relevantes (137). Cules son los hechos relevantes es lo que
separa a los autores.
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El ms importante y primero de los realistas fue Oliver Wendell Holmes (18411935) como mximo exponente del realismo nortamericano (de corte
conductista), fue juez de la corta suprema de Massachusetts y luego de los USA.
En su conferencia The Paths of Law defini al derecho como el estudio de las
predicciones de la conducta de los tribunales. La abogaca no es misteriosa,
sino que se trata de predecir la incidencia de la fuerza pblica por medio de los
tribunales (esto es lo que los clientes/personas quieren saber).
Crtica de Karl Olivercrona y de Kelsen: el juez no puede resolver un caso a
partir de una prediccin sobre cmo l mismo resolver el caso. Los jueves no
busca en la ley lo que har, sino lo que debe hacer. Uno podra responder a esto
que Holmes slo asume la perspectiva del abogado mientras que Olivercrona y
Kelsen la del juez. Kelsen tambin agregaba que las normas funcionan como
prescripciones y no como predicciones de hechos.
Para determinar qu es el Derecho, para Holmes, hay que observar las normas
con el ojo hipottico del hombre malo al que no le importa la tica ni los
dems, sino que slo se preocupa por las consecuencias materiales de sus
actos.
Critica de Kelsen: pero no slo el hombre malo est interesado en las
consecuencias de sus acciones, sino tambin el hombre bueno (quiere saber
como hacer un testamento, etctera). Como respuesta esta crtica se puede
decir que la teora de Kelsen slo puede decirnos lo que deber decidir el juez,
mientras que las predicciones de Holmes sugiere lo que har el juez. Seran
teoras inconmensurables que miran el derecho desde distintas perspectivas
(para E. Russo).
Felix S. Cohen es otro realista norteamericano segn el cual el derecho es el
cuerpo de normas respecto a los cuales los tribunales deciden casos, pero no
importa la norma escrita sino los patrones segn los cuales los jueces deciden
los casos. Hay que ver en la fuerza motivadora (especialmente la axiolgica) de
los fallos, la predecibilidad uniforme del derecho. Cohen adhiere al crculo de
Viena segn el que todos los conceptos que no pueden ser definidos en trminos
de elementos de la experiencia carecen de significado. Los conceptos de derecho
son entidades metafsicas inverificables.
Benjamin Nathan Cardozo (1870-1938) fue un seguidor de Holmes que
moder la teora. Se ubic en el lugar del juez. Introduce la idea de que el juez
legisla (ley anloga y lagunas). Se lo entiende mejor en el contexto de que en la
antigedad haba quienes decidan que los jueces nunca legislaban. Luego otros
se ubicaron en el extremo opuesto y aseguraron que slo hay derecho cuando el
juez toma una decisin. l est en el punto medio segn el cual el derecho se
materializa solamente cuando es encarnado en una sentencia. Si hay normas
para fallar, el juez debe obedecerlas (se subordina al legislador). Para Cardozo el
juez debe aplicar las normas ya existentes pero si hay lagunas debe crear el
Derecho.

Jerome Frank critica a la teora de Cohen, porque Frank cree que es

enormemente complicado investigar los hechos de un caso (esto es lo que
genera la incertidumbre). Aunque se conozcan las motivaciones de los jueces, es
difcil comprobar los hechos. Los verdaderos problemas son problemas de hecho,
y lo que se llama hecho deriva de la creencia de los jueces o jurados de
primera instancia. Los hechos relativos a una sentencia judicial no son los hechos
reales del caso, sino las creencias de los oficiales legales relevantes. Lo que hay
que estudiar es la relacin entre los hechos y las creencias de los jueces/jurados
respecto a los hechos. Los testimonios son falibles. Los tribunales de primera
instancia tambin tienen discrecin para aplicar las normas. La prediccin
relevante para el realismo de Frank es la prediccin de estas creencias de los
jueces y jurado sobre los hechos pasados. Tambin tiene una crtica a la
conceptualizacin del pensamiento de los jueces: estos primero tomaran una
decisin a partir de elementos subjetivos y luego la racionalizaran
eligiendo/decidiendo sus fundamentos.
Vainer: para el realismo el derecho sera un comportamiento para satisfacer
intereses. Lo relevante es lo que creemos que va a decidir el tribunal. Derecho
es un tipo de comportamiento humano destinado a satisfacer el propio inters
segn lo que se cree que va a hacer el juez. Cardozo tambin hablara del
hombre bueno, y apelara a cmo actan los jueces. El juez legislador. Para
Frank y Cohen los tribunales no son computadoras sino que estn compuestos
de personas que actan por sus intereses. El juez adems construye una
verdad jurdica a partir de los hechos. Las partes miran el futuro y el juez mira
el pasado (que nunca se puede reconstruir fielmente).
Sigue el realismo escandinavo de Axel Hagerstrom (1868-1939). Tiene una
tendencia antimetafsica radical, el derecho no es una proteccin garantizada
por el Estado (es violada casi siempre que se presenta por el derecho) ni como
un mandato de la autoridad (puesto que se presupone an bajo ignorancia). El
derecho es algo como pensamiento mgico. El de los escandinavos es un
realismo psicolgico. Una norma es una norma de derecho vigente si es
aceptada por la conciencia jurdica popular, y si es aceptada de esa manera
entonces es aplicada por los tribunales. Para Karl Olivercrona el derecho es
como un pensamiento mgico, misticismo, que slo existe en la mente de las
personas sirviendo de esquemas ejemplificativos de la conducta. Hay una
conexin psicolgica entre ideas de acciones y expresiones de rdenes o
prohibiciones. Tambin Vilhelm Lundstedt dice que el juicio de deber ser no es
sino la expresin de un sentimiento. En todo caso el derecho busca cierta
uniformidad de sentencias para producir efectos sociales.
Vainer dice que para los realistas escandinavos gracias a que hay derecho hay
costumbres. El derecho genera contencin, y es una predisposicin (psicolgica)
que tienen las personas a la contencin y a las normas. Una predisposicin tanto
individual como colectiva que es un elemento necesario de nuestra psicologa.

Tema: Teora de la verdad por correspondencia y crticas de Nietzsche y

Kierkegaard (Prez Lindo, Nietzsche y Kierkegaard)
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Prez Lindo Platn: El problema de la verdad est vinculado al del

conocimiento porque el conocimiento que nos interesa es el verdadero. La irona
socrtica mostraba lo falible de las opiniones por contradictorias y confusas pero
se quedaba en lo negativo y no fundaba una ciencia universal. Platn entonces
rechaza la doxa (opinin) como conocimiento y busca algo necesario y universa,
un objeto permanente a ser aprehendido por la razn. Es un fundamento
ontolgico para los juicios de conocimiento, que en este autor tiene que ver con
realidades absolutas inteligibles: las Ideas. La verdad corresponde con las ideas.
Las Formas o Ideas son la esencia de lo universal, tienen realidad ontolgica.
Pero cmo se conoce a las ideas? Por la teora de la reminisencia. No llegamos a
ellas por la experiencia sensible, sino que las almas existan en el ms all donde
conocan las ideas. Luego cayeron y el conocimiento es anamnesis,
reminiscencia o re-conocimiento. De ah el griego aletheia verdad y
ocultamiento. Desocultamiento. Hay un mtodo que es la dialctica ascendente.
Un proceso del pensar. Que nos lleva desde la opinin (doxa) que tiene dos
niveles, la imaginacin (conocimiento de sombras de los entes) y la creencia
(conocimiento de entes sensibles) hacia la ciencia (episteme) que tiene el nivel
del pensamiento disursivo (dianoia) un medio entre la ciencia y la episteme, y la
inteligencia (noesis) que es la capatacin inmediata. Luego hay una dialctica
descendente en la que se reconcilia lo uno (ideas) y lo mltiple (sensible).
Prez Lindo Aristteles: Comparta con Platn la idea de que la ciencia es
conocimiento verdadero, infalible, que dice del objeto lo que es necesario,
universal y eterno, que no puede ser de otra manera. Pero hace varias crticas a
la teora de las ideas de Platn (que duplica los entes, que las ideas son lo mismo
que las cosas sensibles, que las ideas no explican nada porque son metforas,
que no pueden explicar el cambio, que no une bien lo sensible y lo inteligible).
Aristteles reemplaza los entes inteligibles platnicos por un principio de
inteligibilidad y de ser inmanente de las cosas como materia (de lo que la cosa
est hecha) y forma (determinacin esencial de la cosa). Conocer la cosa es
conocer su forma. La materia es indeterminada y tiene la posibilidad de recibir
determinaciones (potencia). Los cambios se explican como pasaje de la potencia
al acto. Para Aristteles ser no es un trmino unvoco. Las categoras
(sustancia, cualidad, cantidad, relacin, accin, pasin, lugar y tiempo) son los
modos en los que algo es. Ser en sentido primario es sustancia. Esto puede ser la
materia, la forma o el compuesto de materia y forma. Para Aristteles el saber
copmienza por lo sensible y se encamina a la ciencia. Se empieza por la
sensacin, luego se pasa a la memoria, a la experiencia, y luego la ciencia
cuando a partir de la experiencia se formula un juicio universal vlido. La
sabidura es unin de conocimiento de principios (nous) con conocimiento
demostrativo (episteme)
Generalmente se cree que Aristteles es el padre de la teora de la verdad por
correspondencia. Se trata de decir de lo que es que es y de lo que no es que no
es. Es una relacin entre cosas, discurso y pensamiento. Pero hay quienes
sostienen que hay una nocin de verdad antepredicativa en Aristteles
(Heidegger y dems). Se habla de verdad y falsedad en las cosas segn su unin
o separacin. Es una concepcin ontolgica de la verdad.
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Prez Lindo Descartes: cambio de la concepcin geocntrica a la concepcin

heliocntrica del mundo. Ya nos e tiende a pensar en causas finales sino causas
eficientes, tomos en el vaco, son todos movimientos de tomos. Mtodo de
Cartesio: no admitir como verdadera cosa alguna sin conocer con evidencia que
lo sea, evitar la prevencin y la precipitacin, no aceptar como verdadero nada
que no sea claro y distinto. El segundo es dividir las dificultades en partes. El
tercero es ordenar los pensamientos y comenzar por los objetos simples y ms
fciles de conocer. El cuarto es hacer enumeraciones completas y revisiones
generales para no omitir nada. Luego del sueo Descartes duda de la
matemtica con un giro hiperblico de la duda, en la hiptesis del genio maligno
que asegura la falibilidad de todos los juicios. El cogito muestra un ejemplo de
proposicin verdadera y adelanta la separacin entre el alma y el cuerpo. La
verdad es una relacin del pensamiento con el objeto.
Prez Lindo Nietzsche: para entender la verdad en Nietzsche hay que buscar
el lugar del intelecto humano en la naturaleza. Es otro entre los muchos
fenmenos csmicos, pero el ser humano se cree en una posicin superior
(ilusoria). Porque el humano tiene menos habilidad que otros animales en la
lucha por la existencia desarrolla el arte del disimulo y el engao. Adems, por
necesidad y aburrimiento debe existir socialmente. Para eso hace un pacto para
evitar la guerra contra todos y se fija convencionalmente lo que ser la verdad.
Son clasificaciones, designaciones y delimitaciones arbitrarias unilaterales
basadas en ciertos aspectos de las cosas. El lenguaje es metafrico. La verdad es
una legin de metforas. Y decir la verdad es emplear las metforas usuales en
la sociedad. decir la verdad es mentir segn una convencin. La verdad es
ficcin. Lo que hay que hacer es una explicacin genealgica, es decir,
desciframiento e interpretacin segn el cual el fenmeno y los valores se
retrotraen a su base instintiva. La verdad se retrotrae a su condicin instintiva
que es la voluntad de poder.
Vainer: el lenguaje tiene una funcin descriptiva (entre otras). Las proposiciones
se corresponden con la realidad. El problema es que esto supone objetividad y la
palabra es un instrumento o medio para que las cosas lleguen a la mente, o para
conocer las cosas. La palabra nos permite (des)cubrir la realidad y supone
objetividad en la comparacin de la palabra con la realidad. Tambin supone que
el individuo se puede poner en un lugar externo y neutral objetivo desde el
cual hacer la comparacin.
Sobre verdad y mentira en sentido extramoral: intelecto que slo tienen
los seres ms efmeros y delicados busca conocimiento para conservarse y se
cree centro del mundo. Intelecto genera engao sobre el valor de la existencia.
El intelecto utiliza la mentira y el fingir para sobrevivir. Mencin de un tratado
porque el hombre quiere vivir gregariamente. El tratado de paz legisla lo que
ser verdad. Al hombre no le molesta tanto ser engaado como ser perjudicado
por el engao. Quiere las consecuencias agradables de la verdad (no las
desagradables). Las delimitaciones del lenguaje son arbitrarias y subjetivas. Las
palabras se convierten en conceptos porque no ha de servir a la experiencia
singular que le da origen sino a las innumerables experiencias similares pero
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puramente diferentes. Hay una omisin de lo individual y lo real. Qu es

entonces la verdad? Una hueste en movimiento de metforas, metonimias,
antropomorfismos, en resumidas cuentas, una suma de relaciones humanas que
han sido realzadas, extrapoladas y adornadas potica y retricamente y que,
despus de un prolongado uso, un pueblo considera firmes, cannicas y
vinculantes; las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son. El
hombre se olvida de que originalmente la verdad fue una convencin para
facilitar la vida social. Hay un olvido del mundo primitivo de las metforas. El
hombre se olvida de s como sujeto artsticamente creador.
Vamos a Nietzsche (1844-1900), para quien la naturaleza humana consiste en
impulsos nerviosos/instintos, principalmente sonrerir, deplorar y detestar. Pero
estos impulsos no estn ordenados armnicamente sino en discordia. Esto
genera angustia. Se trata de controlar estos impulsos y el hombre invent la
palabra para dorminarlos y dominar lo que le pasa. El conocimiento es dominar,
y hay que tener poder. Por el contrario, para los antiguos el hombre conoce por
el conocimiento en s y se maravilla por eso La invencin de la palabra es
consecuencia de la necesidad de dominacin de la angustia/miedo que generan
los impulsos.
Si la palabra es instrumento de poder, todo es perspectiva, imposicin de la
propia perspectiva. As, la objetividad del conocimiento es imposible. Se
impone el esfuerzo por perseverar en la propia existencia.
Pero hay otra crtica de Nietzche. El lenguaje siempre en general mientras
que la experiencia y la realidad siempre son particulares. Esto hace que haya
un abismo entre la palabra y la realidad. La generalidad de la palabra no permite
diferenciar entre los casos. La palabra es una metfora que dice una cosa por
otra. La nica realidad es la experiencia particular y concreta. La verdad en tica
y poltica son imposiciones para controlar y dominar al vulgo que no piensa.
Decir la verdad siempre es mentir segn alguna convencin.
Texto sobre Kierkegaard: filsofo dandy, viva sin trabajar, fbico, muchas
mochilas, jorobado. Sostena que en la descripcin del ser de las cosas el
lenguaje siempre es general y por eso nunca da cuenta de la realidad. La forma
en la que uno est unido a su propio cuerpo, tierra, historia, memoria, culpa,
placer y dolor se hacen presentes en cada experiencia, son nicas,
indescriptibles e instransferibles. La razn se olvida de las diferencias de las
cosas que son siempre particulares. El individuo es lo que vive y solo en sintona
del comportamiento individual podemos acercarnos a la verdad. La accin
humana cargada de emociones, creencias, aciertos y errores tiende al bien o al
mal y eso es el correcto entendimiento de la existencia del hombre. La angustia
es el estado psicolgico que precede al pecado, pero ni la psicologa ni la ciencia
acceden a su naturaleza. Slo el individuo como individuo puede conocer el
pecado. Angustia es anticipacin y precipitacin de la libertad del hombre que
despierta del sueo de la inocencia.
Pasamos a Kierkegaard (1813-1855), para este filsofo la historia y la manera
como somos se manifiestan en cada acto que realizamos. Las palabras no
11

transmiten la realidad. Lo nico que tenemos que saber es que somos nuestra
propia existencia que es inexplicable.

Tema: Teora del signo y Hermenutica (Schuster, Dilthey, Weber)

Vainer teora del signo: no hay hechos, sino slo interpretaciones. Un
signo es un soporte material con significado. Nos ayudan a vivir. Muchas
cosas (objetos, hechos) pueden ser signo y significado. Implica
objetividad. El sentido media entre el signo y el significado. La relacin
del soporte material con el significado es semntica. La relacin del signo
con otros soportes materiales es sintctica. Los signos estn atravesados
por relaciones entre las personas. Eso es la pragmtica. Cmo hacemos
para salir del sentido? El significado es una ilusin, es la parte interna del
sentido. Uno percibe el signo de acuerdo con sus intereses vitales. El
signo es el que es porque lo construyo previamente. No hay hechos sino
interpretaciones (lo que es tambin una interpretacin). El sentido se
diferencia como algo subjetivo frente al significado que pretende ser
objetivo. Pero uno no puede salir de su sentido. El signo se vuelve parte
interna del sentido, por eso no hay hechos sino interpretaciones.
Schuster: El concepto central que hace a la hermenutica es de verstehen o
comprensin. Vamos a ver qu es comprensin en Dilthey y en Weber. Antes que
nada hay que tener en cuenta que el problema empieza a fines del siglo XIX con
el impario del positivismo en ciencia y en sociologa comtiana. Frente a esto se
busca defender la creatividad, y la produccin cultural del hombre ante el
determinismo positivista. Se buscan los elementos creativos de la produccin de
valores, la creatividad, la libertad y dems.
Dilthey es quien empieza a hablar de comprensin como mtodo de las ciencias
del espritu o de la cultura. La idea es que el investigador social se pone en el
lugar de los sujetos investigados La investigacin es histrico-cultural para
Dilthey. Pero qu quiere decir ponerse en el lugar de X? Es reproducir en la
imaginacin la situacin de X, ponerse en sus estados mentales. Se comprende
a otro no tanto objeto sino como sujeto, se comprenden las dimensiones
subjetivas del otro. Para eso uno tiene que reconstruir los estados psicolgicos
de otra persona. Pero la empata, es decir, la capacidad de un sujeto de
representarse o tomar en contacto con los estados mentales de otro, es
subjetiva (no que es de sujetos) sino que el investigador no puede construir
reglas metodolgicas para que todos los investigadores lleguen a la misma
situacin emptica en el mismo contexto. Es ms bien intuitiva y depende de los
aspectos subjetivos del investigador. La comprensin es interpretar los productos
de una cultura.
Weber continu esa linea pero no pudo escapar a la influencia positivista. Intento
una va media conciliatoria para llevar algo de objetividad y rigor metodolgico a
la sociologa. La ciencia social positivista no daba la posibilidad de bucear en las
profundidades de la accin. Por eso Weber puso como centro de la sociologa a
12

la accin (y no a los hechos que involucran elementos subjetivos de los actores),

se concentr en las intenciones y el lado motivacional, pero eso es el problema
de la comprensin.
Para eso desarroll el mtodo de los tipos ideales, segn la cual se construye un
modelo ideal (abstracto y racional) que se mueve segn ese modelo. No es una
teora sobre el mundo sino que son herramientas o modelos para comparar. Es
una adecuacin instrumental que sirve como herramienta de comparacin. Sirve
para generar hiptesis interpretativas de sujetos que se mueven en un universo
ideal. Cuando Weber habla de comprensin, habla de la capacidad del
investigador de reconstruir los motivos que un individuo tuvo para actuar. Para
Weber accin es conducta subjetivamente significativa, quiere decir que la
accin tiene un significado para el sujeto que la realiza.
Vainer (Dilthey y Weber): No hay significado como tal porque no salimos del
sentido. La percepcin del signo nunca es neutral. Vamos a ver a Dilthey (18331911) y a Weber (1864-1920). La hermenutica es una reaccin al positivismo,
porque este quiere estudiar a las personas como si fueran tringulos.
Cmo se construye la verdad para Dilthey? Qu verdad hay en el
comportamiento humano? Para Dilthey hay que llegar a la psique del otro, lo
cual es tener empata. Ponerse en el lugar del otro. Pero buscaba un mtodo
objetivo y se qued con eso. Hay un crculo vicioso de la comprensin, en tanto
uno va a la interpretacin con nociones previas y estas informan la
interpretacin que uno hace.
Qu son los tipos ideales de M. Weber? Weber cree que Dilthey tiene razn en
su crtica al positivismo. Pero desacuerda en el mtodo de estudio del
comportamiento. Para Weber es poco prctico meterse en la psiquis de los
dems. Hay que mirar desde afuera, buscar variables y luego imaginar qu apsa
si se modifican esas variables. Un tipo ideal es imaginar qu pasa en la
prctica si uno modifica esas variables. Para llegar a la verdad hay que
comprender. Pero la verdad de la comprensin no es la de la objetividad, la
neutralidad o la universalidad. La crtica ms fuete de Dilthey es que la
hermenutica no es slo un mtodo para el comportamiento humano. La
realidad slo existe como pensada por m. Algo as pasara en las ciencias duras,
que tampoco pueden tener objetividad, sino que en definitiva son relaciones de
poder y perspectiva. Toda nuestra vida es comportamiento humano interpretado.

1er. Parcial preguntas gua

1. Describa el trnsito de la duda en Descartes.

13

2.
3.
4.
5.
6.
7.

Describa el estado de naturaleza del hombre segn Hobbes.

Describa el problema de la libertad en Hobbes.
Explique el estado de sociedad civil en Hobbes.
Explique la nocin de positivismo.
Explique la norma bsica de Kelsen.
Explique las nociones de norma fundamental, legalidad, validez y eficacia
en Kelsen.
8. Explique el realismo segn Holmes y las crticas de Cardozo.
9. Explique el realismo segn Frank, Cohen y los escandinavos.
10.Explique la teora de la verdad por correspondencia y las crticas de
Nietzsche y Kierkegaard.
11.Explique la teora de los signos. Existen slo los hechos, slo las
interpretaciones o ambos?
12.Explique el concepto de hermenutica y las posiciones de Dilthey y Weber.

Teora general del derecho [TDG] Prof. Nicols Vainer

Parte II
Tema: Hegel y el condicionamiento social del individuo.
Vainer: Hegel (1770 1831) crea haber llegado a la cspide de la filosofa. Paso
por paso el ejercicio hegeliano. Debemos pensar qu es una cosa X, concreta e
individual. Primero damos una definicin afirmativa a partir de las caractersticas
positivas que hacen que X sea lo que es y no sea otra cosa (definir por la
negativa no sirve porque no nos dice qu es la cosa). Tambin mencionamos
qu funcin cumple la cosa en cuestin. Pero la cosa en cuestin no es un
montn de otras cosas. La realidad no es slo la X sino un montn de cosas que
no son X, de otra manera la realidad sera un todo indiferenciado. Dentro de la
14

definicin afirmativa est implcito todo lo que algo no es. Para Hegel la realidad
es lo mismo que el concepto. Pero si no s lo que es la cosa afirmativamente, no
tiene sentido lo que la cosa no eso. Entonces para que la cosa no sea todas las
dems cosas, tiene que tener en su ser/concepto el ser de todas las dems
cosas. Con la cual la cosa es lo que es y es lo que no es, el conjunto de todas las
dems cosas que no es (P y no P). A partir de Hegel se utiliza el principio de
contradiccin para explicar lo que las cosas son. Todas las negatividades se
comparten y se relacionan. Lo que es negativo as se vuelve positivo. Dada la
contradiccin, esta se resuelve en una nueva figura superadora donde estn
contenidas las figuras viejas ahora como positividades. Se ha producido una
figura superior. Este es el movimiento dialctico. Hegel fue el que cambi el
paradigma cartesiano segn la cual las cosas slo existen como pensadas por m
y la idea de que no podemos salir del pensamiento. Ahora vemos que si algo
cumple una funcin esto es porque est en relacin con muchas otras cosas. La
dialctica finalmente llega a una figura superior.
En lo poltico primero hay familias, luego aldeas, luego comunidades hasta que
se llega a la sociedad civil y su figura superadora en el Estado. Para Hegel el
sujeto de la historia es la libertad y la libertad e historia se resuelven en el
Estado, donde hay ausencia de contradicciones.
Apunte sobre Hegel: con Nietzsche pero ya antes con Hegel se dio un cambio
en la manera de fundamentar la realidad en occidente. Se comete un error
cuando se cree que el individuo es la fuente de conocimiento y valor. Es el
conjunto de personas el que provoca que uno adopte los valores que defiende y
piense como piensa. La sociedad condiciona al inidviduo. Cmo es esto en el
pensamiento Hegeliano? Se intenta explicar positivamente algo, que muestre lo
que la cosa es en particular y no otra cosa. Pero si la cosa fuera lo nico en el
mundo, no habra diferencias entre las cosas. As, el ser de una cosa tiene su ser
y lo que las otras cosas no son. Pero si tiene lo que las otras cosas no son,
tambin tiene el ser positivo de las cosas (para saber lo que algo no es hay que
saber lo que es). Pero entonces se dice que la cosa tiene su ser positivo y sus
negatividades. Esto es contradictorio, la cosa no puede mantenerse as y
necesita transformarse en una nueva figura que sea superadora de las
anteriores. Esto es el movimiento dialctico, en el que se pasa de figura en figura
hasta llegar a una ltima instancia que contiene a Todo y en la cual ya no hay
nada distinto de s que manifieste contradiccin. Si tenemos dentro de nuestro
pensamiento al ser de de los dems, entonces es el entramado social el que nos
determina a tener las ideas que tenemos, a sentir lo que sentimos. No es que no
tengamos las capacidades personales y creatividades, sino que estn
determinadas por las relaciones sociales.

Tema: Foucault - La verdad y las formas jurdicas

15

Vainer: la verdad y la verdad jurdica siempre est construida a partir de

relaciones de poder. Hasta ahora estuvimos examinando la naturaleza humana,
pasamos a examinar las relaciones de poder. Nos toca Foucault (1926-1984).
En la primera conferencia Foucault distingue entre sujeto de conocimiento y
sujeto histrico. Sujeto de conocimiento: desde Platn hasta principios del siglo
XIX el estudio de la realidad fue realizado segun la perspectiva del sujeto de
conocimiento. Pensar no es en el vacio, sino que hay un objeto que es pensando.
Hay sujeto porque hay objeto y viceversa. El Gegenstand (objeto contrapuesto
al sujeto). Siempre se crey que sujeto y objeto se mantenan iguales.
Explicacin de Platn: mito de la reminiscencia, rio leteo. Mundo donde no hay
materia, no hay espacio y por eso no hay error. Ese es el mundo de las ideas.
Para Foucault Platn muestra que el objeto nunca est en el mundo de los
humanos sino en el de las ideas. El sujeto de conocimiento es el concepto que
para Foucault explica cmo se trabaja la realidad general y la realidad humana
en particular desde la antigedad hasta el siglo XIX. El objeto es eterno,
inmutable y objetivo. Desde la modernidad el sujeto tambin fue siempre igual.
Gracias a Platn (que resuelve el problema de acerca de qu se trata lo real) lo
que se conoce es independiente a los vaivenes de la realidad humana. Segn
esta imagen el conocimiento no depende de las relaciones de poder. (El
movimiento ascendente de conocimiento en Platn es la dialctica).
Descartes prueba la existencia de Dios y Dios asegura que no me equivoque
cuando percibo algo con claridad y distincin. Esto sirve para mantener el
sistema de sujeto y objeto y asegurar que estos son siempre iguales. Pero si esto
no es as se cae la existencia de Dios.
Primera conferencia: Foucault critica al sujeto de conocimiento a partir del
concepto de sujeto histrico. Recordemos que segn Nietzsche somos
impulsos nerviosos en discordia, se inventa la palabra como instrumento de
poder para dominar y es siempre general. Construye y esconde la cosa. Poder es
relacin de conocimiento. Poder es relacin de conocimiento, poder y verdad.
La verdad es una construccin constante. Para entender la verdad de una
situacin tengo que entender las relaciones de poder de esa situacin, pero para
conocer las relaciones de poder tengo que conocer la historia del sujeto. Por esto
es sujeto histrico. La verdad es algo que existe siempre modificndose.
Segunda conferencia: ejemplo del juego de los caballos donde aun con testigo
resuelven jurando por Zeus. La verdad jurdica depende de las relaciones de
poder. Luego viene mito de Edipo. Yocaste y Edipo se cuentan sus orculos, pero
cuentan ms cosas: hay (1) orculo (2) relato de reyes y (3) relato de pastor. Es
el mtodo de la verdad por mitades. El sentido del mito est en el titulo. Edipo el
tirano (que llega a lo ms alto del gobierno) viniendo de abajo. Lleg al poder
porque lo puso ah el pueblo por reconocimiento a un conocimiento. El tirano
puede desplazar la ley por su criterio. Pero luego Edipo pierde su condicin de
ejemplo y es un crata sin poder.
Tercera conferencia sobre el derecho germnico (entre S. X y XII): Cmo se
resolvan los conflictos? Por la fuerza, tambin e pactaba un sistema de prueba
16

(prueba oral). Haba un testigo, pero no administraba justicia. Otro sistema era
de corte religioso (metindose en el agua). La verdad depende de las relaciones
de poder. Otro mtodo era traer mucha gente que asegurara que uno deca la
verdad. Los problemas jurdicos se resolvan entre las partes, sin Estado ni
sociedad civil. (No darle bola a la indagacin).
Pasamos al panoptismo: Nadie existe en una sociedad si no se pertenece a las
instituciones. Las instituciones en conjunto son el Estado. El panoptismo es igual
a la sociedad disciplinar. Bentham, Brissot y Beccaria plantearon la necesidad de
un cambio en el sistema jurdico (menos arbitrariedad para el soberano). Se crea
el derecho penal. La prisin se plantea (quizs slo en apariencia) como lo
distinto a las instituciones libres de la sociedad. El antecedente al panptico
son las letres de cachet en Francia. Las instituciones te dicen lo que tens que
hacer y te controlan. Luego se crea la polica. La prisin termina reflejando el
resto de las instituciones estatales. Para prever conductas hay que conocer el
comportamiento humano, por eso surge el positivismo. Se busca conocer el
comportamiento humano como prediccin.
Foucault Verdad y formas jurdicas:

17