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REVISTA
ELECTRNICA
AO I
N 1 - 2007
El desarrollo del pas es una tarea a la que deben contribuir todos los sectores de la
sociedad y con mayor razn quienes en el actual modelo econmico estn llamadas a
ser los agentes protagnicos del mismo. El sector privado ha demostrado ser una
eficiente palanca de progreso econmico, siendo en algunos casos criticado por
considerar que su aporte es insuficiente en la solucin de los problemas que afectan a
un porcentaje importante de la poblacin peruana.
A partir de las reformas acontecidas, se reorient el rol de Estado en las diferentes facetas de
la economa, transformndose en un ente supervisor y regulador de los diversos agentes
econmicos que participan en el mercado, sin perjuicio de concentrar sus esfuerzos en
aquellas tareas inherentes a su propio quehacer y, eventualmente en la economa, siempre
que, concurrentemente a la existencia de una oferta privada suficiente, cuente con una ley
autoritaria fundada en razones de alto inters pblico y manifiesta conveniencia nacional.
En tal sentido, uno de los ejes centrales de las reformas desarrolladas lo constituye el proceso
de privatizacin que permiti el ingreso masivo de inversionistas nacionales y extranjeros en la
economa nacional, propiciando con ello el impulso de diversos proyectos orientados a mejorar
la infraestructura urbana y la eficaz y eficiente prestacin de los servicios pblicos.
Garantizada y no discriminatoria
Simplificacin y eficiencia
Modernizacin de la Banca
Las primeras Normas legales que se expidieron respecto al tema, fueron el Decreto
Legislativo N 757 Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada y por el
Decreto Legislativo N 758 Normas para la Promocin de las Inversiones Privadas en
la Infraestructura de Servicios Pblicos, ambas promulgados con fecha 13 de
noviembre de 1991, y reglamentado por el Decreto Supremo N 059-96-PCM Texto
nico Ordenado de las Normas con Rango de Ley que Regulan la Entrega en
Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios
Pblicos. Todas stas normas y muchas otras modificatorias y complementarias,
entre las que resaltamos La Ley N 26885 - Ley de Incentivos a las Concesiones, la Ley
N 27342 -
manera genrica los lineamientos que deban ser considerados por el Estado en sus
tres niveles de Gobierno (Nacional, Regional y Local), para llevar a cabo los
promulgaron
sus
propias
Ordenanzas
Municipales
que
reglamentaban las normas indicadas y subsanaban los vacos legales, que limitaban o
imposibilitaban la adecuada aplicacin de las polticas de privatizacin en las
Municipalidades.
B).
La inversin privada en las actividades del Estado, a travs de las diversas modalidades
establecidas por la ley de la materia, se puede definir como el mtodo de gestin indirecta
de servicios pblicos por medio del cual el Estado, en sus tres niveles de gobierno, otorga
a un particular por razones de inters pblico y mediante el cumplimiento de determinadas
condiciones, las facultades necesarias para la gestin, ejecucin y explotacin de
determinadas obras de infraestructura pblica o la prestacin de servicios pblicos, por un
plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la actividad particular; asumiendo el
concesionario el riesgo econmico de la explotacin a cambio de rditos econmicos
derivadas de sta.
C).
D).
IV.
CONSIDERACIONES DE CARCTER GENERAL DE LA INVERSIN PRIVADA
EN LAS ACTIVIDADES DEL ESTADO
Ante dicho escenario, era necesario establecer determinados criterios o parmetros que
orientaran el accionar de las entidades gubernamentales para promover y concretar la
inversin privada en las actividades del Estado, siendo la Municipalidad Provincial del
Callao una de las pioneras en ese sentido, inicialmente al expedir la Ordenanza Municipal
N 005-97 Rgimen Inmobiliario de la Municipalidad Provincial del Callao y la Ordenanza
Municipal N 006-97 Reglamento que Regula la Entrega en Concesin al Sector Privado
de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos Locales para la Provincia
Constitucional del Callao, la misma que reglamentaba el procedimiento para la entrega en
concesin de los servicios pblicos municipales y las obras de infraestructura urbana,
habindose otorgado una cantidad considerable de concesiones al sector privado, todas
ellas con significativos beneficios econmicos, sociales y polticos para la jurisdiccin.
4.1.
4.2.
4.3.
4.4.
Uso intenso del dominio pblico por parte del concesionario a quien se le cede de
manera permanente y estable.
4.5.
4.6.
4.7.
4.8.
4.9.
4.12. Incremento sustancial de los bienes del Estado, al convertirse en propietario de los
bienes utilizados en la concesin, al finalizar la vigencia de la concesin.
4.13. El usuario no tiene un derecho preexistente sino que se crea un derecho nuevo en
su favor.
4.14.4 MIXTA
Esta situacin se configura cuando concurren mas de una de las
modalidades antes sealadas
4.15. No existen lmites al contenido de los contratos, salvo los que establece la
Constitucin y la Ley
4.16.
La concesin trata de permitir que las fuerzas del mercado estimulen el aumento
de la calidad, cantidad y diversidad de los servicios pertenecientes al mbito
competencial de las administraciones concedentes
4.18. Instalaciones fijas que correspondan con la permanencia y, estabilidad del uso
concedido y que generalmente quedan integradas en el dominio pblico desde
el primer momento de vida de la concesin, y que revierten a su dominio a su
finalizacin.
4.19. La concesin de bienes pblicos no otorga un derecho real sobre los mismos.
Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesin constituir un titulo
suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato
le otorga frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u
otros sistemas de recuperacin de las inversiones. En estos supuestos, el
concesionario podr explotar el o los bienes objeto de la concesin por cuenta
propia o por medio de terceros, quedando siempre como nico responsables
frente al Estado.
Los plazos de vigencia son los periodo de tiempo durante el cual el inversionista privado
disfruta de los derechos derivados del acto administrativo que le confiere tales derechos
(contrato).
Las concesiones se otorgarn por el plazo de vigencia que se indique en el respectivo Contrato
de Concesin, el que en ningn caso exceder de 60 aos. La vigencia se contar a partir de
la fecha de celebracin del contrato respectivo, salvo disposicin expresa que establezca una
fecha cierta de su entrada en vigencia. Este plazo fue implementado e uniformizado a partir de
la promulgacin de la LEY y su REGLAMENTO, las mismas que actualmente regulan la
inversin privada en las actividades del Estado y es de obligatorio cumplimiento para los
tres niveles de Gobierno del Per (Gobierno Central, Gobierno Regional y Gobierno
Municipal)
Los plazos de duracin de los contratos de concesin o cualquier otra modalidad de inversin
privada permitida por Ley, no pueden ser tan breves, pues de lo contrario impediran esperar
alternativas razonables y competitivas de rentabilidad, que es el objetivo que
fundamentalmente persigue el inversionista privado y que es obligacin del concedente
brindarle las facilidades y garantas para que ste pueda desarrollar su proyecto libre de
inconvenientes y procurar la recuperacin de su inversin y obtener los correspondientes
rditos econmicos del mismo.
EJEMPLO:
Si por ejemplo las concesiones para la realizacin de obras de infraestructura se adjudican por
slo 10 aos, tendramos un horizonte de construccin de al menos 03 aos, restando solo 07
aos para recuperar la inversin efectuada y obtener retornos, los cuales podran resultar
insuficientes para recuperar su inversin y obtener las respectivas utilidades.
Los Convenios de Estabilidad Jurdica que se firmen se extienden por todo el plazo de la
Concesin
6.1. CAPACIDAD
La capacidad del inversionista privado parta el desarrollo de las actividades del
Estado depende del rgimen jurdico que le sea aplicado; en trminos generales
pueden distinguirse tres tipos de capacidades del concesionario:
6.1.3. FINANCIERA, lo cual significa que el concesionario debe contar con el capital
suficiente para asumir las necesidades de recursos materiales y humanos
para la explotacin de bien o servicio pblico objeto de la concesin.
6.2.1. OBLIGACIONES
f)
6.2.2. DERECHOS
f)
6.3. PLAZO
El plazo que se otorga por parte de la autoridad estatal en las concesiones, puede
verse afectado principalmente por cambios en el procedimiento para la explotacin
del bien o servicio pblico, la terminacin de plazo concedido, la falta de objeto o
materia de la concesin pueden determinar que el concesionario deje de cumplir las
obligaciones establecidas en la concesin.
6.4. TARIFA
El hecho de que las tarifas de los servicios pblicos sean autorizadas por la
administracin estatal concedente, se debe fundamentalmente a las razones
siguientes:
a) Por lo general en los servicios pblicos existe una demanda constante y siempre
creciente y una oferta con mayor movilidad ya sea que aumente o disminuya;
motivo por el cual la fijacin de los precios de los servicios por parte de la
autoridad estatal es indispensable para no provocar un aumento exagerado de
los precios, beneficiando a los concesionarios y perjudicando a la economa en
general.
b) Las tarifas deben estar sujetas a un rgimen de derecho pblico para proteger a
la sociedad del lucro desmedido de los concesionarios, y,
6.5. EXTINCIN
VII.
ASPECTOS JURDICOS
CONCESIONES
ADMINISTRATIVOS
DEL
OTORGAMIENTO
DE
7.1. GENERALIDADES
7.2. CONVOCATORIA
7.3.
COMIT ESPECIAL
7.4.
BASES ADMINISTRATIVAS
7.5.
Bsicamente para ser concesionario deber cumplirse con los requisitos exigidos
en las bases administrativas, ser solvente econmicamente, dado su condicin de
nico inversionista en la concesin, y no tener litigios con el Estado o
impedimentos para contratar con ste.
7.6.
7.7.
7.8.
OBLIGACIONES DE CONCESIONARIO
instalaciones necesarias para cubrir las demandas del servicio o explotacin del
bien, cumplir con los plazos establecidos, exhibir las cuotas o tarifas autorizadas,
otorgar garantas de cumplimiento, asumir responsabilidad, financiera, realizar
obras, cubrir los derechos que correspondan e iniciar la prestacin del servicio o
explotacin del bien dentro del plazo establecido en el contrato de concesin,
entre otros.
7.9.
MODALIDADES DE PARTICIPACIN
PROYECTOS PUBLICOS
DE
LA
INVERSIN
PRIVADA
EN
8.2. CONCESION:
Es el mtodo de gestin indirecta por medio del cual el Estado, otorga a un
particular las facultades necesarias para la gestin, ejecucin y explotacin de
determinadas obras de infraestructura pblica o la prestacin de servicios
pblicos, por un plazo determinado, para beneficio de la colectividad y la
actividad particular; asumiendo el concesionario el riesgo econmico de la
explotacin a cambio de rditos econmicos derivadas de sta.
(a)
Para esta modalidad son aplicables los
procesos de seleccin denominados: Licitacin Pblica Especial y/o Concurso de
Proyectos Integrales, cuyo procedimiento y formalidades para su convocatoria, al
igual que en el caso de la Subasta Pblica, no esta regulado por norma alguna de
manera especfica y detallada, como correspondera para evitar arbitrariedades o
actos de corrupcin, sino que nicamente se establecen criterios genricos, que
resultan insuficientes para la transparencia e imparcialidad que debe regir el
accionar de toda entidad gubernamental.
A).
B).
C).
ASOCIACIN EN PARTICIPACIN:
Es la modalidad contractual mediante la cual, el Estado (Asociante), concede a
otra u otras personas naturales o jurdicas, (Asociados), una participacin en el
resultado y/o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del
Estado, a cambio de una determinada contribucin.
8.5.
JOINT VENTURE:
Tambin denominado Contrato de Riesgo Compartido, es la modalidad
contractual mediante la cual el Estado, celebra un acuerdo con una o mas
personas jurdicas para llevar a cabo, de manera conjunta, una operacin
econmica empresarial y por el cual, ambas partes adquieren el compromiso de
compartir, por un plazo determinado, costos de inversin, costos operativos,
riesgos empresarios, entre otros.
8.6.
f)
IX.
Por citar un ejemplo, cuando una Municipalidad por propia decisin desea otorgar en
concesin la administracin del Centro Mdico Municipal, y ante la inexistencia de
iniciativas privadas al respecto, desea convocar a un proceso de seleccin pblico para
que libremente se presenten como postores cualquier persona natural o jurdica, no
existen plazos, etapas o procedimientos para ello, quedando al libre albedro de la Entidad
la forma como realiza su proceso.
Similar situacin sucede con el procedimiento establecido para el caso de las iniciativas
privadas, las mismas que, luego de su evaluacin y aprobacin, y ante la existencia de
dos o mas interesados en participar, recin se convoca al proceso de seleccin, pero ste
proceso no es correctamente regulado establecindose disposiciones genricas al
9.1.
INICIATIVA PRIVADA:
Cualquier persona jurdica nacional o extranjera puede presentar ante los
rganos Promotores de la Inversin Privada, iniciativas de proyectos de inversin
sobre activos, empresas, proyectos, servicios, obras pblicas de infraestructura y
de servicios pblicos que puedan ser ejecutados con la participacin del sector
privado a travs de las diferentes modalidades establecidas en la Ley de
Promocin de la Inversin Descentralizada.
9.2.
9.3.
EVALUACIN:
El Organismo Promotor de la Inversin Privada a travs de la Oficina de
Programacin e Inversiones, o la que haga sus veces, evaluar la iniciativa
aplicando los criterios de contenidos en la LEY y las normas tcnicas, principios,
procesos y metodologas del Sistema Nacional de Inversin Pblica, y declarar,
de ser el caso, la viabilidad, inters o relevancia del proyecto de inversin
propuesto y si ste puede adscribirse a alguna de las modalidades de
participacin de la inversin privada.
9.4.
9.5.
INFORMACION COMPLEMENTARIA:
De considerarlo conveniente el Organismo Promotor de la Inversin Privada
podr solicitar al interesado informacin complementaria, otorgndole un plazo
mximo de 60 das hbiles, computados como plazo adicional al plazo original
previsto para la emisin del pronunciamiento.
9.6.
INFORMES:
El Organismo Promotor de la Inversin Privada opcionalmente podr solicitar a
los respectivos rganos Tcnicos y de Asesoramiento de la entidad la emisin
de informes vinculados a la evaluacin del proyecto de inversin propuesto. Los
informes nicamente sern requeridos a ttulo de consulta y no tendrn carcter
vinculante.
9.7.
APROBACIN:
La aprobacin de las iniciativas estn reservadas para instancias
predeterminadas acorde al nivel de gobierno donde se haya presentado la
iniciativa. En el caso del Gobierno Nacional lo aprueba el Consejo Directivo de
PROINVERSION; en los Gobiernos Regionales, lo aprueba el Consejo Regional
y en los Gobiernos Locales, el Concejo Municipal, dentro del plazo de 30 das
hbiles contados a partir del da siguiente de la presentacin de la iniciativa.
Transcurrido el plazo citado o el plazo adicional sin que se emita
pronunciamiento, la iniciativa se considerars desaprobada.
9.7.1. QUEJA:
Slo en los casos de desaprobacin de la iniciativa por el silencio
administrativo, el interesado podr interponer queja ante la mxima
autoridad ejecutiva de la Entidad, con el objeto de obtener un
pronunciamiento expreso por parte de la autoridad competente.
9.8.
NOTIFICACIN:
Aprobada la iniciativa dentro del plazo establecido se proceder a notificar al
interesado la decisin correspondiente en un plazo mximo de 05 das hbiles
9.9.
PUBLICACIN:
Un resumen ejecutivo de la iniciativa aprobada se publicar en el Diario Oficial
El Peruano y en otro diario de circulacin nacional a costo del solicitante, as
como en la pgina Web de la entidad, dentro del plazo de 10 das hbiles de
aprobada la iniciativa.
X.
10.2. PRECALIFICACION:
Para afectos de la acreditacin como potenciales postores, la entidad evaluar
la documentacin presentada conjuntamente con la Solicitud de Declaracin de
Inters, en un plazo de 10 das hbiles desde el vencimiento del plazo para la
presentacin de la citada solicitud.
10.5.3.
(1)
XI.
PRIVADA
b) La AGENCIA deber estar conformado por tres (03) Representantes del Gobierno
Regional o Local y cuatro (04) representantes del sector privado de la jurisdiccin,
(i) XII.
INCIDENCIA DE LAS
INVERSIONES PRIVADAS EN EL
AMBITO LOCAL
8. Reduccin del gasto municipal, toda vez que los costos que generaban la
prestacin de los servicios u obras de infraestructura concesionados sern
asumidos ntegramente por el tercero privado, posibilitando que la Corporacin
Edil destine mayores recursos a otros servicios o ejecucin de obras menos
atractivos para los inversionistas y que no eran prioritarios para las
Municipalidades. En resumen, libera recursos pblicos para orientarlos a
programas de alta rentabilidad social.
17. Viabilizacin de una efectiva la aplicacin de polticas sociales que llegue a los
sectores mas necesitados de manera oportuna y permanente.
XIII.
JURDICA
DE
LOS
En algunos pases, entre los que se encuentra el Per, los cambios en la legislacin son
constantes, y es en ese contexto en que nace la figura de los convenios de estabilidad
jurdica, con el objeto de cubrir en parte el problema de inestabilidad.
Bajo este contexto, los convenios de estabilidad jurdica permiten incentivar los niveles
de inversin, desarrollar la actividad econmica, dinamizando la economa.
El Per ha establecido un marco legal estable y atractivo para la inversin privada, tanto
nacional como extranjera, traducido en el Decreto Legislativo N 662 Ley de Rgimen
de Estabilidad Jurdica a la Inversin Privada y el Decreto legislativo N 757 Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, los mismos que promueven y
garantiza las inversiones en el Per, con la finalidad de captar los recursos financieros y
tecnolgicos requeridos para explotar los vastos recursos naturales y desarrollar las
distintas potencialidades productivas existentes en el pas.
En sntesis, los convenios de estabilidad jurdica, protegen los siguientes Derechos
Bsicos del Inversionista Extranjero:
XIV.
CONCESIONES OTORGADAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.