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CT 4 (2012) 121-156

Responsabilidad penal de las personas jurdicas


Javier Snchez Bernal1
Universidad de Salamanca
jsbernal@gmail.com

SUMARIO
La criminalidad organizada propia del siglo XXI se caracteriza por valerse de las
estructuras complejas de empresas y sociedades para delinquir. En este trabajo, partiendo
de la nocin de persona jurdica y del panorama doctrinal clsico en nuestro pas, favorable
al aforismo societas delinquere non potest, se ha abordado de un modo crtico la importante
reforma producida en nuestro Derecho penal con la entrada en vigor de la Ley Orgnica
5/2010, de 22 de junio, que reconoce la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Palabras clave: persona jurdica, responsabilidad penal, culpabilidad, medidas accesorias, penas.
SUMMARY
Organized crime in the twenty-first century is characterized by making use of complex structures in companies or enterprises in order to commit crimes. In this paper, beginning with the notion of legal entity and the classic doctrinal landscape in our country, and
favouring the societas delinquere non potest principle, it has been addressed, in a critical
way, the important reform that has occurred in our Criminal Law since the Organic Law
5/2010, June, 22nd, was put into effect, establishing criminal liability for legal entities.
Keywords: legal entity, criminal liability, blame, incidental measures, criminal punishments.

1 Javier Snchez Bernal es jurista colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid,


n 94616 y Doctorando de segundo ao en el Programa de Doctorado Estado de Derecho y Buen
Gobierno de la Universidad de Salamanca.

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Javier Snchez Bernal

1. INTRODUCCIN
Vivimos en una sociedad en constante cambio. En nuestros das, un observador interesado puede comprobar con frecuencia tanto en los medios de comunicacin como acudiendo a literatura especializada cmo los supuestos de criminalidad crecen en nmero y revisten progresivamente una mayor complejidad.
En este marco, la delincuencia socioeconmica organizada se ha convertido en
protagonista de las sociedades del siglo XXI, unindose a las conductas criminales
clsicas tales como el homicidio o las lesiones que ya eran conocidas en el siglo
pasado.
As, los procesos y las relaciones interpersonales son crecientemente ms
complejos e interdependientes entre s y, por ello, demandan soluciones cada vez
ms sofisticadas. Por tanto, puede decirse como idea inicial de este trabajo que
la cultura delictiva organizada de la que la corrupcin es un claro ejemplo, se
encuentra vertebrada en ciertos ejes; tales como la globalizacin, el riesgo y la economa2. El caldo de cultivo se completa con la accin o inaccin de los Estados en
relacin al uso y abuso de autoridad tanto de agentes pblicos como privados, a
los defectos en las estructuras organizativas e incluso a las carencias en la legislacin. No debe obviarse tambin que se observa una conexin entre la corrupcin y
el aumento de la criminalidad3.
Ha de ponerse en relacin tambin el fenmeno de la globalizacin con el
vertiginoso aumento de la criminalidad organizada, de la que son protagonistas
las personas jurdicas4. Los procesos de globalizacin esencialmente econmica que se suceden desde mediados del siglo XX, entendidos como un proceso
de conexin e interdependencia econmica recproca entre los pases del mundo,
han propiciado que las personas jurdicas sean sujetos principales de estos nuevos modos de cometer delitos. Ha de subrayarse el nexo entre la globalizacin

2 A. Vercher Noguera, Introduccin, en, E. A. Fabin Caparrs (coord.), La corrupcin:


aspectos jurdicos y econmicos, Salamanca 2000, 13.
3 La profesora Muriel Patino lo explica del siguiente modo: los contratos debidos a actos
corruptos [de donde puede extrapolarse al resto de modalidades de delincuencia econmica] no confieren habitualmente derechos de propiedad [y] la solucin de conflictos en muchos casos se realiza
por vas ajenas al mercado y al orden pblico, bien por la creacin de estndares de honor y presiones sociales o bien por la amenaza de la actuacin de organizaciones delictivas que utilicen coaccin
y violencia. En M. V. Muriel Patino, Economa, corrupcin y desarrollo, en E. A. Fabin Caparrs
(coord.), La corrupcin: aspectos, 31.
4 El profesor Cesano lo conecta del siguiente modo: es un hecho notorio, que no exige
mayor justificacin, el de que las principales actividades que conforman la dinmica econmica del
mundo moderno encuentran, como sujetos centrales, a las personas jurdicas; encarnadas en distintas
figuras societarias. En J. D. Cesano, Estudios sobre la responsabilidad penal de la persona jurdica,
Buenos Aires 2006, 17.

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econmico-financiera y el desarrollo tecnolgico de las comunicaciones. Ello,


junto con las modificaciones jurdicas que han suprimido los controles estatales a
la circulacin de bienes, servicios y capitales, guiadas por planteamientos polticos
neoliberales5, explican la pertinencia del trabajo que se expondr a continuacin.
El primer paso consistir en acercarnos al concepto de persona jurdica, acotando sus perfiles de modo que pueda comprenderse la sucesiva investigacin. En
segundo lugar, examinar el principio clsico de societas delinquere non potest,
aforismo jurdico que negaba toda responsabilidad penal directa a las personas jurdicas mencionando a su vez la teora del levantamiento del velo. Por
ltimo, se descubrirn los principios y fundamentos que han llevado al legislador
espaol a incluir este tipo de responsabilidad con la reforma recientemente en
vigor del Cdigo Penal, obrada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio. Concluir con unas aportaciones personales en torno a la pertinencia de la reforma
o la eventual efectividad prctica que puede revestir el nuevo artculo 31 bis del
Cdigo.

2. CONCEPTO DE PERSONA JURDICA


2.1. Visin general
La primera aproximacin que debe hacerse, como en cualquier otro intento de
conocer el sentido de las cosas, nos lleva hasta el Diccionario de la Real Academia.
La acepcin referida, indica que persona jurdica es toda aquella organizacin
de personas o de personas y de bienes a la que el derecho reconoce capacidad
unitaria para ser sujeto de derechos y obligaciones, como las corporaciones, asociaciones, sociedades y fundaciones6. Aunque, en su conjunto, es una definicin
bastante acertada de lo que entendemos por tal, el Diccionario relaciona los conceptos de persona jurdica y persona social, lo cual puede llevarnos a equvocos y,
por tanto, es preciso un acercamiento ms tcnico al asunto que nos ocupa.
Quisiera comenzar dejando constancia de que la persona jurdica es algo
bien distinto de la persona fsica; posee otra naturaleza7. En otras palabras, el
trmino persona se usa en un sentido meramente traslaticio, porque persona
nicamente lo es el hombre, ser dotado de inteligencia y voluntad. Tratando de
aportar elementos jurdicos a la cuestin, ha de asegurarse que la persona jurdica es, en ltimo trmino, obra del Estado. Es ste el que reconoce y atribuye

5
6
7

J. Hernndez Vigueras, Los parasos fiscales, Madrid 2005, 19-20.


Fuente: www.rae.es. (08/12/2011).
F. De Castro y Bravo, La persona jurdica, Madrid 1981, 262.

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a dicho entramado personalidad y es ello lo que permite el surgimiento de la


misma a la vida jurdica8.
Sentadas estas bases, puede resultar ms sencillo el acercamiento a una definicin de la persona jurdica desde un punto de vista tcnico. Pero antes, quisiera
precisar que esta explicacin ha de llevarse a cabo necesariamente desde el punto
de vista del Derecho privado esencialmente, el Derecho civil y que, dado que
el trabajo ante el que nos encontramos tiene un carcter eminentemente penal,
nicamente desarrollar aqu aquellos aspectos que sean relevantes en tanto que
conocer su naturaleza ayude a tal propsito para entender con mayor claridad las
implicaciones iuspublicistas que conlleva la responsabilidad de estas estructuras
ante hechos delictivos.
As las cosas, la conceptualizacin de persona jurdica puede hacerse en los
trminos siguientes: es toda aquella realidad a la que el Estado reconoce o atribuye
individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos
y deberes y con una capacidad de obrar en el trfico jurdico por medio de sus
rganos o representantes9. sta ltima es quizs la caracterstica definitoria ms
relevante, a mi juicio, de la persona jurdica. No estamos, por tanto, ante una agrupacin sin ms de personas o de personas y bienes, sino ante una estructura con
identidad y capacidad propias, distintas de sus integrantes.
De Castro, adems, enfatiza las caractersticas de las personas jurdicas distinguiendo entre las que denomina perfectas y las imperfectas. Respecto de las
primeras, establece que son aqullas que poseen propia y separada existencia
respecto de sus elementos constituyentes sean estos personales o reales, con
propio y separado patrimonio; una y otro desligados de modo tajante y total de la
vida de sus miembros y rganos. Existe, por tanto, una completa incomunicacin
de los patrimonios personales de sus miembros respecto del de la persona jurdica.
Por ltimo, indica que la capacidad jurdica y de obrar de estas personas jurdicas
perfectas no tiene otros lmites que los establecidos por el carecer de un cuerpo,
inteligencia o voluntad propios de la persona humana. Dentro de este primer
grupo, el ante-citado autor encuentra incluidos al Estado y los Municipios entre
las personas jurdicas pblicas habra que aadir modernamente el resto de administraciones pblicas: territoriales, autnomas, etc. y respecto de las personas
jurdicas de Derecho privado, pone como ejemplo a la Sociedad Annima y las
fundaciones. De este modo, define por exclusin como imperfectas a todas aqullas que no gozan de los anteriores elementos. A modo indicativo seala en este
tipo a las sociedades civiles, las colectivas y las comanditarias mercantiles. No

8
9

L. Dez-Picazo y Ponce de Len, Sistema de Derecho Civil, vol. I, Madrid 1998, 599.
Ibid., 600.

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logran concluye independencia completa, ni en su gestin ni en su patrimonio;


sea respecto del Estado o sea respecto de los socios10.
Parece claro que lo sustancial, por tanto, es la existencia de un ente diferenciado respecto de la suma de sus constituyentes, con patrimonio especialmente
destinado al fin social y con capacidad jurdica y de obrar propias. Podramos
entretenernos ahora en completar la cuestin con el desarrollo de dos aspectos
que son complementarios a lo visto: las teoras que explican la realidad y las que
explican la existencia de la persona jurdica. Sin embargo, a mi modo de ver, ello
nos distraera de nuestro objetivo principal que no es otro que el de valorar el problema de la responsabilidad penal de tales organismos. Baste apuntar que en la
actualidad, predomina en la doctrina la idea de que las personas jurdicas no son
mera ficcin, sino que tienen realidad propia, aunque totalmente distinta a las de
las personas fsicas o naturales11.
Si se ha dicho que la persona jurdica posee existencia propia ya sea como
una ficcin, una realidad o una abstraccin del Derecho, traslaticiamente a lo que
sucede con las personas fsicas, parece innegable que tambin ha de ser responsable penalmente por sus actos, as como es titular de derechos y obligaciones en
el marco jurdico privado. No obstante, esto no ha sido aceptado hasta la reciente
entrada en vigor de la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Cdigo
Penal, hecho que se produjo tras una vacatio legis de 6 meses. En este trabajo,
tratar de aportar unas pinceladas en torno a los fundamentos que explicaban el
clsico aforismo y principio jurdico de societas delinquere non potest, as como
explicar brevemente en qu consista la teora del levantamiento del velo y los
razonamientos que han llevado a adoptar la responsabilidad penal directa de las
personas jurdicas, novedad sta sin parangn en toda nuestra tradicin jurdicocriminal.
2.2. La nocin de persona jurdica en el derecho penal
En el epgrafe anterior he tratado de esbozar un panorama general en torno al
concepto de persona jurdica, utilizando prioritariamente estructuras y herramientas del Derecho privado. Es por ello que entiendo que, con anterioridad a abordar
un estudio ms detenido en las cuestiones anunciadas anteriormente, es preciso
conocer qu se entiende por persona jurdica en el Derecho penal y cules de ellas
pueden entenderse comprendidas en el trmino. Sin perjuicio de que lleve a cabo
10 F. De Castro y Bravo, La persona jurdica, 266-269.
11 L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal de la persona jurdica en Derecho
brasileo, en Revista de Derecho penal y Criminologa, 2 poca, UNED, Madrid, 6 (julio 2000),
275.

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una mencin a este respecto en epgrafes posteriores, baste decir que ahora que
para el Derecho penal tendrn la condicin de tales todos aquellos entes dotados
de personalidad jurdica segn lo determinado en el artculo 35 del Cdigo civil,
cuestin que se completa con las regulaciones especficas de cada tipo de sociedad:
asociaciones, fundaciones, sociedades mercantiles, etc. As mismo, conforme al
artculo 31 bis.5, quedan excluidas de responsabilidad tanto el Estado como los
organismos de Derecho pblico que all se mencionan a saber: las Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos,
a las organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas otras que
ejerzan potestades pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate de
Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters econmico general. Sin embargo, coincido con la opinin de la
doctrina que entiende que existen determinados entes, como los partidos polticos
o los sindicatos que, pese a ostentar un rgimen jurdico pblico, no forman parte
del aparato institucional estatal por el que se ejercen potestades pblicas y que, por
tanto, no deberan haberse excluido del rgimen de responsabilidad penal para las
personas jurdicas12.

3. EL AFORISMO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST. INIMPUTABILIDAD DE RESPONSABILIDAD PENAL A LAS PERSONAS JURDICAS
Ha de decirse que la clsica doctrina, imperante hasta finales del siglo XX y
principios del XXI, consideraba que la persona jurdica no poda ser penalmente
responsabilizada de los actos cometidos en su inters13. Para aportar una precisin
inicial puede ser conveniente plantear el problema tal y como era visto por los
defensores de este aforismo jurdico. De un lado, constataban el aumento de la criminalidad organizada o cometida en el seno de las empresas y, de otro, mantenan
intocable el argumento de que slo las personas fsicas o naturales pueden delinquir. Y ello, por un doble razonamiento: desde el punto de vista poltico-criminal,
manifestaban la inoperancia del Derecho penal tradicional para evitar la criminalidad empresarial. Desde razonamientos dogmticos, esgriman la imposibilidad

12 F. Muoz Conde y M. Garca Arn, Derecho Penal. Parte General, Valencia 2010, 628629.
13 As, por ejemplo, dice Gracia Martn que rechazar la responsabilidad penal de la persona
jurdica implica que en los casos de comisin de un delito en el seno de una persona jurdica la
responsabilidad criminal alcanza nicamente a las personas fsicas que actan por la jurdica. En L.
Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad penal de las propias personas jurdicas, en Revista
Actualidad Penal, 39 (1993), 584.

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de adaptar las categoras clsicas o de construir un sistema de Derecho penal que


derivase responsabilidad a la persona jurdica culpable14.
Antes de comenzar con el desarrollo de este epgrafe, quisiera aportar unas
ideas que pueden resultar tiles a la hora de comprender el entramado jurdico en
el que nos movemos. La primera precisin versa acerca del mbito delictivo en
el cual se manifiesta el problema. Para comprenderlo, es necesario llevar a cabo
una distincin entre la criminalidad de empresa y la criminalidad en la empresa.
Respecto a la primera modalidad, debemos entender por tal aquel conjunto de
delitos que se cometen por medio de una empresa o, ms concretamente, aquellos
comportamientos que se perpetran a travs de una actuacin que se desarrolla en
inters de una empresa utilizar la especie empresa para designar al comn del
gnero persona jurdica, ya que en trminos econmicos [], la definicin [de
persona jurdica] que prima es empresa, en tanto unidad econmica del mercado
constituida para producir bienes y servicios15. En lo que se refiere a la segunda,
pueden entenderse incluidos aquellos delitos cometidos en el mbito empresarial
normalmente en beneficio de los administradores de sociedades o de unos socios
minoritarios; actuaciones que perjudican a la propia persona jurdica.
Esta dualidad nos sita correctamente en el mbito de aplicacin de la responsabilidad. Me explico: en el segundo de los supuestos enunciados la persona
jurdica se configura como el objeto de proteccin de la norma penal, por lo que
las reglas de imputacin tradicionales pueden servir, sin ms, para determinar la
responsabilidad penal recurdese que se trata de conductas que suelen perjudicar
a la persona jurdica. Es, por tanto, en el primero de los casos en el que encontraremos los problemas de imputacin; ya que la obligacin jurdica el sujeto
jurdicamente obligado a observar la norma se dirige a la persona jurdica, pero la
sancin est destinada a una persona individual16.
ste es el punto clave, a mi parecer, de la cuestin. La determinacin de la
responsabilidad penal de la persona jurdica y, con ello, la especificacin de los
criterios en base a los cuales se establecer sta, son cuestiones que arrojan un pro-

14 F. Mir Llinares, Reflexiones sobre el principio societas delinquere non potest y el artculo 129 del Cdigo Penal, en L. A. Soler Pascual, (dir.), Responsabilidad de las personas jurdicas
en los delitos econmicos. Especial referencia a los Consejos de Administracin. Actuar en nombre
de otro, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 2007, 190-200.
15 L. Ziga Rodrguez, La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Principales
problemas de imputacin, en M. A. Garca Garca (dir.), Responsabilidad penal de las personas
jurdicas. Derecho comparado y derecho comunitario, Centro de Documentacin Judicial. Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2007, 84-85. En el mismo sentido, M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal vigente y en el Proyecto de Reforma
de 2007, en, M. A. Garca Garca (dir.), Responsabilidad penal, 255.
16 Ibid., 84-90.

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blema de imputacin penal. Valoremos, por tanto, ms en profundidad cada uno de


los estadios en la comisin de un delito y su relacin con la defendida clsicamente
irresponsabilidad penal de la persona jurdica17.
Podemos comenzar por examinar el elemento accin. Entienden Muoz
Conde y Garca Arn que la norma jurdico-penal va dirigida regular conductas
humanas. Y como comportamientos penalmente relevantes encontraremos la
accin y la omisin. Respecto de la primera, puede definirse como todo acto voluntario o comportamiento dirigido por la voluntad humana a la consecucin de un
fin. Sin embargo, el comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de
la finalidad, sino que tiene tambin un aspecto pasivo que puede ser penalmente
relevante, en algunos supuestos. Concretamente, en aquellos en que el sujeto no
realiza una accin esperada por el propio ordenamiento. Supone, dicho en otros
trminos, la intervencin del ius puniendi ante la no realizacin de una actuacin
que el sujeto tena la obligacin de llevar a cabo, fruto de una norma jurdico-penal
imperativa, esto es, que le ordena actuar. Por tanto, se produce la infraccin de un
deber del propio sujeto, que no es otro que el de respetar el bien jurdico protegido
en el delito en cuestin18.
En palabras de Mir Puig, una persona jurdica no puede realizar propiamente
ninguno de los elementos que exige la dogmtica de la teora del delito, tal como
ha sido elaborada en los pases de tradicin continental europea, puesto que esta
teora del delito empieza por ver en el delito una conducta humana y la persona
jurdica no puede efectuar ninguna conducta humana; ni siquiera puede actuar por
s misma, sino que lo har mediante las personas fsicas que acten en su nombre,
por su cuenta y en su provecho o inters19.
Para fundamentar esta idea, Gracia Martn explica la cuestin acudiendo a
una dualidad de normas. Por un lado, habla de las normas de conducta, que son
aqullas que imponen un deber jurdico a un sujeto y de cuyo incumplimiento

17 Siendo tcnicamente precisos, no debe hablarse de irresponsabilidad penal de la persona


jurdica como esgrimen algunos autores, sino de incapacidad de la persona jurdica para cometer
delitos y, por ende, para recibir el reproche jurdico de una pena. As, Mir Puig sostiene que las consecuencias accesorias no significan, pues, responsabilidad penal en el sentido estricto de imposicin
de penas, pero s en el sentido amplio en que tambin las medidas de seguridad pueden verse como
un forma de responsabilidad penal. La frmula espaola supone, pues, una va intermedia entre la de
exclusin de aplicacin del Derecho penal a las personas jurdicas y/o a las empresas, y la de imposicin de penas a las mismas por imputacin a ellas de la comisin de delitos. En S. Mir Puig, Una
tercera va en materia de responsabilidad penal de las personas jurdicas, en Revista Electrnica de
Ciencia Penal y Criminologa, 6 (2004), 01:07. Sin embargo, otros autores ms categricamente,
hablan explcitamente de la citada irresponsabilidad penal de la persona jurdica. As, por ejemplo,
L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal, 275-276.
18 F. Muoz Conde y M. Garca Arn, Derecho Penal, op. cit., 213-215 y 237-239.
19 S. Mir Puig, Una tercera va en materia de responsabilidad, 01:8.

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ha de derivarse una sancin y, por otro, de normas distributivas, las cuales se


limitan a atribuir bienes y otros valores, as como perjuicios, gastos y riesgos. En
otras palabras, se trata de normas que distribuyen objetivamente bienes y riesgos
entre los sujetos, y que suponen meros juicios de valor respecto de lo que debe
ser, surgiendo de ellas nicamente un deber ser de carcter impersonal. Para
stas ltimas, la persona es considerada como mero objeto de la distribucin de
bienes. Expuesta esta diferenciacin, sostiene que la persona jurdica slo podr
ser destinataria de las normas distributivas, pues para que se d tal cosa, no es
necesario que entre en consideracin, para nada, la capacidad de accin. Dicho de
otro modo, todo lo que puede ser imputado a la persona jurdica slo puede estar
situado en el sustrato que corresponde a las normas de valoracin. Y, por tanto,
el incumplimiento de stas no puede considerarse infraccin ni las consecuencias
jurdicas que se derivan, pueden tener el carcter de sanciones20. Como se ver ms
adelante, utilizarn este argumento para destruir la corriente doctrinal que entiende
que la persona jurdica tiene capacidad de accin por tener capacidad para ser destinataria de normas jurdicas.
Pero el viejo aforismo jurdico de societas delinquere non potest la sociedad y entindase toda persona jurdica no puede delinquir no slo se sostiene
en sede de accin, sino que encuentra razones favorables en el resto de escalones
que han de verificarse para la completa existencia de un ilcito delictivo. Sentadas
estas bases, los defensores de la irresponsabilidad de la persona jurdica esgrimen
que, si la persona jurdica carece de conciencia y voluntad como se comentar a
continuacin, nunca podr llevar a cabo un comportamiento penalmente relevante
y, es ms, nunca podr dotarla de tintes dolosos o imprudentes y por tanto es imposible hablar de responsabilidad directa del ente colectivo21.
En sede de tipicidad o ms concretamente, al valorar el mbito subjetivo del
tipo del injusto, tambin encontraban los autores argumentos para negar la responsabilidad penal de la persona jurdica. Como se sabe, para que un determinado
hecho sea delictivo, el autor o responsable ha de haber actuado dolosamente o,
cuanto menos, imprudentemente en aquellos supuestos delictivos para los que se

20 L. Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad penal, 602-604.


21 Dice Regis Prado que falta al ente colectivo el primer elemento del delito: capacidad de
accin u omisin (tpica). La accin consiste en el ejercicio de una actividad finalista, en el desenvolvimiento de una actividad dirigida por la voluntad a la consecucin de un fin. Y la omisin viene
a ser la no-realizacin de una actividad finalista (no-accin finalista). Desde mi punto de vista, este
argumento puede interpretarse del siguiente modo: si la persona jurdica no puede tener voluntad real
propia, es un absurdo jurdico supone que puede imprimir dolo o imprudencia a una accin que le es
imposible llevar a cabo. En L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal, 278.

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prevea expresamente en el Cdigo esta modalidad22. Singularmente, esto hace nacer


lo que se ha dado en llamar el principio de responsabilidad subjetiva que no debe
desdearse ha supuesto uno de los mayores logros del Derecho penal actual.
Sin nimo de desarrollar aqu profusamente la cuestin para tal menester me
remito a la literatura especializada23, expngase que esta construccin de responsabilidad subjetiva implica que para que pueda imponerse una pena se requiere,
adems de la mera produccin de un resultado lesivo para un bien jurdico penalmente protegido, la existencia de una vinculacin subjetiva entre el autor y el
hecho. Por ello, todos los elementos y circunstancias del delito, necesariamente,
han de tener su correspondiente reflejo en la vertiente subjetiva del tipo y todos
ellos han de haber sido abarcados por el dolo del autor. La explicacin a esta exigencia es clara: ha de actuar como lmite, en el sentido de que slo las conductas
en las que concurra dolo o imprudencia podrn ser castigadas penalmente. Adems, encuentran el fundamento a este principio en varios elementos: los principios
de eficiencia y necesidad de la pena ya que sta no puede surtir efecto preventivo
respecto a aquellos resultados imprevisibles, la funcin motivadora de la norma
penal, el principio de seguridad jurdica y un principio de coherencia interna del
ordenamiento jurdico que prohbe castigar hechos que simultneamente permite24.
Para entender por qu la cuestin del dolo o la imprudencia es un argumento
contrario a la responsabilidad penal de la persona jurdica, es preciso primeramente entenderlos. El Cdigo Penal no ofrece definicin alguna de qu debe
entenderse por dolo, ms all de las referencias que lleva a cabo en sus primeros
artculos algunas de ellas mencionadas en notas al pie anteriores. Siguiendo a
Ragus i Valls, el dolo deber implicar, por lo menos, la realizacin de un hecho
constitutivo de infraccin penal con correcto funcionamiento de las circunstancias que integran el tipo de dicha infraccin25. Sin embargo, contina el profesor
ante-citado explicando que en los textos ms elementales sobre Derecho penal

22 As, el Cdigo Penal vigente es muy claro a este respecto. Dice el artculo 5 que no hay
pena sin dolo o imprudencia y, ms concretamente, el artculo 10 precisa que son delitos o faltas las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Texto legal consultado en la seccin
Legislacin Consolidada de la web del BOE. Fuente: www.boe.es. (09/01/2012).
23 Vid. por todos, M. Prez Manzano, Culpabilidad y prevencin: Las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena, Madrid, 1990,
143 y ss.
24 M. Sanz-Dez De Ulzurrn Lluch, Dolo e imprudencia en el Cdigo Penal espaol. Anlisis legal y jurisprudencial, Valencia 2007, 33-36.
25 En la STS 7707/1996, de 31 de diciembre (Ponente: Bacigalupo Zapater), en referencia
al dolo, se afirma que en efecto, cuando una persona obra sin error, es claro que obra dolosamente,
pues el dolo se excluye slo cuando existe un error sobre los elementos del tipo objetivo. Fuente:
www.poderjudicial.es. (09/01/2012).

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[se constata] que la mayora de autores entiende que, para que concurra una realizacin dolosa, hace falta algo ms que conocer: la opinin dominante afirma que
el dolo no slo es conocer, sino tambin querer la realizacin de un tipo penal26.
En consecuencia, el dolo incluye el conocer y querer la realizacin de una
situacin objetiva descrita por el tipo del injusto. As mismo, el campo de la
imprudencia o culpa abarca todos aquellos supuestos de hecho en que el autor no
quiere cometer los elementos objetivos del tipo, pero los realiza por infraccin de
la norma de cuidado; es decir, por inobservar el cuidado debido a la hora de llevar
a cabo un comportamiento27.
El siguiente elemento puede convertirse en el ms complejo de explicar en
sede de responsabilidad penal de la persona jurdica. Se trata de la culpabilidad.
En este punto, el juzgador debe construir una serie de criterios que permitan atribuir responsabilidad a un sujeto por un hecho que se haya previamente determinado como tpicamente antijurdico. Hemos traspasado, por tanto, el estudio del
hecho para centrarnos en evaluar las caractersticas y elementos circundantes que
caracterizan al autor sujeto del delito.
Si acudimos a la clsica Teora del Delito, nos encontraremos con que la
culpabilidad necesita, para existir, que el individuo tenga capacidad para sentirse
motivado por la norma penal, conocer el contenido de la misma y que est en una
posicin que le permita gobernarse, sin grandes esfuerzos, por ella. Es por esto que
la edad o la capacidad mental determinan en una persona fsica la motivabilidad o
no del Derecho penal. Esto es lo que, en la Teora general, se denomina imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Si un individuo recurdese por falta de madurez
suficiente, trastornos mentales, desconocimiento absoluto de la norma o por estar
en una situacin en la que no puede exigrsele otra conducta no puede ser motivado por la norma criminal, se entender que no podr ser declarado culpable y por
tanto, no ser responsable penalmente de un concreto hecho tpicamente antijurdico28. Esta construccin tradicional de responsabilidad nos lleva necesariamente a
entender que slo sern penalmente reprochables aquellas conductas tpicas llevadas a cabo por seres dotados de conciencia y voluntad29; en otras palabras, la impu-

26 R. Ragus i Valls, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, 27-29.


27 S. Mir Puig, Derecho penal. Parte general, Reppertor, 7 ed., Barcelona 2004, 261 y 286.
28 F. Muoz Conde y M. Garca Arn, Derecho Penal, 357-364.
29 Regis Prado expone en este punto que la persona colectiva no tiene conciencia ni voluntad en sentido psicolgico semejante a la persona fsica [] Slo el ser humano, en cuanto persona-individuo, puede ser cualificado como autor o partcipe en un delito. De ah la mxima nullum
crimen sine actione y su indispensable coeficiente de humanidad [] Slo constituyen formas de
actuar en sentido jurdico-penal las manifestaciones de la actividad del hombre individual y no los
actos de las personas jurdicas. En L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal,
277. En el mismo sentido, Graca Martn, siguiendo a Luna Serrano y Lacruz Berdejo, expone que

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tacin de un hecho ha de recaer sobre quien haya actuado con dolo o imprudencia,
categoras stas que no pueden predicarse en una inexistente inteligencia. As,
las personas fsicas son las que soportan esa imputacin objetiva, la del control
causal y la declaracin de culpabilidad30.
Para reforzar esta argumentacin, los autores que defienden esta opinin ms
clsica llegan a distinguir entre sujetos de accin y sujetos de imputacin, incidiendo no podr hablarse de autora de la propia persona jurdica, sino que stas
slo podrn actuar a travs de sus rganos y representantes. As, los efectos jurdicos imputados a la persona jurdica son aquellos subsiguientes de la conducta de
sus representantes sujetos de accin, siendo su actividad nicamente imputada.
En este sentido, sostienen los autores, aquello que inmediatamente puede imputarse a la persona jurdica son los efectos jurdicos producidos por la accin del
rgano o del representante de la misma imagnese por ejemplo en la celebracin
de un contrato por parte del representante de una persona jurdica: en ltima instancia slo podran imputarse a sta los efectos jurdico-civiles que se deriven del
mismo. Si ello es as argumentan los autores que siguen este esquema, decisivas son las cuestiones [] relativas a la configuracin del supuesto de hecho de
la imputacin [de responsabilidad] y de la determinacin de los criterios en virtud
de los cuales procede [dicha] imputacin y, como corolario de ello, la fijacin de
las consecuencias jurdicas adecuadas31.
No debe olvidarse que el concepto de culpabilidad es la piedra angular de la
responsabilidad penal moderna32. En otras palabras, se trata de un principio estructural bsico de lo que se conoce como orden penal constitucionalizado33. Para los
autores que abogan por defender la irresponsabilidad penal del ente colectivo, por
a las personas jurdicas [] les faltan la conciencia y la voluntad en sentido sicolgico, y con eso
la capacidad de autodeterminacin, facultades humanas que necesariamente han de tomar prestadas
a hombres. Slo son semejantes a la persona natural en cuanto unidad de eficacia; en cuanto factor
activo en el acaecer social. En L. Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad penal, 586.
30 G. Quintero Olivares, La resistencia a la admisin de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, en I. F. Bentez Ortzar, (coord.), Reforma del Cdigo Penal. Respuestas para
una sociedad del siglo XXI, Madrid, 2008, 34. En reafirmacin a lo anterior, Regis Prado sostiene
que los crmenes cometidos en el mbito de la persona jurdica slo pueden ser imputados criminalmente a las personas naturales en calidad de autores o partcipes. En L. Regis Prado, La cuestin de
la responsabilidad penal, 276.
31 L. Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad, 586 y ss. Y tambin, L. Regis
Prado, La cuestin de la responsabilidad penal, 277.
32 C. Gmez-Jara Dez, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid 2005, 66-68.
33 En este sentido, en la ms que esclarecedora Sentencia del Tribunal Constitucional
150/1991, de 4 de julio [Fundamento Jurdico 4], se dice lo siguiente: en efecto, la Constitucin
Espaola consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho penal, de manera que no sera constitucionalmente legtimo un derecho penal de autor que
determinara las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la culpabilidad de ste en la

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

133

tanto, la ausencia de capacidades psquicas de la persona jurdica para ser merecedora del reproche penal derivado del juicio de culpabilidad, se configura como
el argumento definitivo que explica y justifica la referida postura y que, a su vez,
cierra el debate en torno a la cuestin.
En resumen a todo lo desarrollado hasta el momento, esta clsica concepcin
del delito basa la exclusin de responsabilidad delictiva de la persona jurdica
en que sta no slo es incapaz de aportar los elementos subjetivos y personales
del delito (desde la voluntariedad del comportamiento hasta la imputabilidad del
sujeto, pasando por el dolo), sino que tampoco puede incidir efectivamente en el
mundo exterior influyendo en los procesos causales de la lesin del bien jurdico
tpico34. He de adelantar aqu que no estoy de acuerdo en especial con ste ltimo
punto, dado que es claro que toda persona jurdica por el mero hecho de su existencia legalmente reconocida ya sea como verdadero sujeto o como ficcin est
efectivamente influyendo en el mundo externo de las relaciones jurdicas.
Tambin es de recibo, en este punto, realizar un breve comentario acerca del
ltimo de los escalones de la Teora jurdica del Delito: la penalidad o punibilidad.
Debe establecerse una primera premisa: la pena no es otra cosa que la consecuencia jurdica normal que se deriva del enjuiciamiento de una accin tpicamente
antijurdica y culpable. Como ya he mencionado en este trabajo, quienes sostienen
la irresponsabilidad penal de la persona jurdica lo hacen en base a argumentos que
afirman las incapacidades de accin y de culpabilidad entendidas como derivadas
de las capacidades psquicas de las que s goza la persona fsica de estos entes a
los que el Derecho simplemente concede capacidad en determinadas situaciones35.
Pero debe irse ms all: esto es, hemos de aterrizar en lo que se ha dado en llamar
el principio de personalidad de las penas36.
comisin de los hechos. Consultado en la seccin Jurisprudencia Constitucional de la web del
Boletn Oficial del Estado. Fuente: www.boe.es. (20/01/2012).
34 S. Mir Puig, Una tercera va en materia de responsabilidad, 01:8.
35 F. Muoz Conde y M. Garca Arn, Derecho Penal, 627.
36 Mir Puig conecta este principio de personalidad de las penas con el principio de culpabilidad personal, entendindose por tal que slo la persona fsica puede delinquir. En el contexto de
la explicacin de las medidas accesorias contenidas en el viejo artculo 129, vigente hasta el 23 de
diciembre de 2010 destinadas a las personas jurdicas, expona que el Derecho penal espaol
sigue anclado en el principio tradicional segn el cual slo las personas fsicas pueden cometer
delitos y slo ellas pueden ser castigadas con penas criminales en sentido estricto. Y respecto de
tales medidas accesorias, aseguraba que no son punitivas, sino meramente preventivas: tienen como
finalidad el peligro que pueda suponer la persona jurdica o empresa de que se contine la actividad
delictiva de personas fsicas o sus efectos. Tanto en su origen legislativo como en su sentido actual,
estas medidas se hallan ms prximas a las medidas de seguridad que a las penas. No presuponen que
la persona jurdica o empresa haya cometido ningn delito, por lo que no tropiezan con el obstculo
de que en la actuacin de una persona jurdica o empresa faltan todas las exigencias dogmticas derivadas del principio de culpabilidad personal. En S. Mir Puig, Una tercera va en materia de respon-

134

Javier Snchez Bernal

El citado principio es consecuencia lgica de toda la construccin clsica


seguida hasta el momento. Si, como asegura el clsico entendimiento de la culpabilidad, slo la persona fsica puede sentirse motivada por la norma penal, esto
es, slo el individuo tiene las capacidades psquicas necesarias para entender la
prohibicin o imperativo de una norma penal y actuar conscientemente en su
contra, comprendiendo las consecuencias, slo podr imponerse la pena la consecuencia al culpable del hecho tpicamente antijurdico y slo el culpable ha de
soportar el reproche jurdico-penal derivado de la sancin, como autor o partcipe
del mismo. Si la persona jurdica, como creacin del Derecho, es incapaz de actuar
por s misma, carente de conciencia y de cualquier sentido de la responsabilidad, el
resultado ha de ser la afirmacin del aforismo societas punere non potest, corolario
del consabido societas delinquere non potest37.
En otras palabras, en Derecho penal debera insisto, siguiendo esta tendencia
clsica negarse esta suerte de responsabilidad vicarial de la persona jurdica por
el hecho de otro. Siguiendo a Schnemann, ello es debido a que en las actuales
formas de organizacin colectiva se manifiesta el fenmeno que l denomina de
organizada irresponsabilidad de todos, derivado del hecho de que la toma de una
determinada decisin que puede resultar penalmente relevante en el seno de una
organizacin suele recaer sobre el escaln ms bajo de la estructura jerrquica
organizativa de la misma, la cual se caracteriza por no poseer la informacin suficiente acerca de los riesgos de su actuacin. Y, dado que tal informacin obra en
poder de las ms altas esferas quienes generalmente no necesitan comunicar rdenes expresas para que los subordinados acten, se observa como consecuencia que
ninguno de los integrantes de la estructura organizativa aglutinarn los tres componentes necesarios para la imputacin de responsabilidad: a saber, accin ejecutiva
inmediata, el poder de decisin y la base de informacin necesaria para ello38.
Ello genera, en suma, problemas para realizar una imputacin de responsabilidad
individualista a la persona jurdica, si pretendemos que sta se lleve a cabo bajo
criterios jurdicamente aceptables.
Para concluir este epgrafe, debe derivarse de todo lo expuesto que, si la persona jurdica no tiene capacidad de accin, ni voluntad para expresar el dolo, ni
capacidad de motivacin que la haga merecedora de un juicio de culpabilidad y, si
en suma a todo ello no puede ser penada, habr de afirmarse el principio clsico de
societas delinquere non potest.
sabilidad, 01:6-01:8. En aadidura, L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal,
276.
37 S. Mir Puig, Una tercera va en materia de responsabilidad, 01:9.
38 B. Schnemann, La punibilidad de las personas jurdicas desde una perspectiva europea,
en V.V.A.A., Hacia un Derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del Prof. K. Tiedemann, Boletn Oficial del Estado, Madrid 1995, 572-573.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

135

3.1. La teora del levantamiento del velo


Se han sentado las bases planteadas por la corriente doctrinal clsica: la persona jurdica no puede ser sujeto activo de delitos. Si ello es as, la siguiente pregunta que habra de responderse y, en consecuencia, el siguiente elemento de la
construccin que estamos analizando versa acerca de cmo actuar en caso de que
el juzgador verifique la comisin de delitos desarrollados en el seno y/o en inters
de la persona jurdica. Expresado en trminos ms generales, habr de ofrecerse
una respuesta jurdico-penal a lo que algunos autores llaman criminalidad empresarial39. Y es en este punto donde habremos de situar la llamada teora del levantamiento del velo.
Para un cierto sector de la doctrina, esta teora nace como respuesta a los abusos que estaban surgiendo en torno a la persona jurdica fruto de las corrientes formalistas que, en el siglo XIX, haban equiparado prcticamente la persona jurdica
a la fsica. Ello derivaba en situaciones en que la persona fsica se esconda tras la
jurdica para llevar a cabo acciones contrarias al ordenamiento. As, en el seno de
la jurisprudencia norteamericana y, en general, en los sistemas basados en el Common Low, se formula la doctrina del disregard of the legal entity, que permitir a
los jueces desenmascarar a aquellas personas fsicas que actan con la proteccin
del velo corporativo40. Habra que remontarse al caso Salomon vs. Salomon para
encontrar el origen de este principio. Desde el citado caso, los tribunales en Estados Unidos, Inglaterra y Australia han encontrado excepciones al principio general y han perforado el velo corporativo para descubrir a esas personas fsicas que
controlan los entes colectivos. No obstante, hay que denotar que los juzgadores
anglosajones se han encontrado con un problema, que no es otro que el de tratar de
acotar los criterios y circunstancias que permiten levantar dicho velo41.
Acotando, pues, la institucin objeto de anlisis, puede sealarse que el levantamiento del velo procedente de la doctrina norteamericana se define como
aquella tcnica judicial que consiste en prescindir de la forma externa formalidad exterior de la persona jurdica, pudiendo as penetrar en la interioridad de la

39 Es cierto que jurdicamente el mbito de las personas jurdicas van ms all que el de la
empresa o de las organizaciones que actan en el mercado pero, como se ver, ser el mbito del
trfico jurdico-econmico el que servir de base para fundamentar la nueva tendencia que aboga
por extender la responsabilidad penal a las entidades jurdicas. A modo de ejemplo de lo que trato
de explicar, vanse las palabras de Bold Roda: para la doctrina, la sociedad annima llega a ser
la persona jurdica tpica, la que guarda mayor semejanza con la persona fsica: tiene un nombre,
una nacionalidad, un patrimonio personal y hasta derechos de la personalidad. En C. Bold Roda,
Levantamiento del Velo y Persona Jurdica en el Derecho Privado Espaol, Navarra 2006, 38.
40 Ibid., 43-44.
41 I. Ramsay y D. Noakes, Piercing the Corporate Veil in Australia, en Company and Securities Law Journal, Law Book Company, 19 (2001), 250-252.

136

Javier Snchez Bernal

misma y as examinar los intereses que existen o laten en su ncleo. Se pretende,


efectivamente, atajar los abusos y fraudes que por medio del manto protector se
cometen a travs de una persona jurdica42. Se trata, en suma, de descartar o prescindir de la persona jurdica si los Tribunales sospechan que se han cometido actividades ilcitas en su seno y valindose de su cobertura, para indagar y encontrar a la
persona fsica autnticamente responsable de los hechos. Dicho en otros trminos,
se produce lo que se conoce como ruptura del hermetismo de la persona jurdica.
El siguiente paso ha de venir determinado por la exploracin de la aplicabilidad de esta tcnica o principio judicial al Derecho penal, concretamente la utilizacin de la doctrina del levantamiento del velo para descubrir a las personas fsicas
autnticamente culpables, y por tanto, responsables dicen los seguidores de esta
teora de un hecho delictivo cometido en provecho de la persona jurdica.
Lejos de poder afirmar que esta tcnica se aplica pacficamente en el orden
penal, la doctrina mantiene un intenso debate en torno a esta cuestin. Pero creo conveniente ir paso a paso. Por ello es preciso centrar en el Derecho espaol ms all
de disquisiciones doctrinales la cuestin de la irresponsabilidad penal de la persona
jurdica. El fundamento esencial se encuentra en los principios de legalidad y de personalidad de la pena43, reconocidos en el artculo 25.1 de la Constitucin44.
Pues bien, como digo, en este marco ser en el que debamos encontrarnos
para poder avanzar firmemente. Se convierte en esencial, entonces, responder
el interrogante acerca de si la institucin aqu estudiada tambin es aplicable al
ordenamiento jurdico penal o bastara, para eludir la inaccin de Juzgados y
Tribunales, aplicar la regulacin de la actuacin en nombre de otro, recogida en
el artculo 31.1 de nuestro Cdigo Penal45. Segn sta, una persona que acte en
nombre de otra podr ser penalmente responsable de los hechos delictivos que
puedan haber sido imputados al sujeto mediante el que se acta, aunque no concu-

42 R. De ngel Yagez, La doctrina del levantamiento del velo: de la persona jurdica en


la jurisprudencia, Navarra 2006, 75-76.
43 Ibid., 469-471.
44 Dice textualmente: Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la
legislacin vigente en aquel momento. Como se puede observar, en el citado precepto constitucional
se recogen ambos principios, si entendemos que la referirse a nadie, la Constitucin est pensando
exclusivamente en la persona fsica. Consultado en la seccin de Legislacin Consolidada de la
web del BOE. Fuente: www.boe.es. (01/02/2012).
45 Dice: El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica,
o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta
requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona
en cuyo nombre o representacin obre. Consultado en la seccin de Legislacin Consolidada de la
web del BOE. Fuente: www.boe.es. (01/02/2012).

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

137

rran en el primero de ellos los elementos tpicos o cualidades requeridas. Apuntan


quienes defienden esta solucin que el precepto del artculo 31.1 cubre tanto aquellos supuestos en que quien se sirve ilcitamente de la forma social lo haga siendo
directivo, rgano o representante legal de la persona jurdica como aquellos en que
no ostenta quien acta dicha condicin. Concluyen aseverando que este artculo
es plenamente acorde al principio de indagacin de la verdad material frente a la
verdad formal que impera en todo proceso penal.
Sin embargo, quienes justifican la aplicabilidad de la doctrina del levantamiento, ponen como ejemplo un supuesto de delito fiscal. Al ser un delito especial, slo podr ser autor el que sea sujeto pasivo del delito obligado tributario,
circunstancia que recaer en muchas ocasiones sobre una persona jurdica. Y dado
que sta no tiene capacidad de delinquir, no podremos imputar responsabilidad
por actuacin de otro a la persona fsica. Ser necesario entonces, encontrar un
mecanismo dicen los autores acordes con este planteamiento que, respetando el
principio de legalidad permita afirmar que los elementos del tipo concurren realmente, en el fondo, en la persona fsica que acta a travs del velo. No obstante,
tambin se defiende un argumento en contrario: la aplicacin de la teora del levantamiento del velo puede conducir al rgano jurisdiccional a un callejn sin salida,
pues puede llevar a tal inoperatividad que conlleve la declaracin de ausencia de
responsabilidad en conductas eminentemente defraudatorias46.
Con todo, para quienes defienden la irresponsabilidad criminal de la persona
jurdica, la posibilidad de que Jueces y Tribunales levanten el velo constituye una til
herramienta en la lucha contra la delincuencia, especialmente econmico-fiscal.
3.2. Las consecuencias accesorias del viejo artculo 129 del cdigo penal
Hasta este momento, siguiendo la corriente que niega toda responsabilidad penal
a la persona jurdica, hemos observado cmo efectivamente ser tarea del juzgador
desprenderse del velo corporativo y descubrir la responsabilidad de las personas fsicas que actan detrs. No obstante, es necesario explorar entonces cules eran las consecuencias que el Derecho penal prevea para la propia persona jurdica. Y es en este
momento cuando ser til estudiar las llamadas consecuencias accesorias contenidas
en el antiguo artculo 129 del Cdigo Penal. Veamos cul era el texto legal concreto:
1. El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, y sin perjuicio de lo establecido en el artculo 31 del mismo, previa audiencia del ministerio
fiscal y de los titulares o de sus representantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias:

46 R. De ngel Yagez, La doctrina del levantamiento del velo, 469.

138

Javier Snchez Bernal


a. Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter
temporal o definitivo. La clausura temporal no podr exceder de cinco aos.
b. Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin.
c. Suspensin de las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de cinco aos.
d. Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles
o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido
o encubierto el delito. Esta prohibicin podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no podr exceder de
cinco aos.
e. La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un
plazo mximo de cinco aos.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a y la suspensin sealada en el subapartado c del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez
Instructor tambin durante la tramitacin de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.

La principal cuestin que ha de abordarse radica en determinar cul es la


naturaleza jurdica de estas medidas llamadas, como se ha visto consecuencias
accesorias. Los debates en torno a esta cuestin son interminables. Mir Llinares
reconoce que son dos las posiciones bsicas existentes a este respecto. De un lado,
quienes consideran que estas medidas citadas son verdaderas penas para ello, reconocen que son consecuencias directamente aplicables a las estructuras complejas y
por ello, la persona jurdica ha de poder ser entendida como penalmente culpable
y, de otro, quienes niegan esta posibilidad47. En este ltimo grupo el que ms nos
interesa en el contexto en el que nos encontramos, existiran as mismo divergencias
entre autores que las toman como medidas de naturaleza administrativa48, medidas
de seguridad49 o circunstancias de naturaleza distinta a las mencionadas50.
47 F. Mir Llinares, Reflexiones sobre el principio societas delinquere non potest, 202-204.
48 Cerezo Mir se muestra tajante al respecto, al asegurar que se trata [] de medidas de
carcter administrativo, aunque traten de prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma [] y no medidas de seguridad del Derecho penal [], en J. Cerezo Mir, Curso de
Derecho Penal espaol. Parte General, II, Madrid 1998, 72-74.
49 Ms concretamente, son consideradas como medidas de seguridad basada en la peligrosidad postdelictual de la persona jurdica. El autor citado llega a tildar de incoherente su denominacin
como consecuencias accesorias. Vid., por todos, F. J. Echarri Casi, Sanciones a Personas Jurdicas
en el Proceso Penal: Las Consecuencias Accesorias, Navarra 2003, 112-114.
50 Gracia Martn expone que la consecuencia jurdica aplicable a la persona jurdica no
puede ser [] una sancin en sentido estricto [] Ello no supone [] negar a tales consecuencias
jurdicas toda finalidad protectora de los bienes jurdicos, pues sin duda se orientan tambin, como

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

139

Respecto de sta ltima, la consideracin de las medidas como algo distinto a la


pena o a la medida de seguridad, puede ser interesante poner sobre la mesa la opinin
de Mir Puig. Para este autor las consecuencias previstas en el viejo artculo 129 del
Cdigo Penal, tienen en comn con las medidas de seguridad su naturaleza no punitiva, sino preventiva de nuevo, basada en el concepto de peligrosidad. La diferencia
con stas ltimas estriba en que, mientras las medidas de seguridad se aplican a personas que han delinquido y son peligrosas por la posibilidad de volver a delinquir, las
medidas del artculo 129 se aplican a cosas o a organizaciones incapaces de delinquir
pero que son peligrosas porque favorecen la comisin de delitos a personas fsicas que
los utilizan51. En la misma lnea, Garca Arn enfatiza argumentando que en nuestro
Derecho penal las medidas de seguridad son las que son, [] las aplicables a sujetos
individuales que manifiestan una peligrosidad subjetiva basada en determinadas situaciones de inimputabilidad reguladas [en el Cdigo Penal]52. De ello se desprende
que, efectivamente, no pueden considerarse medidas de seguridad las consecuencias
jurdicas que recen sobre sujetos a los que, en virtud de esta corriente doctrinal, no les
son predicables argumentos de imputabilidad, como ya se ha visto en este trabajo.
Tambin se revela ineludible observar cules eran los presupuestos de aplicacin de las citadas consecuencias accesorias. Mostrar sucintamente la cuestin.
En primer trmino, debe valorarse la accesoriedad. En efecto, la propia nomenclatura de las medidas nos habla del referido carcter dependiente o vinculado.
Varias son las opiniones doctrinales que se vertieron a este respecto. De un lado,
existan autores que afirmaban que estas consecuencias no podan ser accesorias ms
que a la pena. Dicho con otras palabras, para que las consecuencias accesorias pudieran ser impuestas en un proceso penal se requera de la existencia de imputacin
hacia una persona fsica culpable53. En segundo lugar, otro grupo de autores mantenan que, para la imposicin de la consecuencia accesoria, basta con la realizacin de
un hecho tpico y antijurdico por parte del o de los sujetos individuales54.
las sanciones, a la proteccin del ordenamiento jurdico. Aqu se niega nicamente su carcter de sancin en el sentido ms estricto. En L. Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad penal,
op. cit., 589. En el mismo sentido, dice Garca Arn que lo nico que deja claro el art. 129 es que las
consecuencias accesorias no son ni penas ni medidas de seguridad y, por tanto, no les son exigibles
sus presupuestos, en M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el
Cdigo Penal vigente, 250.
51 S. Mir Puig, Una tercera va en materia de responsabilidad, 01:4.
52 M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal
vigente, 252.
53 C. Martnez-Bujn Prez, Derecho Penal Econmico. Parte General, Valencia, 1998, 232233. En el mismo sentido, Lpez Garrido y Garca Arn piensan que son consecuencias accesorias
a la responsabilidad penal y a la pena. En D. Lpez Garrido y M. Garca Arn, El Cdigo Penal de
1995 y la voluntad del legislador, Madrid 1996, 82.
54 Dice concretamente: El carcter accesorio de las consecuencias del artculo 129 CP debe
manifestarse, cuando no se produce coincidencia entre la persona responsable penalmente y el titu-

140

Javier Snchez Bernal

Garca Arn precisaba, como requisito para la imposicin de las consecuencias accesorias, que es imprescindible la presencia procesal de una persona fsica
imputada [y] nada permite iniciar un proceso penal si no existen indicios de la
comisin de un hecho descrito por la ley como delito y cometido por una persona
fsica, nica capaz de recibir la imposicin de una pena. La consecuencia accesoria
se vincula, pues, al delito y su correspondiente pena. En concreto ha de ser vinculada la referida consecuencia a la pena tpica, en tanto en cuanto el artculo 129 se
remita a la Parte Especial del Cdigo, donde se indicaba que era facultativo para
el rgano jurisdiccional que, adems de la pena sealada al delito para la persona
fsica culpable, pudiera imponer alguna clase de consecuencia accesoria a la pena
abstracta para el ente organizativo55.
Sin nimo de realizar un anlisis ms profuso a lo estudiado hasta el momento,
es conveniente apuntar aqu alguna otra cuestin referida a las consabidas consecuencias accesorias. Primeramente, habra de subrayarse el hecho de que, conforme a la corriente doctrinal que se est observando, para la imposicin de estas
medidas, no se requera una culpabilidad especfica de la propia persona jurdica.
Ello va en consonancia con las tesis esgrimidas en lneas precedentes que negaban
toda capacidad de culpabilidad a los entes colectivos. En segundo trmino, es interesante tratar la cuestin de cmo solventaban la eventual vinculacin del injusto
cometido por la persona fsica en relacin a las consecuencias impuestas a la persona jurdica. Es innegable que los autores exigan una conexin entre ambas la
actuacin de la persona fsica culpable y las medidas contra la persona jurdica
para evitar la aplicacin abusiva o incoherente de las medidas del antiguo artculo
129 del Cdigo Penal. La discusin se estableca a la hora de determinar si el texto
tpico exiga una concreta y especial forma jurdica para la relacin entre las personas fsica y jurdica y si deba exigirse que la actuacin de la persona fsica se
hiciera en beneficio de la jurdica. A decir verdad, la mayora de autores responda
negativamente a ambos interrogantes. Sin embargo, s entendan que el fundamento de la imposicin de las consecuencias accesorias deba basarse en la concreta aptitud de la empresa, por su forma de organizacin, para que en su marco
y por su cuenta aunque no, como vemos, en su beneficio se cometan delitos56.

lar de la empresa, en la necesaria comisin de un hecho tpico y antijurdico por parte de la persona
fsica autora o cmplice de la infraccin penal En J. M. Tamarit Sumalla, Las consecuencias
accesorias del artculo 129 del Cdigo Penal: un primer paso hacia un sistema de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, en J. L. Dez Ripolls, C. M. Romeo Casabona, L. Gracia Martn, J.
Higuera Guimer, (ed.), La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor don Jos Cerezo Mir, Madrid 2002, 1166.
55 M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal
vigente, 258-259.
56 Ibid., 266-271.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

141

4. LA ADMISIN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA


JURDICA. LA NUEVA REGULACIN EN EL CDIGO PENAL
ESPAOL
4.1. La admisin de la responsabilidad penal de la persona jurdica.
Planteamiento general
La postura que me propongo desarrollar ahora supone un avance respecto de
la consideracin de la responsabilidad penal de la persona jurdica, siquiera temporal. Ya he hecho referencia en este trabajo a la globalizacin y su efecto en la proliferacin de la criminalidad organizada. La integracin poltica y econmica que se
vive en determinados contextos, como el europeo, no llevan sin embargo la correspondiente armonizacin de los criterios poltico-criminales ni la aproximacin en
la legislacin penal. Efectivamente, la criminalidad organizada y la criminalidad
de empresa, como vasos comunicantes, son uno de los mayores retos del Derecho
penal57. Dicho de otro modo, el papel cada vez ms importante desempeado por
la persona jurdica en la sociedad moderna, vinculado de modo decisivo al fenmeno de la criminalidad econmica se convierte en el caldo de cultivo que explica
las dificultades de individualizacin de la responsabilidad penal en el interior de
las complejas estructuras de poder que caracterizan el entramado organizativo de
las modernas personas jurdicas58. La solucin, para ciertos autores, consiste en
prever la responsabilidad criminal del ente jurdico de forma acumulada a la de la
persona fsica. Este argumento concluye que esto no vulnera el principio de ne bis
in dem, puesto que la persona jurdica es considerada como sujeto diferenciado
de Derecho59. El conflicto, por tanto, entre las libertades econmico-empresariales
y la proteccin de los derechos individuales se configurar como el fundamento
principal en favor de la responsabilidad penal de las personas jurdicas60.

57 L. Ziga Rodrguez, Bases para un Modelo de Imputacin de Responsabilidad Penal a


las Personas Jurdicas, Navarra 2009, 90.
58 Ramn Ribas entiende que son principalmente exigencias de carcter preventivo las que
explican la necesidad de extender la autora delictiva a las personas jurdicas. en E. Ramn Ribas, La
persona jurdica en el derecho penal. Responsabilidad civil y criminal de la empresa, Estudios de
Derecho penal y Criminologa, Comares, Granada, 2009, 2.
59 J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas: reflexiones en
torno a su dogmtica y al sistema de la reforma de 2010, en Cuadernos de Poltica Criminal,
Segunda poca, Dykinson, 101 (2010), 9-11.
60 L. Regis Prado, La cuestin de la responsabilidad penal, 273-274.

142

Javier Snchez Bernal

4.2. Evolucin en el Derecho penal espaol


Tras esta breve contextualizacin, resulta conveniente llevar a cabo un examen acerca de la evolucin que la construccin dogmtica en el Derecho penal ha
experimentado y que ha desembocado en el reconocimiento de responsabilidad
criminal a los sujetos que estamos estudiando. Previamente a entrar a considerar
estos aspectos quisiera trasladar aqu una reflexin de Garca Arn en torno a este
asunto y que considero que resume perfectamente el punto de vista que debe imperar a la hora de trabajar esta materia. sta estriba en ser conscientes de que se est
construyendo un Derecho penal distinto al de la persona fsica, pero que no por
ello deja de ser Derecho penal. As mismo, regular la responsabilidad penal de las
personas jurdicas contribuye a eliminar importantes zonas de impunidad relacionadas con la criminalidad econmica organizada y de la empresa61.
Sentadas estas bases, considero que el lector est en disposicin de abordar el
ncleo de este trabajo. Para empezar, recurdese que la doctrina clsica negaba a
la persona jurdica capacidades de accin, culpabilidad y penalidad. En el epgrafe
actual tratar de mostrar cmo superan los autores partidarios de atribuir responsabilidad penal a la persona jurdica cada una de las afirmaciones anteriores.
Respecto de la incapacidad de accin, los autores tratan de superarla acudiendo al argumento ya esgrimido por von Liszt. l verifica una realidad clara: que
la persona jurdica, en el seno del Derecho civil, puede concluir contratos vlidos.
Siendo esto as, quien puede concluir contratos, puede concluir tambin contratos
fraudulentos o usuarios. Traducido a otros trminos, las personas jurdicas son,
en Derecho penal, capaces al menos de realizar acciones tpicas. sta, cuando se
realiza en el seno de un ente jurdico, aparece como expresin del ejercicio de una
actividad propia de la persona jurdica, derivada de la capacidad de que la dota el
ordenamiento para realizar jurdicamente tales actos62.
Otros autores, como Carbonell Mateu recurren a la concepcin social de la
accin, por la cual se entiende necesario separar causalidad o causacin de
responsabilidad. sta entiende que ser la significacin social de un hecho lo que
debe destacarse y lo que convierte a los movimientos o las omisiones en acciones.
As, el sentido o significacin ser atribuible a todo aquello que pueda ser fuente
de significado en virtud de nuestro lenguaje socio-comunicativo. La consecuencia
que se deriva de esta corriente indica que todo sujeto que puede incumplir una
norma, a todo aqul, por tanto, al que puede exigrsele su cumplimiento, puede ser
objeto de atribucin de sentido y, consecuentemente, estar dotado de capacidad

61 M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal
vigente, 279.
62 L. Gracia Martn, La cuestin de la responsabilidad penal, 586.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

143

de accin. En el contexto de la argumentacin ofrecida, pues, debemos concluir


que la persona jurdica tiene capacidad para incumplir obligaciones y adquirir
responsabilidades patrimoniales o de otra ndole; luego la persona jurdica dicen
quienes apoyan esta teora ostenta capacidad de accin63. Ziga Rodrguez apostilla esta idea argumentando que un imperativo sin consecuencias, no lo es en realidad, como sucedera si la persona jurdica no respondiera por sus actividades64.
En resumen, estoy plenamente de acuerdo con Carbonell Mateu cuando
sentencia que hay accin en las personas jurdicas porque stas son sujetos de
Derecho reconocidas como tales, sus tomas de decisin estn sometidas a reglas y
podemos, por tanto, decir que significan, que tienen sentido o, ms propiamente,
que constituyen un significado65.
El segundo postulado clsico que negaba la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a la persona jurdica se argumentaba en sede de culpabilidad. Recurdese que para la corriente tradicional la culpabilidad era un juicio de reprochabilidad respecto de un ser dotado de conciencia y voluntad66. Sin embargo, el avance
mismo de la ciencia penal nos acerca a otro camino. Sendero que transita por la
consideracin de la imputabilidad como una cuestin que determina cundo y
bajo qu condiciones se pretende establecer una relacin, penalmente relevante,
entre una persona y un suceso, de manera que a esa persona se le pueda aplicar
una sancin penal67. Desde mi punto de vista, esta concepcin de la culpabilidad
deshumaniza los criterios que aplicar en el Derecho penal a la hora de entender
una conducta tpicamente antijurdica relevante e idnea para ser merecedora de
una sancin criminal. Dicho en otros trminos, si flexibilizamos esta categora
penal nada se opone a que la persona jurdica sea sujeto eventualmente capaz de
recibir una pena68. Si tomamos como referencia la teora de la profesora Ziga
Rodrguez, por la cual la culpabilidad ya no es una reprochabilidad al ser humano
sino que cumple una funcin social preventiva de salvaguarda de bienes jurdicos,
la discusin toma unos tintes nuevos. Esta proteccin de intereses jurdico-penalmente relevantes, especialmente los de carcter colectivo, orienta la funcin motivadora-imperativa de las normas penales convirtiendo a las personas jurdicas en
63 J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 14-15.
64 L. Ziga Rodrguez, Bases para un Modelo de Imputacin, 281.
65 J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 22.
66 Vid. notas 29 y siguientes.
67 W. Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin
en Derecho Penal, Valencia, 1999, 157.
68 Ziga Rodrguez elabora una explicacin que puede resultar interesante. La citada profesora entiende que con la apertura que ha de caracterizar al sistema penal, la culpabilidad ahora puede
entenderse no como un reproche personal por no haber actuado de otro modo o no responder al
hombre medio, sino como una funcin social para proteger preventivamente bienes jurdicos. En L.
Ziga Rodrguez, Bases para un Modelo de Imputacin, 291-292.

144

Javier Snchez Bernal

verdaderos garantes jurdico-penales y ello permite que la persona jurdica tenga


capacidad para recibir una sancin penal.
Podra entretenerme en desarrollar profusamente una cuestin derivada de la
anterior. Se trata de posicionarme acerca de si esta responsabilidad penal de la persona jurdica o imputacin, en sentido estricto se deriva de hechos directamente
realizados por la estructura social69 o si la responsabilidad criminal ha de construirse sobre la base de la responsabilidad penal del individuo que efectivamente
acta. Desde mi punto de vista, y coincidiendo con Mir Llinares, este segundo
modelo trae aparejados varios inconvenientes. El primero y ms importante, a mi
juicio, es que, de seguirlo, estaramos consagrando una suerte de responsabilidad
penal objetiva por hecho ajeno; la cual es totalmente contraria a los principios
consagrados en el Derecho penal actual y, en segundo lugar, no supondra una
esencial mejora de la capacidad preventiva del Derecho penal frente a la criminalidad empresarial frente al modelo de responsabilidad individual, dado que seguira
siendo imprescindible encontrar a la persona fsica culpable del delito lo cual se
antoja complicado en las estructuras organizadas para delinquir70. Decantarse por
esta ltima posibilidad, adems, trae consigo algunas preguntas que debern ser
necesariamente contestadas: cul es el mecanismo para imputar responsabilidad

69 En este caso, nos encontraramos ante lo que se denomina responsabilidad penal por
defectos de organizacin en la persona jurdica. La exgesis de esta corriente se deduce del hecho
segn el cual los peligros y lesiones a los bienes jurdicos dentro de una empresa, son resultado en
la mayora de las ocasiones de defectos de una serie de conductas atribuibles a la organizacin o
entramado social polticas de empresa que no pueden individualizarse en una concreta decisin
de una determinada persona fsica. En Ibid., 289. Sin embargo, otros autores no comparten esta
opinin. Carbonell Mateu desarrolla una posicin que quisiera trasladar, siquiera en sus aspectos
esenciales. Parte de la concepcin anteriormente descrita y que sita en una relacin de causaefecto el defecto organizativo y la comisin de un delito que no se habra producido de mediar la
correcta organizacin. Y concluye su argumentacin afirmando que ocurre exactamente lo contrario: es habitual encontrarse una estructura perfectamente organizada para la obtencin de beneficios a travs de la comisin de hechos delictivos. Es por esto que este autor prefiere basar la culpabilidad de la persona jurdica en un reproche porque la persona jurdica incumpli lo que deba;
esto es, falt a la pretensin de obligatoriedad de la norma penal. Esa obligacin, por ltimo, ha de
entenderse nacida de su capacidad, de la competencia que el propio Derecho le reconoce. En J. C.
Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 16-25. En todo caso, hay
un amplio consenso al afirmar que este modelo de autorresponsabilidad de la persona jurdica se
encuentra con la gran dificultad de tener que construir un concepto distinto de delito o a buscar un
fundamento nuevo, sobre todo de culpabilidad, dado que es el elemento que ms ntimamente ha
estado relacionado con la libertad individual. Vid., por todos, F. Mir Llinares, Reflexiones sobre
el principio societas delinquere non potest, 201.
70 Concretamente, siguiendo a Mir Llinares, podra entenderse que se produce una transferencia de responsabilidad de la persona fsica a la persona jurdica sobre la base de que aqulla
sea un rgano de sta o de que se vea beneficiada por los actos de la primera, pero siempre bajo la
premisa de que el hecho que se imputa lo comete una persona fsica. En Ibid., 199-200.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

145

penal a la persona jurdica si sta acta mediante la persona fsica?, qu personas


fsicas comprometen a las jurdicas? o basta con la comisin de un delito o es
necesario declarar la culpabilidad del autor71? Desde mi forma de ver las cosas, la
segunda de las enunciadas es la que entraara una mayor enjundia jurdica y que
podra ser objeto de un anlisis ms extenso que, a todas luces, escapa de la pretensin de este trabajo.
En ltimo lugar, faltara referirse a la penalidad. Tngase en cuenta, como se
ha dicho en este trabajo, que la penalidad o punibilidad va ligada al concepto de
motivabilidad por la norma penal. Si bien no he encontrado referencias explcitas
a este punto en la literatura que he consultado, quisiera exponer brevemente mi
punto de vista. Se ha dicho que la motivabilidad se traduce en la capacidad de
la persona fsica de entender qu se est prohibiendo con una norma penal. Pues
bien, en el supuesto de la persona jurdica es evidente que no goza de capacidad
de entendimiento, en el sentido atribuido a la persona fsica, pero considero que el
Derecho motiva al ente jurdico desde el momento en que le impone la obligacin
de cumplir el contenido de los preceptos jurdico-penales. Esto es, la motivabilidad
deriva de la ya referida pretensin de validez de la norma penal. Dicho en otras
palabras, toda norma penal conmina a todos aquellos sujetos que estn obligados
a cumplirlas; y como se ha visto, ello sucede tambin con las personas jurdicas.
Adems de todo esto, por pura lgica del ordenamiento jurdico-penal, si la persona jurdica puede cometer una accin tpicamente antijurdica y culpable con
todas las precisiones que se han trado a colacin en estas lneas y algunas otras
que no he analizado, la consecuencia jurdica ha de ser, necesariamente, la imposicin de una pena.

5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS EN


EL CDIGO PENAL ESPAOL
Una vez que he expuesto sucintamente las cuestiones dogmticas ms relevantes en torno a la responsabilidad criminal de las personas jurdicas72, veamos
ahora brevemente cul es la regulacin concreta existente en Espaa, una vez entr

71 L. Ziga Rodrguez, Bases para un Modelo de Imputacin, 296.


72 A fin de poner en contexto al eventual lector, es conveniente subrayar qu se entiende en
Derecho espaol por persona jurdica. Para ello, es preciso acudir al artculo 35 del Cdigo Civil,
que seala que:
Son personas jurdicas:
1. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la Ley.
Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado
vlidamente constituidas.

146

Javier Snchez Bernal

en vigor la reforma del Cdigo Penal obrada por la Ley Orgnica 5/2010, de 22 de
junio.
Como espero haber descrito, el panorama doctrinal clsico estaba marcado
mayoritariamente por la reafirmacin del principio societas delinquere non potest.
En el caso espaol, pese a que la Ley Orgnica 15/2003, de 26 de noviembre73, en
su Prembulo, deca recoger la responsabilidad penal de las personas jurdicas74,
desde mi punto de vista no es hasta la ms reciente reforma, en vigor desde el
pasado 23 de diciembre de 2010 cuando reconoce verdaderamente dicha responsabilidad criminal.
Si ello es as, creo imprescindible llevar a cabo una observacin detenida de
la referida Ley Orgnica 5/2010 e, inexorablemente, la primera parada debe realizarse en su Prembulo y, concretamente, en el Considerando VII75. En estas lneas
explicativas, se enuncian diversas cuestiones que son de extrema importancia a la
hora de evaluar el concreto rgimen jurdico de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Puede resultar aclaratorio enunciarlas:
La responsabilidad penal de las personas jurdicas se prev nicamente para
un numerus clausus de delitos (corrupcin en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografa y prostitucin infantil,
trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigracin ilegal, ataques a
sistemas informticos, entre otros).
La responsabilidad penal de la persona jurdica sigue un sistema de doble
va: es decir, junto a la imputacin de aquellos delitos cometidos en su
nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen
poder de representacin en las mismas, se aade la responsabilidad por

2. Las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley
conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
73 Boletn Oficial del Estado n 283 (26/11/2003), 41842-41875. Dice textualmente: se
aborda la responsabilidad penal de las personas jurdicas, al establecerse que cuando se imponga una
pena de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica por hechos relacionados con su actividad, sta ser responsable del pago de manera directa y solidaria. Fuente: www.
boe.es. (17/02/2012).
74 El concreto artculo 31.2 prescriba lo siguiente: en estos supuestos, si se impusiere en
sentencia una pena de multa al autor del delito, ser responsable del pago de la misma de manera
directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu. Como acertadamente
recoge Mir Llinares, entender como tal una pena supondra extender la condicin de penado a quien
ni cometi el delito ni fue condenado en sentencia. Se trata, por tanto, nicamente del aseguramiento
del pago mediante una forma de responsabilidad patrimonial solidaria o, en todo caso, la creacin
de una nueva consecuencia accesoria. En F. Mir Llinares, Reflexiones sobre el principio societas
delinquere non potest, 249-250.
75 Boletn Oficial del Estado n 152 (23/06/2010), 54811-54883. Fuente: www.boe.es.
(17/02/2012).

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

147

aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurdica


el debido control sobre sus empleados, con la imprescindible consideracin
de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputacin.
Tambin se aclara que se opta por un sistema de autorresponsabilidad o responsabilidad directa de la persona jurdica, esto es, independientemente de
que se pueda individualizar o no responsabilidad penal para la persona fsica.
Esto conlleva la necesaria supresin del antiguo artculo 31.2 del Cdigo.
Veamos la regulacin concreta recogida en el artculo 31 bis del Cdigo Penal.
Artculo 31 bis.
1. En los supuestos previstos en este Cdigo, las personas jurdicas sern
penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las
mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de
hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurdicas sern tambin penalmente
responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y
por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la
autoridad de las personas fsicas mencionadas en el prrafo anterior, han podido
realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurdicas ser exigible siempre
que se constate la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien
ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la
concreta persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los
mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales
modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los
hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido
control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su
responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren
sustrado a la accin de la justicia, no excluir ni modificar la responsabilidad penal
de las personas jurdicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado siguiente.
4. Slo podrn considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad
penal de las personas jurdicas haber realizado, con posterioridad a la comisin
del delito y a travs de sus representantes legales, las siguientes actividades:
Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infraccin a las autoridades.
Haber colaborado en la investigacin del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las
responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

148

Javier Snchez Bernal


Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el dao causado por el delito.
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces
para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los
medios o bajo la cobertura de la persona jurdica.
5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas
jurdicas no sern aplicables al Estado, a las Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades
Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a las organizaciones
internacionales de derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters econmico general.
En estos supuestos, los rganos jurisdiccionales podrn efectuar declaracin
de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma
jurdica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes
con el propsito de eludir una eventual responsabilidad penal.

Sucintamente, valorar los aspectos ms destacados del sistema de responsabilidad penal de las personas jurdicas que consagra nuestro ordenamiento
jurdico-penal.
Primero. Coincido esencialmente con la opinin de Daz Gmez cuando analiza el sistema de responsabilidad contenido en el artculo 31 bis del Cdigo. A
pesar de que hemos visto que en el Prembulo se enuncia un sistema de autorresponsabilidad penal de la persona jurdica, lo ms sensato es pensar que se adopta
un sistema intermedio entre el modelo vicarial o responsabilidad por el hecho de
otro, la persona fsica y el modelo de culpabilidad o autorresponsabilidad76. Coincidiendo con la letra de la ley, el modelo de la autorresponsabilidad se advierte con
algunas previsiones que, de una manera u otra, alejan la responsabilidad penal de
las personas jurdicas de la responsabilidad de las personas fsicas: 1) la posibilidad
de exigir responsabilidad a la persona jurdica aun cuando la persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya podido seguirse proceso penal contra
ella y 2) la incomunicabilidad de las circunstancias que afecten a la culpabilidad
de la persona fsica o agraven su responsabilidad. Sin embargo, no hay que obviar
que el sistema que se consagra en nuestro Derecho penal tambin posee tintes de la
teora vicarial, por la cual no existe una responsabilidad plenamente autnoma de
la persona jurdica, sino que sta est condicionada por la persona fsica que acta
en nombre, por cuenta o en beneficio de la jurdica. Los elementos que permiten
esta consideracin son 1) la importancia que se otorga al cumplimiento de las obli-

76 J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 31.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

149

gaciones de control por quienes ocupan una posicin de direccin en la empresa y


2) la necesaria existencia de un hecho de conexin atribuible a las personas fsicas,
hecho que se traduce en la comisin de un delito por parte de stas ltimas que
luego es trasladado a la persona jurdica. Por tanto se trata de un sistema que tiende
a la autorresponsabilidad penal de la persona jurdica mientras sta aparezca supeditada a las acciones u omisiones de las personas que se detallan en el artculo 31
bis.1 del Cdigo Penal77.
Segundo. Resalta la exclusin del Estado y en aadidura de las Administraciones Pblicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades Pblicas Empresariales, a los partidos polticos y sindicatos, a
las organizaciones internacionales de derecho pblico, ni a aquellas otras que ejerzan
potestades pblicas de soberana, administrativas o cuando se trate de Sociedades
mercantiles Estatales que ejecuten polticas pblicas o presten servicios de inters
econmico general del sistema de responsabilidad criminal a las personas jurdicas. Ello es razonable pues es difcil imaginarse al Estado, titular del ius puniendi
castigndose a s mismo o pagndose a s mismo una multa, salvo que se trate de una
frmula jurdica creada expresamente para eludir tal responsabilidad78.
Tercero. Siguiendo a Daz Gmez, se echa en falta la previsin de responsabilidad penal para las personas jurdicas en algunos delitos, como el delito contra
los derechos de los trabajadores artculo 311 del Cdigo Penal y siguientes. Sin
embargo la coleccin recogida parece adecuada en cuanto a la actividad crimingena organizada en el mbito econmico de las entidades jurdicas se refiere.
Cuarto. Respecto de las consecuencias jurdicas sancionatorias las penas,
nicamente llevar a cabo un brevsimo comentario. Quisiera resaltar la importancia que el legislador otorga a la pena de multa. La primera cuestin a resaltar
es que la pena de multa no se encontraba entre las viejas consecuencias accesorias
del artculo 129 del Cdigo Penal, por lo que resulta novedosa su inclusin tras la
reforma producida por la Ley Orgnica 5/2010. La segunda precisin viene recogida en el Considerando VII del Prembulo de la mencionada Ley Orgnica al que
ya me he referido con anterioridad al establecer que la multa es la pena comn
y general para todos los supuestos de responsabilidad, reservndose la imposicin
adicional de otras medidas ms severas slo para los supuestos cualificados que se
ajusten a las reglas fijadas en el nuevo artculo 66 bis. Adems se prev un sistema
para el pago fraccionado de la multa cuando exista peligro para la supervivencia

77 A. Daz Gmez, El modelo de responsabilidad criminal de las personas jurdicas tras la


LO 5/2010, en Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, 13 (2011), 08:20-08:23.
78 J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 30. En el
mismo sentido, A. Daz Gmez, El modelo de responsabilidad criminal, 08:12-08:14.

150

Javier Snchez Bernal

de aquellas o la estabilidad de los puestos de trabajo, as como cuando lo aconseje


el inters general.
Quinto. Aunque en el texto de la reforma se introducen las llamadas atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas ex artculo 31 bis, 4 del
Cdigo Penal, no voy a llevar a cabo aqu estudio alguno de las llamadas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, pues
entiendo que extralimitara los objetivos de este texto. Remito a tal efecto al lector
a literatura especializada y al citado artculo 31 bis, 4 del Cdigo.
Baste mencionar que, para ciertos autores entre los que se encuentra Daz
Gmez, hay varios elementos a destacar a colacin de aquellas circunstancias
modificativas no recogidas por la reforma79.
Respecto de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal: las
que afecten a la persona fsica que lleva a cabo el delito no modificarn la
responsabilidad penal de la persona jurdica artculo 31 bis, 3 del Cdigo
Penal. Quizs hubiera sido deseable el establecimiento de la reincidencia
o las conductas de obstaculizacin activa y pasiva de la accin investigadora de las autoridades como tales.
Respecto de las eximentes: hubiera sido conveniente prever que si la conducta de la persona fsica quedara desprovista de antijuricidad por concurrir una causa de justificacin, esta exclusin de responsabilidad pudiera
haberse extendido a la persona jurdica. Si en lneas anteriores hemos aseverado que para que se pueda predicar responsabilidad penal de la persona
jurdica debe verificarse la previa comisin de un delito por parte de una
persona fsica, si tal accin resulta justificada y por tanto, no antijurdica, es
ilgico que se castigue penalmente a la entidad jurdica.

6. CONCLUSIONES
Para concluir este breve trabajo, quisiera poner de manifiesto que el objetivo
que me ha llevado a su elaboracin no es tanto el de contribuir con ideas novedosas
al debate en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, para el que
toda la literatura aqu citada y mucha otra posee argumentos ms que contrastados
que pueden ilustrar y clarificar en mayor grado al lector. He tratado, ms bien, de
acercar a quien lea este texto al fenmeno de la persona jurdica, sus fundamentos
y el estado de la cuestin, tanto previamente como tras la entrada en vigor de la
reforma al Cdigo Penal. No obstante, permtaseme plasmar en este apartado una

79 A. Daz Gmez, El modelo de responsabilidad criminal, 08:09-08:10.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

151

opinin personal crtica acerca de varios elementos que surgen a raz de todo lo
tratado en este artculo.
Primera. La regulacin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas
en nuestro Derecho es un fenmeno absolutamente novedoso, dado que el ordenamiento jurdico-penal espaol se eriga como uno de los ms fervientes seguidores
del principio latino societas delinquere non potest. Y ello sin dejar de reconocer
que, tras la reforma del Cdigo Penal del ao 2003, se dieron ciertos pasos que
hoy son entendidos como los cimientos del sistema actual. Me estoy refiriendo a la
inclusin del artculo 31.2 hoy ya derogado que converta a la persona jurdica
en responsable solidaria en el pago de la multa; pena impuesta a la persona fsica.
Y ha de reconocerse que esta regulacin no es fruto tanto de un debate doctrinal o jurisprudencial reciente aunque ste ha existido, sino de la necesidad de
adecuar nuestro Derecho penal a los instrumentos supranacionales que nos vinculan y que solicitaban una respuesta en este sentido80. En suma, tambin hemos
de reconocer motivos de poltica-criminal, a los que ya he aludido; relativos a la
manifestacin de la moderna delincuencia organizada econmica donde es muy
difcil individualizar a la persona fsica responsable de una determinada conducta
ilcita.
Segunda. No he entrado por cuestiones puramente teleolgicas en una discusin que me parece interesante. Se trata de determinar si para el reconocimiento
de responsabilidad criminal a las personas jurdicas es vlido y suficiente con
extender las categoras de la Teora Jurdica del Delito ya existentes o precisamos
la necesidad de crear un Derecho penal nuevo para dichas personas jurdicas. Ya
avanzo que coincido plenamente con la opinin de Garca Arn, cuando expone
que habremos de ser conscientes de que estamos construyendo un Derecho penal
distinto que, pese a ello, no debe dejar de ser Derecho penal [] una regulacin de
la responsabilidad penal de las personas jurdicas contribuye a eliminar importantes zonas de impunidad81.
En este sentido, coincido con la profesora Ziga Rodrguez cuando afirma
que la posibilidad de modificar el sistema flexibilizndolo o diseando otro sistema nuevo, son totalmente vlidas cientfico-penalmente, puesto que es necesario adaptar el Derecho penal a las nuevas formas de criminalidad82.

80 El Considerando VII de la Ley Orgnica 5/2010 as lo reconoce, al argumentar que son


numerosos los instrumentos jurdicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para
las personas jurdicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervencin de las
mismas se hace ms evidente.
81 M. Garca Arn, Las consecuencias aplicables a las personas jurdicas en el Cdigo Penal
vigente, 279.
82 L. Ziga Rodrguez, Bases para un Modelo de Imputacin, 284.

152

Javier Snchez Bernal

Tercera. El sistema de responsabilidad penal que se ha cristalizado no est


exento de crticas. En aadidura a las que he ido sealando en epgrafes anteriores
necesidad de previsin de responsabilidad en otros delitos, eventual diseo de
circunstancias agravantes o eximentes de la responsabilidad penal de la persona
jurdica, entre otras, quisiera resaltar aqu alguna otra.
a) Entiendo que la remisin que hace el legislador en el artculo 31 bis, 2
al ejercicio del debido control puede ser peligroso. Y ello porque puede
acercarnos al difuminado mundo de la culpabilidad por defectos de organizacin. Si bien parece claro que no son la misma cosa, ambos conceptos
nos guan a la nocin de autorregulacin en el seno de los entes colectivos. Es decir, abren el debate acerca de si el defecto de organizacin una
mala autorregulacin en ellos se convierte en condicin indispensable
para atribuir responsabilidad penal a la persona jurdica o no; o de si,
dado que se establece una atenuante ex artculo 31 bis, 4 d) para aquella persona jurdica que antes del juicio oral haya establecido medidas
encaminadas a prevenir y descubrir delitos en el futuro, esta atenuacin
debe ser mayor para aquella entidad jurdica que ya la poseyera, llegando
incluso a convertirse en eximente de responsabilidad83.
b) Convendra analizar si, como pone de relieve Carbonell Mateu, con la
regulacin actual se encuentra incluido el supuesto de que el acuerdo
delictivo haya sido tomado por un rgano colegiado o si, por el contrario,
hubiera sido conveniente una frmula que declarase a la persona jurdica
penalmente responsables de los hechos constitutivos de delito que sean
consecuencia de acuerdos adoptados por sus rganos sociales a los que,
legal o estatutariamente corresponda la adopcin de decisiones ejecutivas, como supuesto de imputacin distinto al del defecto de organizacin84.
Cuarta. Merecera mencin tambin el contenido del nuevo artculo 129 del
Cdigo Penal. Se ha visto en un epgrafe anterior que en vigencia del aforismo
societas delinquere non potest, la citada norma contena una serie de consecuencias accesorias aplicables a toda persona jurdica. Pues bien: con el sistema actual,
las medidas del nuevo artculo 129 se aplicarn a empresas, organizaciones,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por
carecer de personalidad jurdica, no estn comprendidas en el artculo 31 bis de

83 Favorable a la posibilidad de que el defecto organizativo sea condicin de responsabilidad


parece mostrarse Daz Gmez, en A. Daz Gmez, El modelo de responsabilidad criminal, op.
cit., 08:24. En contra, sin embargo como ya se ha visto, se pronuncia Carbonell Mateu, en J. C. Carbonell Mateu, Responsabilidad penal de las personas jurdicas, 19.
84 Ibid., 28.

Responsabilidad penal de las personas jurdicas

153

este Cdigo. Sea suficiente sealar que este artculo habr de ser objeto de una
intensa labor interpretativa por parte de la doctrina y la jurisprudencia para conocer
su alcance y, sobre todo, las entidades en l comprendidas.
Quinta. Igualmente necesario al estudio dogmtico y poltico-criminal que he
desarrollado en torno a la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Derecho penal material, he de reconocer que la cuestin no estar completa si no se
lleva a cabo un anlisis de las cuestiones procesales que esta nueva modalidad de
responsabilidad penal suponen. Para ello, ser necesario atender a lo dispuesto en
la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilizacin procesal85.
Sexta. Por ltimo, mi valoracin personal ha de ser a priori positiva. Pienso
que el reconocimiento de responsabilidad penal a las personas jurdicas es una
cuestin que la sociedad espaola del siglo XXI demandaba y que, dados los
escndalos que nos asolan en los ltimos aos, puede convertirse en una herramienta ms del Estado de Derecho en la lucha contra la criminalidad organizada.
Sin embargo, asunto distinto ser su aplicabilidad prctica real. Para ello, habremos de estar a la utilizacin que de estas normativas penales materiales y procesales hacen nuestros Jueces y Tribunales en los prximos aos, antes de emitir un
juicio de valor fundamentado en este sentido.

85 Boletn Oficial del Estado n 245 (11/10/2011), 106726 y ss.

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Javier Snchez Bernal

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