La Afiliación Obligatoria de Los Trabajadores Independientes (Entrevista)

SOLUCIONES
LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
SECTOR
PRIVADO
SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO
DELIMITACIN CONCEPTUAL Y PRAGMTICA

DE LOS DESPIDOS INJUSTIFICADO
Y FRAUDULENTO EN SEDE JUDICIAL
RESUMEN
EJECUTIVO
Joel CCERES PAREDES(*)

A partir del cambio de paradigma sobre la configuracin del despido propiciado por el Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recada en el
Expediente N 1124-2001-AA/TC, se han dado una serie de estudios sobre
las diferencias conceptuales entre el despido fraudulento y el despido injustificado. En el presente artculo se pretende revisar las dificultades generadas
en la prctica para poder calificar si nos encontramos frente a un despido
injustificado, siendo obligacin de los jueces determinar, previamente y sobre
la base del material probatorio actuado, si existe o no una causa justa de
despido imputada al trabajador.
COMENTARIO LABORAL
Introduccin
Uno de los grandes temas de discusin sobre
la aplicacin del Derecho del Trabajo es el del
despido como forma de extincin del contrato
de trabajo, debido a que en l puede materializarse las distintas limitaciones o delimitaciones que se impone al poder del empleador en
el seno de una relacin laboral.
En efecto, el contrato de trabajo, adems de un
vnculo obligacional entre dos personas para la
prestacin de un servicio y su retribucin respectiva, puede identificarse tambin como un
centro de ejercicio del poder privado del empleador sobre la actividad laboral del trabajador(1). De ah que pueda concebirse al despido
tanto desde el anlisis de los costos que genera para el empresario cuando desee culminar
un vnculo laboral (por despidos distintos al
justificado) y, al mismo tiempo, identificar a
dichos costos simplemente, tal como lo seala

Umberto Romagnoli, el precio de la arrogancia por el poder(2).
A nivel nacional, la configuracin normativa del despido ha expresado mejor el carcter
pendular del Derecho del Trabajo en nuestro
pas. As, el despido ha pasado del paradigma
de la denominada estabilidad laboral absoluta
de la dcada de los 70 al de la flexibilidad de
la desregulacin de la dcada de los 90, y actualmente, su regulacin jurdica proviene de
la impronta de la interpretacin constitucional realizada por el Supremo Intrprete de la
Constitucin.
Acorde con dicha regulacin actual (que se
explicar brevemente en los puntos ulteriores)
el presente trabajo busca analizar la figura del
despido injustificado y su relacin, diferencia
y semejanza con el despido fraudulento (el primero proveniente de una tradicin legislativa
(*) Estudios de Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) El despido, en ese sentido, ha sido considerado como una violencia del poder privado. Frase extrada del ttulo del libro: El
despido o la violencia del poder privado de Antonio Baylos Grau, y Prez Rey.
(2) ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1997, p. 137.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
y el segundo de una construccin jurisprudencial), a fin de dar una herramienta de delimitacin conceptual y
prctica al operador jurdico que da
a da analiza, opina o resuelve sobre
la validez jurdica de estas clases de
despido.
I. Explicacin previa al cambio de paradigma en la
configuracin del despido establecida por el Tribunal Constitucional
En nuestro pas el rgimen de regulacin del despido sufri un cambio intenso con el paquete de normas laborales flexibles de la dcada de los 90.
A partir de all se dej en manos del
empleador la licencia de despedir de
modo arbitrario al trabajador y, como
requisito para dicho actuar, la obligacin del pago de una indemnizacin
tarifada.
En efecto, el montaje normativo para
la habilitacin legal del despido arbitrario estuvo conformado, esencialmente para el rgimen laboral de la
actividad privada, por el artculo 34
del Decreto Legislativo N 728 que
estableca que es arbitrario el despido en el que no se expresa causa o
no se puede demostrar esta en juicio. A su vez, y acorde con ello la
Constitucin de 1993 estableci en
su artculo 27, en forma de remisin
legal, que la ley otorga al trabajador
adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
La intencin de la interpretacin
exegtica de ambos preceptos fue
ms que clara: por una parte, la
Constitucin no delimitaba (no asuma postura) la forma de tutela que
posea un trabajador ante un despido arbitrario y, de esa forma, remita a la ley la determinacin de dicha
proteccin, mientras que legalmente (asumiendo ahora s postura) la
ley determin que la forma de proteccin ante el despido arbitrario
era la del pago de una indemnizacin tarifada.
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Por su parte, respecto al despido justificado y el despido nulo, que no haban tenido un cambio paradigmtico
con el paquete de normas laborales
de la dcada de los 90, establecieron
que, en el caso del primero, se permita el despido siempre que se configure la causa justa habilitante del
despido y se siga con el procedimiento legal para su materializacin,
y en el caso del segundo, al tratarse
de un acto nulo por obedecer a motivos prohibitivos y protegidos por la
ley y la Constitucin (enumerado taxativamente), se dispuso la reposicin al puesto de trabajo como mecanismos de proteccin.
de los 90 fue cuestionada por el Tribunal Constitucional a partir de la

Sentencia recada en el Expediente
N 1124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de
Trabajadores de Telefnica del Per
(Fetratel).
Configurado as el marco normativo del despido arbitrario a partir de

la dcada de los 90, el juez laboral
como principal operador jurdico
que evala la validez de un despido,
asumi el criterio y clasificacin
expuestos sobre el despido justificado, arbitrario y nulo.
Posteriormente, y para agazapar las

aguas que se haban movido en el
medio nacional como consecuencia
de la sentencia del caso Fetratel, el
TC delimit el contenido de lo que el
artculo 27 de la Constitucin entiende por adecuada proteccin contra
el despido arbitrario en la sentencia recada en el Expediente N 9762001-AA/TC, caso Eusebio Llanos
Huasco y, de esa manera, estableci
un rgimen paralelo de impugnacin
del despido, tal como lo sealaremos
resumidamente a continuacin.
Todo este rgimen de configuracin

del despido, sin embargo, cambi
sustancialmente a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), tal como lo veremos en el
punto ulterior.
II. El cambio de paradigma
del TC sobre la configuracin e impugnacin del
despido
La configuracin legal del despido
arbitrario realizada en las normas laborales que se dieron en la dcada
Esencialmente, lo que seal dicha

sentencia fue que el artculo 34 del
Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por el
Decreto Supremo N 003-97-TR (en
adelante LPCL) contradeca el derecho al trabajo contenido en el artculo 22 de nuestra Constitucin(3).
1. Caso Eusebio Llanos Huasco
En el caso Eusebio Llanos Huasco,

el TC estableci qu tipos de despidos podran impugnarse en el proceso constitucional de amparo y cules podran cuestionarse en la va
judicial ordinaria. Se bifurc a partir de all en materia procesal(4) la posibilidad de impugnar el despido en
(3) A raz de los criterios expuestos por el TC, aos ms tarde se intent demostrar los efectos que las
sentencias emitidas por el TC acerca de la proteccin adecuada contra el despido arbitrario, pudieran ocasionar en el mercado laboral peruano. El mencionado trabajo concluy principalmente que las
sentencias del TC no han tenido efectos negativos sobre el mercado nacional, sino que eran
otros los factores, esencialmente, los que incidan en la generacin del empleo. Al respecto, vide
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional
sobre el mercado de trabajo (2002-2005). En: Ius et Veritas. N 30, Lima, pp. 249-268.
(4) En el caso Eusebio Llanos Huasco, el TC establece que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario establecida en el artculo 27 de nuestra Carta Poltica, operar bajo dos perspectivas: en un
rgimen de carcter sustantivo y otro de carcter procesal. La primera relacionada con los preceptos de contenido material en las normas laborales en materia de despido, y el segundo, sobre los
preceptos adjetivos establecidos en las leyes procesales sobre impugnacin de despido (proceso ordinario laboral o proceso de amparo).
SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014
COMENTARIO LABORAL
nuestros tribunales de justicia (tanto a nivel constitucional como a nivel ordinario).

Previamente en dicha sentencia se
estableci que en el rgimen de proteccin procesal o adjetiva del despido pueden coexistir hasta dos modelos de proteccin, a saber:
a) El modelo de proteccin de eficacia resarcitorio; es decir, relativo a la entrega de una suma
indemnizatoria como forma de
reparacin contra el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado y con excepcin del despido nulo con lo
dispuesto por el Decreto Supremo N 728. En este caso, refiere el TC que de advertirse que el
despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho
ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los
trabajadores sujetos al rgimen
de la actividad privada; es decir,
ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente.
b) El modelo de proteccin de eficacia restitutoria, el cual se encuentra previsto en el proceso de
amparo constitucional, toda vez
que, por la propia finalidad de
este proceso, la proteccin especial contra el despido arbitrario no es la de ordenar un pago
de una suma indemnizatoria, sino
en la de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional. Y es que, como
seala el propio TC, en la va
del amparo no se cuestiona la
existencia de una causa justa
de despido, sino presencia en el
despido como elemento determinante de un motivo ilcito (),
vehculo para la violacin de
un derecho constitucional; por
lo que el bien jurdico protegido
a travs del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos
constitucionales.
En tal sentido, para justificar la proteccin procesal de eficacia restitutoria, el TC incorpora una nueva
tipologa sobre el despido que se conocera en la va constitucional del
amparo, de la forma siguiente:
a) Despido nulo; este despido se da
cuando se violenten derechos fundamentales y libertades pblicas
de la persona del trabajador, tales
como el derecho a la igualdad de
oportunidades y el derecho a la libre sindicalizacin, entre otros. El
listado de supuestos del despido
nulo es el siguiente:

Se despide al trabajador por su

mera condicin de afiliado a
un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.
Se despide al trabajador por

su mera condicin de representante o candidato de los
trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).

razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
Se despide a la trabajadora por

su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de
gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto).

razones de ser portador de
Sida (Cfr. Ley N 26626).

razones de discapacidad (Cfr.
Ley N 27050).
b) Despido incausado; opera este

despido cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal
o mediante comunicacin escrita,
sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que
la justifique.
c) Despido fraudulento; este despido se produce cuando se despide a un trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao,
de manera contraria a la verdad
y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la imputacin de
una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad; o se produce la
extincin de la relacin laboral
con vicio de voluntad o mediante
la fabricacin de pruebas.
De lo esbozado, somos de la opinin
que en resumidas cuentas la mayor
novedad que trae consigo el precedente constitucional sobre la adecuada proteccin contra un despido arbitrario, es la incorporacin del
mecanismo de reposicin al empleo
para el despido incausado y como
equiparacin a este, para un despido fraudulento(5). Es pues el efecto
de incorporar la eficacia readmisoria
en el despido incausado o ad ntum,
lo que vino a alterar toda la tipologa
del despido desde la interpretacin
constitucional(6).
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe
(5) El propio TC ha determinado que el despido fraudulento, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, se

equipara en sus efectos a un despido sin motivacin de causa.
(6) Como refiere Zavala Costa y Garca Grana, para analizar toda la tipologa del despido as como la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario, el TC no desarrolla el contenido esencial del artculo 27 sino que reconduce el anlisis al artculo 22 sobre el Derecho al trabajo, de tal forma que
ubica la causalidad del despido y la prohibicin del despido ad nutum en () en el artculo 22 de la
Constitucin, dado que el artculo 27 no tendra autonoma conceptual para proscribir el despido ad
nutum (ZAVALA COSTA, Jaime, y GARCA GRANARA, Fernando. Coyuntura y perspectivas de
la jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en material laboral y previsional, Academia de la Magistratura, Lima, 2004, p. 24).
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el artculo 34 de la LPCL, es decir,

aquel despido que se produce cuando no se expresa causa o no puede demostrarse esta en juicio, contiene, por as decirlo, dos clases de
despido: a) el despido incausado o
ad ntum, es decir, cuando no se ha
expresado causa de despido, y b) el
despido injustificado, esto es, aquel
cuya causa de despido no pueda demostrarse en juicio.
El TC declara que en va constitucional podr ventilarse todo tipo de
despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones del despido ad ntum o
incausadas, y como equiparacin
a dicho despido, podr conocerse
En el caso de despido injustificado,

por otro lado, seal que no podr
conocerse mediante la va constitucional del amparo, dado que este despido se encuentra acorde con los parmetros constitucionales, y no vaca
de contenido al propio derecho del
trabajo, reconocido en nuestra Carta Constitucional. En efecto, en el
despido injustificado la controversia
nicamente radica en determinar la
probanza de la causa justa de despido, por lo que corresponder en este
caso, el pago de una indemnizacin
tarifada, la cual puede solicitarse en
el proceso ordinario laboral.
CLASES DE DESPIDO
VA ORDINARIA
VA CONSTITUCIONAL
Despido nulo
Reposicin
Reposicin
Despido incausado
Indemnizacin
Reposicin
Despido injustificado
Indemnizacin
Despido fraudulento
Indemnizacin
Despido arbitrario
2. El caso Bayln Flores
Poco tiempo despus de la entrada

en vigencia del nuevo Cdigo Procesal Constitucional, el TC emiti la
sentencia recada en el Expediente
N 0206-2005-PA/TC, caso Bayln
Flores. En esta sentencia se establecieron los criterios en materia laboral
para delimitar los conocimientos de
las controversias en el proceso constitucional de amparo y en el proceso
laboral ordinario.
En lo que concierne al tema del despido, el fundamento 7 de la mencionada sentencia menciona que los
criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Expediente N 976-2004-AA/
TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no exista imputacin de causa alguna), fraudulentos
y nulos, se mantendrn en esencia.
Asimismo, el TC seala respecto
al despido fraudulento, solo ser
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los asuntos relacionados al despido

fraudulento.
Reposicin
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente

e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va
ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
En lo que concierne al despido injustificado, la referida sentencia menciona que el amparo no es la va
idnea para el cuestionamiento de la
causa justa de despido imputada por
el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se
requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar
la veracidad, falsedad o la adecuada
calificacin de la imputacin de la
causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a travs del amparo. Concluye, por tanto, que aquellos casos en que se
deriven de la competencia por razn
de materia de los jueces de trabajo,
los actos () derivados del cuestionamiento y calificacin del despido
fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, no sern
tramitados en el proceso de amparo,
sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria.
Era posible concluir a partir de la
mencionada sentencia que en el proceso constitucional de amparo regiran las mismas reglas relativas a la
eficacia restitutoria del despido en
el proceso constitucional, esto es, la
impugnacin de despidos fraudulentos, nulos e incausados, mientras que
en el proceso laboral ordinario solo
era posible la reposicin en el empleo en los casos de despidos nulos y
la indemnizacin en los casos de despido arbitrario.
No obstante ello, la novedad que
trae consigo la sentencia del caso
Bayln Flores, es que en el despido fraudulento(7), se deber verificar
si el cuestionamiento alegado por el
trabajador se encuentra debidamente sustentado en los documentos que
acompaa la demanda. Si ello no
es as, se deber declarar improcedente la demanda constitucional interpuesta, dado que no existe en el
proceso de amparo etapa probatoria
para realizar algunas actuaciones.
De ah que a partir del caso Bayln
Flores, no era posible solicitar la reposicin por despido fraudulento donde la probanza del mismo no
pueda verificarse en las pruebas documentales con las que cuente el trabajador despedido, dificultad que,
(7) Dolorier Torres ya haba puesto en evidencia la dificultad que exista en dilucidar un despido fraudulento en el proceso constitucional de amparo. Al respecto, vide DOLORIER TORRES, Javier. Evolucin de la proteccin constitucional al Derecho del trabajo en la jurisprudencia del TC a partir de la
vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. Del caso Fefratel al caso Bayn Flores. En: Derechos
laborales, Derechos pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 639-656.
COMENTARIO LABORAL
como veremos a continuacin, se

subsan a travs del Pleno Jurisdiccional Laboral de la Corte Suprema.
III. La nueva competencia sobre impugnacin del despido de los Juzgados Laborales a partir del Pleno
Jurisdiccional Laboral de
2012
Bajo la impronta de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497 (en
adelante, NLPT), en el ao 2012, se
public el Primer Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral, en el cual se estableci, entre otras reglas, la siguiente:

Los jueces de trabajo estn facultados para conocer los procesos de impugnacin o nulidad
de despido incausado o despido
fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposicin sea planteada como pretensin nica.
A partir del criterio de la Corte Suprema, formalizado a travs de la figura

del Pleno Jurisdiccional Laboral, los
Jueces Laborales a travs del Proceso Ordinario Laboral y del Proceso
Abreviado tienen competencia para
conocer, no solo las impugnaciones
de los despidos arbitrarios y nulos,
sino tambin para conocer los procesos laborales de impugnacin de despidos incausados y fraudulentos.
De esta manera, la referida regla judicial viene a alterar la bifurcacin
de la competencia en materia de
impugnacin del despido establecida por el TC y unifica (sin quitarle
competencia y, en general, aplicabilidad al precedente vinculante del
caso Bayln Flores) la impugnacin
del despido incausado y fraudulento
para la competencia del nuevo proceso laboral (ordinario y abreviado).
A raz de estas nuevas reglas, en un
proceso laboral judicial es posible
conocer entonces pretensiones de reposicin por despido incausado y por
despido fraudulento.
Esta situacin, sin embargo, ha generado muchos inconvenientes para la

correcta aplicacin y tramitacin de
despido fraudulento en sede judicial
laboral, en especial cuando se debe
verificar si la pretensin de despido
fraudulento iniciada, en realidad, esconde un despido en el que se debe
evaluar la causa justa de despido.
Represe que las consecuencias de la
impugnacin de ambos despidos son
dismiles: el despido fraudulento se
tutela con la reposicin en el empleo,
mientras que el despido injustificado, con la indemnizacin por despido arbitrario.
Ante esta situacin, debemos ensayar
algunos mecanismos de respuesta en
los puntos ulteriores para determinar
las diferencias o, por lo menos, el criterio principal para diferenciar entre
un despido fraudulento y un despido
injustificado. Ello sobre la base de
la regulacin actual e interpretacin
constitucional del despido, segn la
cual, existe una diferencia conceptual entre un despido fraudulento y
un despido injustificado.
IV.
Las fronteras entre el
despido injustificado y el
despido fraudulento
1. El despido injustificado
Como ya hemos mencionado,

el despido injustificado se da en
aquellas ocasiones en que el empleador imputa la comisin de un motivo justificado de despido, pero que
luego de su impugnacin judicial, dicha motivacin no puede demostrarse en juicio.
Las razones por las cuales el empleador no podr demostrar la
existencia de la causa justificada,
pueden darse, entre otras, por la
inexistencia de una causa justa de
despido, la difcil o inexistente probanza de un hecho que constituya,
segn el empleador, causa justificada de despido, la errnea interpretacin de los preceptos que enumeran las causas justas de despido y,
en general, la valoracin de la razonabilidad y proporcionalidad de la
medida impuesta en la comisin de
las faltas del trabajador.
Respecto a la calificacin del despido como justificado o no en la Casacin N 2147-2004-Lima, la Corte
Suprema ha establecido que merece
la calificacin de despido injustificado cuando no se ha configurado las
supuestas faltas graves que motivaron el hecho. En efecto, los hechos
que se le atribuyen aun cuando
ciertamente importen la infraccin al deber de veracidad por su
naturaleza y entidad no pueden
vlidamente sustentar razonablemente y proporcionalmente la sancin mxima de despido adoptada
().
CUADRO N 1
Despido
injustificado
No puede demostrar
la causa justificada
en el proceso
No hay lesin
de derecho
al trabajo
No es
inmotivado
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2. El despido fraudulento
Esencialmente se identifica al despido fraudulentocuando se despide a

un trabajador con nimo perverso y
auspiciado por el engao, de manera contrario a la verdad y rectitud de
las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con la
imputacin de una causal y los cnones procedimentales () (caso
Llanos Huasco).
En concordancia con la definicin
sealada en el caso Llanos Huasco, Blancas Bustamante enumera
los supuestos donde procede el despido fraudulento y que se desprenden de la definicin realizada por el
TC. As, menciona los siguientes casos(8): a) cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando
se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, c) cuando se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de la voluntad y d) mediante la
fabricacin de pruebas.
Al igual que en el despido injustificado, en el despido fraudulento se
producen los cnones procedimentales del despido, sin embargo, como
se indica en el propio caso Llanos
Huasco al no existir causa justa de
despido ni, al menos, hechos respecto a cuya trascendencia o gravedad
corresponda dilucidar el juzgador o
por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme ley, la
situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn
por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al
trabajo.
El despido fraudulento es, entonces, un despido ad ntum disfrazado
de despido justificado que se produce cuando se despido a un trabajador
con nimo perverso y auspiciado
por el engao, de manera contraria a la verdad y rectitud de lasrelaciones laborales. A nuestro parecer
esta situacin se materializa y puede
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clasificarse, esencialmente, de dos

formas:
i) Con relacin a la imputacin
de la causa justa de despido:
Cuando los hechos imputados
como causa justa de despido no
existen o cuando existiendo dichos acontecimientos, se atribuye una falta no prevista legalmente. En este ltimo caso puede
incluirse cuando la causa justa de
despido existe, pero su materializacin se produjo como consecuencia de rdenes (directas e indirectas) del empleador(9).
ii) Con relacin a las formas de
extincin del contrato de trabajo: cuando el vnculo laboral se
extingue con vicio de la voluntad
o por fabricacin de pruebas.
3. Diferencias entre ambas clases
de despido
Hay que darles la importancia que

amerita a las diferencias que pueden
encontrarse en el despido injustificado y el despido fraudulento. Recurdese que ante el despido fraudulento
solo puede proceder la reposicin en
el puesto de trabajo y en el despido
injustificado, solo la indemnizacin
tarifada. Por ello, de confundirse uno
y otro a la hora de cuestionar e impugnar un despido, pudiera acarrear
la existencia de resoluciones declaradas improcedentes por la autoridad
judicial correspondiente.
La principal diferencia entre ambos
despidos, segn ha sealado el TC,
es que en el despido fraudulento se
lesiona el derecho al trabajo, establecido en el artculo 22 de la Constitucin. Este despido es igual de inconstitucional que el despido ad ntum,
ya que ambos lesionan el derecho del
trabajo en su aspecto de salida.
Por otro lado, en el despido injustificado, como lo ha indicado el TC,

no existe un despido inmotivado o
ad ntum que lesione el derecho al
trabajo, sino que la causa justa de
despido establecida por el empleador en un primer momento, fue posteriormente impugnada y, en virtud
de las pruebas determinadas en sede
judicial, el juzgador lo declar como
injustificado.
De esa diferencia se desprenden
otras tantas de carcter exgeno, a
saber:
a) El despido injustificado nace de
la falta de probanza del empleador sobre la causa justa de despido, mientras que en el despido
fraudulento dicha causa de despido esencialmente no existe.
b) En el despido fraudulento el empleador inventa hechos o atribuye faltas inexistentes o fabrica
pruebas, a fin de tener una justificacin (as, entre comillas)
que aparente ser cierta, pero que
en realidad es un despido inmotivado o carente de causa; mientras
que en el despido injustificado s
existe un causa que, razonablemente, es imputada por el empleador para despedir de modo
justificado, sin embargo, luego
de sometida esta a evaluacin judicial el juez declara, su carcter
injustificado.
c) A diferencia del despido que deviene en injustificado, el despido
fraudulento tambin abarca aquel
supuesto donde la voluntad real
del trabajador est viciada; son
los casos en los que el trabajado
es compelido a firmar una carta
de renuncia o cuando se le induce
a que lo haga mediante error, entre otros supuestos.
(8) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. En: Jurisprudencia y Doctrina Constitucional laboral. Palestra, Lima, 2006,
p. 356.
(9) Este supuesto se desprende de la Sentencia recada en el Expediente N 06757-2008-PA/TC.
COMENTARIO LABORAL
4. Criterios jurisprudenciales no
uniformes del Tribunal Constitucional sobre despido fraudulento
jerrquico o de otros trabajadores, ni

ha ocasionado dao alguno al patrimonio ni al acervo documentario de
la Municipalidad emplazada.
La principal dificultad que se presente ante el juez laboral (o constitucional, si se opta por esta va), es
determinar si el despido fraudulento alegado en realidad oculta un despido ad ntum o solamente intenta
cuestionar la causa justa de despido.
En otra sentencia, el TC admite la

demanda de amparo donde se alega
que el despido es fraudulento, pero
cuando verifica en los documentos
presentados, concluye que en realidad no existe ninguna falta grave
inexistente para calificar al despido
como tal. Es el caso de la sentencia
recada en el Expediente N 030022006-PA/TC, la cual declara que tenindose en cuenta la instrumental
que obra en autos, no puede afirmarse, con algn fundamento, que estamos ante un caso de inexistencia o
falsedad, notoria o manifiesta, de los
hechos incriminados, mucho menos
que se haya presentado alguno de
los otros supuestos mencionados en
el fundamento precedente; por consiguiente, no habindose demostrado
que el recurrente fue vctima de despido fraudulento, debe desestimarse
la demanda.
Sobre el particular, el TC en diversos casos se ha pronunciado sobre

el despido fraudulento, declarando
improcedente o infundadas algunas
demandas y dilucidando en otras el
cuestionamiento de fondo sobre la
validez del motivo del despido.
As, en la sentencia recada en el Expediente N 2158-2006-PA/TC, declar la existencia del despido fraudulento porque al trabajador se le
imput el incumplimiento de las
obligaciones de trabajo, pero sin embargo, este logr demostrar que tales
obligaciones no le correspondan, de
acuerdo al cronograma de organizaciones y funciones de la entidad demandada. En este caso, s se configura el despido fraudulento porque
se le imputa al trabajador hechos falsos, como el cumplimiento de labores que no le corresponden realizar.
En otro caso, el TC estim la demanda del trabajador cuando era evidente que se buscaba cuestionar la causa de despido; tal es el caso de la
N 03169-2006 PA/TC. Ac el TC
determin que la causa del despido
se encontraba desproporcionada con
la medida impuesta con el despido,
sealando que la sancin impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien al
demandante se le puede reputar que
ha incurrido en la falta grave que se
le imputa, no es menos cierto que en
ningn momento ha incurrido en algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en
agravio del empleador, del personal
Otro caso similar es el de la sentencia

recada en el Expediente N 027502007-PA/TC. En ella, el TC tambin
declara que el despido del demandante no corresponde a ninguno de
los supuestos de despido fraudulento mencionados en el fundamento
precedente; en efecto, la falta que se
le imputa, adems de no ser inexistente, est prevista en el inciso c del
artculo 25 del Decreto Supremo
N 003-97-TR; por otro lado, el recurrente no ha alegado la existencia
de pruebas fabricadas o imaginarias,
tampoco haber sido coaccionado
para dar por concluido su vnculo laboral. Como se aprecia en este caso,
de los documentos y hechos verificados, se concluye que tampoco existe un despido fraudulento, por cuanto
este no se ha alegado como tal y, porque los hechos imputados como faltas no existen.
Finalmente, citamos la sentencia recada en el Expediente N 028932009-PA/TC, en la cual el TC declar
la existencia de un despido fraudulento al haberse vulnerado el derecho al trabajo en agravio de la demandante, porque nunca abandono
su puesto de trabajopor ms de tres
das para que sea despedida vlidamente. Lo que haba sucedido en el
presente caso es que el empleador le
imput falta grave por haber faltado
3 das consecutivos, cuando, el artculo 25 del TUO de la LPCL seala
que las faltas deben ser por ms de 3
das consecutivos, es decir, se imput una falta no prevista legalmente.
De las sentencias citadas, se desprende entonces que el TC no ha utilizado un criterio uniforme a la hora de
determinar la existencia de un despido fraudulento. En algunas ocasiones
ha llegado a evaluar la causa justa de
despido (si la sancin del despido es
razonable o proporcional, por ejemplo) y, en otras ocasiones, ha determinado que esta simplemente no
existe.
No obstante ello, y sobre la base de
las diferencias ya sealadas entre un
despido fraudulento y otro que deviene en injustificado, consideramos
que es posible identificar en la prctica mecanismos de evaluacin para
determinar la existencia entre un despido y otro.
5. Identificacin pragmtica para
diferenciar entre un despido
fraudulento y uno que deviene
en injustificado en sede judicial
A pesar de que las diferencias conceptuales entre el despido fraudulento y el despido injustificado parecen ser claras, no lo son as en el
terreno prctico. Pareciera que solo
el empleador y el trabajador pueden
saber cundo nos encontramos ante
un despido fraudulento (fabricacin
de pruebas, datos falsos, causales
inexistentes, entre otros) y un despido injustificado (motivo de despido
existente pero de dilucidacin final
del juez), porque ambos conocen las
razones justificadas o inmotivadas del cese.
19
Sin embargo, lo que importa en realidad es lo que el juez pueda concluir

para determinar el verdadero motivo
del cese, dado que la instancia judicial es, en ltima instancia, la que declara y califica el despido.
Veamos: en el despido fraudulento
se inventan pruebas, se imputan hechos y datos irreales, entre otros casos. Todo ello, a efectos de encubrir
el motivo real del despido, hacindolo pasar por un despido justificado, lo cual manifiesta un nimo perverso y auspiciado por el engao, de
manera contrario a la verdad y rectitud de lasrelaciones laborales. El
despido injustificado, por otro lado,
depende de la verificacin de la causa justa de despido en la va judicial.
La declaracin de injustificado, en
ese sentido, ser necesariamente luego de que el juez, mediante las pruebas actuadas en el proceso, califique
al despido como tal.
De ello se desprende entonces que,
previamente a su impugnacin judicial, un despido calificado por el
empleador como justificado, puede esconder en l a un despido fraudulento o uno injustificado. Depender entonces, en primera forma, si
el trabajador impugnante solicita el
pago de una indemnizacin por despido injustificado (despido arbitrario
en su modalidad de despido injustificado) o si pretende la reposicin en
el empleo por despido fraudulento.
Este es un primer filtro relevante.
Es necesario tomar en cuenta que
el juez puede evaluar si la demanda es procedente o no, al no verificar la existencia de conexin
20
lgica entre los hechos y el petitorio (artculo 427 del Cdigo Procesal Civil) cuando se pretenda la
reposicin por despido fraudulento
y, en los hechos alegados, se cuestione la causa justa de despido. En
este caso resulta claro que si en la
demanda se pretende la reposicin
en el empleo por despido fraudulento, los fundamentos de hecho de
la misma deberan alegar y sustentar un nimo perverso y auspiciado
por el engao, de manera contraria
a la verdad y rectitud de lasrelaciones laborales del empleador al momento de despedir.
Puede darse el caso tambin que el
juez, en aplicacin del principio de
favorecimiento al proceso contemplado en el artculo III de la NLPT,
interprete los requisitos y presupuestos procesales en el sentido favorable a la continuidad del proceso. En
dicho supuesto, la determinacin
del despido fraudulento o del despido injustificado se reservar en la
sentencia.
Siguiendo esta lgica, consideramos que la sentencia judicial deber determinar, previamente y sobre
la base del material probatorio actuado, si existe o no la causa justa del
despido imputada al trabajador. Si
existe dicha causa justa, entonces el
despido resultar vlido y se declarar infundada la demanda.
Por el contrario, si se determina que
no existe tal causa justa de despido
deber verificarse, adicionalmente,
si la imputacin de la misma esconde una intencin del empleador auspiciada por el engao y contraria a
la verdad y rectitud, de acuerdo con

la evaluacin de los supuestos enumerados para configurar un despido fraudulento: cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios
o, asimismo, se le atribuye una falta
no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad; o se produce la extincin de la relacin laboral
con vicio de voluntad o mediante la
fabricacin de pruebas. Adicionalmente, y acorde a lo establecido en
la sentencia recada en el Expediente N 06757-2008-PA/TC, se puede dar el caso que la causa justa de
despido existe, pero su materializacin se produjo como consecuencia
de rdenes (directas e indirectas) del
empleador.
Esta determinacin adicional podr
ser aligerada, por ejemplo, si en la
evaluacin previa sobre la existencia o no de causa justa de despido,
se determine que las faltas imputadas son inexistentes o falsas o estas
no se encuentran previstas legalmente como causa justa de despido.
En esos supuestos se determinar la
existencia de un despido fraudulento
de inmediato.
Finalmente, verificada la existencia de un despido fraudulento luego
de la evaluacin adicional que se ha
realizado del caso concreto (aligerada por la evaluacin previa de la
existencia de causa justa de despido), ser posible determinar en sentencia la existencia de un despido
fraudulento y, consecuentemente, la
reposicin en el empleo como parte
de la eficacia restitutoria de un despido fraudulento.
SECTOR PRIVADO
LA DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS

DE OBRA O SERVICIO ESPECFICO
EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
RESUMEN
EJECUTIVO
Sandro Fernn ALMEYDA LPEZ(*)

El presente artculo tiene por finalidad dar un alcance a los lectores sobre la
forma como nuestro supremo intrprete de la Constitucin viene aplicando
los dispositivos legales referentes a la contratacin modal, concretamente en
los contratos para obra o servicio especfico, el cual es bastante utilizado por
los empresarios para contratar a sus servidores, y que debe reconocerse
tambin bastantes dolores de cabeza ha trado a los empleadores debido
muchas veces al mal planteamiento o elaboracin de los mismos. Por ello, se
cree prudente realizar este gil repaso a recientes pronunciamientos emitidos
por dicha instancia que van en la lnea de otros anteriores y que bien pueden
ilustrar a empleadores y empleados en general sobre cul es la razn justificativa que permite utilizar esta modalidad contractual y cundo estaramos
frente a una potencial desnaturalizacin de dichos contratos.
INFORME ESPECIAL
Introduccin
21
En el Derecho Laboral peruano y sobre todo

en los contratos modales de obra o servicio especfico se ha puesto en tela de juicio no una sino muchas veces la causalidad
que motivara esta forma de contratacin, el
cual tiene una frontera bastante gris entre legalidad y fraude (como lo denomina la normativa especial) sustento o causalidad que
muchas veces resulta incompatible con el
principio de continuidad laboral, el cual ha
nutrido el debate doctrinal en nuestro pas,
principio que debemos de manifestar proyecta siguiendo a Pl Rodrguez(1) sus
alcances traducindose en especficas consecuencias para el ordenamiento que son: la

preferencia por los contratos de duracin
indeterminada; amplitud para la admisin
de las transformaciones del contrato; facilidad para mantener el contrato a pesar de los
incumplimientos o nulidades en que se haya
incurrido; resistencia a admitir la rescisin
unilateral del contrato por voluntad patronal;
y prolongacin del contrato en casos de sustitucin del empleador.
Este tipo de contratos para obra determinada
o servicio especfico, al igual que en otros de
generosa aplicacin en el pas, resalta el contraste que existe entre los contratos a plazos
(*) Abogado laboralista, titulado por la Universidad San Luis Gonzaga de Ica y con estudios de Maestra en la especialidad de
Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
(1) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 156.
21
indeterminados y los contratos con

termino fijo o a plazo determinado lo cual ha sido el punto de partida del Tribunal Constitucional para
sustentar la preferencia por aquellos
contratos que se prolonguen en el
tiempo, posicin a la que se apega
Alfonso de Los Heros cuando nos
deca que la relacin gnero-especie
que existe entre el contrato a plazo
indefinido y el contrato de duracin
determinada, implica que este ltimo solamente pueda celebrarse en
razn de la naturaleza del trabajo,
propia de una relacin temporal(2) y
es que precisamente subyace a la jurisprudencia constitucional en esta
materia, la idea de que el contrato
laboral sujeto a modalidad constituye una excepcin, que debe de estar
debidamente justificada y sustentada en sus elementos constitutivos
fundamentales: temporalidad y especificidad, temporalidad que importa que este tipo de contratacin
solo puede ser utilizada en tareas
que tienen en esencia una duracin
limitada en el tiempo.
Por ello, partiendo de la idea de que
el contrato de trabajo tiene vocacin
de permanencia; su duracin debiera ser la de la causa que la motiv;
de persistir esta, el contrato debiera
continuar. En esta lnea Pasco Cosmpolis nos dice que: La contratacin temporal corresponde a una
necesidad transitoria, que recin al
desaparecer hara posible la extincin del contrato. Reflexin que
hace evidente la obligatoriedad de
la temporalidad, as como el sealamiento de la causa en el contrato porque ello precisamente nos
va a permitir verificar este carcter
temporal de la contratacin o quizs (como suele suceder) el develo de una invencin en la causa de
la contratacin, corriendo el riesgo siguiendo la lnea interpretativa
del tribunal en sus mltiples sentencias de que sea declarado desnaturalizado por fraude, en aplicacin
del inciso d) del artculo 77 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
22
I. Antecedentes
A comienzos de los aos noventa,
producto de la apertura del mercado peruano al mundo, donde se foment la llegada de inversionistas
extranjeros a travs de privatizaciones, concesiones y otros de cara a repeler la severa crisis econmica atravesada en el Per en el quinquenio
precedente se produjo una importante flexibilizacin de la normativa laboral, con lo que se busc entre otras
cosas crear un escenario ms atractivo a aquel inversionista que apostaba por un pas bastante golpeado en
su economa, de igual forma se pretendi facilitar la creacin del empleo debido a la incertidumbre tanto
empresarial como laboral provocado
precisamente por esta crisis.
Este aligeramiento en las normas laborales permiti que entren en nuestro sistema una variedad muy amplia
de formas modales de contratacin,
abriendo un gran abanico de opciones
que permiti (en la prctica) encontrar casi siempre alguna justificacin
para encuadrar dentro de sus dciles
bordes un contrato modal por tiempo
determinado en cualquier tipo de circunstancia, precisamente porque esta
era una de las finalidades de la introduccin de tan generosa expansin:
otorgar a las empresas algn instrumento flexible que les permitiera adaptar de forma gil y rpida
su planilla a las necesidades siempre oscilantes y bastante imprevisibles en esos aos del mercado (la
otra finalidad era pues en un mundo
ideal promover el empleo). El pasar
de los aos nos ha dado la respuesta sobre si se cumpli o no con las
finalidades, debiendo recalcar que es
innegable que las empresas disfrutan
hoy por hoy de mrgenes de decisin

en materia contractual de los que carecan antao o por lo menos antes de
que se flexibilizaran las normas laborales, beneficindose de los menores
costos salariales que ello representa.
Esta discrecionalidad otorgada gener que muchas veces los contratos
modales fueran utilizados de mala
manera o en forma fraudulenta por
los empleadores para cubrir actividades netamente permanentes como
si fueran temporales, desnaturalizando estos y agravando el problema por
el uso indiscriminado de estos en una
especie de complicidad con la esttica normativa laboral que se qued
con un modelo que nunca obtuvo los
logros que se esperaban, es ah que
el supremo intrprete de la Constitucin poco despus de haber iniciado
sus funciones asumi el rol de corregidor del insuficiente diseo normativo en materia de despidos nulos
que irnicamente excluye del mbito de proteccin de este a la casi totalidad de los derechos fundamentales de los trabajadores, sustentndose
en la mayora de casos que estim las
acciones como regla la vulneracin
del derecho al trabajo(3), avanzando
en la definicin de un sentido amplio
del derecho al trabajo, el cual no se
agotaba en su faceta programtica(4),
consolidando su tendencia o doctrina
jurisprudencial como abanderado defensor de las despidos injustos, protector de los derechos constitucionales vulnerados del trabajador.
Por lo que exponemos no causa sorpresa entonces que con el transcurso de los aos la construccin jurisprudencial realizada por el Tribunal
Constitucional (doctrina que no ha
sido pacfica y que ha recibido duras
crticas a lo largo de los aos) haya
(2) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el
Derecho Peruano (Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez). 2 edicin, Grijley, p. 286.
(3) As tenemos unas de las primeras sentencias la STC. Exp. N 111-96-AA/TC del 13/06/1997 (seguido por Hugo Pitman Rojas); o la STC Exp. N 1112-98-AA/TC de fecha 21/01/1999 (seguido por
Csar Antonio Cossio y otros con Telefnica del Per).
(4) STC Exp. N 1124-2001-AA/TC.
INFORME ESPECIAL
ido delineando la impugnacin de

los despidos ampliando el margen de
actuacin de lo que denomin como
despido incausado abarcando lo que
va a ser materia de estudio en la presente investigacin que es la terminacin de un contrato de trabajo de
duracin determinada desnaturalizado, lo cual en diversas sentencias ha
establecido (solo a manera de ejemplos la STC Exp. N 1397-2001AA/TC y STC Exp. N 765-2004AA/TC, etc.) que es incausado un
despido si se invoca la terminacin
de un contrato de trabajo sujeto a
modalidad por vencimiento del plazo
cuando dicho documento se ha desnaturalizado por haberse celebrado
con carcter temporal cuando las labores desempeadas por los demandantes tenan carcter ordinario y
permanente entendiendo que debe de
extinguirse por una causa justa y no
por el cumplimiento de un plazo establecido con finalidad fraudulenta.
En esta lnea vamos a pasar a analizar tres sentencias del Tribunal
Constitucional de reciente data para
precisamente ver cmo nuestro Tribunal viene entendiendo la desnaturalizacin de contratos para obra o
servicio especfico y ante la ausencia de qu o cules elementos considera que se encubri una relacin a
plazo indeterminado, sentencias que
van en la misma lnea interpretativa
y que ratifica en consecuencia el criterio imperante en la actualidad (criterio que es reiterativo a lo largo de
los aos), a los cuales tenemos que
prestarle mucha atencin para verificar si estamos inmersos dentro del
terreno de la desnaturalizacin de dichos contratos o no, las sentencias
que se han trado son las STC Exp.
N 00947-2012-AA/TC de fecha
27/11/2013; STC Exp. N 009902012-PA/TC de fecha 23-01-2014 y
STC Exp. N 00346-2013-PA/TC de
fecha 20-01-2014.
A efectos del presente comentario es
necesario en primer lugar ubicarnos
dentro de la normativa, sus fundamentos, as como los requisitos que
se circunscriben a la modalidad contractual que aborda la sentencia para,

luego de ello, verificar la correcta interpretacin de los alcances de la ley
y en todo caso analizar si el pronunciamiento del tribunal ha sido realizado en armona con los dispositivos
legales vigentes y pronunciamientos
emitidos con anterioridad.
II. Contratacin indeterminada vs. contratacin temporal
Es evidente que en nuestra legislacin la opcin del legislador siempre
ha sido preferir que las actividades
permanentes mantengan la unidad
de contratacin en vez de la contratacin fragmentada lo que constituye
en s el ncleo esencial de todo el andamiaje tuitivo del Derecho del Trabajo. Sin embargo, la realidad en el
funcionamiento de cualquier actividad empresarial, la duracin de las
tareas a cumplir pueden ser o bien
temporales o bien permanentes y debido a las diversas circunstancias que
pueden rodear al quehacer empresarial podemos tratar de distinguir a
dos grandes grupos:
1. Un grupo que englobe a las actividades principales del giro de
la empresa, las cuales asumirn
la calificacin de permanentes, pudiendo existir ciertas actividades accesorias o complementarias que tambin pueden calzar
dentro de esta calificacin.
2. Un segundo grupo que englobe
las labores temporales dentro de
una empresa, es decir tareas ocasionales o eventuales sujetas a
circunstancias imprevistas que no
pueden ser suplidos por el personal ordinario de la empresa o para
una obra o servicio especfico.
Sin embargo de acuerdo con lo hasta ahora expuesto en los prrafos anteriores, nos queda claro que la regla
general de la presuncin de duracin indeterminada del contrato de
trabajo, en armona con el principio
de continuidad, tiene en el contrato de duracin determinada una excepcin; efectivamente y siguiendo
a Cabanellas: son contratos de duracin determinada aquellos que las
partes estipulan fijando un plazo que
est de acuerdo con la naturaleza limitada de la prestacin o en orden a
la actividad de la empresa o del trabajo a ejecutar por el trabajador(5),
tesis de la cual nuevamente podemos
observar el carcter excepcional que
rodea a la contratacin temporal en
contrapartida con la contratacin indeterminada, respondiendo a la realidad o naturaleza de la prestacin,
pues conforme lo entendemos la
regla general es la segunda mencionada. A mayor abundamiento y
adscribindonos a lo que nos dice
Pasco Cosmpolis el contrato temporal tendra que ser necesariamente
causal, fundarse siempre en una necesidad transitoria, razn por la que
contina dicindonos el respetable
jurista resultara as no admisible y
hasta reprobable la contratacin temporal incausada, no sustentada en un
requerimiento objetivo, sujeta o derivada de la simple voluntad de una de
las partes, encubierta bajo la apariencia de bilateralidad contractual(6).
Con el D. Leg. N 728 que fue la norma que estableci el abanico de posibilidades de contratacin modal
tuvo un efecto contrario al esperado,
acrecent la informalidad, y fomento la utilizacin abusiva de estas formas de contratacin; provocando, lo
que denomino una precariedad laboral al convertir injustificadamente relaciones indeterminadas en determinadas por el mero capricho del
empleador generando una fundada
(5) CABANELLAS, Guillermo. Contratos de trabajo. Parte general. Vol. I, Omeba, Buenos Aires,
1964, p. 452.
(6) PASCO COSMPOLIS. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos, p. 127.
23
inseguridad en la masa laboral debido a la inestabilidad a la cual son

compelidas lo que redunda en una
desmotivacin y poca identificacin con su empleador, afectando
del otro lado de la moneda el nivel
de competitividad y eficiencia de las
empresas. Hechos todos que ameritan una ratificacin del carcter
causal de la contratacin de duracin determinada lo que aunado a
otras medidas pueden traer mayores
beneficios a todos (empleadores y
empleados) esto sin caer en excesos
restrictivos y absolutistas como los
que tuvimos ya hace muchos aos
en nuestro pas, doctrina que est
totalmente desfasada de cara a un
mundo tan competitivo como en el
que vivimos.
III. De los contratos de obra
determinada o servicio
especfico en la ley y la
doctrina
Esta modalidad contractual, que tantas complicaciones al momento de su
aplicacin trae, se encuentra regulada en el artculo 63 de LCPL, texto
normativo que nos dice a la letra que:
Los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos celebrados entre un empleador y
un trabajador, con objeto previamente establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte
necesaria. En este tipo de contratos
podrn celebrarse las renovaciones
que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la obra o
servicio objeto de la contratacin.
Conforme se desprende del citado artculo, el contrato de obra se extinguir cuando se termine con la obra determinada o servicio especfico; sin
embargo, ello no implica que las partes puedan pactar una fecha concreta y exacta (lo que sin duda tendr un
papel referencial) situacin que gener muchas contradicciones en su aplicacin, siendo necesario precisar que
mediante Cas. N 1004-2004-TacnaMoquegua (El Peruano, 05/01/2007)
24
que constituye PRECEDENTE, se

estableci:

Si bien la contratacin de un
trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio especfico en virtud de su especial
regulacin no se encuentra sometida expresamente a un plazo
mximo para su duracin, ello en
modo alguno puede distorsionar
su especial naturaleza accidental
y temporal al punto de abrir por
este vaco un supuesto ejercicio
abusivo del derecho; por tal razn su lmite temporal debe ser
definido en cada caso concreto a
la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios
prestados bajo un contrato de
obra o servicio especfico por
un lapso igual o superior a ocho
aos para un proyecto especial
del Estado acarrean la desnaturalizacin del contrato, con
lo que qued zanjado el plazo incierto que dejaba la norma (plazo
que se considera bastante excesivo teniendo en cuenta su naturaleza temporal).
La doctrina coincide cuando nos seala que la regulacin de este tipo

de contrato deja abierto un amplio
campo para su uso abusivo y desvinculado del principio de causalidad, principales crticas que se centran en sealar que, tal cual como ha
sido regulado a travs del artculo 63
de la LPCL su naturaleza cuestiona la vigencia del principio de causalidad, la forma tan imprecisa de la
definicin que hace la norma de este
tipo de contrato ha permitido, sino
incentivado, su utilizacin preferente
para la tercerizacin de servicios y la
intermediacin laboral para actividades especializadas y complementarias, en claro desmedro de la estabilidad laboral con el respectivo ahorro
del coste laboral para el empleador
pero con la afectacin de los derechos constitucionalmente reconocidos de los trabajadores, propiciando un frtil terreno para una rotacin
desmedida de personal y una marcada inseguridad de la estabilidad a la
que deberan tener derecho.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la propia LPCL establece que
este y todos los contratos sujetos a
modalidad pueden desnaturalizarse, conforme prev el artculo 77 del
Decreto Legislativo N 728, lo cual
importa el cambio de una relacin
temporal de los contratos modales a
una relacin indeterminada en casos
especficos siendo una de las razones
expuesta por el citado artculo:
Inciso d: Cuando el trabajador
demuestra simulacin o fraude a
las normas establecidas en la presente ley.
La referida norma nos indica que si
se hacen suscribir contratos modales de obra determinada o servicio especfico con simulacin y/o
sin las formalidades que la ley impone, supondra la intencin del empleador en bordear la ley al pretender ahorrarse costos laborales de esta
forma y vulnerar as la estabilidad laboral tanto de entrada como de salida, el cual supone el contenido esencial del Derecho del Trabajo.
En esta lnea y desarrollando el dispositivo legal acotado tenemos que,
conforme lo tiene en consenso la
doctrina nacional, la desnaturalizacin supone la utilizacin de las
modalidades de contratacin temporal para labores de distinta naturaleza, donde la contratacin temporal solo jug un rol encubridor.
Por eso, en suma, la indefinicin
(del contrato) debe predicarse desde el momento que inicia la relacin
de trabajo(7), en ese sentido tenemos
(7) Comentario realizado por el profesor ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 206, el mismo que fue recogido de la obra Derecho Individual de Trabajo de Jorge Toyama Miyagusuku, p. 53 Editores gaceta
Jurdica.
INFORME ESPECIAL
que estos (contratos modales) constituyen una excepcin a la regla, vlidos siempre y cuando exista una
correcta correspondencia entre la
duracin del contrato y la naturaleza de los trabajos(8).
As las cosas tenemos que la modalidad estudiada entindase obra
determinada o servicio especfico exige que la labor, intencin,
permanencia y/o temporalidad de la
labor realizada se ajuste a los requisitos de fondo que dicha modalidad
de contratacin amerita. En este contexto, la propia ley y la doctrina establecen que los contratos para obra
determinada o servicio especfico no
proceden para cualquier tipo de tareas de carcter especfico y de duracin determinada, sino solamente
respecto de aquellas que, integrndose dentro de sus tareas ordinarias o habituales a las que se dedica
la empresa, son de carcter temporal per se, por su propia naturaleza y no debido a la concurrencia
de factores exgenos(9), entendiendo
por esto que tal forma de contratacin solo puede ser utilizada en tareas que tienen en esencia una duracin limitada en el tiempo donde
el empleador puede conocer a fecha
cierta el trmino del servicio contratado o en su defecto la condicin que
determine la extincin del referido
contrato, y es precisamente por la
naturaleza de este tipo de contratos que el empleador no podra utilizarlas para contratar actividades
de la empresa que sean permanentes y aplicarle fraudulentamente
un plazo, siendo la causalidad laboral en este tipo de contratacin netamente temporal y especfica por lo
que a tenor de la normativa vigente,
el contrato para obra determinada o servicio especfico se desnaturaliza por transgredirse el principio de causalidad, al no existir una
causa real de contratacin temporal especfica o determinada y,
por ende, se entendera que existe
una contratacin permanente encubierta por una relacin a plazo
determinado(10); ergo, si el elemento
temporal y/o especfico no existe,

ese aspecto neurlgico que validara
la forma de contratacin no se configurara, por cuanto se evidenciara que la labor realizada (para algn empleador) era permanente y
no ajustada a determinado tiempo y menos an que la labor que
se quiera realizar sea perentoria(11).
IV.
La desnaturalizacin de
los contratos de obra determinada o servicio especfico en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional
Si seguimos la reconstruccin que
ha realizado en su contenido material desde la perspectiva jurisprudencial nuestro Tribunal Constitucional tenemos que; precisamente,
es innegable que el supremo intrprete de la Constitucin viene exigiendo la necesidad de compatibilizar estos contratos con el
derecho fundamental al trabajo,
y que por medio de las contrataciones para obra determinada o servicio especfico, no se desnaturalice
la contratacin laboral desde una
perspectiva constitucional y ha fijado (conforme se evidencia de las
sentencias evacuadas por dicha institucin que se presentan) estndares que se han venido desarrollando
no con uno sino con diversos pronunciamientos cuya incidencia se ha
orientado a que en estas contrataciones se fijen, determinen y se especifiquen las causas objetivas de contratacin, as como se demuestre su
justificacin temporal.
Es as que el Tribunal ha establecido que cuando el contrato solo se limita a mencionar las funciones y/o
labor que iba a realizar, parafraseando la norma, dicha inobservancia trae consigo (conforme lo explica el Dr. Arce) la desnaturalizacin
del mismo, tendencia jurisprudencial
que ha venido reiterndose conforme
podemos apreciar por citar ejemplos
recientes en la STC Exp. N 009472012-AA/TC de fecha 27/11/2013
que a la letra dice:

3.3.4. As, en la clusula segunda del contrato de trabajo para

servicio especfico, se consigna que el demandante fue contratado a fin de que: () preste
servicios personales en el cargo de Asistente Administrativo
desarrollando sus funciones en la
Sede de Majes, () desarrollando principalmente la siguientes
funciones: Supervisar y coordinar las acciones en materia administrativa de recursos humanos,
econmicos y materiales; () y
Otras que le asigne sus Jefes Inmediatos Superiores (f. 4). Sin
embargo, no puede considerarse cumplido en el presente caso
el deber de consignar en el contrato la causa objetiva determinante de la contratacin con
la sola mencin de las funciones que va a ocupar la persona
que se est contratando, toda
vez que ello que no puede explicar por s mismo la necesidad
de un contrato temporal, menos an si en la parte final se consign que pueden encargrsele
(8) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA

MURGIA, Joaqun. Ob. cit., p. 504. En la misma lnea interpretativa, El profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para contratar a plazo fijo debe de interpretarse de modo restrictivo,
pues de lo contrario se quebrantara el principio de preferencia de la contratacin indefinida que encuentra respaldo en el artculo 22 de la Constitucin.
(9) Concepto tomado de los Doctores Manuel Gonzalo de Lama Laura y Luis lvaro Gonzales Ramrez
en la obra Desnaturalizacin en las relaciones laborales. De la editora Soluciones Laborales. 1 edicin, p. 62.
(10) Ibdem, p. 63.
(11) En algunos ordenamientos como el espaol, se exige que la obra materia del contrato tenga autonoma y sustantividad propia. Ver OLARTE ENCABO, Sofa. Granada, 2000, p. 2001 y ss.
25
al demandante otras funciones,

pues ello no constituye una caracterstica propia de los contratos de trabajo para servicio
especfico.

De otro lado, si bien la parte emplazada sostiene en su contestacin de demanda que la causa
objetiva determinante de la contratacin del actor estara justificada por la temporalidad del Proyecto Especial Majes - Siguas
(f. 118), y, en la clusula tercera del contrato de trabajo, se establece que EL EMPLEADOR
requiere cubrir las necesidades
temporales de recursos humanos
() (f. 4); no obstante ello, este
argumento tampoco puede ser
considerado como la causa objetiva de un contrato de trabajo para
servicio especfico que pueda
justificar vlidamente la contratacin temporal de un trabajador
para realizar la labor de asistente
administrativo de la sede de Majes, la misma que, por las funciones que debe efectuar, tiene
la caracterstica de ser un cargo permanente, lo que evidencia tambin el fraude en la contratacin del actor. Asimismo,
debe precisarse que, tal como lo
seala la emplazada, en caso concluya el citado proyecto, para el
cese de los trabajadores debe seguirse el procedimiento establecido en la ley.
Este Tribunal considera entonces que la parte demandada no
cumpli con especificar la causa
objetiva determinante de la contratacin o necesidad perfectamente delimitada a satisfacerse
mediante una contratacin temporal (el nfasis es nuestro).
Sentencia que es clara y contundente, que va en la misma lnea con la

STC Exp. N 00346-2013-PA/TC
de fecha posterior a la ya citada, el
cual incluso hace referencia al principio de continuidad del que ya hablamos lneas arriba y preferencia
26
estipula: En virtud del presente documento LA EMPRESA

contrata bajo la modalidad de
servicios especficos, en concordancia con el artculo 63 del Decreto Supremo N 003-97-TR, a
EL TRABAJADOR para que realice las labores propias y complementarias precisadas en la clusula primera.
por la contratacin indeterminada

en nuestra legislacin, sentencia que
fue emitida el 20/01/2014 y que nos
dice:
3.3.2. De los instrumentales
presentados en copia legalizada,
se desprende que el demandante prest servicios a la empresa
demandada desde el 3 de abril
de 2006 hasta el 31 de octubre
de 2011, en virtud de contratos
de trabajo para servicio especfico regulados por el Decreto Supremo N 003-97-TR, dentro del
rgimen laboral de la actividad
privada(sic).
3.3.3. (...) Del artculo transcrito
puede sealarse que en el rgimen laboral peruano el principio de continuidad opera como
un lmite a la contratacin laboral por tiempo determinado.
Por ello este Tribunal en la STC
Exp. N 01874-2002-AA/TC
precis que hay una preferencia por la contratacin laboral
por tiempo indefinido respecto
de la de duracin determinada,
la que tiene carcter excepcional
y procede nicamente cuando las
labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal o accidental(sic)

(...) 3.3.5. De los contratos de trabajo en la modalidad de servicio

especfico que obran a fojas 249
y 254, vigente del 3 de abril al 30
de junio de 2006 y del 1 de julio al 31 de agosto de 2006, respectivamente, se aprecia que no
se ha cumplido con la exigencia
legal de precisar en qu consiste, justamente, el servicio para
el cual fue contratado el actor,
pues en la clusula primera de
los citados contratos se consigna:
LA EMPRESA, por carecer de
recursos humanos suficiente, requiere contratar temporalmente
personal para que realice labores
propias y complementarias.
(sic) Asimismo, en la clusula segunda de los contratos se
Por lo tanto de las clusulas

transcritas de los referidos contratos de trabajo para servicio
especfico, de los documentos
(f. 277 y 333) y del acta de verificacin de despido arbitrario levantada por la Subdireccin de inspeccin laboral, seguridad y salud en
el trabajo del Gobierno Regional
de Trabajo y Promocin del Empleo - La Libertad (f. 15), se concluye que el recurrente durante
todo el tiempo en que fue contratado ha realizado labores de
naturaleza permanente, lo que
conlleva la desnaturalizacin de
la contratacin bajo la modalidad de servicio especfico.

3.3.6. Siendo ello as ha quedado demostrado que hubo simulacin en la contratacin temporal del recurrente, puesto
que se ha pretendido simular la
contratacin de un servicio especfico, aun cuando, en realidad, el actor desempeaba una
funcin permanente y no temporal dentro de las actividades
y servicios que brinda la sociedad demandada. En consecuencia, se acredita la existencia de
simulacin en el contrato del demandante, por lo que este debe
ser considerado como un contrato de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto
Supremo N 003-97-TR.
Criterio nuevamente ratificado mediante la STC N 00990-2012-PA/TC,

emitida inmediatamente despus a la
anterior, el 23/01/2014 la cual consolidando la tendencia indica:
INFORME ESPECIAL
5. En la clusula tercera de
los contratos de trabajo para
obra determinada de servicio
especfico se consigna que el
demandante fue contratado por
el proyecto emplazado para
que preste servicios para: ()
realizar y/o desarrollar labores de
naturaleza temporal, en la GERENCIA DE INFRAESTRUCTURA, con el nivel remunerativo PROFESIONAL D, para
desarrollar las siguientes funciones: - Labores de Asistente en
Control Presupuestal y Logstica (f. 23 y 24), y () Asistente Tcnico de Residente (f. 25 y
26). Sin embargo, no se cumpli con consignar la causa objetiva determinante de la contratacin, lo que produce su
desnaturalizacin.

6. Debe resaltarse que conforme

al Memorndum Circular N 132 0 1 0 - G RT- P E T- O A F - U R R HH, de fecha 13 de setiembre
de 2010 (f. 34), al Memorndum
N 215-2010-GRT-PET-OAF, de
fecha 26 de agosto de 2010 (f. 40),
al Oficio N 036-2010-GRTPET-CPPI-FFHH del 14 de setiembre de 2010 (f. 41), al Oficio N 536-2010-GRT-PET-OAF,
del 16 de setiembre de 2010
(f. 42), y al propio dicho del Proyecto emplazado, quien seala
que: (...) si bien el demandante realiz labores distintas para
lo que fue contratado, lo que fue
observado por la OCI del Proyecto Especial Tacna, es de tomarse en cuenta que el demandante
asinti, en suscribir el documento
que contena la contratacin, con
una duracin de tres meses ()
(f. 66), queda acreditado que
el recurrente durante el periodo del 1 de agosto al 31 de octubre de 2010 efectu otras labores y no se limit a desempear
los cargos consignados en los
contratos de trabajo para obra
determinada de servicio especfico, reseados en el fundamento 5, supra, lo que tambin
evidencia el fraude en la contratacin del actor.

7. Siendo as, resulta manifiesto

que el proyecto emplazado utiliz la referida modalidad contractual como una frmula vaca, con el propsito de simular
una relacin laboral de naturaleza temporal cuando en realidad
era permanente; en consecuencia, se ha incurrido en la causal
de desnaturalizacin del contrato prevista en el inciso d) del
N 003-97-TR.
Bajo la luz de estos pronunciamientos, tenemos que la tendencia del

Tribunal Constitucional (de la cual
se habl lneas arriba) sobre cuando
se desnaturaliza un contrato de obra
vienen siendo aplicados estrictamente; esto es, que el tribunal resalta
que la obligacin de todo empleador
que quiera contratar bajo dicha modalidad debe de explicitar la causa
objetiva que justifique la contratacin temporal y especificarlas dentro del contrato para poder verificar precisamente si la razn de la
contratacin tiene una duracin limitada en el tiempo y no solo aplicarlo como frmula vaca (tal y como
lo advierte el tribunal) por cuanto lo
que se busca precisamente es que el
mismo (contrato) sea vlido con base
en la causalidad propia del mismo,
mxime si tenemos en cuenta que,
solo limitndola a necesidades transitorias o espordicas de las empresas, se podr salvaguardar la constitucionalidad del artculo 63 de la
LPCL. Y en dicho sentido, tenemos
que en los casos propuestos, los contratos NUNCA especificaron la causa objetiva y sobre todo la naturaleza temporal del servicio a prestar y
que justificara la contratacin modal.
Bajo esta lnea interpretativa, tenemos que tener sumo cuidado al suscribir contratos de esta naturaleza,
debido a la obligatoriedad de atender el efecto de vinculatoriedad de la
doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional en la medida que si

la evolucin de los criterios del supremo intrprete se orientan a asumir una tendencia tuitiva del derecho
fundamental al trabajo y ms an,
dicha posicin se convierte en una
posicin reiterada, entonces se configura el supuesto previsto por el artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en tanto
se producen pronunciamientos similares que no pueden dejar de ser tenidos en cuenta y que significa motivadamente, una adopcin del criterio
imperante por las instancias jurisdiccionales (para que la doctrina constitucional observe fuerza, aplicabilidad y seguimiento).
En consecuencia debemos recalcar que si se configuran adicionalmente pronunciamientos similares
en el mismo sentido, cuestionando
en rigor que los contratos por obra
determinada o servicio especfico
no vienen siendo celebrados en propiedad por los empleadores con las
formalidades que la ley exige, no se
trata pues de una estimacin aislada ni de una posicin nica del Tribunal Constitucional, sino que esta
viene siendo reiterada, quedando las
posiciones contrarias en minora,
criterio unnime que debemos tener
muy en cuenta entonces al momento de celebrar un contrato de esta
naturaleza.
Lo que s no debe dejar duda alguna para los lectores es que la tendencia jurisprudencial que el Tribunal
Constitucional en torno al concepto
de contratacin por obra o servicio
especfico, ha dejado zanjado que de
no identificarse la causal especfica
(en detalle) de la contratacin, corresponde estimar que se ha producido una desnaturalizacin del
contrato de trabajo, en razn a que
esta modalidad contractual no puede ser utilizada para labores de naturaleza permanente que podran ser
realizadas por un trabajador estable,
sino que se trata ms bien de una
modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a
27
aquellas labores temporales o estrictamente especializadas que no

forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requiere un plazo determinado, criterio defendido por nuestro Supremo
Tribunal desde hace muchos aos
tal y como podemos verificar de
las sentencias recadas en los Expedientes STC Exp. N 10777-2006PA/TC, STC 00424-2008-PA/TC,
STC Exp. N 05505-2009-PA/TC,
entre muchas otras, referidas a demandas fundadas, por desnaturalizaciones de contratos modales del tipo
cuestionado en el presente estudio.
En consecuencia, si analizamos la
forma bajo la cual contrataron a los
actores en los casos descritos, estaramos de acuerdo con la posicin
del tribunal, toda vez que a la luz de
los dispositivos legales, jurisprudencias vertidas y medios probatorios
actuados se puede llegar fcilmente a
la conclusin de que los empresarios
en una abierta simulacin soslayaron
el derecho al trabajo de los demandantes, ya que tomando las razones
del Tribunal estos realizaron una labor ordinaria de carcter permanente
(pero disfrazada como si fuera temporal con base en estos contratos); o,
realizaron labores distintas al servicio especfico contratado (en algunos
casos); o, solo se mencion las funciones que iba a ocupar la persona lo
que no demuestra en s mismo la necesidad de una contratacin temporal; o, no se cumpli con la exigencia legal de precisar en qu consista
el servicio para el que fue contratado el demandante, situaciones todas
que redundan en opinin del Tribunal en la desnaturalizacin del contrato estudiado.
Finalmente lo expuesto nos debe de
servir como marco referencial a tener en cuenta; del lado del empresario para no caer en las mismas
circunstancias y generarse serias
28
contingencias laborales y del lado

de los trabajadores como un positivo
mensaje de parte del Tribunal Constitucional que evidencia sus esfuerzos para conciliar algunos contratos
temporales con el principio de causalidad y encauzar la utilizacin de
estas modalidades conforme a dicho
principio exigindolo para actividades estrictamente temporales en una
clara posicin defensora de los derechos laborales, criterio que (est de
ms decirlo) saludamos desde estas
lneas por encontrarlo en armona
con el precepto constitucional de la
adecuada proteccin que debe de
brindar el Estado a los derechos de
los trabajadores.
Conclusiones
Puede concluirse de las consideraciones doctrinarias y sobre todo de
las jurisprudenciales sobre la materia
lo siguiente:
La opcin del legislador fue la de
promover la contratacin indefinida sobre la temporal, en respuesta al esquema defendido por
el Derecho de estabilidad laboral.
La necesidad de afirmar el carcter casual y excepcional de los
contratos de duracin determinada, frente a la presuncin iuris
tantum de la naturaleza indefinida de la relacin laboral.
Los requisitos y formalidades de
los contratos por obra o servicio
especfico se pueden deducir del
artculo 63 de la LPCL, caractersticas que deben de ser reforzadas, no solamente en la legislacin que ya las contempla, sino
en la aplicacin de esta por las diferentes judicaturas encargadas
de su cumplimiento.
La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad se da
por las causales establecidas taxativamente, siendo la del caso Acto de Simulacin, por no cumplir con los requisitos exigidos
para su validez y por vulnerar el
Principio de Causalidad.
El sustento del establecimiento de la causa objetiva se justifica porque del mismo va a fluir el
cumplimiento o no de los requisitos y formalidades establecidas
en la ley.
Las formalidades exigidas por la
ley para la celebracin de contratos de obra determinada o servicio especfico, es prudente para
asegurar su realidad y para permitir a las autoridades laborales la eficaz fiscalizacin de este
contrato modal.
La desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad, produce automticamente una contratacin a plazo indefinido,
consecuentemente solo puede
despedirse por causa justa relacionada con su conducta o capacidad y previo procedimiento de
ley.
La tendencia del Tribunal Constitucional recoge los fundamentos
vertidos en el presente estudio,
siendo muy estrictos al momento
de establecer la causalidad y naturaleza temporal del servicio especfico contratado.
Es necesario seguir de cerca la
construccin jurisprudencial del
Tribunal Constitucional para no
caer en el terreno de la desnaturalizacin del contrato modal estudiado, mxime si tenemos en
cuenta que la posicin del Tribunal es imperante, unnime y
reiterada, lo que debemos tener
en cuenta al momento de pretender celebrar un contrato de esta
naturaleza.
SECTOR PRIVADO
LA APLICACIN TEMPORAL DEL NUEVO

RGIMEN DE MULTAS LABORALES
A propsito de su posible aplicacin retroactiva
RESUMEN
EJECUTIVO
HUGO CARRASCO MENDOZA(*)

Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo N 012-2013-TR, el cual
modifica el Reglamento de la Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del
Trabajo, se introdujeron disposiciones relacionadas con la aplicacin de un
nuevo rgimen de multas laborales. Este artculo tiene como finalidad incidir
en la aplicacin temporal de esta nueva escala de multas, sugiriendo que la
norma citada posibilita la aplicacin retroactiva de esta, lo cual en principio
significara una vulneracin de preceptos constitucionales.
FISCALIZACIN LABORAL
Introduccin
Con fecha 7 de diciembre del 2013, fue publicado en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo N 012-2013-TR (en adelante el
D.S. N 012), el mismo que, en virtud de su
nica Disposicin Complementaria Final, entr en vigencia el 1 de marzo de 2014, modificando el Reglamento de la Ley N 28806, Ley
General de Inspeccin del Trabajo (aprobado
mediante Decreto Supremo N 019-2006-TR)
y adecundolo a las reformas introducidas a
la Ley General antes citada (Ley N 28806)
que se produjeron a travs de la Ley N 29981,
Ley de creacin de Sunafil.
De las diversas reformas reglamentarias introducidas por el D.S. N 012, quisiramos detenernos en aquella que se encuentra referida a
la aplicacin de multas por el incumplimiento de normas laborales y de seguridad social,
cuya fiscalizacin es competencia de la inspeccin de trabajo a cargo de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral-Sunafil y de los Gobiernos Regionales, en el caso
de las microempresas. En efecto, el artculo 3

del D.S. N 012, modific el artculo 48 del
Decreto Supremo N 019-2006-TR, estableciendo una nueva escala de multas que, en
atencin a los nuevos topes establecidos por
el artculo 38 de la Ley General de Inspeccin
del Trabajo, modificada por la Ley de creacin
de la Sunafil, tendra como efecto la aplicacin de multas con montos mayores.
No es la intencin de este artculo comparar los efectos de ambas escalas de multas.
Sin embargo, recogemos como hiptesis de
trabajo que la nueva escala contiene sanciones con montos ms altos en relacin al texto original del Reglamento de la Ley General
de Inspecciones; lo cual ha llevado a muchos
empleadores y ciertos sectores acadmicos
a cuestionar su supuesta vocacin excesivamente punitiva.
Por tal consideracin, hemos credo conveniente concentrar nuestro anlisis en la aplicacin temporal de esta nueva escala de multas, toda vez que existe preocupacin acerca
de su posible aplicacin retroactiva; lo cual
(*) Abogado por la PUCP.
29
vulnerara el artculo 103 de la Constitucin vigente(1).

En efecto, la Primera Disposicin
Complementaria Transitoria del D.S.
N 012 seala de manera clara que:
El presente Decreto Supremo ser
aplicable nicamente a los procedimientos que se inicien con rdenes de inspeccin emitidas a partir
de su entrada en vigencia. No obstante, la duda que podra presentarse
en la aplicacin de este nuevo marco normativo es si el contenido del
D.S. N 012 (y, por tanto, la nueva
escala de multas) se aplica tambin
a las inspeccin que se originen en
ordenes de inspeccin generadas a
partir del 1 de marzo de 2014, aun
cuando se refieran a infracciones laborales cometidas antes de esa fecha; o, solamente, a rdenes de inspeccin posterior a la fecha sealada
y que adems se refieran a infracciones cometidas despus del 1 de marzo de 2014.
Al respecto debe tenerse presente
que, de conformidad con el artculo
13 de la Ley N 28806, Ley General
de Inspeccin de Trabajo, las rdenes de inspeccin constituyen el acto
procedimental que da inicio a las actuaciones inspectivas y que, eventualmente, podra dar origen a un
procedimiento sancionador. No obstante, como es lgico de entender,
producto de las actuaciones inspectivas podra verificarse incumplimientos laborales producidos con anterioridad a la emisin de la referida
orden; supuesto en el cual se presenta la duda, en ese caso, respecto a si
en el correspondiente procedimiento sancionador, es posible aplicar el
nuevo esquema de multas.
I. La aplicacin de las normas en el tiempo en el
sistema peruano
Como ya se ha anticipado, la respuesta a esta interrogante debe partir
de la consideracin del artculo 103
de la Constitucin vigente, en virtud
30
del cual: La ley, desde su entrada en

vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo; sancionando de esta manera el Principio de la
Irretroactividad de las Normas.
Cabe sealar adems que esta disposicin constitucional se encuentra
complementada por el artculo 109
de la propia Constitucin que ha establecido que: La ley es obligatoria
desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o
en parte; sancionando en este caso
el principio de aplicacin inmediata de la nueva norma; restringiendo,
as, la aplicacin ultractiva la norma
ya derogada.
El marco constitucional antes citado
se encuentra adems recogido en el
artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; el mismo que resulta de aplicacin general y que acta
como lmite respecto a la aplicacin
temporal de una norma en los trminos ya expuestos.
Efectivamente, como es de apreciarse, en virtud del marco constitucional antes reseado, ante una determinada relacin o situacin jurdica
existente al momento de la entrada
en vigencia de una norma, los efectos jurdicos de esta que se generen
con posterioridad a la vigencia de dicha norma sern regulados por esta.
Por cierto, cabe preguntarse acerca de lo que debe entenderse por
relacin o situacin jurdica, distinguindola de sus efectos, pues son

estos ltimos quienes determinan
la norma que resulta aplicable en el
tiempo.
Sobre el particular seala Jimnez Alemn: () As pues, por situacin jurdica entendemos el haz
de atribuciones, derechos, deberes,
obligaciones y calificaciones jurdicas, que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al
Derecho. As, sern situaciones jurdicas las de padre, marido, profesor,
ministro, abogado, etctera. En cada
uno de ellas, la persona involucrada
se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo
ese conjunto de imputaciones jurdicas. () Por su parte, por relacin
jurdica(2) entendemos las diversas
vinculaciones jurdicas que existen
entre dos o ms situaciones jurdicas interrelacionadas (que pueden ser
situaciones jurdicas simples o complejas). As, son relaciones jurdicas
las de los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las
de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada tambin como relacin obligatoria), etctera(3).
Para lo que nos interesa en esta reflexin, la situacin jurdica del empleador lo obliga frente al trabajador
y al propio Estado (en este caso, representado por la autoridad inspectiva) a cumplir con determinadas obligaciones (en este caso de naturaleza
laboral); en consecuencia, un posible
efecto de esta situacin es que el referido empleador no cumpla con las
obligaciones que se derivan de su
estatus.
(1) Cabe precisar que esta preocupacin sera vlida, aun cuando la nueva escala de multas no sea ms
gravosa que la anterior.
(2) Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS. Contribucin al
Estudio de la Relacin Jurdica Intersubjetiva. Disponible en: Selected Works. Vide: <http://works.
bepress.com/freddy_escobar/20> (visitado el 12 de julio de 2013).
(3) JIMNEZ ALEMN, Jos Alonzo. La aplicacin de la norma jurdica en el tiempo: Algunas reflexiones en el mbito del derecho administrativo frente a situaciones concretas. Disponible en:
<http://www.uss.edu.pe/uss/RevistasVirtuales/ssias/ssias6/contenido.html>.
De esta manera, es posible apreciar

que lo que va a ser objeto de la regulacin de la nueva normativa, en
realidad, es el incumplimiento que,
como ya hemos sealado, constituye
el efecto de la situacin jurdica del
empleador.
II. La aplicacin temporal de
las reformas reglamentarias del D.S. N 019
De esta manera, aplicando el razonamiento sugerido, en el caso que nos
incumbe, la nueva escala de multas contenida en el D.S. N 012, no
podra ser aplicada a una infraccin
cometida con anterioridad al 1 de
marzo de 2014, a riesgo de incurrir
en la vedada aplicacin retroactiva
de la norma; con lo cual daramos fcil respuesta a la interrogante central
de esta reflexin.
Sin embargo, debe tenerse presente que lo sealado tiene como presupuesto que los efectos a ser regulados (es decir, las infracciones a ser
sancionadas) se agotan ntegramente
bajo la vigencia de la nueva norma;
no obstante; dicha afirmacin merece una importante precisin cuando los efectos de una determinada
infraccin se prolongan a lo largo
de la vigencia de dos o ms normas
sucesivas.
Efectivamente, existen ciertas infracciones laborales cuyos efectos
(agotamiento o consumacin) no se
dan en un determinado momento del
tiempo, sino que por el contrario se
prolongan a travs de este. Sirvindonos de la doctrina penal cuya naturaleza punitiva comparte con el
derecho sancionador administrativo podemos sealar que existen lo
que se conocen como infracciones de
ejecucin permanentes, las que a diferencia de las infracciones de ejecucin instantnea cuya consumacin
se da en momento especfico, constituyen una sola accin (u omisin)
pero cuyos efectos se mantienen en
un periodo duradero de tiempo.
Al respecto, seala la Corte Suprema colombiana que: A diferencia

del delito instantneo en el cual la
consumacin tiene lugar en un momento especfico, esto es, cuando de conformidad con la teora de
la accin adoptada en el artculo 26
por el legislador del 2000 se ejecuta la conducta o debi realizarse el
comportamiento omitido, en el delito permanente la consumacin se
prolonga en el tiempo hasta cuando
cesa el atentado al bien jurdico objeto de tutela, sin que corresponda a
una realizacin del comportamiento
por tramos(4).
Por ejemplo, en el caso de un despido arbitrario cuyo efecto extintor de
la relacin laboral y constitutivo de
la infraccin, se produce en un momento especfico, nos encontramos
a una infraccin de ejecucin instantnea; mientras que en el caso del
no depsito de la compensacin por
tiempo de servicios, la afectacin del
derecho del trabajador (esto es, la
consumacin) y por tanto, la infraccin subsiste hasta que cese la omisin con la realizacin del depsito.
Valga la oportunidad para aclarar que
en el supuesto bajo anlisis no nos
encontramos frente a un caso de infracciones continuadas, regulada por
el artculo 230, inciso 7) de la Ley
N 27444(5); toda vez que en dicho
supuesto se trata de una pluralidad
de acciones sucesivas (infracciones)
que estn vinculadas en la medida
que vulneran de manera reiterada y
sistemtica una misma disposicin
normativa. Ejemplo de ello sera el
incumplimiento reiterado de declarar
peridicamente en el PDT el pago de
remuneraciones a un trabajador.
Como es fcil de colegir, en este ltimo supuesto, tratndose de una
pluralidad de infracciones, cada una

de ellas ser sancionada tomando en
consideracin la norma que se encuentre vigente al momento de su
comisin.
III. El supuesto de las infracciones de ejecucin permanente
Por el contrario, el problema de la
aplicacin temporal de la nueva escala de multas se presenta cuando estamos frente a una infraccin laboral
(una sola accin u omisin), cuyos
efectos permanentes atraviesan la vigencia del texto original del Decreto
Supremo N 019-2006-TR y del texto modificado por el D.S. N 019. En
ese supuesto especfico cabe preguntarse acerca de la escala de multas a
aplicarse.
En tal sentido, para precisar la respuesta general esbozada inicialmente para el caso de las infracciones de
ejecucin instantnea, en el supuesto de las infracciones de ejecucin
permanente, debemos preguntarnos
acerca del hecho punitivo que origina la sancin administrativa; en este
caso la aplicacin de la multa. Ello
en razn que habiendo aclarado este
extremo, podremos concluir en qu
momento se produjo el hecho punitivo (supuesto de hecho) que origina
la sancin y por ende cul es la norma vigente en ese momento que resulta aplicable al caso.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artculo 38 de la Ley General de Inspecciones seala de manera expresa que: Las sanciones a
imponer por la comisin de infracciones de normas legales en materia
de relaciones laborales, de seguridad
y salud en el trabajo y de seguridad
(4) Sentencia expedida con fecha 25 de agosto de 2010 por la Corte Suprema de Justicia Colombiana en
sede de Casacin en el Procedimiento N 31407.
(5) Cuyo texto seala: () para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
31
social a que se refiere la presente

Ley, se graduarn atendiendo a los
siguientes criterios generales ().
Como podemos apreciar, la sancin
constituye una reaccin del ordenamiento jurdico frente a infracciones
(esto es, incumplimientos) del ordenamiento legal, en este caso, las normas laborales y de seguridad social.
En ese sentido seala Santamara Pastor que: La obligatoriedad
de las disposiciones que integran el
ordenamiento jurdico vigente respecto a los administrados, exigen
la incorporacin de mecanismos de
reaccin frente a las conductas infractoras, pues la eficacia de un sistema jurdico depende de la existencia de facultades coercitivas en la
Administracin para garantizar su
cumplimiento(6).
Por lo expuesto, si lo que se sanciona es un incumplimiento normativo (en este caso, de carcter laboral
o de seguridad social), en la medida que subsista el incumplimiento, la
infraccin se mantendr en el tiempo (por ello nos referimos anteriormente a las infracciones de ejecucin
permanente) y por ende ser pasible
de ser sancionada por las normas que
se encuentren vigentes al momento
que la autoridad competente decida
sancionarla.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Peruano ha sealado en la
N 2488-2002-HC/TC: () este
Tribunal seal expresamente que no
se vulnera la garanta de lalexpraeviaderivada del principio de legalidad Penal, en caso de que se aplique
a un delito permanente una norma
penal que no haya entrado en vigor antes del comienzo de su ejecucin, pero que resulta aplicable
mientras el mismo sigue ejecutndose (). Por lo mismo tampoco
existe vulneracin del principio de
irretroactividad de la ley penal.
Finalmente cabra preguntarse acerca de la posibilidad de aplicar de manera retroactiva la nueva escala de
32
multas cuando favorezca al sujeto infractor o lo que ha sido denominado

como retroactividad benigna y que
se encuentra recogida en materia penal por el ya citado artculo 103 de la
Constitucin.
Al respecto, debe tenerse presente que el artculo 230 de la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, seala de manera expresa en su inciso
5) que: La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes procedimientos especiales ()
Irretroactividad.- Son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores sean
ms favorables.
Al respecto, seala Morn Urbina comentando el artculo precitado que:
En tal sentido, si luego de la comisin del ilcito administrativo, segn
la ley preexistente, se produce una
modificacin legislativa, y la nueva
ley es, en su consideracin integral,
ms benigna para el administrado,
bien porque priva el carcter reprochable al acto, o porque establece
una sancin de menor efecto daino
para el sujeto pasivo, entonces ser
dicha ley aplicada al caso (entendida como ms favorable o benigna)
no obstante no haber regido al momento en que se ejecutara el ilcito
administrativo(7).
Como es posible de apreciarse, tanto
la legislacin como la Doctrina nacional admiten la posibilidad de aplicar de manera retroactiva una norma
punitiva de naturaleza administrativa, cuando favorezca al administrado; haciendo extensiva la excepcin
constitucional que se encuentra referido especficamente al mbito penal.

Sobre el particular, somos de la opinin que dicha extensin no vulnera
la norma constitucional en la medida que, aun tratndose de una excepcin al principio de irretroactividad
de las normas, constituye una expresin de la progresividad de la facultad punitiva del Estado (una de cuyas
manifestaciones es la sancin administrativa); en virtud del cual, si el
ordenamiento considera que un comportamiento que previamente era
sancionable ha dejado de serlo (o, en
todo caso, es menos sancionable); no
tendra objeto de ser sancionado en
la actualidad en consideracin a fundamentos axiolgicos que han sido
desechados por la nueva norma ms
favorable.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado en la
N 09810-2006-PHC/TC que: Se
advierte entonces que el principio
de retroactividad benigna propugna
la aplicacin de una norma jurdica
penal posterior a la comisin del hecho delictivo con la condicin de que
dicha norma contenga disposiciones
ms favorables al reo. Ello sin duda
constituye una excepcin al principio de irretroactividad de la aplicacin de la ley y se sustenta en razones poltico-criminales, en la
medida que el Estado no tiene inters (o no en la misma intensidad)
en sancionar un comportamiento
que ya no constituye delito (o cuya
pena ha sido disminuida) y, primordialmente, en virtud del principio de humanidad de las penas, el
mismo que se fundamenta en la dignidad de la persona humana (artculo
1 dela Constitucin).
(6) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Centro
de Estudios Ramn Areces, Madrid, 2000, citado por Martn Tirado, Richard. En: La Potestad sancionatoria de la Administracin Pblica.
(7) MORN URBINA, Juan Carlos. Los Principios Delimitadores de la potestad sancionadora de la
Administracin Pblica en la ley peruana. En: Derecho administrativo iberoamericano: 100 autores.
En homenaje al posgrado de Derecho Administrativo de la Universidad Catlica Andrs Bello,
Caracas, 2000.
Pues estas mismas consideraciones

se presentan en el mbito sancionador administrativo; razn por la cual
no existira fundamento para restringir la aplicacin de la retroactividad
benigna al mbito exclusivamente
penal.
Conclusiones
multas recogida en el Reglamento

de la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, modificada por el Decreto
Supremo N 012-2013-TR solo resulta aplicable en los procedimientos
que se inicien con rdenes de inspeccin generadas a partir del 1 de marzo de 2014; siempre que se refieran a
infracciones cometidas durante la vigencia de la norma modificatoria.
Por las razones expuestas debemos concluir que la nueva escala de
No obstante, en el caso de infracciones cuyos efectos subsistan durante
la vigencia del nuevo marco normativo, as hayan sido cometidas antes

del 1 de marzo de 2014, deben ser
sancionadas sobre la base de la nueva escala de multas.
Asimismo, en el caso de que la nueva escala de multas le resulte ms favorable al empleador infractor, ser
posible su aplicacin retroactiva a
infracciones cometidas (con todos
sus efectos) durante la vigencia de la
norma ya derogada.
33
SECTOR PRIVADO
LA RECONFIGURACIN DEL PROCESO

CONSTITUCIONAL DE AMPARO
EN MATERIA LABORAL INDIVIDUAL
Primer pleno jurisdiccional supremo

en materia laboral y proceso ordinario laboral
RESUMEN
EJECUTIVO
Luis Miguel MEDINA GUTIRREZ(*)

Debido a la poca claridad para determinar la va procesal adecuada para solicitar la reposicin laboral, el autor sugiere una alternativa que elimine dicha
incertidumbre. En ese sentido, considera que la demanda del trabajador que
pretenda su reposicin a su centro de trabajo debido a un despido nulo, incausado o fraudulento puede ser atendida de modo satisfactorio por los jueces de trabajo, ya sea a travs del proceso abreviado o del proceso ordinario.
Por lo tanto, aquellas demandas de amparo cuya pretensin sea la reposicin
por despido incausado y fraudulento deben ser declaradas improcedentes.
Introduccin
Antes de la emisin del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral realizado en mayo de 2012, en la jurisdiccin laboral
no eran amparables las demandas de reposicin en el empleo, a travs de las vas procesales ordinarias, salvo en las causales de despido
nulo, debiendo acudirse a la va procesal constitucional de amparo para satisfacer esta clase
de pretensiones. Por otro lado, en la actualidad
se ha detectado resoluciones contradictorias
en materia de amparo cuya pretensin sea la
reposicin del trabajador por despido fraudulento o incausado, admitiendo las demandas
en algunos casos y declarando su improcedencia en otros, lo cual genera falta de seguridad
jurdica en las partes del proceso.
El presente trabajo tiene como objetivo establecer una posicin que elimine la inseguridad jurdica detectada. Para tal efecto, partiendo que el ordenamiento jurdico procesal
peruano a partir del ao 2012 a partir del pleno citado otorga tutela jurisdiccional efectiva ante la vulneracin del derecho al trabajo,
en su forma de proteccin restitutoria reposicin en el empleo, a travs de especficas
vas procesales ordinarias, tales como el proceso ordinario laboral regulado por la Ley
N 26636, Ley Procesal de Trabajo, as como
a travs del proceso abreviado y ordinario laboral regulado por la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal de Trabajo, y la jurisprudencia
doctrinal del Tribunal Constitucional consultada, se concluir que las demandas de amparo
cuya pretensin sean la reposicin por despido
(*) Abogado por la Universidad San Martn de Porres, con estudios culminados en la Maestra de Derecho del Trabajo en la mencionada casa de estudios, as como con estudios de posgrado en la Universidad de Salamanca - Espaa, en la especialidad de
Derecho Laboral. Catedrtico Universitario.
34
SOLUCIONES LABORALES N 79 / Julio 2014
PROCESAL LABORAL
incausado y fraudulento deben ser

declaradas improcedentes.
Por tal motivo, se recomienda plantear las mencionadas pretensiones a
travs de las vas ordinarias referidas, a efectos de evitar autos que declaren de manera liminar improcedente la demanda en los procesos de
amparo.
I. Antecedentes
Antes de ingresar a analizar, si es legalmente posible que un juez constitucional competente se encuentra
facultado para declarar de manera
liminar improcedente una demanda en un proceso de amparo, cuya
pretensin tenga por finalidad impugnar un despido fraudulento o
incausado, a fin de que el trabajador demandante sea restituido o repuesto en el centro de labores donde
prestaba sus servicios, es pertinente
hacer referencia a la norma sustantiva dentro del ordenamiento jurdico
peruano que establece los tipos de
despido y la proteccin que otorga
ante la configuracin de estos; as
como las vas procesales para tutelar el derecho al trabajo, y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que como jurisprudencia
doctrinal o precedente vinculante,
en materia laboral individual, vinculan a los jueces, a fin de que interpreten y apliquen las leyes conforme a la interpretacin que resulte de
las resoluciones de dicho mximo
intrprete de la constitucin.
1. Los tipos de despido regulados en la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral y la
proteccin contra el despido
El artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per establece que la Ley

otorga adecuada proteccin contra el
despido arbitrario. As, dicha disposicin constitucional norma que
la ley ser la encargada de establecer cul ser la proteccin adecuada
contra un despido arbitrario(1).
El Texto nico Ordenado de la Ley

de Productividad y Competitividad
Laboral N 728 aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL),
es la ley que desarrolla cul ser la
proteccin adecuada cuando se materialice un despido arbitrario, estableciendo en su artculo 34 lo siguiente:
Artculo 34.- El despido del
trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a
indemnizacin.

Si el despido es arbitrario por no

haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago
de la indemnizacin establecida
en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el
pago de cualquier otro derecho o
beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo,

si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en
su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el
artculo 38.
Como se puede observar, en primer

lugar se establecen dos tipos de despido: Despido Arbitrario y Despido
Nulo, el primero se da cuando un trabajador es despedido sin que se exprese causa que justifique la extincin del vnculo laboral, as como
cuando la causa que motiv el despido no pueda demostrarse en juicio; el segundo, cuando se vulneren
derechos constitucionales (libertad sindical, discriminacin, proteccin a la mujer en estado de gestacin, igualdad), supuestos que se
encuentran taxativamente establecidos en el artculo 29(2) de dicho cuerpo normativo.
(1) As pues, al ser la constitucin la primera fuente del ordenamiento jurdico, en especial del ordenamiento jurdico laboral, se tiene que la constitucin, adems de configurar formalmente el sistema
de fuentes, se erige a s propia en ocasiones como fuente directa del Derecho, bien configurando mediatamente el contenido material de las normas que puedan o deban emanar del nuevo sistema de produccin, bien normando inmediatamente para ciudadanos y jueces, prescindiendo de desarrollos ulteriores que estima innecesarios ante lo claro y directo de su propio mandato, o concibiendo aquellos
como en efecto simples desarrollos de una norma ya vigente por el mero dato de su incorporacin al
texto constitucional, o porque este de suyo positive un principio jurdico, segn ALONSO OLEA,
Manuel. Las fuentes del derecho. En especial del derecho del trabajo segn la constitucin. Civitas,
Madrid, 1990, p. 20.

Al respecto, debemos sealar que a nivel doctrinario existe coincidencia en distinguir dos niveles, fases estadios del derecho al trabajo. De un lado a obtener un trabajo o acceder a una ocupacin remunerada (preceptividad diferida), y de otro, como el derecho a conservar el puesto de trabajo (preceptividad inmediata).

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. N 1124-2001-AA/TC (Caso
Fetratel con Telefnica) ha sealado que: El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de
la Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en
el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada
a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este
aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del
Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
(2) Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de cualquier
otra ndole;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de
los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de
despedir por causa justa.
35
En segundo lugar, se norma que la

proteccin contra el despido arbitrario ser el pago de una indemnizacin como nica reparacin por
el dao sufrido(3), equivalente a una
remuneracin y media ordinaria por
cada ao de servicios con un tope de
doce remuneraciones; mientras que
la proteccin contra un despido nulo
ser la reposicin, siempre y cuando
el trabajador demandante alegue encontrarse en alguno de los supuestos
establecidos taxativamente en el artculo 29 de la LPCL.
Adicionalmente, a estos dos tipos
de despido, el trabajador podr optar, ante actos de hostilidad(4) que en
su contra cometa el empleador, entre darse por despedido (despido indirecto) y solicitar judicialmente una
indemnizacin, o impugnar dichos
actos con la finalidad que judicialmente se ordene el cese de estos, luego de comunicar previamente por escrito y otorgar seis das al empleador
a fin de que cesen los actos de hostilidad y no cesar estos.
De lo cual podemos concluir, que
un despido ilegal o incausado tendr como nica reparacin una
indemnizacin. Siendo la nica
excepcin a esta regla los supuestos regulados en el artculo 29 del
mimo cuerpo legal, pudiendo, de
configurarse tales supuestos, solicitar la reposicin. De lo anterior podemos advertir que el desarrollo legislativo que ha tenido el artculo
27(5) de la Constitucin Poltica del
Per, como adecuada proteccin
contra el despido arbitrario ha sido
delimitar la proteccin hacia el trabajador contra el despido arbitrario
con una indemnizacin tasada conforme lo establece el artculo 38 de
la LPCL.
2. El procedimiento ordinario laboral regulado por la Ley N 26636,
Ley Procesal del Trabajo
Este cuerpo normativo que an regula procesos laborales en algunos

distritos judiciales del Per(6), como
36
por ejemplo, en la Corte Superior

de Justicia de Ayacucho y Corte Superior de Justicia de Piura, establece que es competencia de los juzgados de trabajo la impugnacin del
despido(7), a travs del proceso ordinario laboral, el cual se inicia con
la presentacin de la demanda, luego de verificado el cumplimiento de
los requisitos legales, es admitida la
misma y emplazado el demandante, quien cuenta con 10 das hbiles
para contestar la demanda. Luego el
juez corre traslado de la contestacin al demandante, a fin de que en
el plazo de tres das absuelva excepciones y cuestiones probatorias, sealando fecha para la audiencia nica, luego de realizada esta las partes
presentan alegatos finales y el juez
emite sentencia.
Es pertinente precisar, que antes de la

emisin de las conclusiones y acuerdos del Primer Pleno Supremo Jurisdiccional en Materia Laboral, en
el proceso ordinario laboral regulado por la mencionada Ley N 26636,
el trabajador poda impugnar nicamente un despido que califique como
nulo, a fin de obtener en esta va la
reposicin en el empleo, mientras
que de impugnar un despido calificado como arbitrario obtendra una indemnizacin como nica reparacin.
Sin embargo, con lo establecido en
el referido pleno es jurdicamente posible solicitar la reposicin por
un despido incausado o fraudulento
en la va ordinaria laboral regulada
por esta norma, lo cual explicaremos
ms adelante.
(3) Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media
ordinaria mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones.
Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
(4) Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza
mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora;
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el
propsito de ocasionarle perjuicio;
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y
la salud del trabajador;
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia;
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de
cualquier otra ndole
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
h) La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores
con discapacidad. El trabajador, antes de accionar judicialmente deber emplazar por escrito a su
empleador imputandole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un plazo razonable no
menor de seis das naturales para que, efecte su descargo o enmiende su conducta, segn sea el
caso.

Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia.
(5) Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(6) Derogado por la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, publicada el 15 de enero de 2010,
que establece en su Novena Disposicin Complementaria que: La presente Ley entra en vigencia a
los seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano, a excepcin de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias, que entran en vigencia al da siguiente de su publicacin.La aplicacin de
la presente Ley se har de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que
disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En los distritos judiciales, en tanto no se disponga la aplicacin de la presente Ley, sigue rigiendo la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, y sus modificatorias (las negritas son nuestras).
(7) Ley N 26636. Artculo 3.- Competencia por razn de territorio.- Por razn del territorio y a eleccin del demandante, es juez competente el del lugar donde se encuentra: ()
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre:
a. Impugnacin del despido.
().
PROCESAL LABORAL
3. El procedimiento abreviado y
ordinario laboral regulado por
la Ley N 29497 Nueva Ley Procesal del Trabajo
Esta Ley procesal fue publicada en

el diario oficial El Peruano el 15 de
enero de 2010, y entr en vigencia el
15 de julio de 2010, la que viene derogando de manera progresiva a la
Ley N 26636(8), y forma parte de las
reformas procesales emprendidas en
Amrica Latina. En esa lnea Adolfo Ciudad manifiesta que la necesidad de modernizacin de la justicia
laboral ha sido constatada y acometida en todo el continente () se
puede afirmar que en Amrica Latina, a partir de 2002, se vienen produciendo importantes reformas procesales laborales, tendientes en todos
los casos a acortar los tiempos de duracin de los procesos de trabajo, lo
mismo que ha simplificar los procedimientos en los conflictos jurdicos
que se tramitan en la jurisdiccin de
trabajo(9).
En efecto, con el citado cuerpo normativo se reestructur el proceso judicial laboral, basado en el principio
de oralidad, inmediacin, concentracin, economa procesal, veracidad,
socializacin, pro operario, entre
otros, as como se establece un uso
intensivo de la tecnologa (audiencias gravadas en audio y video), notificaciones electrnicas, reduccin
de actos procesales, privilegindose
el fondo sobre la forma y la prevalencia de la oralidad a lo escriturario,
dotando con mayores prerrogativas a
la jueces laborales (pruebas de oficio) como directores del proceso,
presunciones a favor del trabajador
(se presume una relacin laboral si
se acredita la prestacin personal de
servicios), distribucin de la carga de
la prueba en beneficio del trabajador,
entre otras caractersticas.
As, en este nuevo proceso laboral
se establece que mediante el proceso abreviado se puede solicitar la
reposicin cuando esta se plantea
como pretensin nica conforme al
numeral 2 del artculo 2 de la Nueva

Ley Procesal de Trabajo(10).
Este proceso se inicia con la demanda, la cual luego de cumplir los requisitos para su admisibilidad, es admitida y emplazado el demandante,
otorgando a este 10 das para la contestacin, fijndose en el auto de admisibilidad la fecha para llevarse a
cabo la audiencia nica, que concentra la audiencia de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin
de los medios probatorios, alegatos
y sentencia.
Tambin mediante el proceso ordinario laboral regulado por este cuerpo
normativo procesal se puede solicitar
la reposicin conforme a lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artculo 2(11) de la Nueva Ley Procesal
Laboral, el cual a diferencia del proceso abreviado cuenta con dos audiencias, la de conciliacin y la de
juzgamiento(12).
Igualmente, al igual que lo sealado

en el punto anterior, antes de la emisin de las conclusiones y acuerdos
del Primer Pleno Supremo Jurisdiccional en Materia Laboral, en el proceso abreviado laboral regulado por
la mencionada Ley N 29497, el trabajador poda impugnar nicamente
un despido que califique como nulo,
a fin de obtener en esta va la reposicin en el empleo, mientras que
de impugnar un despido calificado como arbitrario obtendra una indemnizacin como nica reparacin.
4. El Tribunal Constitucional y su
doctrina jurisprudencial en materia laboral individual: Sentencia Fetratel, Llanos Huasco y
Flores Baylon: La reconfiguracin de la proteccin y va adecuada para tutelar el derecho al
trabajo
Es evidente el rol protagnico que

ha tenido el Tribunal Constitucional
(8) Novena Disposicin Complementaria de la Ley N 29497: La presente Ley entra en vigencia a los
seis (6) meses de publicada en el diario oficial El Peruano, a excepcin de lo dispuesto en las Disposiciones Transitorias, que entran en vigencia al da siguiente de su publicacin.La aplicacin de
la presente Ley se har de forma progresiva en la oportunidad y en los distritos judiciales que disponga el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. En los distritos judiciales, en tanto no se disponga
la aplicacin de la presente Ley, sigue rigiendo la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, y sus
modificatorias.
(9) CIUDAD REYNAUD, Adolfo. Trabajo decente y modernizacin de la justicia laboral. En: Estudios sobre la Nueva Ley de Trabajo. Jurista Editores EIRL, 2011, p. 63. Agrega que todo el proceso de reforma se ve signado por un fortalecimiento del papel de la oralidad dentro de los procesos de
trabajo, lo mismo que de los llamados procesos de concentracin, inmediacin y celeridad, reduciendo al mximo la parte escrita de los juicios y concentrando la mayor cantidad de actividad procesal
bsicamente en una o dos audiencias orales.

Contina sealando Vamos a referirnos a estas experiencias de manera cronolgica conforme se fueron promulgando los textos legislativos que dieron inicio a la reforma: Venezuela (2002), Ecuador
(2003), Chile (2005), Colombia (2007), Uruguay (2009) y Per (2010)
(10) Artculo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo

Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
()
2. En proceso abreviado laboral, de la reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal
nica ().
(11) Artculo 2.- Competencia por materia de los juzgados especializados de trabajo
Los juzgados especializados de trabajo conocen de los siguientes procesos:
1. En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la proteccin de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasin de la prestacin personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso
previos o posteriores a la prestacin efectiva de los servicios.
Se consideran incluidas en dicha competencia, sin ser exclusivas, las pretensiones relacionadas a los
siguientes:
a) El nacimiento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los correspondientes actos jurdicos ().
(12) Concentra las etapas de confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia.
37
en la defensa irrestricta de los derechos constitucionales laborales a nivel sustantivo y procesal, muestra de
ello son las sentencias que de manera
breve comentaremos a continuacin:
4.1. Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC:
Caso Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del
Per S.A y Fetratel
Esta sentencia marca un antes y despus en el ordenamiento jurdico laboral peruano, pues establece que la
disposicin contenida en el artculo
34 de la LPCL no es compatible con
el derecho constitucional al trabajo(13) al disponer como nica reparacin contra el despido ad ntum
una indemnizacin.
En efecto, el mencionado artculo establece como nica reparacin contra el despido arbitrario una indemnizacin tasada, por lo cual vaca de
contenido el derecho constitucional
al trabajo, pues es contenido esencial del citado derecho la proscripcin del despido sin causa, as como
la forma de proteccin no puede ser
sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo(14).
As se establece que la indemnizacin ser una forma complementaria o sustitutoria de proteccin
contra un acto invlido por inconstitucional a eleccin del trabajador, pero no la nica reparacin,
pues tambin el trabajador podr
solicitar retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto
viciado de inconstitucionalidad(15),
es decir la restitucin a su puesto de
trabajo.
Finalmente, se agrega en la sentencia bajo comentario que el acto de
despido realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el artculo 34 de la LPCL,
siendo que no es posible realizar una
interpretacin de esta norma con la
38
constitucin pues resulta evidentemente inconstitucional.

En consecuencia, a partir de este pronunciamiento del mximo intrprete constitucional, es posible solicitar
la reposicin adems de los supuestos establecidos taxativamente en el
artculo 29 de la LPCL, va proceso
constitucional de amparo, cuando se
materialice una trasgresin o vulneracin de un derecho constitucional.
Caso Eusebio Llanos Huasco
En esta sentencia el Tribunal Constitucional parte del anlisis de la litis sometida a su resolucin manifestando que la vinculatoriedad de
los derechos fundamentales es aplicable a los particulares y no solo entre la persona y el estado; es decir, la
aplicacin y vinculacin de los derechos constitucionales no solo son de
aplicacin vertical sino tambin horizontal resultando su proyeccin erga
omnes, cuya base normativa se encuentra en el artculo 38 de la Constitucin Poltica del Per que establece que todos los peruanos tienen el
deber () de respetar, cumplir ()
la Constitucin.
Asimismo, sostuvo que el proceso constitucional de amparo regulado bajo la Ley N 23506, vigente
al momento de la emisin de la presente sentencia tiene carcter alternativo, es decir se puede recurrir a
eleccin del trabajador a un proceso

en la va ordinaria o constitucional,
a efectos de solicitar tutela judicial
efectiva, a fin de que el acto o amenaza que vulnera un derecho fundamental se retrotraiga al momento anterior a su vulneracin, as el amparo
no resulta una va extraordinaria, excepcional y residual.
Se agreg que la legislacin peruana prev una proteccin sustantiva y
procesal contra el despido arbitrario,
la primera plasmada en el artculo
24, 25 y 31 de la LPCL, pues de manera preventiva se establece en los
dos primeros artculos mencionados
los supuestos calificados como falta grave y causa justa de despido,
que habilitan al empleador la extincin del vnculo laboral de un trabajador, y en el tercero la regulacin de
un procedimiento de desvinculacin
donde se otorga al trabajador un plazo de 6 das, a efectos de que ejerza
su derecho de defensa.
Como se aprecia se establece que el
despido debe ser causal, y se debe
configurar un incumplimiento de las
obligaciones del trabajador previamente establecida en la norma(16) que
haga insubsistente el mantenimiento
de la relacin laboral o contrato de
trabajo.
La segunda forma de proteccin
contra el despido arbitrario, es la
procesal, o reparadora, la cual
se materializa con una compensacin econmica fijada en la LPCL,
(13) Fundamento Jurdico 12 de la Sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC.

(14) dem.
(15) dem.
(16) Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Expediente N 535-2009PA/TC, ha desarrollado jurisprudencialmente los principios legalidad y tipicidad o taxatividad,
reafirmando la necesidad de la observancia que todo procedimiento sancionador debe cumplir respecto a ellos en sus fundamentos 32 y 33: 32. Del principio de legalidad se desprende el principio de taxatividad o de tipicidad. Sin embargo, no se puede equiparar ambos principios como
sinnimos pues el principio de legalidad se satisface cuando se cumple con la previsin de las
infracciones y sanciones en la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definicin de la
conducta que la ley considera como falta. 33. En este sentido, el principio de taxatividad o de tipicidad representa una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de
los lmites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que
definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estn redactadas con un nivel de precisin
suficiente que permita a cualquier ciudadano de formacin bsica, comprender sin dificultad lo que
se est proscribiendo bajo amenaza de sancin en una determinada disposicin legal (el sombreado
es nuestro).
PROCESAL LABORAL
estableciendo as solo una reparacin econmica y no evita que se

produzca un despido arbitrario. As,
se establece un rgimen de proteccin de eficacia resarcitoria a nivel de la jurisdiccin ordinaria, con
excepcin de los supuestos de despido nulo establecidos en el artculo 29
de la LPCL.
No obstante ello, el Tribunal Constitucional seal que adicionalmente
a la mencionada forma de proteccin
pueda establecerse una va procesal de eficacia restitutoria. Es lo que
sucede con el rgimen de proteccin
procesal previsto a travs del proceso
de amparo constitucional(17).
As evidentemente la finalidad del
proceso de amparo donde se impugne un despido no puede ser idntica a
la del proceso ordinario laboral, esto
es obtener una suma econmica indemnizatoria, sino reponer las cosas al estado anterior a la violacin
o amenaza de violacin de un derecho constitucional debido a que en
este proceso no se analizar si el despido fue arbitrario, sino si el despido
ha sido un vehculo para vulnerar derechos constitucionales.
A partir de ello, el Tribunal Constitucional establece que la eficacia
restitutoria o la admisin en el empleo se genera cuando se despida arbitrariamente o se hayan violado derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin en los siguientes
supuestos:

Despido Nulo: Supuestos previstos en el artculo 29 de la LPCL.
Despido Incausado: Se despide

al trabajador de manera verbal o
mediante comunicacin escrita,
sin expresarle causa alguno derivada de la conducta o la labor que
la justifique(18).

Despido Fraudulento: Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando

se cumple con la imputacin de
una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos
o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad(19).
As el Tribunal Constitucional estim que la reparacin contra un despido arbitrario en los trminos del artculo 27 de la Constitucin otorga
al trabajador afectado tanto una proteccin resarcitoria, indemnizacin,
como restitutoria, reposicin.
Caso Csar Bayln Flores
Es pertinente sealar, antes de comentar la sentencia, que a la emisin de la misma (28 de noviembre
de 2005) se encontraba vigente el
Cdigo Procesal Constitucional, Ley
N 28237, publicado en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de
2004, y vigente desde el 1 de diciembre de 2004 de conformidad con su
Segunda Disposicin Transitoria y
Derogatoria, que establece en su artculo 5 inciso 2 que no proceden las
demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales
especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o

vulnerado.
Ahora bien, como se puede advertir de la disposicin antes mencionada, a partir de la vigencia del citado cuerpo normativo, el Proceso
Constitucional de Amparo resulta
residual(20), y deja de ser alternativo
como hasta antes de la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, el
cual ha sido concebido para atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos
dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado(21).
As el primer nivel de proteccin de
los derechos constitucionales corresponde a los jueces del Poder Judicial,
pues el artculo 138 de la Constitucin establece que los jueces administran justicia con arreglo a la Ley y
a la Constitucin, estando facultados
a realizar el control difuso(22).
Ahora bien, en la sentencia bajo comentario el Tribunal Constitucional
fij criterios jurisprudenciales en relacin a la aplicacin del numeral 2
del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional; es decir, respecto a la
improcedencia del amparo en cuanto
(17) Fundamento 13 de la Sentencia emitida en el Expediente N 976-2001-AA/TC.

(18) Conforme a la Sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC en su fundamento jurdico 15.
(19) dem.
(20) Fundamento 2 de la Sentencia recada en el Expediente N 4846-2012-AA Que de conformidad con
el artculo 5, inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (). Este Colegiado ha interpretado esta
disposicin en el sentido de que el proceso de amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro
de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va
efectiva para el tratamiento de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del
amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario.
(21) Fundamento 6 de la Sentencia recada en el Expediente N 4196-2004-AA/TC.
(22) Cdigo Procesal Constitucional Artculo Vl.- Control Difuso e Interpretacin Constitucional.-Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez debe
preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma
cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso
de accin popular.Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
39
existan vas igualmente satisfactorias, idneas y eficaces para tutelar

el derecho constitucional al trabajo.
As considerando la doctrina jurisprudencial de las dos sentencias antes comentadas, y teniendo en cuenta
que la proteccin constitucional del
derecho al trabajo contra el despido
arbitrario supone una indemnizacin
o reposicin, a eleccin del trabajador, el Tribunal Constitucional fij
los criterios procesales para la procedencia e improcedente de las demandadas de amparo:
El amparo ser la va idnea
cuando en el proceso ordinario
laboral no pueda obtenerse la restitucin o reposicin del derecho
vulnerado.
El amparo ser la va idnea en
los supuestos de despido nulo, incausado y fraudulento.
Es pertinente precisar, que aun
cuando en el proceso ordinario
laboral se pueda solicitar la reposicin por los despidos originados en alguno de los supuestos de
despido nulo de la LPCL (derecho de sindicacin y libertad sindical, discriminacin, embarazo, condicin de impedido fsico
mental) el amparo ser igualmente la va idnea para tutelar los referidos derechos.
En efecto, en el fundamento jurdico 16 de la Sentencia bajo comentario el Tribunal Constitucional precis: Por tanto, cuando se
formulen demandas fundadas en
las causales que configuran un
despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin
urgente que se requiere para este
tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir
a la va judicial ordinaria laboral,
si as lo estima conveniente.
El amparo no ser procedente
cuando se cuestione la causa justa de un despido y se trate de
40
hechos controvertidos o cuando,

existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de
medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin
de la imputacin de la causa justa
de despido(23).
As tambin el amparo ser procedente en caso de que en la va
procesal ordinaria no sea posible
obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado(24) en
los supuestos de despido incausado, fraudulento y nulos.
Estos requisitos de procedibilidad
de las demandas de amparo en materia laboral constituyen precedente
vinculante conforme a lo establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional(25) conforme a lo declarado por el
Tribunal Constitucional.
II. La vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional:
el cambio de rgimen procesal de alternativo a residual
1. Generalidades
La Ley N 23506, Ley que regulaba los procesos de amparo y hbeas

corpus, vigente hasta el ao 2003,
estableca en el inciso 6 de su artculo 3 que el amparo es improcedente cuando el agraviado opta por
recurrir a la va judicial ordinaria.
Esta disposicin jurisdiccionalmente
se interpret en el sentido de que la
persona que consideraba vulnerado
un derecho poda recurrir al proceso

ordinario o constitucional a su eleccin, sin embargo, de haber recurrido
primero a un proceso ordinario va
paralela y posteriormente a un proceso de amparo, este ltimo se declaraba improcedente.
Al respecto Carlos Mesas seal
que: () la jurisprudencia entendi que el verbo optar dejaba a la
libre eleccin del agraviado interponer el proceso constitucional u otro
proceso para la tutela de su derecho.
Pero esta interpretacin de los procesos constitucionales como alternativos y no excepcionales trajo una
serie de anomalas que pusieron en
cuestionamiento las bondades de los
procesos constitucionales, especialmente del amparo: a) en primer lugar que la naturaleza y racionalidad
propia de los procesos constitucionales de amparo quedaba librada a
la discrecionalidad del demandante;
b) Esta interpretacin facilit a veces desproporcionado los procesos
constitucionales para la discusin de
procesos que no guardaban relacin
con un derecho constitucional directamente protegido, sino de aspectos
secundarios o de alcance legal(26).
As las cosas, mediante el Cdigo
Procesal Constitucional (CPC), Ley
N 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, se establecieron reglas procesales estrictas a diferencia
de las que estableca su predecesora, a fin de que el proceso constitucional de amparo sea realmente uno
que brinde una tutela urgente y excepcional ante la violacin de derechos constitucionales, razn por la
cual podemos afirmar que el proceso
(23) Fundamento 19 de la Sentencia recada en el Expediente N 206-205-AA-TC.

(24) Fundamento 7 de la Sentencia recada en el Expediente N 206-205-AA-TC.
(25) Artculo VII.- Precedente.-Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de
cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por
las cuales se aparta del precedente.
(26) MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 119.
PROCESAL LABORAL
constitucional de amparo a partir de

estas reglas procesales resulta residual(27), tal y como lo viene sosteniendo la doctrina nacional de manera pacfica y unnime(28), normando
supuestos de improcedencia que no
contena el anterior cuerpo normativo que distan claramente de esta:
Artculo 5.Improcedencia:
Causales
de
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de

la demanda no estn referidos
de forma directa al contenido
constitucionalmente protegido
del derecho invocado;
2. Existan vas procedimentales

especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional
amenazado o vulnerado ().
Asimismo, el artculo 47 del Cdigo

Procesal Constitucional seala con
respecto a la improcedencia liminar
lo siguiente:

Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella

resulta manifiestamente improcedente, lo declarar as expresando
los fundamentos de su decisin.
Se podr rechazar liminarmente una demanda manifiestamente
improcedente en los casos previstos por el artculo 5 del presente
Cdigo ().
2. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al

trabajo
El inciso 1 del artculo 5 del CPC

establece que el proceso de amparo ser procedente cuando los hechos y el petitorio de la demanda
estn destinados a que se restituya un derecho constitucionalmente
protegido.
Tambin el artculo 200 de la Constitucin Poltica del Per, inciso 2,
establece que la accin de amparo

procede contra el hecho u omisin,
por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o
amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin (excluyendo el hbeas corpus: libertad, seguridad personal y derecho conexos y
hbeas data: acceso a informacin
pblica y proteccin de la intimidad de datos personales), por tanto,
es presupuesto para la procedencia
del proceso de amparo y de cualquier
otro de naturaleza constitucional que
el derecho que se alegue como afectado se encuentre reconocido directamente por la Constitucin, pues se
agrega que no procede contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular, para lo cual deber determinarse si la supuesta afectacin
en la que incurre el acto u omisin
reputado como violatorio de derechos constitucionales incide sobre el
mbito que resulta directamente protegido constitucionalmente.
Asimismo, es pertinente sealar que
en el proceso constitucional de amparo, entendido como urgente y extraordinario, se proteger el contenido relevante y esencial de un derecho
constitucional, para que el derecho

alegado como vulnerado sea restituido o cese su amenaza, y se evite que
los derechos de configuracin legal
se diluciden en esta va.
En tal sentido, considerando que los
derechos constitucionales al trabajo
y su proteccin contra el despido arbitrario son genricos corresponde al
Tribunal Constitucional, como mximo intrprete de la Constitucin(29), a
travs de la su doctrina jurisprudencial delimitar este contenido constitucionalmente protegido, y a los jueces verificar si el derecho invocado
contiene un derecho constitucional
para su efectiva tutela, lo cual determinar la procedencia o improcedencia de la demanda en el proceso de
amparo.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el Caso
Anicama Hernndez (Expediente
N 1417-2005-AA/TC) ha precisado que debido a que el contenido constitucionalmente protegido se
vincula al contenido esencial del derecho fundamental, resulta necesario (citando a Bernal Pulido, que su
vez sigue a Robert Alexy) distinguir
entre las disposiciones de derecho
(27) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge y otros, (2005) p. 32. El Cdigo Procesal Constitucional disea al amparo como un proceso excepcional, es decir, solo puede ser utilizado
cuando no existan vas judiciales lo suficientemente reparadoras (). Ello significa que ante la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, puede iniciarse un procedimiento administrativo o un amparo, el juez por regla general deber preferir el proceso contencioso-administrativo. De esta manera, el procedimiento de ejecucin de sentencias que se aplicar, ser el previsto por
la ley que regula dicho proceso. Y es que hay que reiterar que la ley y el anteproyecto que le sirvi
de base pretende que el amparo, y en general, los procesos constitucionales, sean excepcionales o
residuales y solo sean utilizados cuando realmente resulten indispensables y adems cuando no existan otras vas realmente idneas. En estos supuestos debe el juez sealar cul es la va adecuada.
(28) El profesor Eloy Espinoza Saldaa en su libro Cdigo Procesal Constitucional: Estudio Introductorio, que atendiendo a la indebida utilizacin del amparo por su carcter de proceso de tutela de
urgencia, el Cdigo Procesal Constitucional ha dejado de lado la teora de las vas paralelas y ha
establecido, en su artculo 5 numeral 2, que el proceso de amparo ser declarado improcedente
cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, cambio que hace al amparo residual, atendiendo a que es un medio extraordinario para la defensa de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, al que se acude cuando se han agotado los mecanismos de proteccin
ordinaria. Por tanto el juez ante el cual se interpone una demanda de amparo deber evaluar si existe
una va judicial disponible y que resulte igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho constitucional cuya amenaza o vulneracin se alega.
(29) Ley N 28301, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.

Artculo 1.- Definicin.- El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control
de la constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos constitucionales. Se encuentra sometido solo a la Constitucin y a su Ley Orgnica ().
41
fundamental, las normas de derecho

fundamental y las posiciones de derecho fundamental(30).
As en los fundamentos jurdicos
24 y 25 de la citada sentencia se
mencion:

24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin que reconocen los derechos
fundamentales de la persona. Las
normas de derecho fundamental
son los sentidos interpretativos
atribuibles a esas disposiciones.
Mientras que las posiciones de
derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo
de un determinado sentido interpretativo vlidamente atribuible a
una disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer valer
frente a una determinada persona
o entidad.
25. () Por ello, cabe afirmar

que las posiciones de derecho
fundamental, son los derechos
fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas
(sentidos interpretativos vlidos)
vlidas derivadas directamente
de las disposiciones contenidas
en la constitucin que reconocen
derechos.
Teniendo en consideracin lo antes
expuesto, es necesario sealar que
el Tribunal Constitucional en materia laboral individual ha interpretado los enunciados lingsticos de
la constitucin establecidos en los
artculos 22 y 27, el primero referido al trabajo y el segundo a su proteccin contra el despido arbitrario,
en las sentencias bajo comentario antes referidas, y ha establecido como
contenido esencial del derecho fundamental al trabajo, la proscripcin
de ser despedido salvo por causa justa(31), estableciendo posiciones de
derecho fundamental al delimitar en
qu casos procede el amparo como
42
va urgente y extraordinaria para tutelar estos derechos.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado como doctrina jurisprudencial en materia laboral del
rgimen laboral privado que la posicin de derecho fundamental del
contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho al trabajo es la proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa y su proteccin se materializa a travs del proceso constitucional de amparo en los
casos de despido nulo, incausado y
fraudulento.
En consecuencia, bajo el anlisis del
numeral 1 del artculo 5 del Cdigo
procesal Constitucional, primer filtro para la procedencia del amparo,
en caso de que se recurra al proceso
de amparo para tutelar los mencionados tipos de despido, no se deber declarar improcedente la demanda
por cuanto se busca la tutela del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo y su proteccin contra el despido arbitrario.
3. Existencia de vas procedimentales especficas e igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional
al trabajo
Podemos mencionar que se establece

un segundo filtro para la procedencia del amparo en el numeral 2 del
artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional al establecer que no proceder el amparo cuando: Existan vas
procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
Como se puede advertir se establece
un requisito adicional para la procedencia del amparo, el cual exige que
no existan vas procedimentales especficas e igualmente satisfactorias
para la proteccin de derecho constitucional amenazado o vulnerado,
contrario sensu, de no existir estas
vas para la proteccin del derecho
constitucional invocado, el amparo
ser la va idnea.
Entonces es necesario determinar
qu debemos entender por vas procedimentales especficas y satisfactorias, as siguiendo lo sealado por
Samuel Abad y Jorge Dans Ordez, autores del Cdigo Procesal
Constitucional, es claro que para
declarar la improcedencia del amparo, no basta con que existan otros
procesos judiciales disponibles, lo
que siempre es factible, sino que estos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la pretensin
y que el juez as lo establezca, para
no crear indefensin(32), es claro que
por vas procedimientales especficas debemos entender a los procesos
y procedimientos previamente establecidos en la norma procesal para
(30) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, p. 378.
(31) El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Exp. N 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL con Telefnica) ha sealado que: El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la
Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica
dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (). El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo
por causa justa.

Asimismo en el fundamento jurdico 7 de la Sentencia recada en el Expediente N 206-2005-AA/TC
precis () el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador.
(32) ABAD YUPANQUI, Samuel; DANS ORDEZ, Jorge y otros, (2005) Ob. cit., p. 112 citados por
Pal Paredes Palacios La Nueva Ley Procesal del Trabajo y la Accin de Amparo en materia laboral en Doctrina y anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, p. 124.
PROCESAL LABORAL
la tutela o proteccin judicial de un

derecho, en el caso concreto del trabajo que nos ocupa, el derechos al
trabajo y a la proteccin contra el
despido arbitrario.
En consecuencia, si el trabajador demandante recurre al proceso constitucional de amparo solicitando tutela
judicial restitutoria para la proteccin
del derecho del trabajo constitucionalmente protegido, por la existencia de
un despido incausado o fraudulento,
se deber declarar improcedente de
manera liminar el amparo, en caso
de que existan vas especficas previamente establecidas en la norma
procesal que resultan igualmente satisfactorias que el amparo, donde se
pueda obtener el mismo resultado que
el amparo; es decir, a travs de la va
judicial ordinaria laboral, la restitucin o reposicin en el empleo.
III. La reconfiguracin de la
va procesal para tutelar
un despido incausado y
fraudulento a partir del
primer pleno jurisdiccional supremo en materia
laboral
El Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral realizado
en el mes de mayo de 2012, reuni
a los jueces supremos de las Salas
de Derecho Constitucional y Social
Permanente y Salas de Derecho Social Transitorio, siendo que ante tales Salas por competencia funcional
se elevan los recursos de casacin en
materia laboral, tanto del rgimen laboral privado, as como del rgimen
laboral pblico, a fin de unificar los
criterios adoptados por las Salas Supremas, generando predictibilidad en
las resoluciones judiciales mediante la difusin de los Acuerdos como
doctrina jurisprudencial en materia
laboral(33).
Cabe sealar que el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por Decreto
Supremo N 17-93-JUS, establece
en su artculo 22 como Carcter

vinculante de la doctrina jurisprudencial que las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en el diario oficial El
Peruano de las Ejecutorias que fijan
principios jurisprudenciales que han
de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
Estos principios deben ser invocados
por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su
especialidad, como precedente de
obligatorio cumplimiento ().
En tal sentido, los jueces supremos,
quienes conforman las referidas salas establecieron acuerdos en materia laboral a travs de la tcnica del
pleno jurisdiccional, que como doctrina jurisprudencial, son de obligatorio cumplimiento por todas las instancias judiciales
As las cosas, en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia
Laboral los Jueces Supremos conformantes de las Salas Social Permanente y transitoria de la Corte Suprema de la Repblica de Per han
determinado en el literal A) del Tema
N 1 relativo a la procedencia de la
pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento
en la va laboral regulada por la ley
procesal del trabajo (Ley N 26636)
que: Los jueces de trabajo en los
procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del
Trabajo, Ley N 26636, estn facultados para conocer los procesos
de impugnacin o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundado tengan
como consecuencia la reposicin
del trabajador al centro de trabajo (el resaltado es nuestro).
Asimismo, en el literal b) del Tema
N 1 relativo a la procedencia de la
pretensin de reposicin por despido
incausado y despido fraudulento en

la va laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley
N 29497) que con la nueva estructura procesal diseada por la
Ley N 29497, existen suficientes
fundamentos para concluir que el
proceso abreviado laboral se erige como la va igualmente satisfactoria para la solucin de conflictos
en los que se discuta la existencia
de despido incausado o fraudulento
y se pretenda exclusivamente como
pretensin principal nica la reposicin al centro de trabajo (el resaltado es nuestro), siendo dichos fundamentos los siguientes:
Se brinda el tratamiento de urgente a la pretensin de reposicin, con similar o mayor rapidez
procesal a la brindada en un proceso de amparo.
El proceso abreviado permite la
misma consecuencia jurdica que
el otorgado en el proceso constitucional de amparo laboral: la
reposicin.
Se garantiza la doble instancia y
el recurso de casacin.
Existe una etapa probatoria en la
cual el juez laboral determina los
hechos materia de controversia y
sobre las que recaer la prueba
aportada por ambas partes.
La existencia de medidas cautelares, que pueden ordenarse inmediatamente a juicio del juzgador,
cuando se verifique la concurrencia de los elementos de procedencia de los requisitos establecidos
por ley.
Motivos por los cuales, los Magistrados Supremos integrantes de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de la Repblica acordaron que:
(33) Informe - I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral Lima - 2012, p. 2.
43
Los jueces de trabajo estn

facultados para conocer de la
pretensin de reposicin en casos de despido incausado o despido fraudulento en el proceso
abreviado laboral, siempre que
la pretensin sea planteada como
pretensin nica (el resaltado es
nuestro).
En consecuencia, existe una va especfica, igualmente satisfactoria,
idnea y eficaz a la del proceso de
amparo para plantear una demanda
de reposicin por despido incausado
y fraudulento.
En efecto, mediante el proceso ordinario laboral regulado por la Ley
N 26636, Ley Procesal de Trabajo y proceso abreviado laboral y ordinario laboral regulado por la Ley
N 29497, Nueva Ley Procesal de
Trabajo, es legalmente posible otorgar tutela restitutoria o de reposicin
en el empleo para la proteccin constitucional del derecho al trabajo en
los supuestos de despido incausado y
fraudulento.
A mayor abundamiento, es pertinente sealar que el Tribunal Constitucional en la Sentencia recada en el
proceso del caso Bayln Flores (Exp.
N 206-2005-PA/TC) ha establecido
en su fundamento jurdico 7), el cual
ha sido declarado por el referido rgano constitucional como precedente
vinculante, precis lo siguiente:
7.() los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso
Eusebio Llanos Huasco, Exp.
N 976-2004-AA/TC, para los
casos de despidos incausados (en
los cuales no exista imputacin
de causa alguna), fraudulentos y
nulos, se mantendrn en esencia.
En efecto, si tal como hemos sealado, el contenido del derecho
constitucional a una proteccin
adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnizacin
o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va
44
judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la

restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener la proteccin
adecuada de los trabajadores
del rgimen laboral privado,
incluida la reposicin cuando el
despido se funde en los supuestos mencionados (el sombreado
es nuestro).
En ese sentido, el mximo intrprete de la Constitucin ha establecido
que solo en los casos que la va ordinaria laboral no sea idnea, satisfactoria o eficaz para obtener la
reposicin ser posible acudir a la
va extraordinaria del amparo, ello
sumado a lo establecido por los Magistrados Supremos integrantes de
las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica: Los jueces de trabajo estn
facultados para conocer de la pretensin de reposicin en casos de
despido incausado y fraudulento,
nos permite concluir que el proceso
abreviado y ordinario laboral se erigen como las vas especficas para la
solucin de conflictos en los que se
discuta la existencia de despido incausado o fraudulento, resultando la
misma idnea, satisfactoria y eficaz
para la cautela del derecho al trabajo,
la reposicin, razn por la cual una
demanda planteada en la va del proceso constitucional de amparo cuya
pretensin sea la restitucin en el
empleo por haber sido despedido de
forma incausada o fraudulenta, deber ser declarada improcedente.

IV. Un acercamiento a la solucin del problema
El Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral realizado
en mayo de 2012, como advertimos,
acord otorgar tutela jurisdiccional
efectiva ante la vulneracin del derecho al trabajo, en su forma de proteccin restitutoria, a travs de especficas vas procesales ordinarias, tales
como el proceso ordinario laboral
regulado por la Ley N 26636, Ley
Procesal de Trabajo, as como a travs del proceso abreviado laboral regulado por la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal de Trabajo.
Estas vas ordinarias resultan igualmente satisfactorias que un proceso
constitucional de amparo para tutelar el referido derecho, debido a que
tambin otorgan la reposicin en los
supuestos de despido incausado y
fraudulento, conforme a lo establecido en el mencionado pleno.
Por ello, las demandas de amparo
cuya pretensin sea la reposicin
como consecuencia de un despido
incausado o fraudulento(34), debern ser declaradas improcedentes
de acuerdo a lo prescrito en el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo
Procesal Constitucional(35) y lo establecido por el Tribunal Constitucional como precedente vinculante
(34) Conforme a la Sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC en su fundamento jurdico

15 se entiende por Despido Incausado: Se despide al trabajador de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguno derivada de la conducta o la labor que la justifique. Al
Despido Fraudulento cuando: Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se
imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.
(35) Artculo 5.- Causales de Improcedencia:

No proceden los procesos constitucionales cuando:

() 2.- Existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado ().
PROCESAL LABORAL
en la Sentencia recada en el Expediente N 206-2005-PA/TC (Caso

Flores Bayln).
Ello con la finalidad de otorgar seguridad jurdica(36) a los operadores del derecho y partes procesales,
pues si tienen certeza que se declarar la improcedencia liminar de una
accin de amparo, cuya pretensin
sea la reposicin como consecuencia
de un despido incausado o fraudulento, evitarn recurrir a esta va procesal, as como evitarn verse perjudicados al no poder acceder a tutela
jurisdiccional efectiva y ver satisfecha su pretensin de reposicin, debido a que de iniciar un nuevo proceso a travs de las vas ordinarias,
habr operado la institucin legal de
la caducidad(37).
amparo, obtener la reposicin en el

empleo.
Las demandas encausadas mediante el proceso constitucional de amparo que contengan como pretensin la
reposicin como consecuencia de la
violacin o trasgresin de los supuestos establecidos como despido nulo
en el artculo 29 de la LPCL, debern ser admitidas y tramitadas en el
referido proceso constitucional, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurdico 16(38), precedente vinculante,
de la sentencia recada en el Expediente N 206-2005-AA/TC (despido por motivo de de sindicacin y libertad sindical, despido por motivo
de discriminacin, despido por motivo del estado de embarazo, despido
por motivo de condicin de impedido fsico mental).

Bibliografa
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MESA, Carlos. Exgesis del
Cdigo Procesal Constitucional.
Conclusiones
Las demandas encausadas mediante el proceso constitucional de amparo, cuya pretensin sea la reposicin
en el empleo como consecuencia de
la vulneracin al derecho al trabajo,
por despido incausado o fraudulento,
debern ser declaradas improcedentes de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional, as
como por lo declarado por el Tribunal Constitucional en el fundamento
jurdico 7, precedente vinculante, de
la sentencia recada en el Expediente
N 206-2005-AA/TC y los acuerdos
arribados en el Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, donde se acord que los jueces
laborales, en el proceso ordinario laboral regulado por la Ley N 26636,
Ley Procesal de Trabajo, as como el
proceso abreviado laboral establecido en la Ley N 29497, Nueva Ley
Procesal de Trabajo, estn facultados
para conocer los procesos de impugnacin de despido incausado o despido fraudulento y otorgar la reposicin
en el empleo de declarar fundada una
demanda, vas especficas para la tutela del derecho al trabajo que resultan igualmente satisfactorias que el
(36) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.

Principio de Seguridad Jurdica, pp. 282 y 283. En relacin a la seguridad jurdica el profesor Marcial Rubio Correa sostiene que el principio de seguridad jurdica no est escrito especficamente en
la Constitucin ni como derecho, ni como norma, ni como principio propiamente dicho. Sin embargo, el Tribunal Constitucional dice y con razn que de todas maneras forma parte de nuestro Derecho Constitucional: El principio de la seguridad jurdica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predictibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes pblicos)
frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garanta que informa a todo
el ordenamiento jurdico y que consolida la interdiccin de la arbitrariedad. Tal como estableciera el
Tribunal Constitucional espaol, la seguridad jurdica supone la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cul ha de ser la actuacin del poder en aplicacin del Derecho (). Esto quiere decir que la seguridad jurdica es, en primer lugar, un principio implcito en la Constitucin. No ha
sido dicho con palabras pero se encuentra de todas maneras dentro de la Carta. Esta es una afirmacin totalmente pertinente porque no puede haber Derecho sin seguridad jurdica en todos sus niveles. El Tribunal Constitucional hace bien en reconocerlo.
(37) TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: Artculo 36.- El plazo
para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho.

Al respecto la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica en la Sentencia recada en el Casacin Laboral N 9739-2013-Ica, ha manifestado
que el plazo de caducidad aplicable al despido nulo y arbitrario es extensivo al despido incausado, al
pertenecer este ltimo a la categora de arbitrario. En efecto precis lo siguiente: Dcimo Tercero:
En este orden de ideas el artculo 36 del Texto nico ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; norma cuya infraccin se denuncia en el presente recurso de casatorio bajo argumento de que no estara contemplado el plazo de caducidad los despidos incausados no encuentra sustento en lo actuado. En primer trmino porque, de la redaccin utilizada
en el artculo 34 en concordancia con el plazo de caducidad de treinta das de establecido el artculo
36 in comento, es fcil advertir que el supuesto de despido incausado al formar parte de la categora arbitraria s tiene regulacin jurdica expresa en el nuestro ordenamiento nacional; y, en segundo
lugar porque adems es claro que esta interpretacin de los artculos 36 y 34 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, no solo es conforme a la constitucin () sino tambin tiene por finalidad impedir
que impedir que permanezcan indefinidamente inciertos algunos derecho, en este caso la estabilidad en el empleo. En tal sentido, es que se prev el establecimiento de un plazo de caducidad que
como se reitera es extensible al despido incausado al pertenecer este segn disposicin legislativa del
segundo prrafo, parte inicial, del artculo 34 del decreto del Decreto supremos N 003-97-TR a la
categora despido arbitrario.
(38) Fundamento 16 de la Sentencia recada en el Expediente N 206-205-AA-TC: 16. Por tanto, cuando
se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente que se requiere para este tipo
de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo
estima conveniente.
45
Gaceta Jurdica, Lima, 2004,

p. 119.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, p. 378.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso

residual en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano. Una opcin riesgosa pero indispensable.
ABAD YUPANQUI, Samuel;

DANS ORDEZ, Jorge y
otros, (2005). El Cdigo Procesal Constitucional. Ed. Juris,
Lima, 2003.
46
PAREDES PALACIOS, Paul.

La Nueva Ley Procesal del
Trabajo y la Accin de Amparo en materia laboral. En: Doctrina y anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
p. 124.
SECTOR PRIVADO
MODIFICACIONES DE LA LEY
DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
RESUMEN
EJECUTIVO
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Producto de la aprobacin de la Ley N 30222, que modifica la Ley
N 29783 - Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, se han introducido un
conjunto de modificaciones que reforman de modo sustancial algunos tpicos
relacionados con la implementacin del sistema de gestin de seguridad y
salud en el trabajo. Este informe tiene como objeto ofrecer un resumen de los
nuevos alcances de esta norma, la cual no solo flexibiliza la obligacin de los
encargados de aplicar el sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo,
sino tambin otorga un periodo de gracia a los empleadores en materia de
fiscalizacin sociolaboral.
Introduccin
El 11 de julio del ao en curso, fue publicado en el diario oficial El Peruano la Ley
N 30222, que modifica la Ley N 29783
- Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
(en adelante, LSST). Esta tiene por finalidad reformar diversas consideraciones delineadas inicialmente por la ley, con el fin
de facilitar su implementacin, manteniendo el nivel efectivo de proteccin de la salud y seguridad y reduciendo los costos para
las unidades productivas y los incentivos a
la formalidad.
En los acpites siguientes, realizaremos una
resea de las normas que han sido modificadas y el sustento correspondiente. Para ello,
tomaremos en consideracin distintos aspectos recogidos en el Dictamen de la Comisin
de Trabajo y Seguridad Social, de fecha 24 de
junio de 2014, recado en los proyectos de Ley
N 3330/2013-CR y 3577/2013-CR (en adelante, el Dictamen).
I. Sntesis de las modificaciones de

la LSST
1. Composicin de los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo
Con el fin de poder comparar la antigua con la

nueva regulacin, en el siguiente cuadro, citaremos textualmente ambos dispositivos. (Ver
Cuadro N 1).
Mediante la LSST, se crearon los Consejos
Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo como instancias de concertacin regional
en materia de seguridad y salud en el trabajo,
contando con una naturaleza tripartita y con el
objeto de brindar apoyo a las direcciones regionales de trabajo.
Con la finalidad de establecer una coordinacin permanente entre los diferentes actores
sociales a escala regional, la LSST originalmente estableci la composicin de los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo del siguiente modo:
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
47
Un representante de la Direccin
Regional de Trabajo y Promocin
del Empleo, quien lo preside.
Un representante de la Direccin
Regional de Salud.
Un representante de la red asistencial de EsSalud de la regin.
Tres representantes de los gremios de empleadores de la regin,
a propuesta de la Confederacin
Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (Confiep).
Cuatro representantes de las organizaciones de trabajadores de la regin, a propuesta de la Confederacin General de Trabajadores del
Per (CGTP), la Central Unitaria
de Trabajadores (CUT), la Confederacin de Trabajadores del Per
(CTP) y la Central Autnoma de
Trabajadores del Per (CATP).
Ahora, con la aprobacin de la Ley
N 30222, la representacin del sector de los empleadores ser de esta
manera: (1) un representante ser
propuesto por la Confiep; dos (2) representantes por las Cmaras de Comercio de cada jurisdiccin o por la
Cmara Nacional de Comercio, Produccin, Turismo, Servicios-Perucmaras; y uno (1) propuesto por la
Confederacin Nacional de Organizaciones de las MYPE, segn se especifique en el reglamento.
De ese modo, tal como lo indica el
dictamen, se busca dotar de mayor
representatividad a los distintos
sectores empresariales, otorgando
un espacio de participacin importante tambin a los empleadores de
las micro y pequeas empresas.
Finalmente, cabe indicar que las
principales funciones de estos Consejos Regionales son las siguientes:
CUADRO N 1
COMPOSICIN DE LOS CONSEJOS REGIONALES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 13.- Objeto y composicin de los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo
()
Artculo 13.- Objeto y composicin de los Consejos Regionales de Seguridad y Salud en el Trabajo
()
El Consejo Regional de Seguridad y Salud en el

Trabajo est conformado por los siguientes representantes:
El Consejo Regional de Seguridad y Salud en el Trabajo est conformado por los siguientes representantes:
(...)
(...)
d) Tres representantes de los gremios de empleadores de la regin, a propuesta de la Confederacin

Nacional de Instituciones Empresariales Privadas
(Confiep).
d) Tres (3) representantes de los empleadores de

la regin, de los cuales uno (1) es propuesto por la
Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), dos (2) por las Cmaras
de Comercio de cada jurisdiccin o por la Cmara
Nacional de Comercio, Produccin, Turismo y Servicios - Perucmaras y uno (1) propuesto por la Confederacin Nacional de Organizaciones de las MYPE,
segn se especifique en el Reglamento.
().
().
seguridad y salud en el trabajo,

de todos los actores implicados
en la ejecucin del programa regional de seguridad y salud en el
trabajo.
Garantizar, en la regin, una cultura de prevencin de riesgos laborales, dirigido a concientizar a
la poblacin local en materia de
seguridad y salud en el trabajo;
as como la adopcin de polticas
de seguridad y salud y la constitucin de comits mixtos de seguridad y salud.
Implementar el Sistema Regional
de Registro de Notificaciones de
Accidentes y Enfermedades Profesionales en la regin.
Promover el desarrollo de servicios de salud en el trabajo en la regin, al igual que fomentar la ampliacin y universalizacin del
seguro de trabajo de riesgos para
todos los trabajadores de la regin.
Otras sealadas por ley.
Formular y aprobar los programas regionales de seguridad y salud en el trabajo, y efectuar el seguimiento de su aplicacin.
2. Liderazgo del Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en

el Trabajo
Articular las funciones y las

responsabilidades, en materia de
Tal como estaba establecido inicialmente en la LSST, el Sistema
48
de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo es responsabilidad del empleador, que incluye tanto asumir la direccin de la
implementacin de dicho sistema,
la vigilancia de su buen funcionamiento, as como los compromisos
correspondientes.
Con relacin a este tema, se observa una serie de modificaciones que
suscitan un gran inters, para lo cual
citaremos expresamente el anterior
dispositivo y el dispositivo vigente.
(Ver Cuadro N 2).
Ahora bien, la Ley N 30222 plantea la posibilidad de que se delegue a terceros especializados todos los aspectos relacionados con
el Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo, que
implica su desarrollo, su aplicacin y resultados.La norma es enftica al sealar que esto no significa
que el empleador no tenga responsabilidad en el caso de producirse un
accidente de trabajo u otra contingencia relacionada con la seguridad
y salud en el trabajo. Ante estas situaciones, de acuerdo con la ley de
la materia, el empleador debe resarcir a la persona afectada por no haber llevado a cabo adecuadamentela ejecucin y monitoreo del sistema
correspondiente.
Por ltimo, el dispositivo bajo comentario tambin permite la contratacin de terceros de acuerdo con lo
establecido por el Cdigo Civil, para
lo cual se utilizar la modalidad de
un contrato de locacin de servicios.
Estos terceros sern contratados para
encargarse de la gestin, implementacin, monitoreo y cumplimiento de
las disposiciones legales y reglamentarias sobre seguridad y salud en el
trabajo, y de acuerdo con las normas
sobre tercerizacin de servicios.
En consecuencia, con esta modificacin se permite a las empresas contratar a terceros debidamente calificados a fin de que atiendan las
diferentes exigencias en la implementacin del Sistema de Gestin
de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Debido a las dificultades que
originara capacitar a determinados
trabajadores en temas altamente especializados sobre seguridad y salud en el trabajo, ahora resulta ms
sencillo que la empresa cuente con
la participacin de profesionales en
esta materia, sin que tengan que ser
incorporados obligatoriamente en
sus planillas.
3. Registros del Sistema de Gestin de Seguridad y Salud en el
Trabajo
Con respecto a los registros del Sistema de Gestin de Seguridad y Salud en el Trabajo, observamos una
simplificacin en los requerimientos
tal como se puede contemplar a continuacin. (Ver Cuadro N 3).
La LSST fija como una de las obligaciones del empleador la implementacin de registros y documentacin
del Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo, los cuales pueden ser llevados a travs de
medios fsicos o electrnicos. Adems, el dispositivo normativo destaca que estos registros y documentos
deben estar actualizados y a disposicin de los trabajadores y de la autoridad competente, respetando el derecho a la confidencialidad.
CUADRO N 2
LIDERAZGO EN EL SISTEMA DE GESTIN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 26.- Liderazgo del Sistema de Gestin

de la Seguridad y Salud en el Trabajo
Artculo 26.- Liderazgo del Sistema de Gestin

de la Seguridad y Salud en el Trabajo
El Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en

el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien
asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la organizacin. El empleador delega las
funciones y la autoridad necesaria al personal encargado del desarrollo, aplicacin y resultados del
Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el
Trabajo, quien rinde cuentas de sus acciones al
empleador o autoridad competente; ello no lo exime de su deber de prevencin y, de ser el caso, de
resarcimiento.
El Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en

el Trabajo es responsabilidad del empleador, quien
asume el liderazgo y compromiso de estas actividades en la organizacin. El empleador delega las
funciones y la autoridad necesaria al personal encargado del desarrollo, aplicacin y resultados del
Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el
Trabajo, quien rinde cuentas de sus acciones al
empleador o autoridad competente; ello no lo exime de su deber de prevencin y, de ser el caso, de
resarcimiento.
Sin perjuicio del liderazgo y responsabilidad que
la ley asigna, los empleadores pueden suscribir
contratos de locacin de servicios con terceros,
regulados por el Cdigo Civil, para la gestin, implementacin, monitoreo y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre seguridad
y salud en el trabajo, de conformidad con la Ley
N 29245 y el Decreto Legislativo N 1038.
CUADRO N 3
LIDERAZGO EN EL SISTEMA DE GESTIN DE LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 28.- Registros del Sistema de Gestin de

la Seguridad y Salud en el Trabajo
Artculo 28.- Registros del Sistema de Gestin de

la Seguridad y Salud en el Trabajo
()
(...)
En el reglamento se establecen los registros obligatorios a cargo del empleador. Los registros relativos
a enfermedades ocupacionales se conservan por un
periodo de veinte aos.
En el reglamento se establecen los registros obligatorios a cargo del empleador, los que pueden
llevarse por separado o en un solo libro o registro
electrnico. Las micro, pequeas y medianas empresas (MIPYME) y las entidades o empresas que
no realicen actividades de alto riesgo, llevarn
registros simplificados. Los registros relativos a
enfermedades ocupacionales se conservan por un
periodo de veinte (20) aos.
El Reglamento de la LSST, aprobado por el Decreto Supremo N 0052012-TR, establece cules son los
documentos (artculo 32) y los registros obligatorios (artculo 33) del
Sistema de Gestin de la Seguridad
y Salud en el Trabajo. La documentacin que debe exhibir el empleador
es la siguiente:
La poltica y objetivos en materia de seguridad y salud en el
trabajo.
El Reglamento Interno de Seguridad y Salud en el Trabajo.
La identificacin de peligros,
evaluacin de riesgos y sus medidas de control.
El mapa de riesgo.
La planificacin de la actividad
preventiva.
El Programa Anual de Seguridad
y Salud en el Trabajo.
Asimismo, los registros obligatorios
son:
Registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales,
49
incidentes peligrosos y otros incidentes, en el que deben constar la investigacin y las medidas
correctivas.
Registro de exmenes mdicos
ocupacionales.
Registro del monitoreo de agentes fsicos, qumicos, biolgicos,
psicosociales y factores de riesgo
disergonmicos.
Registro de inspecciones internas de seguridad y salud en el
trabajo.
Registro de estadsticas de seguridad y salud.
Registro de equipos de seguridad
o emergencia.
trabajadora y empleadora. En caso

de que los centros de trabajo cuenten con menos de veinte trabajadores, son estos los que nombran al
supervisor de seguridad y salud en
el trabajo.
Para que puedan desarrollar su labor

de manera eficaz, la LSST otorga determinadas facilidades, las cuales han
sido ampliadas con la reciente modificatoria, tal como se puede revisar en el
siguiente cuadro. (Ver Cuadro N 4).
CUADRO N 4
FACILIDADES DE LOS REPRESENTANTES Y SUPERVISORES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 32.- Facilidades de los representantes y

supervisores
Artculo 32.- Facilidades de los representantes y

supervisores
Los miembros del comit paritario y supervisores

de seguridad y salud en el trabajo gozan de licencia
con goce de haber para la realizacin de sus funciones, de proteccin contra el despido incausado y
de facilidades para el desempeo de sus funciones
en sus respectivas reas de trabajo, seis meses antes y hasta seis meses despus del trmino de su
funcin.
Los miembros del comit paritario y supervisores de

seguridad y salud en el trabajo tienen el derecho a
obtener, previa autorizacin del mismo comit, una
licencia con goce de haber para la realizacin de
susfunciones, de proteccin contra el despido incausado y de facilidades para el desempeo de sus
funciones en sus respectivas reas de trabajo, seis
meses antes y hasta seis meses despus del trmino
de su funcin.
Las funciones antes sealadas son consideradas
actos de concurrencia obligatoria que se rigen por
el artculo 32 de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo. La ampliacin de la licencia sin goce de
haber requiere la opinin favorable del comit paritario.
Registro de induccin, capacitacin, entrenamiento y simulacros

de emergencia.
Registros de auditoras.
Al respecto, la Ley N 30222 establece una innovacin interesante al
indicar que estos registros pueden ser
llevados por separado o en un solo libro o registro electrnico, facilitando
as el tratamiento de los mismos. El
texto legal modificatorio seala tambin que las micro, pequeas y medianas empresas (MIPYME) y las
empresas que no realizan actividades de alto riesgo llevarn registros
simplificados, lo cual servir para fomentar la formalizacin y reducir la
rigidez de las normas de seguridad y
salud en el trabajo para estos tipos de
empresa.
4. Facilidades de los representantes y supervisores de seguridad y salud en el trabajo
La LSST preceptu que los empleadores con veinte o ms trabajadores a su cargo constituirn un
comit de seguridad y salud en el
trabajo, el cual est conformado
de forma paritaria por igual nmero de representantes de la parte
50
Con la Ley N 30222 se incluyen dos

aspectos no previstos en la norma
originalmente:
de la licencia sin goce de haber

requiere la opinin favorable del
comit paritario.
La licencia con goce de haber

ser otorgada previa autorizacin
del comit de seguridad y salud
en el trabajo.
5. Obligacin del empleador de

practicar exmenes mdicos
Las funciones que tiene a cargo el

representante o supervisor de seguridad y salud en el trabajo son
calificadas como actos de concurrencia obligatoria, que de acuerdo con el artculo 32 del TUO de
la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, aprobado por el D.S.
N 010-2003-TR, obliga al empleador a otorgar un permiso que
tendr un lmite de treinta (30)
das naturales por ao calendario, siendo el exceso considerado
como licencia sin goce de remuneraciones (precisin que ya se
encuentra recogida en el artculo
73 del reglamento de la LSST,
aprobado por D.S. N 005-2012TR). La norma modificatoria
adems indica que la ampliacin
En la medida que el empleador ejerce el liderazgo en el Sistema de Gestin de Seguridad y Salud en el Trabajo, la norma incide en el compromiso
que l debe tener a efectos de proveer
y mantener un ambiente de trabajo seguro y saludable en concordancia con
las exigencias relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo. Por esa
razn, en la LSST se presenta un catlogo de obligaciones del empleador, entre ellas garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y el
real y efectivo trabajo de los organismos instituidos para tal fin, as como
desarrollar acciones permanentes de
perfeccionamiento de esta materia.
Con referencia a la prctica de exmenes mdicos, se ha realizado una
modificacin que afecta sustancialmente el tenor anterior. Con la
finalidad de mostrar ambos dispositivos, procedemos a citarlos en el siguiente cuadro. (Ver cuadro N 5).
Con la actual Ley N 30222 se estipula lo siguiente:
La prctica de exmenes mdicos se realizar cada dos (2)
aos, siendo solo facultativos
los exmenes mdicos de salida
y a solicitud del trabajador o del
empleador.
En este ltimo caso, tanto si el
examen es solicitado por el trabajo como por empleador, el costo
del examen mdico ser asumido
por el empleador.
Solo si el trabajador realiza actividades de alto riesgo, el empleador se encuentra obligado a realizar los exmenes mdicos antes,
durante y al trmino de la relacin laboral.
De acuerdo con el dictamen, el Proyecto de Ley N 3577/2013-CR propuso esta modificacin debido a que
el legislador no advirti en su momento que, debido a la naturaleza
de las labores de ciertos trabajadores
que mantienen varios contratos por
semestre y paralelamente varios empleadores, se estara dando una provisin de salud excesiva al tener que
realizarse tantos exmenes en seis
meses por cada empleador, resultando antitcnico y oneroso. Atendiendo
a esta situacin, es que se consider
ms conveniente plantear un tiempo
ms extenso para realizar los exmenes, es decir, cada dos aos.
6. Adecuacin del trabajador al
puesto de trabajo
La LSST acertadamente ha regulado

el derecho de los trabajadores a ser
transferidos a otro puesto de trabajo menos riesgoso para su seguridad
y salud, siempre y cuando hayan sufrido un accidente de trabajo o una
enfermedad ocupacional. Evidentemente, esta adecuacin no puede generar el detrimento de los derechos
remunerativos o de la categora del

trabajador.
Sobre el particular, la Ley N 30222
solo agrega que la transferencia a
otro puesto no se producir en caso
de invalidez absoluta permanente (ver cuadro N 6), pues resultara imposible que el trabajador pueda
cumplir a cabalidad cualquier funcin. Cabe precisar que el T.U.O de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, determina que es una causa de extincin del
contrato de trabajo la invalidez absoluta permanente, en cuyo caso el trabajador podr recibir una pensin de
invalidez de acuerdo con la legislacin de la materia. (Ver cuadro N 6).
Por ltimo, resulta atinente mencionar que el artculo 108 del
Reglamento de la LSST refiere que

antes de efectuar el traslado del trabajador, el empleador debe asegurarse que aquel cuenta con informacin
y competencias suficientes para desarrollar de manera segura y sana su
labor; en caso contrario, deber proceder a la capacitacin respectiva
previo al inicio de las labores.
7. Tipo penal en caso de atentado
contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
El texto original de la LSST incorpor al Cdigo Penal un nuevo tipo

relacionado con la violacin de la libertad de trabajo. De ese modo, ser
considerado un atentado de las condiciones de seguridad e higiene industriales cuando aquellos que estando obligados por ley infringen las
normas de seguridad y salud en el
CUADRO N 5
FACILIDADES DE LOS REPRESENTANTES Y SUPERVISORES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 49.-Obligaciones del empleador
Artculo 49.-Obligaciones del empleador
El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones:
El empleador, entre otras, tiene las siguientes obligaciones:
(...)
(...)
d) Practicar exmenes mdicos antes, durante y al

trmino de la relacin laboral a los trabajadores,
acordes con los riesgos a los que estn expuestos
en sus labores, a cargo del empleador.
d) Practicar exmenes mdicos cada dos aos, de

manera obligatoria, a cargo del empleador. Los exmenes mdicos de salida son facultativos, y podrn
realizarse a solicitud del empleador o trabajador. En
cualquiera de los casos, los costos de los exmenes
mdicos los asume el empleador. En el caso de los
trabajadores que realizan actividades de alto riesgo,
el empleador se encuentra obligado a realizar los
exmenes mdicos antes, durante y al trmino de la
relacin laboral. El reglamento desarrollar, a travs
de las entidades competentes, los instrumentos que
fueran necesarios para acotar el costo de los exmenes mdicos.
().
().
CUADRO N 6
ADECUACIN DEL TRABAJADOR AL PUESTO DE TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
Artculo 76.- Adecuacin del trabajador al puesto

de trabajo
Artculo 76.- Adecuacin del trabajador al puesto

de trabajo
Los trabajadores tienen derecho a ser transferidos

en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional a otro puesto que implique menos riesgo
para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus
derechos remunerativos y de su categora.
Los trabajadores tienen derecho a ser transferidos

en caso de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional a otro puesto que implique menos riesgo
para su seguridad y salud, sin menoscabo de sus
derechos remunerativos y de categora; salvo en el
caso de invalidez absoluta permanente.
51
trabajo, en virtud de que no adoptaron las medidas necesarias para que

los trabajadores desempeen su actividad, poniendo en riesgo su vida,
salud o integridad fsica. Este delitopor omisin es sancionado penalmente con pena privativa de libertad
no menor de dos (2) ni mayor de cinco (5) aos.
Asimismo, la norma contempla
como agravante la produccin de un
accidente de trabajo con consecuencia de muerte o lesiones graves, para
los trabajadores o terceros. En dicho
supuesto, la sancin ser la pena privativa de la libertad no menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) aos.
En definitiva, mediante este dispositivo se ha previsto una serie de sanciones graves a los responsables del
Sistema de Gestin de Seguridad y
Salud en el Trabajo, cuando por no
llevar a cabo adecuadamente su implementacin se pone en peligro al
trabajador.
Ante la preocupacin de los principales implicados en la elaboracin,
ejecucin y vigilancia del sistema
de seguridad y salud en el trabajo en
una empresa, se propuso la modificacin de las penas referidas.Por ejemplo, tal como se encuentra sealado
en el Dictamen, el Proyecto de Ley
N 3330/2013-CR haba planteado la
derogacin de dicho artculo, porque
lo consideraba excesivo en comparacin con otros ilcitos penales con
similar disvalor o daosidad social.
Por lo tanto, no se estara respetando
el principio de proporcionalidad de la
pena definido por el Tribunal Constitucional, el cual estipula que las penas aplicadas por el legislador no deberan ser tan onerosas que superen
la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen la
infrapenalizacin de los delitos y una
desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueron afectados
(Exp. N 0010-2002-AI/TC y Exp.
N 003-2005-PI/TC). Como solucin, se propona otro tipo penal menos riguroso, debiendo figurar en el
52
ttulo referido a los delitos contra la

vida, el cuerpo y la salud.
Finalmente, mediante la Ley N 30222
se modificaron algunos elementos
establecidos en el tipo penal, recogiendo principalmente lo siguiente:
Se cambi la nomenclatura del
tipo a atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo.
La sancin penal ser procedente
solamente ante la concurrencia de
dos condiciones: a) que el empleador haya sido noticado previamente por la autoridad competente del incumplimiento de dichas
medidas; y, b) si la conducta del
empleador es realizada de manera deliberada, es decir, que sea
exista intencionalidad o dolo.
La pena de privativa de la libertad es en esta ocasin no menor
de uno (1) ni mayor de cuatro
(4) aos.
La modalidad agravada ahora prev que en el caso de muerte o de lesin grave del trabajador o terceros, deber acreditarse
que el empleador pudo prever estar resultado y que se ha producido una omisin deliberada de las
normas de seguridad y salud en el
trabajo. La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro
(4) ni mayor a ocho (8) aos, en
el caso de muerte, y no menor
de tres (3) ni mayor de seis (6)
aos, en el caso de lesin grave.
Finalmente, se excluye expresamente la responsabilidad penal
del empleador cuando la muerte
o lesiones graves sean producto
de la inobservancia de las normas
de seguridad y salud en el trabajo
por parte del propio trabajador.
Para que pueda apreciarse mejor el
contenido de la anterior redaccin legal y la nueva, se procede a citarlas en
el siguiente cuadro. (Ver cuadro N 7).
CUADRO N 7
ATENTADO CONTRA LAS CONDICIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Ley N 29783
Ley N 30222
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
MODIFICATORIAS
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
MODIFICATORIAS
()
Cuarta.- Incorprese el artculo 168-A del Cdigo
Penal, con el texto siguiente:
Artculo 168-A.- Atentado contra las condiciones
de seguridad e higiene industriales
El que, infringiendo las normas deseguridad y salud
en el trabajo y estando legalmenteobligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los
trabajadores desempeen su actividad, poniendo en
riesgo su vida, salud o integridad fsica, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco aos.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las
normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un
accidente de trabajo con consecuencias de muerte
o lesiones graves, para los trabajadores o terceros,
la pena privativa de libertad ser no menor de cinco
aos ni mayor de diez aos.
(...)
Cuarta.- Modifcase el artculo 168-A del Cdigo
Penal, con el texto siguiente:
Artculo 168-A.- Atentado contra las condiciones
de seguridad y salud en el trabajo
El que, deliberadamente, infringiendo las normas
deseguridad y salud en el trabajo y estando legalmenteobligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar
las medidas previstas en estas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro
inminente la vida, salud o integridad fsica de sus
trabajadores, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo,
se causa la muerte del trabajador o terceros o le
producen lesin grave, y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad ser no menor
de cuatro ni mayor de ocho aos en caso de muerte
y, no menor de tres ni mayor de seis aos en caso
de lesin grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo
por parte del trabajador.
II. Flexibilizacin de las acciones de fiscalizacin sociolaboral

Junto con el conjunto de normas que
modifican la LSST, se dict una disposicin complementaria transitoria
que otorga un privilegio de prevencin y correccin de las conductas
infractoras en general.
En efecto, La Ley N 30222 concede un periodo de gracia de tres aos
para dar preferencia a las acciones
preventivas, con la finalidad de crear
conciencia en los empleadores de la
importancia del cumplimiento de la
normativa sociolaboral, fomentando as de mejor manera su efectivo
cumplimiento.
A efectos de sintetizar la nueva regulacin normativa, procedemos a incluirla en el siguiente cuadro. (Ver
Cuadro N 8).
A modo de conclusin
A partir de la dacin de la LSST, se
consolidaron una serie de nuevas
orientaciones dirigidas a fomentar
entornos de trabajo seguros y saludables, dentro del marco de una cultura de prevencin. Esta poltica de
prevencin en materia de seguridad
y salud en el trabajo no es aislada,
sino que forma parte de toda una red
de plataformas y lineamientos a escala internacional. En efecto, los distintos pases han mostrado en los ltimos aos una mayor preocupacin
por la seguridad y salud de los trabajadores, pues diversos estudios concluyen que el desarrollo sostenible
depende en gran parte del establecimiento de sistemas de gestin en este
campo.
Todo sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo se encarga de la identificacin, evaluacin,
disminucin y eliminacin de los
riesgos, que virtualmente pueden
ocasionar accidentes, incidentes o
CUADRO N 8
MEDIDAS DE FLEXIBILIZACIN DE LAS ACCIONES DE FISCALIZACIN SOCIOLABORAL
LINEAMIENTOS
CONSIDERACIONES NORMATIVAS
Preferencia por un
enfoque preventivo
ms que sancionador
En el marco de un enfoque preventivo de la poltica de inspeccin del trabajo

se establece un plazo de tres (3) aos, contados desde la entrada en vigencia de la presente Ley, durante el cual el Sistema de Inspeccin del Trabajo
privilegia acciones orientadas a la prevencin y correccin de conductas
infractoras.
Otorgamiento de la
posibilidad de subsanacin
de infracciones
Cuando durante la inspeccin del trabajo se determine la existencia de una

infraccin, el inspector de trabajo emite un acto de requerimiento orientado a que el empleador subsane su infraccin. En caso de subsanacin, en
la etapa correspondiente, se dar por concluido el procedimiento sancionador; en caso contrario, continuar la actividad inspectiva.
Reduccin
de multa
Durante el periodo de tres aos, referido en el primer prrafo, la multa que

se imponga no ser mayor al 35% de la que resulte de aplicar luego de la
evaluacin del caso concreto sobre la base de los principios de razonabilidad, proporcionalidad as como las atenuantes y/o agravantes que correspondan segn sea el caso.
Infracciones muy graves que adems afecten muy gravemente:
i) La libertad de asociacin y libertad sindical; y
ii) Las disposiciones referidas a la eliminacin de la discriminacin en
materia de empleo y ocupacin.
Infracciones referidas a la contravencin de:
i) La normativa vigente sobre la proteccin del trabajo del nio, nia y
adolescente, cualquiera sea su forma de contratacin; y
Supuestos exceptuados
de este beneficio
ii) La normativa vigente sobre prohibicin del trabajo forzoso u obligatorio.

Infracciones que afecten las normas sobre seguridad y salud en el
trabajo, siempre que hayan ocasionado muerte o invalidez permanente
al trabajador.
Actos de obstruccin a la labor inspectiva, salvo que el empleador acredite que actu diligentemente.
Actos de reincidencia, entendindose por tal a la comisin de la misma
infraccin dentro de un periodo de seis meses desde que quede firme la
resolucin de sancin a la primera.
enfermedades a los trabajadores.

Sin duda, esto requiere de un conocimiento no solo de parte de los administradores o gerentes de recursos humanos, pues tambin resulta
necesario que los trabajadores cuenten con una capacitacin suficiente a efectos de colaborar con la implementacin y monitoreo de dicho
sistema. Desde esa ptica, si bien el
liderazgo del sistema de gestin de
seguridad y salud en el trabajo est
a cargo del empleador, son los trabajadores los que estn llamados a
colaborar con l. No debemos dejar
de lado que el Estado tambin debe
comprometerse con el fomento de
un enfoque preventivo y la fiscalizacin del cumplimiento de la normativa sobre seguridad y salud en el
trabajo.
La aprobacin de la Ley N 30222 es

consecuencia de las preocupaciones
originadas principalmente por el sector
empleador, en virtud de que tal como
se manifiesta en los proyectos de ley
que sirvieron de base para la emisin
de dicho texto legal muchas de las
obligaciones indicadas originalmente
en la LSST originaban sobrecostos que
dificultaban el cumplimiento cabal de
las normas, lo que a la larga auspiciaba
la informalidad debido a la inviabilidad de algunas de estas disposiciones.
No obstante, si bien acertadamente
muchos aspectos de esta ley propician un aspecto ms preventivo que
punitivo, debemos tener en cuenta
que las normas sobre seguridad y salud en el trabajo funcionan como estndares mnimos de proteccin, los
53
cuales deben perfeccionarse en funcin de una constante comunicacin

y compromiso de los trabajadores y
el empleador. Este panorama solo es
54
posible si los distintos actores sociales toman un papel ms activo en la

adopcin de medidas de prevencin,
en especial los empleadores, quienes
deben tener presente ms que los

costes que acarrean la implementacin de estas medidas, la proteccin
de la vida y dignidad humana.
SECTOR PRIVADO
TRATAMIENTO LEGAL DEL SEGURO VIDA LEY
RESUMEN
EJECUTIVO
Noelia Belmira ALVA LPEZ(*)

En el presente informe, la autora da a conocer las principales caractersticas
de uno de los beneficios laborales denominado Seguro de Vida Ley, mediante
el cual el empleador contrata el seguro y se obliga a pagar una suma de dinero (prima) para que la aseguradora pague una indemnizacin a los beneficiarios del trabajador ante la muerte o invalidez total y permanente de este.
Se debe contratar este seguro de manera obligatoria cuando su trabajador
cumpla 4 aos de labores en una misma empresa. Finalmente, se explica de
manera detallada los pasos para registrar este contrato en el Ministerio de
Trabajo.
Introduccin
SEGURIDAD SOCIAL
La legislacin laboral peruana, al igual que la

internacional, regula los derechos y obligaciones del empleador y trabajadores, de tal manera que puedan ser exigibles ante su incumplimiento. Bajo esta ptica analizaremos una
de las obligaciones que le asiste al empleador a beneficio de su trabajador una vez que
ha cumplido con cuatro aos de labor en su
empresa.
Se trata del seguro de vida llamado vida ley,
que como cualquier seguro de este tipo, brinda proteccin financiera al grupo familiar ante
los riesgos de muerte o incapacidad que enfrenta el principal proveedor de ingresos. Ante
esta eventualidad, la pliza de vida permite
obtener liquidez para garantizar la estabilidad
financiera de sus seres queridos ante su ausencia temprana o en caso de que no pueda seguir
trabajando, a causa de un accidente o enfermedad graves.
La importancia de este informe, es que su utilidad alcanza a todas las empresas, ya que
hay que recalcar que el beneficio del Seguro

de Vida Ley es otorgado de manera obligatoria a todos los trabajadores del Sector Privado
sin exclusin alguna por el rubro o actividad
que desarrolle la empresa respectiva ya que,
ello, sera limitar su contratacin y por esta razn es que la norma que regula el otorgamiento de dicho beneficio a favor del trabajador, no
consigna exclusin alguna respecto de las empresas empleadores, obligados a la contratacin del seguro de vida. Esto debido a que,
con ella, se uniformiza el criterio de proteccin universal de todos los trabajadores en un
mismo centro de trabajo llegado el momento
de contar con el respectivo seguro.
I. Ley de consolidacin de beneficios sociales: Vida Ley
En el ao 1991 se aprob la Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, que abordaba temas como CTS y el seguro de vida para
trabajadores empleados y obreros, sujetos al
Rgimen de la Actividad Privada, cuya contratacin y pago es de cargo del empleador.
(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres, Asesora laboral en la revista Soluciones Laborales.
55
Si el empleador lo desea, puede contratar de manera voluntaria el seguro

una vez que el trabajador ha cumplido 3 meses de labores, y con carcter
obligatorio una vez cumplidos 4 aos
de trabajo al servicio del mismo. En
caso de reingreso, son acumulables
los tiempos de servicios prestados con
anterioridad para efectos de acreditar
los 4 aos que originan el derecho.
Este seguro de vida se tomar en beneficio del cnyuge o conviviente(1) y
de los descendientes. Solo a falta de
estos corresponde a los ascendientes
y hermanos menores de 18 aos. Sin
embargo, al pasar un ao de la contingencia (muerte del trabajador) y
ninguno de los beneficiarios sealados hubiera reclamado el dinero del
seguro, es el empleador quien tendr
el derecho a cobrar el capital asegurado en la pliza.
Dentro de los riesgos cubiertos por el
seguro de vida, est la muerte accidental y natural. Como la ley no ha
establecido en qu consiste cada una,
se ha recurrido a la Resolucin de
SBS N 860-90(2) (29-12-90):
Muerte natural: Deceso del asegurado por cualquier causa, excepto lo indicado en muerte accidental.
Muerte accidental: Deceso producido por la accin imprevista,
fortuita u ocasional, de una fuerza
externa que obra sbitamente sobre la persona del asegurado, independientemente de su voluntad, y
que puede ser determinada por los
mdicos de una manera cierta.
Ahora bien, en el caso de que el trabajador no fallezca pero sufra un accidente que le ocasione invalidez total
y permanente, tendr derecho a cobrar
el capital asegurado en sustitucin del
que hubiera originado su fallecimiento; la certificacin de invalidez ser
expedida por el Ministerio de Salud o
los Servicios de la Seguridad Social.
Segn la ley, se entiende por invalidez total y permanente originada por accidente los siguientes
conceptos:
56
La alienacin mental absoluta e

incurable.
El descerebramiento que impida
efectuar trabajo u ocupacin por
el resto de la vida.
La fractura incurable de la columna vertebral que determine la
invalidez total y permanente.
La prdida total de la visin de

ambos ojos, o de ambas manos,
o de ambos pies, o de una mano
y un pie. Se entiende por prdida
total la amputacin o la inhabilitacin funcional y definitiva del
miembro lesionado.
Otros que se puedan establecer
por Decreto Supremo.
II. Partes del contrato

CUADRO N 1
Conceptos a tener en cuenta
Estipulante
El empleador que se encuentre obligado a contratar y asumir el pago de un seguro de vida

en beneficio del trabajador que haya mantenido vnculo laboral con este durante 4 aos.
Asegurado
Es la persona natural o jurdica que se encuentra expuesta al riesgo, en su persona, sus

bienes o en su patrimonio y recibe el servicio de proteccin contra el riesgo cubierto por
el asegurador.
Beneficiario
Es la persona que recibir la indemnizacin en caso de siniestro. Generalmente es el mismo

asegurado o contratante. En el caso de seguros de vida, al fallecer el asegurado, el beneficiario puede ser algn miembro de su familia, sus herederos legales o cualquier persona
previamente designada en el contrato por el asegurado o contratante.
Pliza
Es el contrato de seguros, mediante el cual una de las partes (el asegurador) se compromete a cubrir el riesgo que pesa sobre el asegurado, garantizndole, a cambio de recibir
una prima el pago de una suma predeterminada o el valor de la prdida al producirse el
siniestro amparado por el riesgo.
Asegurador
Es la persona jurdica llamada Compaa de Seguros que asume de forma profesional el

riesgo mediante la percepcin de un precio llamado prima. Rige su actividad una normativa
muy amplia y compleja, a travs de la cual se garantiza el cumplimiento de su funcin
econmica y social. Su actividad consiste en asumir y administrar riesgos ajenos, bien de
forma directa a travs de los contratos de seguro, bien indirectamente, como sucede en
los reaseguros aceptados.
Prima
Es el precio del seguro que paga el asegurado, contratante o tomador en el momento de la

emisin de la pliza. La prima es por lo general para una vigencia anual del seguro aunque
puede excepcionalmente pagarse la prima por una sola vez para una cobertura de varios
aos (prima nica en seguros de vida) y tambin por una vigencia menor de un ao (prima
a corto plazo) como para un viaje, seguro de transportes de mercancas, entre otros
Suma
asegurada
Es la cantidad fijada en las condiciones particulares de la pliza y representa la valorizacin

del riesgo cubierto o suma hasta cuyo lmite est obligado el asegurador a indemnizar en
caso de prdida total del bien u objeto asegurado. En los seguros de cosas o daos, esta
suma debe ser el valor real del objeto asegurado, aunque es posible que en una economa
inflacionaria este valor se deteriore para cuyo caso existen frmulas de actualizacin de la
suma asegurada, mientras que en los seguros de personas (sujetas a accidentes, enfermedad o muerte) la suma asegurada no tiene lmite.
Vigencia
del seguro
Es el tiempo durante el cual est cubierta la materia del seguro. Generalmente es un ao,
aunque puede contratarse por menor o mayor tiempo, como queda indicado el concepto
de prima. Al trmino de la vigencia anual, la renovacin por otro periodo igual puede producirse mediante la emisin de un simple certificado de renovacin si las condiciones del
seguro anterior no han variado.
(1) La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable siempre que dicha unin haya durado por lo menos 2 aos.
(2) Aprueba las condiciones generales de la Pliza de Seguro de Vida en grupo para servidores sujetos al
rgimen de la actividad privada-Ley N 4916.
SEGURIDAD SOCIAL
III. Prima de seguro

La prima de seguro se entiende como
una prestacin a pagar por el empleador para obtener los beneficios del
seguro contratado. En otras palabras:
el pago de la empresa a la aseguradora, a cambio de obtener la cobertura
del seguro a favor de su trabajador.
Hasta hace poco las primas del seguro de vida ley estaban fijadas en
0.53%, 0.71% y 1.46%, segn el
riesgo de la labor que realice el trabajador (empleados, obreros, operarios
que tengan actividades peligrosas).
Sin embargo, desde la promulgacin
de la Ley N 29549(3), esto cambi;
ahora las tasas de las primas han quedado a la negociacin de las empresas y aseguradoras y ya no existe una
tasa de aportacin diferenciada para
empleados u obreros.
Las remuneraciones asegurables sobre las cuales se calcula la prima estn constituidas por aquellas que el
trabajador percibe de manera habitual. Estn excluidas la gratificacin,
participaciones, compensacin vacacional adicional y otras que por su naturaleza no se abonen mensualmente.
En el supuesto que el trabajador cese
en sus labores (indistintamente por
despido o renuncia), puede optar por
mantener su seguro de vida; para lo
cual, dentro de los 30 das calendario siguientes al trmino de la relacin
laboral, debe solicitarlo por escrito a
la empresa aseguradora y efectuar el
pago de la prima, la que se calcula sobre el monto de la ltima remuneracin percibida. La vigencia de la pliza termina si el asegurado adquiere
otra pliza de vida obligatoria.
IV. Indemnizacin
El monto del beneficio es el siguiente:
Por fallecimiento natural del trabajador se abonar a sus beneficiarios 16 remuneraciones
que se establecen con base en
el promedio de lo percibido por

aquel en el ltimo trimestre previo al fallecimiento.
Por fallecimiento del trabajador a
consecuencia de un accidente, se
abonar a los beneficiarios 32 remuneraciones mensuales percibidas por aquel en la fecha previa al
accidente.
Por invalidez total o permanente
del trabajador originada por accidente se abonar 32 remuneraciones mensuales percibidas por l
en la fecha por va del accidente.
En este caso, dicho capital asegurado ser abonado directamente al trabajador o por impedimento de l a su cnyuge, curador o
apoderado especial.
En caso de que la empresa no
cumpliera con esta obligacin de
contratar el seguro y el trabajador falleciera o sufriera un accidente que

lo invalide permanentemente, deber
pagar a sus beneficiarios el valor del
seguro indicado lneas arriba.
V. Registro obligatorio de
contratos de Seguro Vida
Ley
Con la finalidad de verificar el cumplimiento de la obligacin del empleador respecto a la contratacin de
este seguro en mencin, se ha creado
el Registro Obligatorio de Contratos
de Seguro de Vida Ley, el cual se encuentra en la pgina web del Ministerio de Trabajo, en el siguiente enlace:
<http://www.mintra.gob.pe/mostrarServicios.php?codServicios=70>.
(Ver grfico N 1 que a su vez deriva
al Sistema de Registros, ilustrado en
el grfico N 2).
GRFICO N 1
Los contratos de Seguro de Vida Ley

se registran en la pgina web dentro
de los 30 das calendario de suscrito el contrato. La informacin que el
empleador debe consignar en este registro es la siguiente:
Datos de la pliza del seguro:
compaa de seguros, nmero y
vigencia de pliza.
Datos del empleador: Registro nico de Contribuyentes
(RUC), razn social y direccin

domiciliaria.
Datos del trabajador: nombres y
apellidos, documento de identidad, fecha de nacimiento y sexo.
Datos del contrato laboral: fecha de ingreso o reingreso, remuneracin asegurable, tipo de moneda y si cuenta con un seguro
de vida adquirido en calidad de
extrabajador.
(3) Ley que modifica el Decreto Legislativo N 688 - Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales
(03/07/2010).
57
Trabajando con el Sistema de Registro de

Contrato de Seguro Vida Ley
Men principal
Datos de los beneficiarios,

nombres y apellidos, grado de
parentesco.
Para finalizar este proceso de registro de pliza y enviar la informacin al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE), deber
adjuntar el archivo PDF de la pliza, este archivo no debe ser mayor a
500KB y, seguidamente mostrar un
mensaje para confirmar si est seguro de enviar la pliza al Ministerio de
Trabajo, de ser el caso y dar conformidad deber hacer clic en el botn
Aceptar.
El sistema mostrar un mensaje
confirmando que el envo de la pliza ha sido satisfactorio y que deber imprimir el respectivo comprobante. Para ello debe hacer clic
en el botn Imprimir. El comprobante deber ser impreso o guardado en archivo (PDF) para su posterior impresin, con lo cual termina
el flujo de registro de contratos de
Seguro Vida Ley ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo.
A continuacin el listado de trabajadores asegurados por pliza para su
impresin (ver grfico N 3).
Si queremos modificar los datos ingresados debemos buscar en la tabla que se ha creado al trabajador y
hacer clic sobre el cono de modificar. Luego debemos ingresar los
beneficiarios por cada trabajador,
para ello debemos hacer clic en el
cono beneficiario. Esta opcin
mostrar una ventana en la cual debemos ingresar los datos del beneficiario. Al ingresar el Documento de
Identidad (DNI) del trabajador automticamente el sistema se conectar con la Reniec para extraer los datos bsicos de la persona (apellidos
y nombres). El resto de informacin
debe ser ingresada manualmente,
una vez ingresados los datos requeridos hacemos clic en el cono de
grabar y el sistema crear una lista con los beneficiarios ingresados.
58
Nos encontramos en el men principal del Sistema de Registro de ContraGRFICO N 2

tos de Seguro Vida Ley.
Detalle por compaa aseguradora y nmero de pliza

En el caso de detalle por compaa aseguradora y nmero de pliza debemos ingresar la Compaa Aseguradora, el Nmero de Comprobante y el
Ao, como se muestra a continuacin:
En
esta pantallahacemos
se visualizan
2 opciones:
A continuacin
clic en
el cono de Imprimir y el sistema nos mosGRFICO N 3 por Pliza para su impresin.
trar el Listado de Trabajadores Asegurados
Gestionar los Contratos de Seguro Vida Ley.
Emite el reporte.
Gua del usuario.
Para empezar a trabajar con los contratos o polizas debemos presionar la

opcin Gestionar Contratos de Seguro Vida Ley.
este listado
podemos
visualizar la informacin
en la pliza,
una ventanaregistrada
donde debemos
especiSiEndeseamos
hacer
alguna modificatanto
deinformacin
los trabajadores
como de
beneficiarios.
cin
a la
ingresada
so-sus respectivos
ficar el motivo
por el cual deseamos 11
lamente debemos hacer clic en el
dar de baja al trabajador. Las opciobotn regresar, para seguir regisnes posibles son:
trando a los trabajadores y trabaja Renuncia.
doras de la pliza.
En el caso de que se desee dar de
baja a un trabajador, es decir por
renuncia, despido, fallecimiento o
trmino del contrato, se podr retirar a dicho trabajador de la pliza o
contrato. Para ello debemos ir a la
columna Baja y hacer clic en la
X; luego el sistema nos mostrar
32
Renuncia con incentivos.

Despido o destitucin.
Cese colectivo.
Jubilacin.
Invalidez absoluta permanente.
Luego el sistema nos mostrar una ventana donde debemos de especificar

el motivo por el cual deseamos dar de baja al trabajador.
SEGURIDAD SOCIAL
Terminacin de la obra o servicio

o vencimiento del plazo.
Reasignacin a servidor de la
Administracin Pblica.
Muto disenso.
Una vez seleccionado el motivo de

baja, ingresamos la fecha que estamos
procediendo a dar de baja al trabajador. (Ver grfico N 4).
Fallecimiento.
Suspensin de la pensin.
VI. Fiscalizacin
Ahora bien, considerando que contratar este seguro es una obligacin,
el no hacerlo constituye una infraccin. Es por eso que los Inspectores del Trabajo (ahora a cargo de la
Sunafil)(4) estn facultados para verificar el cumplimiento de la inscripcin en el Registro Obligatorio
de Contratos de Seguros Vida Ley.
En caso de verificarse el incumplimiento en la contratacin del seguro de vida, no mantenerla vigente o
no pagar oportunamente la prima a
favor de los trabajadores, se impondrn las sanciones administrativas
correspondientes.
Una vez seleccionado el motivo de la baja, ingresamos la fecha que estamos

GRFICO N 4
procediendo a dar de baja al trabajador.
Modificacin en la inclusin o
Luego hacemos clic en el botn
Para conocer cules son las sancioexclusin de los beneficiarios.
Grabar y se mostrar un mensaje
nes consultaremos el Reglamento de
preguntando si estamos seguros de
la Ley General de Inspeccin del Traexclusin
un tradar
de baja
al trabajador,
Luego
hacemos
clic en si
el confirmabotn Grabar y seInclusin
mostraroun
mensajede
pregunbajo(5). Primero, debemos especificar
bajador de la pliza contratada.
mos
esta
pregunta
automticamente
que en materia laboral existen infractando si estamos seguros de dar de baja al Trabajador.
el sistema dar de baja al trabajaciones leves, graves y muy graves, y
Modificacin de los datos que se
dor seleccionado.
el tema que nos atae est calificaencuentren en el Registro.
do como infraccin grave en materia
Cabe resaltar que el trmite de regisde relaciones laborales, incurrindoLa actualizacin del Registro Oblitro del Contrato de Seguro Vida Ley
se en una infraccin por cada trabajagatorio debe realizarse en el plazo
es totalmente gratuito y, del mismo
dor afectado, de tal manera que la esmximo de 5 das hbiles de haberse
modo, el empleador est en la oblicala de multa para una microempresa
producido cualquiera de los hechos
gacin de realizar el registro de estos
ser de la siguiente manera:
indicados.
contratos dentro de los 30 das calendario de realizada su suscripcin con
la empresa aseguradora respectiva.
Microempresa
Si confirmamos esta pregunta automticamente el sistema dar de Baja al
26
En
caso de seleccionado.
que el trabajador inicie
trabajador
una nueva relacin laboral y con esto
obtenga el derecho de contar con un
Seguro de Vida Ley, deber informar a su nuevo empleador, a travs
de una declaracin jurada, si cuenta
con Seguro de Vida Ley adquirido en
mrito a un contrato celebrado en calidad de extrabajador.
Cabe sealar que el aviso de la existencia del Seguro de Vida Ley, obtenido en calidad de extrabajador,
debe estipularse en los datos del
registro.
El empleador debe actualizar el Registro Obligatorio de Contratos de
Seguro de Vida Ley, en los siguientes supuestos:
Nmero de trabajadores afectados
Gravedad de la infraccin
10 y ms
Grave
0.25
0.3
0.35
0.4
0.45
0.55
0.65
0.75
0.85
Sabemos que las microempresas

son el rgimen menor de la economa, constituidas por una persona natural (conocida tambin como
conductor, empresa unipersonal o
persona natural con negocio) o jurdica. Debido a su escaso poder
econmico, las multas interpuestas son las ms reducidas. Para entender el cuadro de multa tomaremos un ejemplo: si no se contrat
el seguro a uno de los trabajadores,
la multa asciende a 0.25 de 1UIT =
950 nuevos soles.
(4) Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral - Sunafil.

(5) Decreto Supremo N 019-2006-TR, publicado con fecha 29/10/2006.
59

Pequea Empresa
Gravedad
de la infraccin
1a5
6 a 10
Grave
1.00
1.30
11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99
1.70
2.15
2.80
3.60
4.65
100 y
ms
5.40
6.25
10.00
No Mype
Gravedad
de la infraccin
1 a 10
Grave
3.00
11 a 25 26 a 50
10.00
15.00
51 a
100
101 a
200
201 a
300
301 a
400
401 a
500
501 a
999
1000 y
ms
22.00
27.00
35.00
45.00
60.00
80.00
100.00
VII. Marco normativo

CUADRO N 2
NORMA
SUMILLA
FECHA DE PUBLICACIN
Resolucin de Superintendencia de
Banca y Seguros N 860-90
Aprueban texto del Sumario y condiciones generales de la pliza de

seguro de vida en grupo segn Ley
N 4916.
29/12/90
Decreto Legislativo N 688
Ley de Consolidacin de Beneficios

Sociales.
05/11/91
Resolucin de Superintendencia de
Banca y Seguros N 641-2006
Aprueban normas aplicables al Seguro de Vida para trabajadores.
08/04/06
Ley N 29549
Ley que modifica el Decreto Legislativo N 688.
03/07/10
Decreto Supremo N 003-2011-TR
Reglamento de la Ley N 29549.
18/03/11
Conclusiones
por Ley N 29549) y por el D.S.

N 003-2011-TR.
El seguro de vida ley es un beneficio que otorga voluntariamente el

empleador al trabajador cuando este
ya tiene tres meses de trabajo y obligatoriamente cuando haya laborado cuatro aos para el mismo empleador (continuos o intermitentes).
Esta obligacin se encuentra regulada por el Decreto Legislativo
N 688 Ley de Consolidacin de
Beneficios Sociales (modificado
La pliza de seguro de vida tiene comobeneficiariosal cnyuge o

conviviente y a los descendientes.
Solo a falta de estos corresponde a
los ascendientes y hermanos menores de dieciocho aos. Elbeneficio
consiste en el pago de una indemnizacin econmica a los beneficiarios ante la invalidez absoluta (total
y permanente) o muerte (accidental
o natural) del trabajador asegurado.
60
El empleador est obligado a tomar

la pliza de seguro de vida y pagar
las primas correspondientes. En caso
de que el empleador no cumpliera
esta obligacin y falleciera el trabajador o sufriera un accidente que lo
invalide total y permanentemente,
deber pagar a sus beneficiarios la
indemnizacin correspondiente.
Para que el empleador pueda contratar el seguro, el trabajador deber
entregar a su empleador unadeclaracin jurada(con firma legalizada notarialmente o por el juez de
paz a falta de notario), sobre los beneficiarios del seguro de vida, con
estricta observancia del orden establecido y con indicacin del domicilio de cada uno de los beneficiarios. Asimismo, es obligacin del
trabajador comunicar a su empleador las modificaciones que puedan
ocurrir en el contenido de la declaracin jurada.
Los Contratos de Seguro de Vida Ley
seregistranpor el empleador dentro
de los 30 das calendario de suscrito
el contrato, a travs de la pgina web
del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Asimismo, existe
obligacin de registrar las modificaciones o actualizaciones del contrato
dentro de los 5 das hbiles contados
desde el momento de producidos los
siguientes hechos:
a) Modificacin en la inclusin o
exclusin de los beneficiarios.
b) Inclusin o exclusin de un trabajador de la pliza contratada.
c) Modificacin de los datos que se
encuentren en el Registro.
SECTOR PRIVADO
LINEAMIENTOS DE LA POLTICA NACIONAL

DE SEGURIDAD SOCIAL
RESUMEN
EJECUTIVO
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

Recientemente el Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo ha
aprobado la Poltica Nacional de Seguridad Social, por medio de la cual
presenta una serie de lineamientos con sus respectivos objetivos y estrategias a fin de implementar un sistema ms eficaz de seguridad social, incidiendo tambin en el fortalecimiento de su institucionalidad. Por ese motivo,
en el presente informe se indica los diferentes aspectos que se encuentran
comprendidos en este documento, destacndose de modo pormenorizado las
pautas aprobadas.
SEGURIDAD SOCIAL
Introduccin
De acuerdo a los lineamientos fijados por la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT),
una de las exigencias para mantener en armona las relaciones de trabajo mbito que conjuga los intereses del Estado, de los empleadores y de los trabajadores es el establecimiento
de canales de dilogo social que permitan a los
interlocutores actuar de modo independiente
y autnomo. Es por esa razn que una de las
obligaciones del Estado est relacionada con
la generacin y fomento de instancias participativas que funcionen como mecanismos mediadores, y cuya misin principal consista en
coadyuvar con la instauracin de polticas de
largo aliento a nivel socioeconmico.
Ahora bien, es indubitable que uno de los pilares fundamentales para garantizar un nivel de
bienestar social adecuado es la mejor calidad
de vida de los trabajadores. Asimismo, contribuye al desarrollo de cada pas el cumplimiento de dos objetivos: a) garantizar un funcionamiento eficiente del mercado de trabajo; y
b) reforzar la posicin de los actores estructuralmente ms dbiles de este mercado(1). Para
asegurar la eficacia de estas medidas, surge
la necesidad de conformar un organismo macrosocial y que goce del reconocimiento tanto
de los empleadores como los trabajadores. En
nuestro pas, dicha labor la realiza el Consejo
Nacional de Trabajo y Promocin del Empleo.
A continuacin, se expondr cul es el rol del
Consejo Nacional de Trabajo y Promocin del
Empleo, precisando su composicin y sus funciones. Luego de esto, se proceder con sintetizar los distintos lineamientos aprobados
recientemente por dicho Consejo, los cuales
configuran la Poltica Nacional de Seguridad
Social.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en la especialidad de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.
(1) WELLER, Jrgen. Mercado laboral y dilogo social en el Per. Santiago de Chile, Comisin Econmica para Amrica y el
Caribe, 2011, p. 8.
61
I. Rol del Consejo Nacional

de Trabajo y Promocin
del Empleo
Dentro de las distintas reas
programticas de accin a cargo del
Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo, se encuentra la de dilogo social y concertacin laboral, el
cual reviste una alta importancia por
tener incidencia directa en la constitucin de plataformas de inters comn entre el Estado y las diferentes
organizaciones de la sociedad civil
(empleadores y trabajadores). Para
cumplir con su rol protagnico en la
generacin de una cultura de paz y
de democracia participativa, cuenta con distintos espacios de coordinacin intergubernamental y de relaciones intersectoriales, siendo uno de
ellos el Consejo Nacional de Trabajo
y Promocin del Empleo (CNTPE).
De acuerdo con el artculo 105 del
Reglamento de Organizacin y
Funciones del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (D.S.

N 004-2010-TR), el CNTPE es un
rgano que tiene como meta propiciar el dilogo social y la concertacin de polticas en materia de
trabajo, promocin del empleo y capacitacin laboral y de proteccin
social para el desarrollo nacional y
regional. Es decir, se constituye en
un mecanismo de intermediacin en
la que intervienen los representantes legtimos de las organizaciones
polticas y sociales presentes en la
sociedad.
Efectivamente, dicho rgano tiene naturaleza tripartita al estar conformado por las organizaciones ms representativas de los trabajadores y de los
empleadores, as como por las organizaciones sociales representativas
vinculadas a los sectores del Ministro
de Trabajo y Promocin del Empleo.
El CNTPE est presidido por el Ministro de dicho sector (ver cuadro N 1).
CUADRO N 1
COMPOSICIN DEL CNTPE
SECTOR EMPLEADOR
SECTOR TRABAJADOR
SECTOR GUBERNAMENTAL
Confederacin Nacional de Instituciones Empresariales Privadas

(CONFIEP)
Sociedad Nacional de Industrias
(SIN)
Cmara de Comercio de Lima
(CCL)
Asociacin de pequeos y medianos industriales del Per
(APEMIPE)
Confederacin General de Trabajadores del Per (CGTP)

Central Unitaria de Trabajadores
del Per (CUT)
Confederacin de Trabajadores
del Per (CTP)
Central Autnoma de Trabajadores del Per (CATP)
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
De acuerdo con su Reglamento Interno (D.S. N 001-2005-TR), el CNTPE tiene como funciones concertar
polticas para el desarrollo nacional y
regional, as como emitir pronunciamientos u opiniones sobre diversos
temas de inters: proyectos de ley,
asuntos que se sometan a su consulta, entre otros. Asimismo, participa
en la regulacin de las remuneraciones mnimas, tal como lo establece el
artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per. Por lo tanto, queda claro que una de sus principales tareas
62
consiste en propiciar un entorno adecuado para el dilogo de los diferentes actores sociales, consolidando de
ese modo el sistema de gobierno democrtico y garantizando el desarrollo de polticas que favorezcan a los
diferentes sectores.
Por consiguiente, las labores desarrolladas por el CNTPE tienen
un gran impacto en la gobernabilidad, dado que su misin es contribuir permanentemente a la generacin y mantenimiento de polticas
estables en materia de trabajo, empleo, formacin y seguridad social,

las cuales sern producto de la concertacin entre los tres sectores
mencionados. De ese modo, el compromiso de estos sectores para llevar a la prctica los acuerdos ser
mayor al constituirse en protagonistas de las reivindicaciones socioeconmicas necesarias.
II. La Poltica Nacional de
Seguridad Social
1. Importancia
En el marco de las funciones anteriormente mencionadas, el pleno del

CNTPE aprob por consenso la Poltica Nacional de Seguridad Social,
el cual representa un avance para la
institucionalizacin de la Seguridad
Social en nuestro pas. Cabe precisar que dicho documento seala que
su objeto es promover el acceso universal a la seguridad social en condiciones de calidad, fortaleciendo la
institucionalidad y fomentando una
cultura de Seguridad Social.
Debemos indicar que, tal como lo
concepta la OIT, la seguridad social
incluye todas las prestaciones encaminadas a garantizar una proteccin
en determinados casos, como la falta
de ingresos laborales, la falta de acceso a la asistencia mdica, el apoyo familiar insuficiente, la pobreza
generalizada y la exclusin social.
Bajo esta ptica, todos los pases
tienen el deber de propiciar un conjunto de instrumentos que permitan
viabilizar un aseguramiento universal y de calidad, bajo un criterio de
progresividad.
Por consiguiente, adems de los mecanismos de accin protectora previstos por la legislacin vigente, resulta indiscutible recurrir a otro tipo
de instrumentos que sirvan como una
especie de hoja de ruta y que fijen
cul es el camino a tomar en cuenta para el cumplimiento de la meta
mencionada.
SEGURIDAD SOCIAL
2. Objetivos y estrategias de los

lineamientos
En ese sentido, la Poltica Nacional se

articula alrededor de siete lineamientos que comentaremos a continuacin:
2.1. Reconocer a la seguridad social como un derecho de la persona garantizado por la Constitucin y los Instrumentos
internacionales sobre la materia ratificadospor el Per
a. Objetivo 1:

Objetivo especfico:
Disear e implementar un sistema de Seguridad Social.

Estrategia:
Presentar el Plan Nacional de
Seguridad Social a los actores relacionados con el Sistema para recoger sus aportes y
opiniones.
b. Objetivo 2:

Objetivo especfico:
Garantizar el acceso a
la seguridad social sin
discriminacin.
Estrategia:
Desarrollar mecanismos de
coordinacin, cooperacin y
colaboracin mutua entre los
diversos actores encargados
del cumplimiento del derecho
de las personas a la seguridad
social.
2.2. Promover el cumplimiento de
los derechos reconocidos en
los diversos instrumentos nacionales e internacionales sobre seguridad social, ratificados por el Per y vigentes

Objetivo especfico:
Garantizar el disfrute efectivo

de las prestaciones otorgadas
por la seguridad social.
Estrategia:
Establecer mecanismos de
control, supervisin y fiscalizacin a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, respecto del cumplimiento
de las obligaciones sobre seguridad social.
2.4. Promover el empleo productivo con seguridad social

Establecer las condiciones

para la generacin de empleo
con seguridad social
Estrategias:
2.3. Promover el acceso universal y progresivo a la seguridad

social de la poblacin que actualmente no cuenta con ella

- Fomentar y promover que

la poblacin desocupada,
subempleada y empleada
en el sector informal, acceda a empleos con seguridad
social.
Objetivo especfico:
Incorporar progresivamente a todas las personas a la

seguridad social, especialmente a los grupos de difcil
cobertura.
- Reconocer y difundir que

las empresas que generan
empleo con seguridad social
tienden a alcanzar mayores
niveles de productividad.
Estrategias:
- Desarrollar y articular
programas, proyectos y
polticas que permitan
la inclusin a la seguridad social, con nfasis
en los grupos vulnerables y de acuerdo a sus
necesidades.
- Mejorar la articulacin interinstitucional entre los
seguros contributivos y no
contributivos.
- Promover el mejoramiento de los procesos de afiliacin y la regularidad de las
cotizaciones.
- Disear programas subsidiados o semisubsidiados,
que de acuerdo a la capacidad econmica de los trabajadores, permita que en
el tiempo puedan solventar
la cotizacin mediante sus
propios recursos.
- Establecer mecanismos eficaces y eficientes de orientacin y fiscalizacin para
la inclusin en la seguridad
social.
Objetivo especfico:
- Promover entornos laborales que impulsen el crecimiento econmico y el desarrollo social.

2.5. Promover que las prestaciones
otorgadas por la seguridad social sean suficientes y de calidad, en relacin a los estndares mnimos establecidos en
los instrumentos internacionales ratificados por el Estado
peruano y vigentes

Objetivo especfico:
Desarrollar y elevar de forma

progresiva y peridica los pisos mnimos de proteccin social que garanticen prestaciones de calidad.
Estrategias:
- Establecer y supervisar los
pisos de proteccin social
acordes con los instrumentos internacionales ratificados por el Per.
- Fomentar campaas informativas permanentes que
permitan la difusin de los
alcances de los pisos de
proteccin social.
63
2.6. Promover una gestin administrativa adecuada y eficiente del sistema de seguridad social para otorgar prestaciones
de calidad
a. Objetivo 1:

Objetivo especfico:
Promover una gestin democrtica y transparente de la seguridad social.

Estrategias:
- Fortalecer
institucionalmente al Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) como ente
rector de la Seguridad Social, a fin de promover el
cumplimiento de los objetivos estratgicos contenidos en la presente Poltica
Nacional.
- Disear y promover la
coordinacin e integracin
de los subsistemas existentes de seguridad social.
- Promover la participacin
efectiva de los actores sociales en el desarrollo de
los sistemas de seguridad
social.
c. Objetivo 3:

- Propiciar que las entidades competentes en materia de seguridad social

mantengan criterios uniformes al tramitar las solicitudes de prestaciones de
los afiliados; observando
las especificidades de cada
rgimen.
Objetivo especfico:
Priorizar la sostenibilidad del

sistema de seguridad social,
mediante la viabilidad financiera del mismo.
Estrategias:
- Mejorar los procedimientos
para el otorgamiento de las
prestaciones.
- Procurar la sostenibilidad
del Sistema promoviendo
estudios actuariales peridicos y previos a cualquier
modificacin normativa.
- Procurar una mayor proporcionalidad entre las tasas de aporte y las prestaciones ofrecidas.
- Promover las medidas normativas y administrativas
destinadas a garantizar el
equilibrio presupuestal en
materia de Seguridad Social.
2.7. Promover y difundir una cultura de seguridad social con la

participacin de la poblacin
en general

Objetivo especfico:
Procurar la sensibilizacin de
la poblacin en general respecto de la importancia de la
seguridad social para el desarrollo social y econmico del
pas.
Estrategia:
Disear y promover un Programa de Cultura de Seguridad Social para toda la
poblacin.
CUADRO N 1
LINEAMIENTOS DE LA POLTICA NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL
Lineamiento 1
Reconocer a la seguridad social como un derecho de la persona garantizado por la

Constitucin y los Instrumentos internacionales sobre la materia ratificadospor el Per.
Lineamiento 2
Promover el cumplimiento de los derechos reconocidos en los diversos instrumentos

nacionales e internacionales sobre seguridad social, ratificados por el Per y vigentes.
Lineamiento 3
Promover el acceso universal y progresivo a la seguridad social de la poblacin que

actualmente no cuenta con ella.
Establecer mecanismos que

permitan simplificar y agilizar
el otorgamiento de las prestaciones de la seguridad social,
brindando una atencin oportuna y de calidad.
Lineamiento 4
Promover el empleo productivo con seguridad social.
Lineamiento 5
Promover que las prestaciones otorgadas por la seguridad social sean suficientes y de
calidad, en relacin a los estndares mnimos establecidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado peruano y vigentes.
Lineamiento 6
Promover una gestin administrativa adecuada y eficiente del sistema de seguridad social para otorgar prestaciones de calidad.
Estrategias:
Lineamiento 7
Promover y difundir una cultura de seguridad social con la participacin de la poblacin

en general.
b. Objetivo 2:

Objetivo especfico:
- Mejorar los procedimientos

para el otorgamiento de las
prestaciones.
A modo de conclusin
- Establecer alianzas estratgicas con actores claves

para mejorar los controles
externos.
El Consejo Nacional de Trabajo

y Promocin del Empleo funciona como un mecanismo de intermediacin que conecta el Estado
64
con los distintos actores de la sociedad civil, permitiendo de ese

modo el desarrollo de plataformas comunes para procurar una
mejor redistribucin de la riqueza
del modo ms equitativo posible.
SEGURIDAD SOCIAL
Por esa razn, resulta de gran importancia las diferentes pautas

que brinda, ms an cuando representa una expresin concreta
de la democratizacin del debate econmico-social al incluir no
solo a los principales grupos econmicos, sino tambin al sector
de los trabajadores. La experiencia nos demuestra que la formulacin de polticas estables exige la
existencia de compromisos concertados en un plano horizontal,
pues de ese modo se recogen los

diferentes intereses de los actores
sociales sin preferencias de ningn tipo.
Dentro de ese marco, la Poltica
Nacional de Seguridad Social desarrolla una serie de lineamientos dirigidos a reconocer la seguridad social como un derecho
fundamental de la persona, que
requiere su plena materializacin conforme a los instrumentos
nacionales e internacionales vigentes. Adems, los lineamientos estn orientados a promover

el empleo con seguridad social,
sin dejar de lado la necesidad
de respetar estndares mnimos
para que los servicios relacionados con esta institucin sean suficientes y de calidad. Finalmente,
se busca promover y difundir una
cultura de seguridad social, que
incluya la participacin de la poblacin en general.
65
SECTOR PRIVADO
EL ARBITRAJE POTESTATIVO EN LA NEGOCIACIN

COLECTIVA DEL SECTOR PRIVADO
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
RESUMEN
EJECUTIVO
Ana HILARIO MELGAREJO(*)
66
Uno de los temas que ha concitado mayor atencin en materia de Derecho

colectivo de Trabajo es el relacionado al arbitraje potestativo como medio
de solucin de conflictos alternativo a la huelga. A propsito de los criterios
desarrollados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Exp. N 03243-2012-PA/TC, la autora ha considerado conveniente sintetizar
de qu modo nuestra legislacin ha regulado los distintos tipos de arbitraje,
perfilando de esa manera el contenido y la naturaleza de dicha institucin.
Introduccin
Desde que el Tribunal Constitucional (TC) declar que la preferencia legal por el nivel de
empresa en la determinacin del mbito o nivel de la negociacin colectiva vulnera el derecho constitucional a la negociacin colectiva y, por tanto, en las controversias sobre la
eleccin del mbito negocial podr acudirse al
arbitraje potestativo, se ha producido cambios
normativos importantes en los procedimientos de negociacin colectiva regladas. Esta situacin, adems, ha contribuido a garantizar
y promover otros mecanismos de solucin de
conflictos colectivos distintos a la huelga, tal
como lo seala el numeral 2 del artculo 28 de
nuestra Constitucin Poltica.
Tomando en cuenta esta situacin y a propsito de un reciente pronunciamiento del TC sobre el arbitraje potestativo (sentencia recada
en el Expediente N 03243-2012-PA/TC), el
presente artculo busca analizar en forma descriptiva el tratamiento retrospectivo y actual
del arbitraje potestativo en el procedimiento
de negociacin colectiva. Ello con la finalidad

de verificar si este tipo de mecanismos heterocompositivos de solucin de controversias se
originan o no en la interpretacin constitucional realizada por el TC.
I. El arbitraje en materia laboral
En el Derecho en general y en el Derecho del
Trabajo, en particular, se observan dos formas
de solucin de conflictos:
-
Autocompositivas: Mediante estos mtodos se busca hallar un acuerdo de forma

directa entre las partes inmersas en el conflicto sin recurrir a un tercero que colabore
con su solucin.
Heterocompositivas: Mediante estos mtodos se recurre a terceros ajenos al conflicto

para hallar una solucin. En la actualidad,
los mtodos de heterocomposicin de mayor alcance, as como de reconocimiento
jurdico son: la conciliacin, la mediacin
y el arbitraje.
(*) Consultora en materia laboral, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestra de Filosofa, con mencin en Epistemologa, en la misma casa de estudios.
As tenemos que la conciliacin y la

mediacin son mecanismos de heterocomposicin en el que el conciliador o mediador segn sea el caso
procura ser un apoyo para las partes
para que estas puedan hallar la solucin a la que no pudieron arribar por
su propios medios. La diferencia entre ambos mtodos heterocompositivos, se encuentra en que el mediador
tiene la posibilidad de elaborar propuestas de solucin con la finalidad
de que las partes evalen si tomarlas
o no, esto es, el mediador posee mayores facultades que el conciliador.
No obstante, es importante resaltar
que en ninguna de estas dos situaciones es posible que el tercero interviniente pueda obligar a las partes a
tomar una decisin que ponga fin al
conflicto(1).
Con relacin al arbitraje, mediante
este mtodo las partes se someten a
un tercero neutral para que resuelva
el conflicto encontrndose obligadas
a acatar su decisin (laudo arbitral).
1. Tipos de arbitraje
De acuerdo a una definicin clsica de la tipologa del arbitraje, podemos definir hasta tres (3) tipos de arbitrajes: el voluntario, el obligatorio
y el potestativo, la referida clasificacin se realiza teniendo como punto
de evaluacin la posicin de la parte
de decir o no el fin del conflicto a travs de este mecanismo.
Arbitraje voluntario: Este arbitraje tiene como presupuesto
de realizacin el comn acuerdo
de iniciar un arbitraje, por lo que
bastar con que alguna de las partes del conflicto muestre su disconformidad para que este no se
lleve a cabo.
Siendo as, se podra decir que,
con este tipo de arbitraje si una
de las partes deseara solucionar
el conflicto con este mecanismo,
necesariamente dependera de la
voluntad de la otra para que el arbitraje pueda materializarse.
Arbitraje obligatorio: En este arbitraje no se toma en cuenta la decisin de las partes de someterse a
arbitraje, de lo contrario es posible que se efecte incluso sin que
ninguna de las partes se encuentre
conforme con su realizacin.

En nuestro ordenamiento jurdico,

tenemos que de acuerdo a los artculos 68 y 72 del Decreto Supremo
N 010-2003-TR, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo(2), se establecen dos supuestos de negociacin colectiva que tienen como
consecuencia la imposicin del
arbitraje como mecanismo de solucin del conflicto. Y estos son:
i) Huelga prolongada; y, ii) huelga
en servicios esenciales(3).
Hay que precisar que si bien estos
supuestos de arbitraje obligatorio
han sido establecidos dentro de

nuestra legislacin nacional, la
Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT) a travs de los
pronunciamientos del Comit de
Libertad Sindical ha establecido que el arbitraje solo procede como obligatorio en caso de
la huelga de servicios esenciales,
en atencin a lo especial de los
servicios que se ven involucrados
y alcance en la organizacin de la
sociedad en conjunto.
Arbitraje potestativo: En este
tipo de arbitrajes basta la solicitud de una de las partes para que
la otra quede sometida a aceptar
y, por tanto, realizar el arbitraje.
Con relacin a lo sealado, grficamente, tenemos que el arbitraje puede clasificarse en (ver grfico N 1):
GRFICO N 1
Voluntario
Potestativo
Obligatorio
Acuerdo de ambas
partes.
A peticin de una de
las partes.
Prescinde la voluntad
de las partes.
Se produce:
Se produce en:
- Al trmino de la etapa de trato directo.
- Huelga prolongada.
- Servicios esenciales.
(1) En materia laboral no existe conciliacin obligatoria, es decir, no constituye requisito previo y necesario para iniciar un procedimiento administrativo o un proceso judicial, por lo que tampoco es obligatoria en el curso de una negociacin colectiva.
(2) De conformidad con elartculo 4 del Decreto Supremo N 014-2011-TR, publicado el17 de setiembre de 2011, las resoluciones administrativas, de primera y segunda instancia, que se expiden con
ocasin de resolver una huelga prolongada o una huelga en servicios esenciales tienen la naturaleza
de laudo arbitral.
(3) Se consideran como servicios esenciales a los establecidos expresamente en el artculo 83 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, es decir:
a) Los sanitarios y de salubridad.
b) Los de limpieza y saneamiento.
c) Los de electricidad, agua y desage, gas y combustible.
d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias.
e) Los de establecimientos penales.
f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones.
g) Los de transporte.
h) Los de naturaleza estratgica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional.
i) Los de administracin de justicia por declaracin de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
j) Otros que sean determinados por ley.
67
2. Sustento
arbitraje
constitucional
del
El establecimiento de un arbitraje
potestativo tiene como principal base
normativa el inciso 2 del artculo 8
de la Constitucin que seala el Estado promueve formas de solucin de
conflictos laborales. Por lo que, tal
como hemos sealado anteriormente las formas de solucin pacfica de
conflictos son la conciliacin, mediacin y arbitraje, cada una de ellas
con caractersticas y consecuencias
propias; as como, aplicables para
supuestos jurdicos determinados.
Del texto legal citado se desprende
sencillamente que el Estado deber
promover a travs de todos sus medios
posibles un ambiente de paz social entre todos sus ciudadanos trabajadores, procurando evitar la declaracin
de huelga por ser esta una solucin no
pacfica. Esta intencin del Estado no
puede comprenderse de ninguna manera como una limitacin del derecho
de huelga el cual puede ser exigido
legtimamente por la parte trabajadora
como mecanismo de presin para negociar mejoras en las condiciones de
trabajo sino que de ser posible deber brindarles a los trabajadores otras
opciones que tambin conduzcan a la
solucin del conflicto sin llegar a la
paralizacin de sus labores.
III. El arbitraje potestativo
Producto de una definicin y demarcacin poco clara que la norma legal
realiza de los supuestos que originaran cada uno de los arbitrajes descritos, han surgido variadas interpretaciones que han hecho imprescindible que
la jurisprudencia realice una determinacin e interpretacin de los arbitrajes que correspondera a cada supuesto
de hecho descrito legalmente. Asimismo, hasta antes de la emisin de
la sentencia recada en el Expediente
N 0356-2009-PA/TC (caso Sutramport) que marc un hito temporal en
las interpretaciones sobre la materia,
ya existan interpretaciones efectuadas
68
por estudiosos del Derecho de Trabajo,

como a continuacin observaremos.
1. Interpretacin efectuada antes
de la sentencia recada en el Expediente N 03561-2009-PA/TC
(caso Sutramport)
Ya desde 1996, Neves Mujica(4) haba interpretado que los artculos

del 61 al 63 del Decreto Supremo
N 010-2003-TR, establecan supuestos de hecho para la determinacin de arbitraje potestativo, bajo el
siguiente grfico N 2.
GRFICO N 2
Arbitraje potestativo
Negociacin/Trato
directo
Pliego de
reclamos
ALTERNATIVO
Conciliacin
Voluntaria
Huelga
Esta interpretacin sistemtica y lgica que se realiza de las normas sealadas antes ha sido expuesta ntidamente por Blancas Bustamante(5)
pese a que se realiz con muchos
aos de posteridad a travs de una
serie de argumentos tanto formales como sustanciales que procederemos a describir de forma didctica a travs de la siguiente divisin de
argumentos:
- Argumentos de tipo formal:
Estos argumentos a favor de una
interpretacin se encuentran a un
nivel de anlisis lingstico, esto
es, un anlisis relacionado al propio texto de la norma y de cmo
solo a partir de una lectura seria y analtica se puede determinar que el arbitraje sealado en el
N 010-2003-TR hace referencia

al potestativo. Para una comprensin de lo expresado, es necesario
recordar lo que seala tanto el artculo 61 como el 63 del texto legal citado:
Artculo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin
directa o en conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores,
podrn las partes someter el diferendo a arbitraje.
Artculo 63.- Durante el desarrollo de la huelga los trabajadores
podrn, asimismo, proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje, en cuyo caso se requerir
de la aceptacin del empleador.
(4) NEVES MUJICA, Javier. Autonoma colectiva e intervencin estatal en materia de negociacin
colectiva. En: Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
LABOREM, Per, 1995, pp. 35-59.
(5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La naturaleza del arbitraje en la negociacin colectiva. En:
Revista Soluciones Laborales. N 46, octubre 2011, p. 14.
Como podr observarse, de la lectura se desprende lo siguiente: i) Si el

arbitraje regulado en el artculo 61
de la norma en cuestin requiriera la
aceptacin del empleador para que
se produzca, esto es, hiciera referencia a un arbitraje voluntario entonces
debi consignarse expresamente tal
requisito como se observa lo fue en
el artculo 63 de la norma citada; y,
ii) si los arbitrajes contemplados en
ambos artculos tuvieran la naturaleza de voluntarios, entonces carecera
de sentido que se haya consignado la
especificacin de en cuyo caso se
requerir de la aceptacin del empleador solo para uno de los artculos en comento.
derecho, el cual se vera afectado en caso de que se hiciera una

interpretacin a contrario sensu,
esto es, en caso de que se
interpretara que nos encontramos frente a un arbitraje voluntario debemos concluir necesariamente que: i) la negociacin
colectiva como derecho fundamental de los trabajadores se encontrara vaciada de contenido al
momento en que la sola voluntad
del empleador sera suficiente
para dar por terminada esta etapa; y, ii) habra un fomento indirecto de la huelga que no constituye un mecanismo de solucin
pacfica de conflicto al ser la
nica va posible de alcanzar una
solucin de los conflictos surgidos en el seno de la relacin laboral. (Ver grfico N 3).
- Argumentos de tipo sustancial:

Estos argumentos se encuentran
a nivel del anlisis del propio
GRFICO N 3
El artculo 61 no seala expresamente la necesidad de aceptacin

por parte del empleador.
Formal
Si la norma no regulara el potestativo, sino solo el voluntario entonces no tendra sentido que ha sido
consignado en el artculo 63.
Argumentos
de
interpretacin
Sustancial
A constrario
sensu
Fracaso de la negociacin colectiva, puesto que la sola negativa del empleador bastara
para inhabilitar el derecho de
los trabajadores.
Habra un fomento de la huelga, debido a que sera la nica
forma como los trabajadores
obtengan una solucin ante el
conflicto.
Como se ha podido observar, los argumentos son vastos y suficientes

para haberse determinado con la sola
lectura e interpretacin de la norma
que el arbitraje regulado en el artculo 61 tiene la naturaleza de ser
potestativo.
PA/TC, trajo consigo una serie de

complicaciones derivadas del caso
concreto en que se aplic el arbitraje potestativo. En este proceso judicial, el Sindicato nico de Trabajadores martimos y portuarios del
puerto del Callao (Sutramporpc) seal que las asociaciones emplazadas para la negociacin colectiva
(Asociacin Peruana de Operadores,
Asociacin Peruana de Agentes Martimos y la Asociacin Martima) se
haban negado en reiteradas ocasiones a concurrir a las reuniones pactadas con el sindicato en el proceso
de trato directo para determinar el nivel de negociacin (por rama de actividad), razn por la cual el sindicato
argumenta que tal actitud producira
una lesin de su derecho constitucional de negociacin colectiva.
Siendo as, el TC se enfoca en determinar si: i) las inasistencias de las
asociaciones emplazadas a las reuniones convocadas por la Divisin durante las etapas de trato directo y de
conciliacin para negociar por rama
de actividad han vulnerado el derecho de negociacin colectiva del sindicato; y, ii) si el artculo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR (Si
no existe previamente una convencin colectiva en cualquier nivel de
los sealados en el artculo anterior,
las partes decidirn, de comn acuerdo, el nivel en que entablarn la primera convencin. A falta de acuerdo, la negociacin se llevar a nivel
de empresa) contraviene el derecho
a la negociacin colectiva reconocido
en el artculo 28 de la Constitucin.
Efectuado el anlisis correspondiente,
el Tribunal concluye sealando dos
importantes conclusiones, una de las
cuales se encuentra estrechamente ligada al tema que nos ocupa:
2. Interpretacin de la sentencia recada en el Expediente

N 03561-2009-PA/TC - Caso
Sutramporpc
a. Los actos realizados por las asociaciones emplazadas s constituyen una vulneracin del derecho de negociacin colectiva
del sindicato debido a que:
La emisin de esta sentencia recada en el Expediente N 03561-2009-
- La negociacin colectiva
se encuentra sustentada en
69
principios que rigen y sustentan su proceso, estos son: la

negociacin libre y voluntaria, la libertad para decidir el
nivel de negociacin y el de la
buena fe.
Respecto a ello, de acuerdo a
las recomendaciones establecidas por el Comit de Libertad Sindical de la OIT, la negociacin voluntaria no puede
ni debe imponer, coercitivamente, un sistema de negociaciones colectivas a una organizacin determinada, puesto
que esto atentara directamente contra este principio(6). Sin
embargo, el que no se pueda imponer coercitivamente la negociacin colectica no
significa que los Estados tengan que abstenerse de adoptar
medidas encaminadas a estimular y fomentar la negociacin colectiva, supuesto que
se ha presentado en nuestro
ordenamiento constitucional
nacional.

- En funcin de ello se deduce

que la negativa de negociar
a un nivel determinado no
constituye una violacin del
derecho a negociacin colectiva, pues se encuentra sustentada en el principio de la
negociacin libre y voluntaria. No obstante, de acuerdo a
una interpretacin sistemtica con nuestro ordenamiento
jurdico interno, se establece
que por excepcin cabe la posibilidad de que el nivel de la
negociacin colectiva pueda
ser determinada por va heternoma (arbitraje) teniendo
como sustento la naturaleza
promotora de la negociacin
colectiva y ms an teniendo
en cuenta que en el caso sobre el que versa la sentencia
se haba demostrado que una
de las partes no cumpla con
su deber de negociar de buena fe.
70
- La buena fe debe ser entendida como todo esfuerzo sincero

de aproximacin mutua para
obtener un producto de la negociacin colectiva (convenio
colectivo). Este esfuerzo tiene su fuente en las actitudes
serias, continuas, recprocas y
voluntarias tanto de empleadores y trabajadores que se materializan en actos concretos que
buscan llegar a un acuerdo razonable y coherente como producto de una negociacin colectiva. Por lo que, en sentido
contrario, los actos encaminados a impedir obtener dicho acuerdo constituiran actos
de mala fe, dichos actos pueden ser: negarse a suministrar
informacin necesaria, negarse a formular contrapropuestas, negarse a fijar una fecha
de reunin o a acordar mecanismos procedimentales, etc.
b. Se declar inaplicable la segunda oracin del primer prrafo del artculo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR
cuyo texto dispone que a falta
de acuerdo, la negociacin colectiva se llevar a nivel de empresa precisndose que a falta de
acuerdo para decidir el nivel de
negociacin, este deber ser determinado mediante el arbitraje
potestativo(7), sin que exista previa declaracin de huelga.
En virtud de estas conclusiones
arribadas por el Tribunal es que
determin que las emplazadas
han abusado de su libertad para
decidir el nivel de negociacin

al haber actuado de mala fe, por
lo que se haba vulnerado el derecho a la negociacin colectiva
que el sindicato pretenda.

A partir de estos argumentos, es

que se entendi por muchos autores que la interpretacin efectuada por el TC supondra una nueva
interpretacin del arbitraje potestativo que restringa su mbito de
aplicacin a los supuestos de hecho analizados en la sentencia, de
forma tal que solo seran aplicables cuando los empleadores hubieran incurrido en supuestos de
mala fe o cuando se tratar de la
negociacin para determinar el
nivel de empresa en la primera
negociacin(8), es con esta interpretacin que aparentemente se
vera reducida la aplicacin del
arbitraje potestativo, concluyndose que ahora se aplicara cuando sea causado por alguno de los
hechos descritos y, no, como antes que para su aplicacin bastaba
que el trato directo se haya visto
frustrado y que ante ello la parte trabajadora poda optar por el
arbitraje o la huelga sin necesidad de que se presente alguna de
las causas sealadas, es decir, era
incausado.
3. Dispositivos legales emitidos a

propsito de la sentencia recada en el Expediente N 035612009-PA/TC - Caso Sutramporpc
Con posterioridad a la emisin de

la sentencia en cuestin, se emitieron tres dispositivos legales con la
(6) El principio de la negociacin libre y voluntaria cuenta, a su vez, con dos subprincipios: la libertad
para negociar, esto es, la libertad para elegir entre acudir o no a negociar y de negociar con una o con
otra organizacin sindical y la libertad para convenir, es decir, la libertad para ponerse o no de acuerdo con la negociacin.
(7) Al respecto, es de mencionar que es la aclaracin de la sentencia que establece el tipo de arbitraje
aplicable. El texto de dicha aclaracin es el siguiente: () el arbitraje a travs del cual deber decidirse el nivel de negociacin ante la falta de acuerdo entre trabajadores y empleador, es aquel al que
hace alusin el artculo 61 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, el cual es de carcter potestativo (el resaltado es nuestro). Es de notar que aqu el propio Tribunal seala expresamente que el
artculo 61 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, tiene la naturaleza de ser potestativo, postura que
legitima la interpretacin que se vena realizando en cuanto a la naturaleza del arbitraje.
(8) De acuerdo al artculo 45 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, el nivel de negociacin se determina con la primera negociacin, luego de lo cual este nivel se sigue en las siguientes negociaciones
hasta que las partes decidan modificarlo.
finalidad de regular de forma ms

eficaz la aplicacin del arbitraje potestativo. A continuacin, procederemos a explicar brevemente cada uno
de ellos, de acuerdo a un criterio de
temporalidad:
a. La modificacin del Decreto
Supremo N 010-2003-TR, Ley
de Relaciones Colectivas y la
creacin del Registro de rbitros. Dispositivo legal: Decreto
Supremo N 014-2011-TR
Con fecha 16 de setiembre de
2011, se public el Decreto Supremo N 014-2011-TR. Mediante esta norma se gener una
de las primeras incorporaciones
legales polmicas, con la intencin de lograr una integracin
normativa legal con la jurisprudencia. Esta incorporacin si
bien es cierto no modifica el artculo 61 que ya haba sido interpretado como potestativo, tambin lo es que aade el artculo
61-A en el que establece supuestos de hecho concretos en los
cuales se presentara el arbitraje
potestativo, lo cual trajo la idea
de que dicho arbitraje solo procedera de presentarse alguno de
estos supuestos.
- Inclusin del artculo 61-A al
del Decreto Supremo N 0102013-TR:
Las partes tienen la facultad
de interponer el arbitraje potestativo en los siguientes supuestos:i) las partes no se ponen de acuerdo en la primera
negociacin, en el nivel o su
contenido; y, ii) cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala
fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo.
Para tal efecto, crea un procedimiento el cual debern
seguir las partes con la finalidad de designar a sus rbitros y establece el poder de
la Administracin de Trabajo
para la designacin de rbitros
a falta de su designacin por
la parte correspondiente.
Cumplidos los requisitos, la Direccin General de Trabajo designar

al rbitro atendiendo a los siguientes
criterios:
- Creacin del Registro de

rbitros:
Debe contar con registro hbil

del Registro Nacional de rbitros
de Negociaciones Colectivas.
Con la finalidad de asistir en

los procedimientos de arbitraje, se cre el Registro Nacional de rbitros de Negociaciones Colectivas a cargo de
la Direccin General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
(MTPE), el cual es integrado
por profesionales de reconocida trayectoria.
Asimismo, de acuerdo a la Resolucin Ministerial N 331-2011-TR,
pueden inscribirse en el Registro de
rbitros las personas naturales que
se encuentren en pleno ejercicio de
sus derechos civiles y que acrediten el cumplimiento de los siguientes requisitos:
Ttulo profesional.
Registro hbil del colegio profesional correspondiente, en los casos en que la colegiacin es obligatoria por ley.
Experiencia en el ejercicio profesional y/o en la docencia universitaria en la materia no menor de
cinco (5) aos.
No encontrarse inhabilitado para
prestar servicios para el Estado
y/o ejercer la funcin pblica.
No haber sido sancionado a consecuencia de su ejercicio profesional por el Poder Judicial, el
Tribunal Constitucional o algn
Colegio Profesional.
Tratndose de negociaciones colectivas en entidades y empresas del Estado sujetas al rgimen

laboral de la actividad privada,
debe haber culminado el Curso de Capacitacin sobre Negociaciones Colectivas en el Sector
Pblico(9).
En ningn caso podrn ser rbitros los abogados, asesores, representantes, apoderados o, en
general, las personas que tengan relacin con las partes o inters, directo o indirecto, en el
resultado.
En ningn caso podrn ser rbitros en negociaciones colectivas
con entidades y empresas del Estado sujetas al rgimen laboral de
la actividad privada, los funcionarios o servidores pblicos.
En nmeros(10)
rbitros en el Sector Privado
124
rbitros en el Sector Pblico
275
Fuente: Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo al 22-04-2014.
Como se observa, este decreto tuvo

como finalidad la materializacin legal de la sentencia comentada anteriormente, normativizando la interpretacin que realiz el TC y cre
un registro de rbitros con la finalidad de que estos puedan ser los agentes que hagan operativo el fomento
del arbitraje.
(9) A la fecha se han realizado diez (10) Cursos de Capacitacin, segn el Portal web del MTPE: <http://
www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=765&tip=9>.
(10) Informacin obtenida del Portal web del MTPE. Para revisar su contenido, consultar el siguiente enlace: <http://www.mintra.gob.pe/mostrarContenido.php?id=965&tip=9>.
71
b. Normas complementarias al
arbitraje en materia de relaciones colectivas de trabajo. Dispositivo legal: Resolucin Ministerial N 284-2011- TR

Con fecha 23 de setiembre de

2011, se public la Resolucin
Ministerial N 284-2011- TR, mediante la cual se estableci una
lista de actos de mala fe y criterios de ponderacin de los rbitros en las negociaciones colectivas en el mbito de una entidad o
empresa del Estado sujeta al rgimen laboral privado. Debido a
la naturaleza del presente artculo
nos limitaremos a analizar las
medidas relacionadas al arbitraje
en el Sector Privado.
- Actos de mala fe:
Considerando que las partes estn obligadas a negociar de buena fe y a abstenerse de toda accin que pueda resultar lesiva a
la parte contraria, se estableci
una lista de actos considerados
como de mala fe. Esta lista solo
es ejemplificativa, no es nmerus
clausus o lista cerrada, conforme
lo establece la propia norma, los
actos enumerados son:
Negarse a recibir el pliego que

contiene el proyecto de convenio colectivo de la contraparte,
salvo causa legal o convencional objetivamente demostrable
o la negativa a recibirlo a travs de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Negarse a proporcionar la
informacin necesaria sobre
la situacin econmica, financiera, social y dems pertinente de la empresa, en la medida
en que la entrega de tal informacin no sea perjudicial para
esta.

Negarse a entregar la informacin acordada por las partes o

precisada por la Autoridad
Administrativa del Trabajo.
72
No guardar reserva absoluta

sobre la informacin recibida
siempre que la misma no sea
de carcter pblico.

Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores

o a negociar en los plazos y
oportunidades legales.
Ejercer presin para obtener

el reemplazo de los integrantes de la representacin de los
trabajadores o del empleador.
Ejercer fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las personas, durante el procedimiento de negociacin colectiva.
Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes

de los trabajadores o los trabajadores afiliados al sindicato.
El incumplimiento injustificado de las condiciones acordadas por las partes para facilitar
la negociacin.
Cualquier prctica arbitraria

o abusiva con el objeto de dificultar, dilatar, entorpecer o
hacer imposible la negociacin colectiva.
Ejecutar actos de injerencia
sindical, tales como, intervenir activamente en la organizacin de un sindicato; ejercer presiones conducentes a
que los trabajadores ingresen
a un sindicato determinado;
discriminar entre los diversos
sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros, injusta
y arbitrariamente, facilidades
o concesiones extracontractuales; o condicionar la contratacin de un trabajador a la
firma de una solicitud de afiliacin a un sindicato o de una
autorizacin de descuento de
cuotas sindicales por planillas
de remuneraciones.
Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo
de incentivar o desestimular
la afiliacin o desafiliacin
sindical.
c. Lineamientos para la intervencin administrativa en los
conflictos laborales colectivos.
Dispositivo legal: Resolucin
Ministerial N 076-2012-TR

Con fecha 5 de marzo de 2012,

se emiti la Resolucin Ministerial N 076-2012-TR en la cual se
establecan los lineamientos que
debern seguir las Direcciones
Regionales de Trabajo y Promocin del Empleo y la Direccin
General de Trabajo sealndose criterios para la promocin
de mecanismos compositivos en
los conflictos colectivos por parte del MTPE; as como, se determin los criterios que se debern observar cuando una de las
partes opte por la solucin de un
conflicto a travs del arbitraje
potestativo.
Con relacin a esto ltimo, el

MTPE establece que para los supuestos de arbitraje relacionado a
la mala fe o cuando se haga referencia a la primera negociacin colectiva se deber tener en
cuenta que todo cuestionamiento u oposicin a la instalacin del
Tribunal o al inicio de la instancia arbitral por alguna de las partes deber ser planteado ante dicha instancia debido al estricto
respeto del principio competence - competence, de forma tal que
el MTPE no es competente para
analizar o verificar el cumplimiento de los supuestos que habilitan el sometimiento del conflicto a la instancia arbitral.

Como se ha podido observar, la

interpretacin de la sentencia recada en el Expediente N 03562009-PA/TC no solo trajo consigo una serie de incorporaciones
legislativas, sino que tambin
provoc el aparente cambio de
un paradigma de interpretacin
acerca del arbitraje potestativo.

Este cambio, habra perjudicado
a la parte trabajadora al haber restringido la aplicacin del arbitraje potestativo solo a los supuestos de hecho que mencionaba la
sentencia, y que se materializ
normativamente a travs del Decreto Supremo N 014-2011-TR.
No obstante ello, un sector de la
doctrina mantuvo la posicin de

que el arbitraje potestativo era
incausado y que, por tanto, podra ser utilizado aun cuando no
se produjera alguno de los supuestos establecidos. Este dilema parece haber sido zanjado
con la reciente sentencia recada en el Expediente N 032432012-PA/TC. (Ver grfico N 4).
GRFICO N 4
Decreto Supremo
N 014-2011-TR
23-09-2011
Resolucin Ministerial
N 331-2011-TR
16-09-2011
05-03-2012
16-12-2011
N 284-2011-TR
A manera de conclusin
Como mencionbamos, con la sentencia recada en el Expediente
N 03243-2012-PA/TC el TC precis que, tanto el arbitraje establecido
el artculo 61 del TUO de la LRCT
como el establecido en el artculo 1
del Decreto Supremo N 014-2011TR en virtud de lo dispuesto en la
N 03561-2009-PA/TC tienen carcter potestativo.
En ese sentido, el TC debe aplicar
esta forma de solucin de conflictos
heternomo, tanto para determinar
N 076-2012-TR
el nivel de la negociacin colectiva

como para el trmite que deber seguir esta forma de negociacin cuando se haya agotado la etapa de trato
directo y la de conciliacin sin llegar
a un acuerdo.
Con dicha sentencia, se deja en claro que el arbitraje potestativo en la
negociacin colectiva no debe obedecer nicamente a los supuestos
de determinacin del nivel negocial
y en los casos que exista mala fe,
sino, en general cuando se opte por
resolver el pliego de reclamos por
esta va de solucin de conflictos
heternoma; motivo por la cual, la
sentencia mencionada opera a manera de conclusin de este aparente debate dando la razn a aquellos
que sostenan que el arbitraje potestativo era incausado.
El dato: Puede exigirse el arbitraje a travs de una huelga?
Mediante sentencia recada en el Expediente N 2566-2012-PA/TC, el

Tribunal estableci que si culminada
la etapa de trato directo o de conciliacin dentro del procedimiento de
negociacin colectiva, la organizacin sindical opta por el arbitraje potestativo entonces no podr exigir su
cumplimiento a travs de la huelga,
puesto que ambas opciones son alternativas. En tal sentido, si se hubiere llevado a cabo la huelga aun cuando el sindicato opt por el arbitraje
potestativo, ya no es posible exigirse dicho arbitraje sino que ser voluntad de ambas partes decidir si van
o no a arbitraje (voluntario).

() el arbitraje potestativo y la
medida de huelga son opciones
alternativas, aunque no excluyentes, en la va de la negociacin
colectiva. Ello equivale a decir
que el hecho de acudir a una de
ellas no convierte en irrealizable
la otra; sin embargo, dicha variacin sucesiva en la eleccin del
medio supondr inexorablemente
la modificacin del tipo de arbitraje laboral al cual se halle sujeto
en el futuro el empleador, que a
partir de entonces solo podr ser
voluntario.
73
SECTOR PRIVADO
LA BUENA FE EN LA NEGOCIACIN
COLECTIVA Y LA MALA FE COMO CAUSAL
DE ARBITRAJE POTESTATIVO
Excepcin o regla?
74
RESUMEN
EJECUTIVO
Tino VARGAS RASCHIO(*)

Milagritos VILLAVICENCIO PACHAS(**)
El presente artculo abordar el tema relacionado a la concepcin del principio
de la buena fe dentro de nuestro ordenamiento jurdico y su repercusin en
la negociacin colectiva como causal para invocar un arbitraje potestativo.
Actualmente, existen muchos debates sobre la regulacin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo respecto a la promulgacin del Decreto Supremo
N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N284-2011-TR; puesto que,
ambas normas han creado un agujero negro donde todo acto conocido o no
pueda ser considerado de mala fe por las partes negociables y consecuentemente cambiar las reglas de la negociacin colectiva que deja de ser un acuerdo
mutuo a una decisin de un tercero que elegir una posicin sobre otra.
Introduccin
El arbitraje potestativo se da por peticin de
una de las partes en los supuestos establecidos
en la norma pertinente; ante lo cual, la conegociante queda sometida.
En el ao 2011 el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTYPE) promulg el
Decreto Supremo N 014-2011-TR y la Resolucin Ministerial N284-2011-TR, ambas
son normas que regulan las causales que conlleven el Arbitraje Potestativo en una negociacin colectiva.
El arbitraje potestativo en el Per se encuentra regulado en nuestro ordenamiento en el

Texto nico de la Ley de Relaciones Colectivas aprobado mediante Decreto Supremo
N 010-2003-TR, su Reglamento (en adelante el RLRCT) y otras normas conexas, bajo
dos (2) modalidades(1): (i) el Arbitraje Potestativo acorde a lo establecido en el artculo 46
del RLRCT, tambin llamado Arbitraje Potestativo sin causa exigida o incausado como
va de solucin de controversias, y (ii) el Arbitraje Potestativo establecido en el artculo
61-A del RLRCT, tambin llamado Arbitraje potestativo con causa(2).
(*) Abogado titulado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especializado en Derecho Laboral y de Seguridad y Salud en
el trabajo.
(**) Bachiller de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) En el presente informe, en el desarrollo del Arbitraje Potestativo en el RLRCT, utilizar la palabra modalidades para identificar las dos (2) clases que existen del referido arbitraje.
(2) El cual es materia de investigacin del presente informe; ya que, la mala fe es una causal de la modalidad del Arbitraje Potestativo bajo el artculo 61-A del RLRCT.
El presente artculo se enfocar en

el segundo tipo de arbitraje potestativo con la finalidad de introducir los
al significado legal de buena fe dentro de una negociacin colectiva y su
eficacia en nuestro ordenamiento.
I. Antecedentes
En el Per se reconocen dos (2) modalidades(3) de arbitraje potestativo:
(i) el arbitraje potestativo bajo la modalidad establecida en el artculo 46
del RLRCT, tambin llamado arbitraje potestativo sin causa exigida o
incausado, y (ii) el arbitraje potestativo bajo la modalidad establecida
en el artculo 61-A del RLRCT, tambin llamado arbitraje potestativo
con causal.
El arbitraje potestativo establecido
en el artculo 46 del RLRCT conocido como sin causa legal exigida
(incausado), establece lo siguiente:
Artculo 46.- Al trmino de la
negociacin directa, o de la conciliacin, de ser el caso, segn el
artculo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podr someter la
decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente
el derecho de huelga, de conformidad con el artculo 62 de la
Ley.

La Oficina de Economa del Trabajo y Productividad del Ministerio de Trabajo y Promocin Social por propia iniciativa podr
solicitar en el curso del procedimiento de negociacin directa o
de conciliacin, la informacin
necesaria que le permita dar cumplimiento a lo ordenado por el artculo 56 de la Ley. (Sic.)
A partir del artculo antes citado, podemos concluir que este tipo de arbitraje potestativo puede ser invocado
por cualquiera de las partes, siempre
que se haya empezado el trato directo y las partes no hayan llegado a un
acuerdo. Esta modalidad de arbitraje
potestativo cuenta con dos caractersticas esenciales:
un acuerdo sobre el nivel de

negociacin,
(i) La norma no exige que se sustente las razones por las cuales se ha
roto el trato directo; y
(ii) En la primera negociacin colectiva las partes no llegan a un

acuerdo sobre el contenido de la
misma, y/o
(ii) Es usado supletoriamente como

solucin de controversias a la
huelga; es decir, los trabajadores
no podrn irse a huelga si deciden optar por esta modalidad de
arbitraje.
Ahora bien, el arbitraje potestativo
bajo la modalidad establecida en el artculo 61-A del RLRCT y la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR establecen los supuestos (causas) que
pueden ser invocados por las partes
para solicitar se detenga las negociaciones colectivas y se inicie un arbitraje potestativo. A continuacin citaremos el artculo en mencin:

Artculo 61-A.potestativo
Arbitraje
Las partes tienen la facultad de

interponer el arbitraje potestativo
en los siguientes supuestos:
a)
Las partes no se ponen de
acuerdo en la primera negociacin, en el nivel o su contenido; y,
b)
Cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que
tengan por efecto dilatar,
entorpecer o evitar el logro
de un acuerdo (). (Sic.)
(El subrayado y resaltado es
nuestro).
De esta forma, se regula el arbitraje potestativo en tres (3) supuestos(4):
(i) En la primera negociacin colectiva las partes no llegan a
(iii) En el caso de que una de las partes acte de mala fe dentro de la

negociacin colectiva con la finalidad de dilatar, entorpecer o
evitar el logro de un acuerdo.
Ahora bien, al introducirse este artculo dentro del RLRCT, consideramos que, respecto a los supuestos (i) y (ii), el legislador cumpli
con delimitar las causales en las que
cualquiera de las partes pueda invocar el arbitraje potestativo en la primera negociacin colectiva, siempre
que se refiere a dos (2) materias especficas: nivel y contenido. No obstante, el tercer supuesto aluda al
concepto mala fe como causal del
arbitraje potestativo en cualquier nivel de la negociacin, sin explicar de
forma correcta cmo este criterio sera evaluado por las partes y finalmente por el tribunal arbitral.
De esta forma, el mismo ao (2011)
el MTYPE promulg la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR
(en adelante la Resolucin), en la
cual desarrollo de forma reducidael supuesto de mala fe, brindando
ejemplos y no una definicin sobre casos en los que las partes actan
de mala fe en una negociacin colectiva. El artculo 1 de la Resolucin
seala lo siguiente:

Artculo 1.- Actos de mala fe

en la negociacin colectiva
Las partes estn obligadas a

negociar de buena fe y a abstenerse de toda accin que pueda
(3) En el presente informe, en el desarrollo del Arbitraje Potestativo en el RLRCT, utilizar la palabra
modalidades para identificar las dos (2) clases que existen del referido arbitraje.
(4) Si bien el Decreto Supremo N 014-2011-TR, seala que son dos (2) causales bajo las cuales las partes se pueden amparar para solicitar Arbitraje Potestativo; consideramos que es importante hacer la
aclaracin que en realidad son tres (3) supuestos los que las normas nos presenta en el mencionado
Decreto Supremo.
75
resultar lesiva a la parte contraria, sin menoscabo del derecho de huelga legtimamente
ejercitado.

Constituyen actos de mala fe

en la negociacin colectiva, los
siguientes:
a)
Negarse a recibir el pliego
que contiene el proyecto de
convenio colectivo de la contraparte(5), salvo causa legal
o convencional objetivamente demostrable. Asimismo, la
negativa a recibirlo a travs
de la Autoridad Administrativa de Trabajo;
b)
Negarse a proporcionar la
informacin necesaria sobre la situacin econmica,
financiera, social y dems
pertinentes de la empresa(6),
en la medida en que la entrega
de tal informacin no sea perjudicial para esta;
c)
Negarse a entregar la informacin acordada por las
partes o precisada por la
Autoridad Administrativa
de Trabajo(7);
d)
No guardar reserva absoluta sobre la informacin recibida(8) siempre que la misma
no sea de carcter pblico;
e)
Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar en los
plazos y oportunidades establecidas(9) en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
y su Reglamento;
f)
Ejercer presin para obtener el reemplazo de los integrantes de la representacin de los trabajadores o
del empleador(10);
g)
Ejercer fuerza fsica en las
cosas, o fsica o moral en las
personas(11), durante el procedimiento de negociacin
colectiva;
76
h) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los trabajadores o

los trabajadores afiliados al
sindicato(12);
i)
El incumplimiento injustificado de las condiciones
acordadas por las partes
para facilitar la negociacin;
j)
Cualquier prctica arbitraria o abusiva(13) con el objeto de dificultar, dilatar, entorpecer o hacer imposible
la negociacin colectiva;
k)
Ejecutar actos de injerencia sindical(14), tales como,
intervenir activamente en la
organizacin de un sindicato; ejercer presiones conducentes a que los trabajadores
ingresen a un sindicato determinado; discriminar entre los
diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a
otros, injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones
extracontractuales; o condicionar la contratacin de un
trabajador a la firma de una
solicitud de afiliacin a un
sindicato o de una autorizacin de descuento de cuotas
sindicales por planillas de remuneraciones; y,

l)
Discriminar entre trabajadores(15) con el fin exclusivo
de incentivar o desestimular
la afiliacin o desafiliacin
sindical.

Los actos de mala fe enunciados en los literales anteriores no

constituyen una lista taxativa.
La valoracin de los supuestos

de procedencia del arbitraje potestativo establecidos en el artculo 61-A del Decreto Supremo
N 011-92-TR, es realizada por
el Tribunal Arbitral en el proceso
arbitral y est sujeta para su comprobacin a criterios de razonabilidad y proporcionalidad considerando el contexto en el que
se producen, el marco de la negociacin colectiva y los comportamientos precedentes de las partes
en anteriores procesos negociales(16). (Sic.) (El subrayado y resaltado es nuestro).
Nuestro legislador nos ofrece una lista de expresiones de mala fe en la negociacin colectiva pero al mismo
tiempo nos deja una puerta abierta a muchas otras manifestaciones
(5) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra previamente establecido en el artculo 55 de la
LRCT sobre las reuniones que las partes debern tener para llegar a los acuerdos.
(6) dem.
LRCT.
LRCT.
LRCT.
(10) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra establecido previamente en el artculo 30 de la
LRCT.
(11) Esto es un derecho de los trabajadores como tales, y como seres humanos a su integridad, se encuentra previamente recogido en nuestra Constitucin Polticas y otras normas de igual jerarqua.
(12) La Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobada mediante Decreto Supremo N 00397-TR, seala como nulo el despido que se realice a miembros del sindicato por ser miembros del
mismo.
(13) Sobre ello, debemos indicar que esto se encuentra establecido previamente en el artculo 54.
LRCT.
(15) dem.
(16) Artculo 1 de la Resolucin Ministerial N 284-2011-TR.
desconocidas, no nos ofrece parmetros para que legalmente podamos

acceder a este beneficio sin abusar
del derecho de la contraparte. Con
lo cual, consideramos que el legislador nos brinda una herramienta para
luchar ante los abusos de una parte
dentro de la negociacin colectiva
pero no se nos explica cmo usarla,
es como si nos dieran una mquina
para convertir la tierra en agua pero
olviden decirnos cmo usarla, nosotros intentaremos de diversas formas
que esta funcione pero eso no garantiza que finalmente la estemos usando correctamente.
Dentro de este artculo, buscaremos
explicar los parmetros de los actos
de buena fe que deben ser respetados
ante una negociacin colectiva.
II. Alcances de la buena fe
1. Definicin de la buena fe
La buena fe es un estndar de
conducta arreglada a los imprevistos ticos exigibles, de acuerdo a la conciencia social imperante - Luis Dez Picazo.
Dez Picazo, dentro de su definicin
de buena fe, de manera sencilla,la seala como la sumatoria de cuatro caractersticas: (i) son estndares de
conducta, (ii) usados en los imprevistos ticos, (iii) exigibles; y por ltimo
(iv) se encuentre de acuerdo a la conciencia social sociedad imperante.
De esta forma, podemos atrevernos
a definirla como un estndar previamente ofrecido por la sociedad sobre
conductas ticas que deben ser exigibles a los miembros que la componen. A esta definicin, le agregaramos que la sociedad establece
estndares de conducta y de creencias cambiantes, aunque se crea que
las creencias al ser subjetivas no son
pasibles a ser tomadas en consideracin, se debe observar de manera amplia; ya que, las conductas de
buena fe son las consecuencias de las
creencias que van cambiando, igual

que el mundo y sus costumbres.
Asimismo, se ha definido la buena fe
como el principio que obliga a todos a observar una determinada actitud de respeto y lealtad, de honradez
en el trfico jurdico, y esto, tanto
cuando se ejerza un derecho, como
cuando se cumpla un deber(17), lo
cual seguira en la misma lnea de la
primera definicin, aunque ms enfocada a la buena fe como Principio
del Derecho.
De igual forma, nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversos momentos sobre este
tema, en la sentencia recada en el
Exp. N 0022-2009-PI/TC seala lo
siguiente:
Este Tribunal Constitucional estima que el principio debuena
feconforma el ncleo esencial del
derecho a la consulta. El principio
de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar
actitudes o conductas que pretendan la evasin de lo acordado, interferir u omitir cooperar
con el desarrollo de la otra parte
o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado ()(18)
(Sic.) (El resaltado es nuestro).
Las definiciones que podemos encontrar sobre buena fe son diversas,
no obstante, todas coinciden en los
mismos aspectos, la buena fe es propia del ser humano, inherente a las
creencias y conductas que tenemos
sobre los acuerdos sociales que se
manejan dentro de un ordenamiento
jurdico, social, econmico y cultural
que mantenemos da tras da.
2. Clasificacin de la buena fe
Dentro de la doctrina sobre la buena fe, podemos encontrar diferentes
clasificaciones sobre ella, una es la

que clasifica a la buena fe en dos:
(i) buena fe subjetiva y (ii) buena fe
objetiva.
La buena fe subjetiva, definida como
creencia propia del ser humano sobre
que lo que hacemos es socialmente
correcto, lo cual solo puede ser conocida por la misma persona generadora; ya que, esta informacin se
encuentra en el mbito interno (en
nuestra conciencias, por as decirlo).
Cristofari, en su obra sobre la diligencia, seala que la buena fe de carcter subjetiva consiste en un estado psicolgico y no volitivo, cuyo
substrato est fundado bien en la ignorancia o en un error. Ante ello, reforzamos la idea que la buena fe subjetiva es propia de cada persona, la
cual puede ser fundada por error o
ignorancia.
Por otro lado, la buena fe objetiva, se
define como la conducta realizada de
buena fe, que involucra a los contratantes; ya que para ello, es necesario
que haya un deber de buena fe entre
las partes, de comportarse de forma adecuada y leal, desde el inicio
del contrato hasta incluso momentos
posteriores a l. Esta es la que importa en el mbito de los contratos, se le
denomina actuar de buena fe.
Otra clasificacin de buena fe es la
que se hace entre: buena fe-creencia,
y buena fe-lealtad, ambas comparten
el mismo sentido; no obstante, estas
no son iguales.
La buena fe-creencia se define como
la posicin de ignorancia de determinados hechos, que hacen creer que la
conducta realizada es perfectamente legtima actuar de forma correcta y por ende, los actos (acciones
u omisiones) no provocarn contingencias a nadie. Un ejemplo es la
(17) Diccionario Jurdico. Definicin de buena fe. Visto el: 20 de noviembre del 2012. Ver: <http://www.
diccionariojuridico.mx/?pag=vertermino&id=1122>.
(18) Exp. N 0022-2009-PI/TC, considerando 27.
77
posesin de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al ttulo, con lo cual se establece que en estos casos y siempre que se cumplan
con las formalidades establecidas en
el Cdigo Civil, se tomarn estos actos como vlidos.
Ahora bien, la buena fe-lealtad se refiere a las conductas (comportamientos) de la personas para cumplir sus
deberes, lo que se da en una contrato de trabajo, en el cual comprometo cumplir con mis deberes de Buena
Fe. Las diferentes corrientes del Derecho sea desde el punto de vista laboral, constitucional, civil, consideran a la buena fe como la valoracin
de expresiones positivas: honestidad,
confianza, lealtad, entre otros adjetivos que en principio, rigen en una sociedad, segn los estndares de conductas de ella misma.
En el Derecho y en especial en el Derecho del Trabajo, hay diversos principios; no obstante, consideramos que
un requisito esencial para que estos
principios se encuentren vigentes en
nuestro ordenamiento es que sean recogidos en la legislacin o por la jurisprudencia vinculante; a fin de facultar
a los miembros de la comunidad de
poder exigir su cumplimiento y a su
vez el sancionar su incumplimiento.
Entonces, el lector se preguntar por
qu hasta este punto del artculo no
hemos definido a la mala fe. Es tan
simple como entender que para saber
qu es actuar de mala fe, primero se
debe saber qu es la buena fe. Ahora que conocemos su concepto y sin
nimo de desilusionarlos por el concepto que esbozaremos debemos indicar que la mala fe es el actuar contrario a la buena fe o la omisin de
actuar de buena fe en determinados
supuestos.
III. La buena fe laboral en la
negociacin colectiva
La importancia del principio de buena fe se encuentra recogida dentro del Derecho de Trabajo, desde el
78
inicio, durante y al fin de la relacin

laboral. De ello se desprende que,
ambas partes, de igual forma, deben
realizar todos los actos posibles para
mantener este principio vigente en
todas las acciones que realicen.
Las relaciones nacidas en una relacin de trabajo (contrato de trabajo) son extensivas a las relaciones
colectivas, las cuales nacen a partir
de ella. El profesor Pl Rodrguez, en
su libro sobre los Principios del Derecho del Trabajo, seala que, un
contrato de trabajo no solo crea derechos y obligaciones exclusivamente patrimoniales, sino tambin personales(19). Asimismo, el Convenio
N 154 de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT), establece
que para que la negociacin colectiva funcione eficazmente las dos partes deben actuar de buena fe.
La negociacin colectiva(20) es la
fase dinmica de la autonoma colectiva, la cual se caracteriza por ser:
(i) una fuente dispersa, (ii) bilateral,
(iii) desplegable a travs de la negociacin colectiva, (iv) la cual genera obligacin entre las partes, y
(v) cuyo resultado final es un convenio colectivo que recoja los acuerdos.
Ahora bien, creemos importante citar lo sealado en el libro Principios
de la OIT sobre la negociacin colectiva, se seala que: () el Comit de Libertad Sindical, adems
de destacar la importancia que concede a la obligacin de negociar de
buena fe, ha dejado claro que este
principio implica realizar esfuerzos para llegar a un acuerdo, desarrollar negociaciones verdaderas
y constructivas, evitar retrasos injustificados, cumplir los acuerdos

pactados y aplicarlos de buena fe; a
ello se puede aadir el reconocimiento de las organizaciones sindicales representativas(21). (Sic.) (El resaltado
es nuestro).
Asimismo, la Comisin de Expertos seal que: () diversas legislaciones establecen sanciones contra los empleadores que se niegan
a reconocer a los sindicatos representativos, actitud considerada a
veces como prctica desleal del trabajo. La Comisin recuerda a este
respecto la importancia que atribuye al principio con arreglo al cual
los empleadores y sindicatos deben
negociar de buena fe y realizar esfuerzos para concluir un acuerdo,
con mayor razn en el sector pblico
o en el sector de los servicios esenciales cuando en ellos no se permite a
los sindicatos recurrir a la huelga(22).
(Sic.) (El resaltado es nuestro).
Desde aqu que, el comportamiento
empresarial durante la negociacin
colectiva tendr una proteccin estatal especial contra los actos desleales que puedan ocurrir para beneficio de una parte. Como dice Neves:
Esta posicin debera llevar a que
los empresarios tuvieran en el futuro, especial cuidado con la conducta
que adopten ante el pedido de los sindicatos de establecer para su primera
negociacin colectiva y de ella en
adelante el nivel de rama de activad
o gremio. Una obstruccin extrema
podra significar la intervencin correctiva del Tribunal Constitucional
y la remisin de la controversia a un
Tribunal Arbitral(23).
(19) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho de Trabajo. Tercera edicin, 1988, p. 393.
(20) La negociacin libre y voluntaria reconocida en el artculo 4 del Convenio N 98 de la Organizacin
Internacional de Trabajo.
(21) GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. Principios de la OIT sobre la negociacin colectiva. En: Revista Virtual de Trabajo, p. 47, visto en su versin virtual: <http://www.ilo.
org/public/spanish/revue/download/pdf/gernigon.pdf>.
(22) OIT, 1994, prrafo 243. Visto en: Principios de la OIT sobre la negociacin colectiva. En: Revista
Virtual de Trabajo, p. 47, visto en su versin virtual: <http://www.ilo.org/public/spanish/revue/download/pdf/gernigon.pdf>.
(23) NEVES MUJICA, Javier. La determinacin del nivel negocial en la sentencia del TC. En: Revista
Ius 40, p. 154.
Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia del

Expediente N 03561-2009-PA/TC,
nos seala que el principio de buena
fe en la negociacin colectiva debe
mantenerse en los siguientes tres
supuestos:
1. Las dos partes deben actuar con
buena fe y lealtad para el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociacin
colectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximacin mutua para obtener un
convenio.

Los empleadores como los sindicatos deben participar en las negociaciones de buena fe y hacer
todo lo posible y necesario para
llegar a un acuerdo razonable y
coherente, es decir, debe buscarse la celebracin de negociaciones verdaderas, eficientes, eficaces y constructivas.
2. Los acuerdos adoptados entre

las dos partes deben ser de cumplimiento obligatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo
respeto a los compromisos asumidos es un elemento importante del derecho de negociacin
colectiva.
De esta forma, Leticia Iglesias realiza una clasificacin de la materializacin de la buena fe en la negociacin colectiva en los siguientes
supuestos(24):
Designar a un interlocutor vlido, el/los representante(s)
deber(n) contar con la capacidad negociadora(25), cuyas facultades son necesarias para realizar
la negociacin colectiva y que
esta tenga efecto.
Reconocimiento de los interlocutores del conegociante, se
busca el reconocer (no desconocer o cuestionar) a los interlocutores de la otra partes (segn
corresponda) designados para la
negociacin colectiva(26).
Obligacin de suministrar
informacin(27), conocido en los
ordenamientos como consulta y
comunicacin, con lo cual, las
partes tienen el deber de proporcionar informacin (datos, noticias, entre otros documentos pertinentes) que resulten necesarios
para negociar y llegar a un acuerdo sobre puntos controvertidos.

Dentro de esta obligacin se encuentra la contraposicin de la

otra parte que no deber divulgar la informacin obtenida (derecho de reserva de informacin);
ya que ese es un acto de no buena
fe (mala fe).
Efectuar reivindicaciones razonables, mediante las cuales se

formulan peticiones que, de antemano, se sabe que no son posibles de ser cumplidas por la otra
parte. Es as que, las partes deben
comprometerse a actuar de forma
racional, de manera activa en las
negociaciones proponiendo alternativas accesibles.
Participar en reuniones que resulten necesarias para la negociacin colectiva, dentro del cual
encontramos tres (3) aspectos:
el primero, se refiere a asistir a
las reuniones fijadas en los plazos correspondientes (salvo casos de fuerza mayor o caso fortuito); la segunda, es sobre el no
plantear un sinnmero de reuniones sin justificacin con el
nimo de dilatar el proceso de negociacin; y finalmente, no establecer fechas lmites prximas
para la resolucin del convenio

colectivo, forzando a resultados
que no son conformes por ambas
partes.
Convocar a reuniones con antelacin suficiente, previamente se deben indicar los puntos
a discutir, las partes deben avisar con anticipacin de las reuniones; as como presentar los temas que se tratarn, evitando que
una parte se encuentre en desventaja sobre un punto a tratar en la
reunin, lo cual en vez de ayudar,
entorpecera el procedimiento de
negociacin colectiva.
Justificar las posiciones asumidas, ms an cuando se va a debatir el planteo de la otra parte,
lo cual se debe entender como el
deber de motivar las propuestas
que se realicen; as como la negativa a aceptar la presentada por el
conegociante.
No actuar mediante violencia
fsica o moral, cualquier tipo de
manipulacin a travs de la coaccin, por cualquiera de las dos
partes, est prohibido en cualquier etapa de la negociacin
colectiva, y en general, durante
todo momento se debe evitar realizar este tipo de actos que constituyen, no solo falta laboral, sino
tambin civil y penal.
La adopcin de medidas de
fuerza durante el procedimiento de negociacin colectiva,
como lo es la huelga. En este aspecto, hay diversas opiniones, de
(24) IGLESIAS MERRONE, Leticia. Principales manifestaciones de la buena fe en la negociacin colectiva. En: Revista de Derecho Laboral. Tomo LIII - N 239, julio-setiembre 20010, pp. 504-521.
En: Compendio de Derecho Colectivo de Trabajo. Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per. 2012, pp. 288-296.
(25) ROSENBAUM, Jorge. La Negociacin Colectiva. Tres Enfoques para un Marco Normativo. En:
Relaciones Laborales. N 4, UCUDAL, 1997, p. 32.
(26) Sobre el caso, debo resaltar que el derecho colectivo de trabajo en un pas democrtico se apoya sobre la base del reconocimiento reciproco entre los interlocutores. PREZ DEL CASTILLO, Santiago. Introduccin al derecho de las relaciones colectivas de trabajo. Montevideo, 1995, p. 43.
(27) Convenios Ns 154, 155, 161, 167 y 174, y la Recomendacin 163 de la OIT, refieren sobre el deber
de proporcionar informacin entre las partes.
79
los que piensan que a los trabajadores irse a huelga durante las
tratativas de la negociacin colectiva, trasgreden el principio
de buena fe; la otra posicin, que
comparto, cree que este no es ms
que su derecho a autotutela, y el
cual siempre que sea pacfico, no
debe ser considerar como un acto
de no actuar de buena fe(28).
De esta forma, podemos notar que
el principio de buena fe en la negociacin colectiva supone realizar todos los esfuerzos posibles para llegar
a un acuerdo y mantener vnculos de
lealtad entre las partes, promoviendo
el trato directo.
IV. La mala fe como causal
de arbitraje potestativo
en la negociacin colectiva y la deficiencia de su
regulacin
1. Sobre la lista abierta de manifestaciones de mala fe en la
negociacin colectiva
Las manifestaciones de mala fe es

decir el no actuar u omitir actuar
de buena fe de las partes dentro
de una negociacin colectiva se encuentran recogidas por nuestro legislador en la Resolucin dentro
de una lista de manifestaciones, las
que previamente han sido establecidas como prohibiciones de no hacer
u obligaciones de hacer en la Ley
de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento, Convenios Internacionales, Recomendaciones de
la OIT y otras normas que devienen
en derechos constitucionales como lo
son el derecho al trabajo, a la igualdad, a la no discriminacin, a la integridad fsica, del mismo derecho a
la negociacin colectiva y su regulacin, entre otros.
Ante ello, queda claro que nuestro
legislador ha establecido una lista
de manifestaciones previamente establecidas dentro de otras normas, lo
que resulta repetitivo y contradictorio
80
a la finalidad de la norma que busca

regular al arbitraje potestativo.
Nuestra crtica va directamente al legislador que olvid que antes de dar
ejemplos se debe ofrecer una definicin y parmetros para la valoracin
de conceptos como el actuar de mala
fe. Recordemos que la norma que introdujo a la mala fe como causal de
arbitraje potestativo seala que podr
ser invocada cuando durante la negociacin del pliego se adviertan actos de mala fe que tengan por efecto
dilatar, entorpecer o evitar el logro de
un acuerdo, con lo cual queda claro que son dos supuestos que deben
cumplirse de manera conjunta: (i) en
primer lugar, debe existir un acto de
mala fe, y a su vez (ii) debe coexistir
a este acto la intencin de dilatar, entorpecer o evitar el logro de un acuerdo; este acuerdo no es sino un convenio colectivo, el que se da como
consecuencia de la negociacin del
pliego entre las partes.
Es as que, consideramos que hemos
cumplido con nuestro primer objetivo de ofrecerles parmetros para que
cuando estn dentro de una negociacin colectiva sepan si una accin de
la contraparte o de ustedes mismos
podra calzar en el supuesto.
2. Sobre la valoracin del Tribunal
Arbitral de la mala fe como causal de arbitraje potestativo
Otro punto resaltante sobre los vacos legales en la regulacin de esta
modalidad de arbitraje potestativo es

la falta de delimitacin de las obligaciones del tribunal arbitral sobre
la evaluacin de la mala fe invocada
por una de las partes.
El procedimiento de arbitraje potestativo se divide en seis (6) etapas:
(i) comunicacin del sometimiento al arbitraje potestativo por la
parte denunciante del acto de mala
fe. Es importante mencionar que, la
sola comunicacin inicia el proceso;
(ii) designacin de rbitros, luego de recibida la comunicacin se
cuenta el plazo de cinco (5) das para
su designacin; en caso de que no se
haya elegido rbitro durante el mencionado plazo, la Autoridad Administrativa de Trabajo lo designar(29);
(iii) designacin del presidente
del Tribunal Arbitral por las partes(30), a falta de acuerdo lo designa la
Autoridad Administrativa de Trabajo; (iv) instalacin del Tribunal Arbitral, se contabilizar treinta (30)
das dentro de los cuales se entregarn las propuestas, las cuales se
evaluarn y finalmente se emitir
el laudo arbitral(31) y (vi) de ser el
caso, impugnaciones(32) de las partes, lo cual debe ser resuelto por el
Tribunal Arbitral(33).
La evaluacin sobre la existencia de
mala fe invocada por la parte recae
en obligacin del Tribunal Arbitral
designado de evaluar la veracidad
de los actos sealados; no obstante, al no existir los parmetros que
deben ser considerados, lo que est
(28) Esta informacin fue tomada de la clasificacin presentada por Leticia Iglesias Merrone, en su
obra Principales manifestaciones de la buena fe en la negociacin colectiva, citado en la presente
monografa.
(29) A la fecha, no se ha establecido los parmetros que utiliza la Autoridad Administrativa de Trabajo
para la designacin del rbitro en un Arbitraje Potestativo de esta ndole.
(30) No hay un plazo legal mximo para la designacin del presidente del Tribunal Arbitral.
(31) Esta ltima etapa se subdivide a su vez en: La presentacin de las propuestas, audiencias, etc.
(32) El laudo es inapelable e imperativo para las partes, aunque puede ser impugnado por razn de nulidad y por establecer menores derechos que los legales a favor de los trabajadores (artculos 65 y 66
de la LRCT y artculos 55 a 58 del Reglamento).
(33) Esta referencia ha sido tomada, adems de las normas, de la exposicin de diciembre de 2011, sobre
El arbitraje potestativo y la negociacin colectiva. Perspectivas para la solucin de los conflictos
colectivos laborales de carcter econmico, realizada por Luis Mendoza Legoas (Asesor de la Direccin General de Trabajo Ciudad de Tacna y campamento minero de Toquepala). Visto en: <http://
www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/boletin_12/doc_rel_bol_12_02.pdf>.
ocurriendo en muchos casos es que

no se cumpla con la primera tarea del
tribunal al estar conformado: deliberar si existi un acto de mala fe que
haya tenido como fe entorpecer el
trato directo de las partes. Ante ello,
en este caso nuestro legislador est
volviendo a incurrir en la omisin de
regular como el tribunal arbitral debe
tener una etapa previa de evaluacin
del acto de mala fe invocado por una
de las partes para luego recin evaluar los pliegos de reclamos y emitir el laudo final, en el cual a nuestra
consideracin tambin debera haber
una seccin donde se encuentre motivada la decisin de ser el caso del
tribunal de decidir admitir la denuncia de mala fe.
Conclusiones
1. El principio de la buena fe es ms
grande que una consideracin
personal; las acciones recogidas
en nuestro ordenamiento o en
la jurisprudencia vinculante nos
otorgan parmetros sociales que
exigen el cumplimiento de normas de conducta; es as que, este

concepto que a muchos les parece abstracto toma forma cuando
estas se encuentran dentro de la
legislacin que regula lo que debemos hacer y lo que no.
2. Los actos de mala fe descritos en
la lista taxativa de la LRCT son
derechos recogidos previamente
en diversas normas; con lo cual
el regulador repite lo antes normativizado y se olvida de sealar
los parmetros para que las partes y los rbitros puedan identificar cundo realmente existen
actos de mala fe distintos a los
sealados.
De lo expuesto, podemos sealar que el legislador volvi a olvidar regular de formar correcta
evaluacin de la procedencia de
la denuncia de las partes cuando invoquen el arbitraje potestativo por parte del tribunal arbitral; teniendo en cuenta que no
solo consiste en cometer actos
considerados contrarios a la buena fe sino que estos actos deben

tener como finalidad entorpecer
la negociacin colectiva.

Asimismo, el legislador tiene la

obligacin de defender el derecho de las partes y su seguridad
jurdica en el proceso, fortaleciendo la idea que este arbitraje es excepcional acorde a la
naturaleza de la negociacin
colectiva.
3. Finalmente, consideramos que

no se debe olvidar que la negociacin colectiva es la facultad y
derecho de los empleadores y trabajadores de negociar mediante trato directo, exponiendo sus
ideas para as obtener un acuerdo
beneficioso a los intereses de ambas partes; ante ello, nuestro legislador debe promover la negociacin colectiva y solo en ciertos
casos justificados dar la posibilidad de utilizar al arbitraje siempre
como excepcin y nunca como
regla.
81
SECTOR PRIVADO
II PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO

EN MATERIA LABORAL
RESUMEN
EJECUTIVO
Equipo de investigacin de SOLUCIONES LABORALES

Recientemente, en el diario oficial El Peruano se publicaron las conclusiones del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, el cual establece
una serie de criterios importantes que deben tener en cuenta los operadores al momento de enfrentar procesos de naturaleza laboral. Por ese motivo,
adems de resear el contenido de estas conclusiones, este informe busca
informar a los lectores cules son los aspectos fundamentales de los Plenos
Jurisdiccionales, su significado y metodologa.
Introduccin
COYUNTURA LABORAL
Segn un estudio elaborado por el Grupo Temtico sobre Predictibilidad y Jurisprudencia de la Ceriajus(1) la existencia de sentencias
contradictorias influye en la percepcin desfavorable que tiene el ciudadano sobre la imparticin de justicia, lo que evidencia que es necesario poner en prctica polticas que generen
criterios jurisprudenciales predecibles, ya que
ello producira efectos positivos, entre ellos, el
incremento de la credibilidad institucional y el
nivel de confianza ciudadana en los jueces.
82
En este contexto, los plenos jurisdiccionales

vienen a ser reuniones de Jueces Superiores
o Supremos, cuyo objeto es examinar las soluciones a determinados conflictos jurdicos
y debatir sobre los distintos criterios de interpretacin utilizados por diversos rganos jurisdiccionales ante casos similares, para luego realizar un acto de consenso denominado
Acuerdo, en sesin plenaria, y proceder a
votar por el criterio ms idneo y con ello concordar la jurisprudencia.
Entonces, la intencin de tales sesiones es propiciar la predictibilidad judicial y uniformizar criterios jurisprudenciales que se erigirn
como referentes para el correcto ejercicio de
la funcin jurisdiccional y el fortalecimiento
del sistema jurdico.
Dichos propsitos se configuran como garante de la seguridad jurdica y sobre todo del
derecho a la igualdad ante la ley en los asuntos
litigiosos que son sometidos ante los tribunales del Poder Judicial.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia, como
rgano constitucional y ente rector de este
poder del Estado, tiene un mandato de preservacin del referido derecho fundamental.
I. Aspectos fundamentales de los
plenos jurisdiccionales
1. Concepto
El Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ)(2)

es un rgano de apoyo del Poder Judicial que
(1) El Informe Final del Grupo Temtico sobre Predictibilidad y Jurisprudencia de la Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia se encuentra publicado en la siguiente direccin web: <www.mpfn.gob.pe/descargas/
ceriajus/>.
(2) El CIJ depende a su vez del Consejo Ejecutivo y se encarga bsicamente de proponer planes y medidas de reforma judicial,
acorde con su Plan Operativo.
COYUNTURA LABORAL
tiene como una de sus funciones el

realizar plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales para
lograr la predictibilidad de las resoluciones judiciales.
Esta institucin de apoyo seala que
los plenos jurisdiccionales son foros que propician la discusin de los
principales problemas relacionados
al ejercicio de la funcin jurisdiccional, promovindose as la reflexin
de los magistrados (de la misma especialidad, de una, algunas o todas
las Cortes Superiores de Justicia del
pas) acerca de los temas materia de
debate.
Los plenos jurisdiccionales tienen
como fin que, mediante el debate y
las posteriores conclusiones, se determine el criterio ms apropiado
para cada caso concreto, teniendo
como premisa que, para la deliberacin y fundamentacin de criterios, los participantes han escuchado la exposicin de los expertos en
el tema.
2. Objetivos
Segn la Gua metodolgica de

Plenos Jurisdiccionales aprobada
por el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, las finalidades de la ejecucin de los plenos jurisdiccionales,
son los siguientes:
Lograr la predictibilidad de las
resoluciones judiciales mediante
la unificacin de criterios jurisprudenciales de los magistrados
de las distintas especialidades integrantes de las Cortes de Justicia de la Repblica, para evitar
fallos contradictorios en aras de
reducir el margen de inseguridad
jurdica.
Mejorar la calidad del servicio de
imparticin de justicia, atendiendo eficaz y eficientemente los
procesos judiciales, que redunde
en la disminucin de la carga procesal de los juzgados y salas especializadas del pas.
Promover la capacitacin constante de los magistrados de la Repblica, mediante la implementacin de talleres, conferencias
magistrales y charlas en los eventos a organizarse.
Difusin de los Acuerdos Plenarios a nivel nacional mediante la
publicacin de los mismos; bajo
la coordinacin de la Comisin
de Magistrados correspondiente
y el Centro de Investigaciones
Judiciales.
Mejorar el nivel de confianza
ciudadana en el sistema de administracin de justicia.
3. Tipologas
Conforme a lo establecido en la normativa vigente, podemos decir que

en nuestro pas se llevan a cabo dos
clases de plenos jurisdiccionales:
Investigaciones Judiciales en
coordinacin con la Comisin de
Magistrados Regional o Nacional, segn sea el caso.
4. Base legal
En principio, la actuacin de los plenos jurisdiccionales se regula conforme a lo establecido por el artculo 116 del Decreto Supremo
N 017-93-JUS, Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial (LOPJ) y lo sealado por la
Gua metodolgica de plenos jurisdiccionales aprobada por el Consejo
Ejecutivo del Poder Judicial:
Artculo 116 de la LOPJ, el cual
prev, sobre los plenos jurisdiccionales, lo siguiente:

Plenos jurisdiccionales
Artculo 116.- Los integrantes de las Salas Especializadas,

pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de
concordar jurisprudencia de su
especialidad, a instancia de los
rganos de apoyo del Poder
Judicial.
Plenos Jurisdiccionales Supremos, los cuales se desarrollan a

instancia de los seores jueces de
la Corte Suprema de Justicia; y,
Plenos Jurisdiccionales Superiores, cuya organizacin corre a
cargo del Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial a travs del Centro de Investigaciones Judiciales
del Poder Judicial (CIJ) y de las
Cortes Superiores de Justicia del
pas.
En este contexto, se pueden desarrollar plenos jurisdiccionales distritales, regionales o nacionales:
Plenos Jurisdiccionales Distritales, a cargo de la Comisin
de Magistrados designada por
la Corte Superior de Justicia de
cada Distrito Judicial, en coordinacin con el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder
Judicial.
Plenos Jurisdiccionales Regionales y Nacionales, cuya organizacin y ejecucin se encuentra a cargo del Centro de
Gua Metodolgica de Plenos Jurisdiccionales: Es el documento elaborado por el CIJ y

aprobado por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que es remitido a cada una de las Cortes
Superiores de Justicia y que se
encuentra publicado en la pgina
web del Poder Judicial.

En esta herramienta metodolgica se precisan los procedimientos a seguir por las Comisiones
de Magistrados de los Plenos Jurisdiccionales para la preparacin, ejecucin y difusin de los
Plenos Jurisdiccionales Distritales, Regionales, Nacionales y
Distritales, en coordinacin con
el CIJ.
Por otro lado, las situaciones no

previstas en ellas, suscitadas en el
83
desarrollo del pleno jurisdiccional, sern resueltas por la respectiva Comisin de Magistrados.
Artculo 22 de la LOPJ, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, debemos observar que,
para el caso de los Plenos Jurisdiccionales Supremos, debe aadirse a este marco regulatorio el
artculo 22 de la LOPJ, cuyo primer prrafo seala:
Artculo 22.- Las Salas Especializadas de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica ordenan la publicacin trimestral en
el diario oficial El Peruano de
las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de
ser de obligatorio cumplimiento,
en todas las instancias judiciales
().
El objeto de esta previsin normativa
es que los principios jurisprudenciales que se acuerden por el Supremo
Tribunal deben ser invocados por los
magistrados de todas las instancias
judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento.
Por ello, las Salas Especializadas
que conforman dicho Tribunal deben realizar una labor previa de revisin de las ejecutorias emitidas y,
respecto de ellas, escoger aquellas
que fijan principios jurisprudenciales que deben erigirse en precedentes vinculantes para los jueces de la
Repblica.
De este modo, se garantiza la unidad
en la interpretacin y aplicacin judicial de la ley, como expresin del
principio de igualdad y afirmacin
del valor seguridad jurdica.
5. Importancia
Como ya se haba adelantado, la

ejecucin de plenos jurisdiccionales supone un mecanismo adecuado
para lograr la llamada predictibilidad de las resoluciones judiciales,
84
profundamente vinculada al principio de seguridad jurdica, que supone la no existencia de dos pronunciamientos antagnicos, recados sobre
los mismos argumentos y la aplicacin de la misma normativa.
En ese sentido, la uniformizacin de
los criterios judiciales es vital para la
seguridad jurdica, la certeza y previsibilidad en la imparticin de justicia; sobre todo cuando se sabe que
los pronunciamientos obtenidos por
los tribunales resultan, esencialmente, de una labor de interpretacin.
As, la Corte Suprema de Justicia,
como rgano reconocido constitucionalmente y ente rector del Poder
Judicial, debe dotar al sistema de imparticin de justicia de previsibilidad
y continuidad, concretizndolo a travs de la respuesta judicial, y desde
el principio de igualdad. Solo de esa
forma se garantizar un mismo tratamiento en la aplicacin judicial del
Derecho(3).
En conclusin, los plenos jurisdiccionales simbolizan una excelente
herramienta que permite ir uniformizando criterios jurisprudenciales
(a nivel nacional y de distritos) para
evitar fallos contradictorios, reducir
el margen de inseguridad jurdica y asegurar la transparencia en el
quehacer jurisdiccional.
6. Etapas
La Gua Metodolgica para la realizacin de los Plenos Jurisdiccionales

sostiene que los plenos se desarrollan
en tres etapas:
Informativa: En la cual se realizar la exposicin fundamentada y doctrinaria de las situaciones problemticas sometidas al
Pleno. Se lleva a cabo mediante
conferencias, conversatorios, lecturas comentadas, entre otros; a
cargo del expositor o expositores

invitados, bajo la direccin de un
moderador.
Elaborativa: En la cual se realizarn trabajos de talleres, sobre
problemas o cuestiones puntuales
y concluir con las proposiciones
pasibles de debate plenario.
Deliberativa y Resolutiva: Realizada en la Sesin Plenaria, que
constituye la etapa ms relevante
del Pleno Jurisdiccional. En ella
se sometern a debate las conclusiones alcanzadas en la segunda
etapa, luego de la cual se proceder a la votacin para la adopcin de los Acuerdos Plenarios.
7. Acuerdo Plenario
El Acuerdo Plenario supone el concierto de voluntades de los seores

magistrados sobre el sentido y aplicacin de una o ms normas materiales o adjetivas respecto a los temas sometidos a debate en el Pleno
Jurisdiccional.
Para que una posicin constituya Acuerdo Plenario, debe alcanzar
unanimidad o mayora simple de los
votos emitidos por el total de Magistrados Superiores o de los Vocales
Superiores participantes en el Pleno,
segn se trate de un pleno distrital o
regional, respectivamente.
De presentarse empate en la votacin, el Presidente de la Comisin
tendr voto dirimente y en caso de
no existir Acuerdo Plenario, las posiciones quedarn registradas, debindose indicar el nmero de votos a favor, en contra y las abstenciones si
las hubiera.
8. Efectos
Los acuerdos adoptados en el Acta de

Sesin de los Plenos Jurisdiccionales
(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. La Jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia. En: Precedentes Vinculantes, Sentencias Casatorias y Ejecutorias Relevantes en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fondo Editorial del Poder Judicial, p. XV, 2008.
COYUNTURA LABORAL
Superiores no poseen fuerza vinculante para la resolucin de un caso en

particular. No obstante, orientan a los
magistrados en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, lo cual conlleva
la predictibilidad de las resoluciones
judiciales.
Sin embargo, las decisiones que
emanan los Plenos Jurisdiccionales
Casatorios que tambin persiguen
la unificacin de la lnea jurisprudencial de las diferentes Salas Especializadas de la Corte Suprema
de Justicia s constituyen precedente
vinculante no solo en el seno de esta
mxima instancia judicial (precedente horizontal), sino tambin para los
dems rganos jurisdiccionales inferiores (precedente vertical) segn
lo previsto en el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil.
II. Contenido del II Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia laboral
A lo largo de estos ltimos aos se
haba verificado la existencia de pronunciamientos dismiles emitidos
por los juzgados y salas laborales en
temas coincidentes y recurrentes en
el conocimiento de la jurisdiccin
laboral.
En consecuencia, se haca necesaria
la unificacin de criterios jurisprudenciales que propicien la predictibilidad en los fallos judiciales, utilizando para ello la tcnica del pleno
jurisdiccional.
As, la realizacin de plenos laborales a nivel supremo tiene como metas mejorar la calidad del servicio de
imparticin de justicia en el mbito
del Derecho del Trabajo y optimizando los procesos judiciales, mediante
decisiones predecibles en todas sus
etapas, concordando la jurisprudencia y fijando de ser necesario principios jurisprudenciales, lo cual ayudar a disminuir la carga procesal de
los juzgados y salas especializadas
del pas.
1. Acta
En la ciudad de Lima, los das 8 y 9 de

mayo de 2014, se reunieron los Jueces Supremos integrantes de la Sala
de Derecho Constitucional y Social
Permanente, Primera Sala Constitucional y Social Transitoria y Segunda Sala de Derecho Constitucional y
Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, para
la realizacin de las sesiones plenarias programadas en el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. Las sesiones se llevaron a cabo en
la Sala de Juramentos del Palacio Nacional de Justicia de esta ciudad con
la presencia del seor Presidente del
Poder Judicial en la sesin inaugural,
seor doctor Enrique Javier Mendoza Ramrez, y los siguientes Magistrados Supremos: Hugo Sivina Hurtado, Vicente Rodolfo Walde Juregui,
Roberto Luis Acevedo Mena, Javier
Arvalo Vela, Elina Hemilce Chumpitaz Rivera, Ricardo Guillermo Vinatea Medina, Eduardo Raymundo
Ricardo Yrivarren Fallaque, Isabel
Cristina Torres Vega, Nstor Edmundo Morales Gonzlez, Elizabeth Roxana Margaret Mac Rae Thays, Juan
Chaves Zapater, Silvia Consuelo Rueda Fernndez, Mariem Vicky De La
Rosa Bedriana y Vctor Ral Malca Guaylupo. Se dej constancia de
la inasistencia del seor doctor Jacinto Julio Rodrguez Mendoza, quien
se encuentra de licencia a la fecha de
realizacin de las sesiones plenarias.
El seor Coordinador del Pleno, seor doctor Roberto Luis Acevedo
Mena, luego de constatar la asistencia de los magistrados convocados
declar instalada las sesiones del II
Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral; asimismo, seal como
mecanismo de trabajo: 1) Presentacin de los temas sometidos al Pleno
a cargo de cada uno de los consultores, 2) formulacin de las preguntas;
3) debate; 4) votacin y 5) acuerdo.
Luego de los debates realizados en la
forma indicada, se adoptaron los siguientes acuerdos.
2. Tema N 1: Tutela procesal de

los trabajadores del Sector Pblico
Es necesario que los servidores pblicos sujetos al rgimen

laboral privado regulado por el
Decreto Legislativo N 728 agoten la va administrativa?

El Pleno acord por unanimidad:
No es necesario que agoten la va

administrativa. El agotamiento
de la misma solo ser exigible en
los siguientes supuestos:
i) Aquellos trabajadores sujetos

al rgimen laboral pblico
(Decreto Legislativo N 276
y los trabajadores amparados
por la Ley N 24041);
ii) Aquellos trabajadores que

inicien y continen su prestacin de servicios suscribiendo Contratos Administrativos
de Servicios (Decreto Legislativo N 1057); y,

iii) Aquellos trabajadores incorporados a la carrera del servicio civil al amparo de la Ley
N 30057 - Ley del Servicio
Civil (Servir).
No obstante, no ser exigible en

los supuestos excepcionales a
que se refiere el artculo 19 de la
Ley N 27584 as como en aquellas impugnaciones que se formulen en contra de actos materiales,
a que se refiere el artculo 4 inciso 3 de la citado ley.
Cul es el rgano administrativo competente para el agotamiento de la va administrativa?

El rgano administrativo competente para el agotamiento de

la va administrativa es el Tribunal del Servicio Civil, solo respecto de las pretensiones referidas a:
85
continen su prestacin de
servicios suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios
(Decreto Legislativo N 1057);
y, trabajadores incorporados a la carrera del servicio civil al amparo de la Ley
Civil?
i) El acceso al servicio civil;

ii) Evaluacin y progresin en la
carrera;
iii) Rgimen disciplinario; y,
iv) Terminacin de la relacin
de trabajo, de conformidad
con el artculo 17 del Decreto Legislativo N 1023. Los
regmenes laborales pblicos
especiales se rigen por sus
propias normas.
Al amparo de la Ley N 26636,

el rgano jurisdiccional competente para demandas contencioso-administrativas es el Juzgado
Especializado de Trabajo, pues
as lo estableci la Segunda Disposicin Modificatoria de la Ley
N 29364, Ley que modifica diversos artculos del Cdigo Procesal Civil. Mientras que, en
aplicacin de la Ley N 29497,
el rgano jurisdiccional competente para conocer las demandas
contencioso-administrativas es
el juzgado especializado de trabajo, pues as se establece expresamente en el numeral 4 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo.
Cul es la va procesal judicial

pertinente para aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico (Decreto Legislativo
N 276 y los trabajadores amparados por la Ley N 24041); trabajadores que inicien y continen su prestacin de servicios
suscribiendo Contratos Administrativos de Servicios (Decreto
Legislativo N 1057); y, aquellos
incorporados a la carrera del
servicio civil al amparo de la Ley
Civil?

En aquellos distritos judiciales

en los que se encuentre vigente
la Ley N 26636, la va procesal
ser la del proceso contencioso
administrativo, de conformidad
con lo establecido en la Ley
N 27584; y, en aquellos distritos
judiciales en los que se encuentre
vigente la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo, la va
procesal ser la del proceso contencioso-administrativo, conforme lo establece el artculo 2 numeral 4 de la misma.
Cul es el rgano jurisdiccional competente para conocer
demandas contencioso-administrativas de aquellos trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico (Decreto Legislativo
N 276 y los trabajadores amparados por la Ley N 24041);
trabajadores que inicien y
86
Cul es la va procesal judicial

para que los trabajadores demanden la invalidez del contrato administrativo de servicios?

a)
Aquellos trabajadores que inicien y continen su prestacin de servicios suscribiendo Contratos Administrativos
de Servicios - CAS (Decreto Legislativo N 1057), debern tramitar su demanda de
invalidez en la va del proceso
contencioso-administrativo.
b)
Aquellos trabajadores que iniciaron su prestacin de servicios sujeto a contratos modales
(Decreto Legislativo N 728) o
contratos de servicios no personales (SNP), en una entidad
pblica bajo el rgimen laboral de la actividad privada o
mixto, y que posteriormente

suscribieron contratos CAS,
deben tramitar su demanda de
ordinario laboral.
c)
Aquellos trabajadores que iniciaron su prestacin de servicios sujetos a contratos temporales o contratos de servicios
no personales (SNP), en una
entidad pblica cuyo rgimen
laboral sea exclusivamente el
rgimen de la actividad pblica, y que posteriormente suscribieron contratos CAS, deben tramitar su demanda de
contencioso-administrativo; y,
d)
Si el rgimen laboral de la entidad es el rgimen laboral pblico y el trabajador inicia su
prestacin de servicios suscribiendo un contrato administrativo de servicios pero
contina laborando luego de
vencido el plazo de vigencia del mismo, la va procesal
ser la del proceso contencioso-administrativo. Si el personal de la entidad se encuentra
bajo el rgimen laboral privado o mixto, la va procesal
ser la del proceso ordinario
laboral.
e)
En los casos en que el juez
de la causa advierta la improcedencia de la demanda por
incompetencia; este debe disponer la remisin del proceso
al juez competente para que
conozca del mismo o adecuar
la va procesal, de ser el caso.
Cul es el rgano competente
para conocer demandas planteadas por trabajadores obreros municipales?

El rgano jurisdiccional competente es el juez laboral en la va

del proceso ordinario o abreviado laboral segn corresponda,
COYUNTURA LABORAL
atendiendo a las pretensiones que

se planteen; pues de conformidad con el artculo 37 de la Ley
N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, los obreros municipales se encuentran bajo el rgimen laboral de la actividad
privada y como tales, no estn
obligados a agotar la va administrativa para acudir al Poder
Judicial.
3. Tema N 2: Desnaturalizacin
de los contratos. Casos especiales: Contrato Administrativo
de Servicios (CAS)
4. Tema N 3: Tratamiento judicial

del despido incausado y despido fraudulento: Aspectos procesales y sustantivos
En qu casos existe invalidez

de los contratos administrativos de servicios?
Cul es el rgano jurisdiccional competente para conocer

una pretensin de reposicin
por despido incausado o despido fraudulento?
El Pleno acord por mayora:
Existe invalidez de los contratos administrativos de servicios,

de manera enunciativa, en los siguientes supuestos:
Al amparo de la Ley N 26636,

los jueces de trabajo estn facultados para conocer una pretensin de reposicin por despido
incausado o despido fraudulento,
en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo. Mientras que, al
amparo de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, el
rgano jurisdiccional competente para conocer una pretensin de
reposicin por despido incausado
o despido fraudulento es el Juzgado Especializado de Trabajo,
o quien haga sus veces, de conformidad con el numeral 2 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal
del Trabajo.
a)
Cuando la relacin contractual preexistente tiene su origen en un mandato judicial
de reposicin al amparo de
la Ley N 24041, o por aplicacin directa de la norma al
caso concreto.
b)
Cuando se verifica que previo a la suscripcin del contrato CAS, el trabajador tena
una relacin laboral de tiempo
indeterminado por desnaturalizacin de la contratacin
modal empleada.
c)
Cuando se verifica que previa a la suscripcin del contrato CAS, el locador de servicios tena, en los hechos, una
relacin laboral de tiempo
indeterminado encubierta.
d)
Si el trabajador inicia sus
servicios suscribiendo contrato administrativo de servicios
pero contina prestndolos
sin suscribir nuevo contrato
CAS, no existe invalidez de
inconstitucional, de conformidad
con el artculo 36 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR. En los
casos en que exista en trmite una
demanda de amparo, esta deber
ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que la
misma ha sido interpuesta dentro
del plazo de 30 das hbiles.
los contratos administrativos

de servicios suscritos; sin embargo, esta circunstancia no
origina la prrroga automtica del contrato CAS suscrito y
se entiende que la relacin laboral posterior fue o es, segn
sea el caso, una de naturaleza
indeterminada.
Cul es el plazo de caducidad

y cmo se computa, para presentar una demanda de reposicin por despido incausado o
despido fraudulento?

El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposicin por despido incausado o
despido fraudulento es de treinta (30) das hbiles de producido el despido calificado como
Cules son las pretensiones que pueden plantearse y

acumularse en un proceso de
reposicin?

En aplicacin de la Ley N 26636,

las pretensiones de impugnacin
de despido incausado o despido fraudulento pueden acumularse a cualesquiera otras pretensiones, bajo las formas que prev el
artculo 87 del Cdigo Procesal
Civil, y sern tramitadas en la va
procesal ordinaria laboral, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artculo 4 de la Ley
N 26636. Mientras que, al amparo de la Ley N 29497, Nueva Ley
Procesal del Trabajo, las pretensiones de reposicin en los supuestos
de despido incausado o despido
fraudulento solo podrn plantearse como pretensin principal nica y sern tramitadas en la va del
proceso abreviado laboral; mientras que, si son acumuladas a otras
pretensiones distintas a aquella,
sern de conocimiento del juez laboral en la va del proceso ordinario laboral, de conformidad con el
artculo 2 inciso 2 de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo.
Puede incluirse el monto de

las aportaciones no realizadas a los sistemas de seguridad social como parte del
quntum indemnizatorio en
una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios,
planteada como consecuencia de un despido incausado o
fraudulento?
87
S. Las aportaciones a los sistemas de seguridad social pblico

o privado, no realizadas con motivo del despido incausado o despido fraudulento, podrn ser incluidas como criterio de clculo
del monto indemnizatorio en una
demanda de indemnizacin por
daos y perjuicios.
para el clculo de la compensacin por tiempo de servicios,

adems de tener carcter de conceptos pensionables, especficamente para el caso de los jueces
y fiscales.
Son competentes los juzgados

de paz letrados para conocer
pretensiones no cuantificables?

Cul es la remuneracin
computable para el clculo de
la compensacin por tiempo de
servicios y pensiones en el rgimen laboral privado?
Los juzgados de paz letrados no

son competentes para conocer
pretensiones no cuantificables,
pues de conformidad con el artculo 1 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, solo
son competentes para conocer
pretensiones cuantificables originadas en demandas de obligacin
de dar sumas de dinero y ttulos ejecutivos, cuyas cuantas no
sean superiores a cincuenta (50)
Unidades de Referencia Procesal
(URP).
La remuneracin computable se
encuentra compuesta por todo
concepto percibido por el trabajador que cumpla con las caractersticas establecidas en el artculo
6 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728,
aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, sin perjuicio
de las excepciones que establece la ley; adems de todos aquellos que en aplicacin del Principio de primaca de la realidad,
evidencien una naturaleza jurdica remunerativa.
Cul es la naturaleza jurdica
del Bono por funcin fiscal y jurisdiccional? Es computable el
Bono por funcin fiscal y jurisdiccional al calcular la compensacin por tiempo de servicios?
Es pensionable el Bono por
funcin fiscal y jurisdiccional?

El Bono por funcin jurisdiccional y el Bono por funcin fiscal tienen naturaleza remunerativa, y como tal, son computables
88
La Sexta Disposicin Transitoria de la Nueva Ley Procesal

del Trabajo, Ley N 29497, establece la competencia de los
tribunales unipersonales, sealando que estos pueden conocer de los recursos de apelacin
en causas cuya cuanta reconocida en la sentencia no supere las setenta (70) Unidades de
Referencia Procesal (URP); aun
cuando exista tambin reconocimiento de una pretensin no
cuantificable.
6. Tema N 5: Competencia de los

juzgados de paz letrados, especializados y tribunal unipersonal
5. Tema N 4: Remuneracin
computable para la compensacin por tiempo de servicios y
pensiones: Regmenes especiales
Son competentes los juzgados

de paz letrados para conocer
pretensiones no cuantificables
acumuladas con una pretensin cuantificada que s es de su
competencia por la cuanta?

En la Nueva Ley Procesal del

Trabajo, los juzgados de paz letrados no son competentes para
conocer pretensiones no cuantificables acumuladas con una
pretensin cuantificada que s es
de su competencia por la cuanta; pues estos nicamente pueden conocer las materias expresamente sealadas en el artculo
1 de la Ley N 29497.
En qu supuestos tiene competencia un Tribunal Unipersonal por cuanta?
En qu supuestos tiene competencia un Tribunal Unipersonal cuando existe acumulacin

de pretensiones?

El Tribunal Unipersonal tiene

competencia para conocer sobre
los recursos de apelacin cuando la suma de todas las pretensiones acumuladas y reconocidas
en sentencia, no supera el monto ascendente a las setenta (70)
Unidades de Referencia Procesal (URP), de conformidad con la
Sexta Disposicin Transitoria de
la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497.
Cul es el rgano jurisdiccional competente funcionalmente
para conocer las demandas laborales y previsionales contra
las actuaciones de la Superintendencia de Banca y Seguros
(SBS), considerando que la Ley
N 29782 modific el artculo
11 de la Ley N 27584?

El juez competente es el juez especializado de trabajo y la va

procedimental es la va ordinaria laboral, ya que as lo establece de manera expresa el literal j)
del numeral 1 del artculo 2 de la
Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
COYUNTURA LABORAL
Cul es el juez competente y

la va procedimental para conocer las pretensiones vinculadas al Sistema Privado de
Pensiones?

El juez competente es el juez especializado de trabajo y la va

procedimental es la va ordinaria laboral, ya que as lo establece de manera expresa el literal j)
del numeral 1 del artculo 2 de la
Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.
7. Tema N 6: Plazos para interponer recursos impugnatorios:

notificacin y rebelda
Desde cundo se debe computar el plazo de impugnacin de

una resolucin judicial?

El cmputo del plazo de impugnacin de una resolucin judicial en la Ley N 29497, Nueva
Ley Procesal del Trabajo se inicia
desde el da siguiente de la fecha
programada para la notificacin
de sentencia, de conformidad con
los artculos 32 y 33 de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo; y solo
en casos excepcionales cuando
no se tenga certeza de la notificacin en el plazo que prev la Ley
N 29497, se computar desde el
da siguiente a la fecha de recepcin de la notificacin efectuada
a las partes.
En qu casos se debe declarar

la rebelda en los procesos laborales sujetos a la NLPT?

El demandado ser declarado rebelde automticamente si incurre en cualquiera de los supuestos
contemplados en el numeral 1 del

artculo 43 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497,
esto es: (i) no asistir a la audiencia de conciliacin (incomparecencia en sentido estricto);
(ii) no contar con poderes suficientes para conciliar; y, (iii) no
contestar la demanda.
Se deben considerar caducas

las aportaciones previsionales
realizadas antes del 1 de mayo
de 1973 en el Rgimen Obrero
regulado por la Ley N 13640,
una vez transcurrido el plazo
sealado en la Ley N 8433?
La parte rebelde puede incorporarse al proceso contestando

la demanda en los casos de rebelda por falta de facultades
para la conciliacin?
No se deben considerar caducas las aportaciones previsionales realizadas antes del 1 de

mayo de 1973, fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley
N 19990, una vez transcurrido
el plazo sealado en el artculo
23 de la Ley N 8433, salvo que
exista resolucin que lo declare, conforme lo dispone el citado Decreto Ley.
El Pleno acord por mayora

absoluta:
El demandado declarado rebelde
s puede contestar la demanda; ya
que se debe diferenciar este acto
del hecho de comparecer, adems
de privilegiar el derecho de defensa, el principio de contradiccin y
el principio de veracidad, en tutela
del derecho al debido proceso.
8. Tema N 7: Incrementos a beneficiarios de pensin mnima
Se debe pagar a los beneficiarios de la Ley N 23908 los conceptos contenidos en las cartas
normativas del sistema de seguridad social?

No se deben pagar a los beneficiarios de la Ley N 23908 los

conceptos contenidos en las cartas normativas del sistema de
seguridad social. Sin embargo,
calculada la pensin mnima, los
aumentos pensionarios que se
dispongan con posterioridad deben ser incrementados a esta.
9. Tema N 8: Caducidad de aportaciones de acuerdo con la Ley

N 8433
Son computables para efectos

previsionales las contribuciones realizadas de acuerdo con
la Ley N 10941, antes de implementarse el Seguro Social
del Empleado mediante Ley
N 13724 en 1962?

S son computables para el

clculo del periodo de aportacin previsional las contribuciones realizadas bajo los alcances
del artculo 2 la Ley N 10941,
del 1 de enero de 1949, inclusive antes de la creacin del Seguro Social del Empleado en el ao
1962.
Las referidas contribuciones no
pierden su carcter previsional
aun cuando la Ley N 10941 haya
dispuesto que ellas fueran destinadas a la edificacin y equipamiento de los planteles hospitalarios y al otorgamiento de las
prestaciones provisionales de los
riesgos de enfermedad, maternidad y muerte.
89
SECTOR PRIVADO
HOMOLOGACIN DE REMUNERACIONES
DE LOS DOCENTES UNIVERSITARIOS
RESUMEN
EJECUTIVO
Noelia Belmira ALVA LPEZ(*)

La autora analiza la reciente sentencia sobre homologacin de remuneraciones
de los docentes universitarios, dando los alcances histricos pertinentes para
entender la magnitud del caso, que debido a su antigedad debe darse de
manera automtica, sin necesidad de acudir, en busca de justicia, a los Tribunales. De tal manera, el cumplimiento de esta exigencia debe realizarse sin
mayores dilaciones para as no acrecentar de manera innecesaria la carga del
Poder Judicial.
Introduccin
COYUNTURA LABORAL
Existe un compromiso pendiente que el Estado mantiene en relacin a la equiparacin de

las remuneraciones de los catedrticos con
los magistrados judiciales. Hace ya ms de 25
aos que se promulg la Ley N 23733 - Ley
Universitaria(1), la cual en su artculo 53 menciona lo siguiente:
90
Artculo 53.- Las remuneraciones de los

profesores de las Universidades pblicas
se homologan con las correspondientes a
las de los Magistrados Judiciales.
Los profesores tienen derecho a percibir,
adems de sus sueldos bsicos, las remuneraciones complementarias establecidas
por la ley cualquiera sea su denominacin.
La del Profesor Regular no puede ser inferior a la del Juez de Primera Instancia.
Sin embargo, esta homologacin de haberes
ha sufrido cambios y reclamos que se han convertido, a lo largo de los aos, en un ciclo de
problemas, lo cual es lamentable pues refleja
la poca comprensin que existe sobre cul es

la funcin de la educacin en el desarrollo del
pas.
I. Antecedentes
Tenemos como antecedentes normativos, a la
Ley N 29137, que aprueba los trminos de
continuacin del programa de homologacin
de los docentes de las universidades pblicas y
la Ley N 29223(2) que establece que este pago
se efectuara a partir del 1 de junio de 2007.
Quedaron muchos aos sin reconocer, o sea,
se inicia luego de ms de 20 aos de su vigencia, con la emisin de los Decretos de Urgencia Ns 033-2005 y 002-2006, emitidos por
el Poder Ejecutivo y publicados el 22 de diciembre de 2005 y el 21 de enero de 2006, respectivamente. Debido a que se desconocieron
los primeros 23 aos de homologacin, el Poder Ejecutivo inici un proceso de inconstitucionalidad, debidamente representada por la
Ministra de Estado en la Cartera de Justicia
de ese entonces, Rosario del Pilar Fernndez
Figueroa:
(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.
(1) Promulgada con fecha 9 de diciembre del ao 1983.
(2) Publicada el 6 de mayo del ao 2008.
COYUNTURA LABORAL
1. Primera instancia
Antecedente
Tipo de proceso
Proceso de inconstitucionalidad.
Demandante
Poder Ejecutivo
Norma impugnada
Ley N 29223
Vicios
Violacin al principio de irretroactividad de las leyes (artculo 103 de la Constitucin), violacin al principio de programacin del presupuesto pblico y falta de
legitimidad del Congreso para la emisin de la Ley N 29223
Petitorio
Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 29223, Ley que precisa la aplicacin

de la Ley N 29137, Ley que aprueba los trminos de continuacin del programa
de homologacin de los docentes de las universidades pblicas
Resolucin
Infundada
De tal manera que, con fecha 29 de

diciembre de 2009, se public en el
diario oficial El Peruano la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 00031-2008PI/TC en la que el mximo rgano
colegiado constitucional se pronunci sobre la demanda interpuesta
por el propio Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de Justicia, contra lo dispuesto por el Poder Legislativo en la Ley N 29223, Ley
que precisa la aplicacin de la Ley
N 29137, la cual, a su vez, regula la continuacin del proceso de
homologacin de remuneracin de
los docentes de las universidades
pblicas del pas.
La citada pretensin de inconstitucionalidad fue desestimada por el
Tribunal Constitucional al declarar
infundada la demanda, sin embargo,
tal decisin tiene importancia, entre otros puntos, debido a que, indica que no se pueden desconocer los
pedidos de homologacin, en los siguientes trminos:

Debemos entender que, el proceso de homologacin de los

salarios de los docentes de las
universidades pblicas constituye un proceso que compromete a todos los poderes pblicos.
Ello importa que ninguna autoridad se resista poniendo trabas o
interfiriendo en este proceso bajo
responsabilidad de incurrir en
Ahora bien, el juez de primera instancia declara la conclusin del proceso y sin lugar a pronunciamiento
sobre el fondo, debiendo la Universidad del Centro del Per dar cumplimiento a la homologacin, citando al Exp. N 00023-2007-PI/TC en
su apartado 6:

desacato a las decisiones de los

rganos judiciales.
Ahora, expondremos el ltimo criterio de la Corte Suprema de Justicia
respecto a este tema.
II. Anlisis del caso: Casacin N 175-2012-Junn
Reseando los hechos, la demandante Flor de Mara Ayala Leonardi, interpone demanda contencioso-administrativa contra la Universidad
Nacional del Centro del Per, con la
finalidad que el rgano jurisdiccional
ordene el cumplimiento del artculo
53 de la Ley N 23733 - Ley Universitaria, que dispone la homologacin
de las remuneraciones de los docentes de las universidades pblicas con
las de los magistrados del Poder Judicial; debiendo abonarse el reintegro y/o devengados con retroactividad al 26 de junio de 1985 ms
intereses legales de ley.
La Universidad Nacional del Centro
del Per contesta la demanda solicitando que se declare infundada, sosteniendo, entre otros argumentos, que
la peticin de la accionante, la realiza
sin sustento legal alguno que ampare
su pretensin, dado que se debe considerar que la administracin econmica y financiera del Estado se rige por
Presupuestos que anualmente aprueba
el Congreso de la Repblica.
El Tribunal entiende en efecto,

que las demandas que se vienen
tramitando en el Poder Judicial
y que tienen como pretensin se
disponga la homologacin de las
remuneraciones de los docentes
de las universidades con la de
los Magistrados del Poder Judicial, carecen de objeto una vez
que este Colegiado publique la
presente sentencia, puesto que
en el marco de la presente sentencia el proceso de homologacin ser automtico y por el
solo imperio de la sentencia que
as lo dispone.
Agrega, adems, lo dicho en el fundamento 88 de la misma sentencia:

En tal sentido, este Colegiado debe precisar que los efectos
de esta sentencia opera automticamente con efecto vinculante
en todas las instancias del Poder
Judicial en que se estuviera tramitando una demanda que tenga
como nica pretensin el cumplimiento del artculo 53 de la Ley
Universitaria con relacin a los
profesores universitarios en actividad, ya sea a travs del proceso de cumplimiento o del proceso
contencioso administrativo.
Concluye la cita con el fundamento 89:

En tales procesos, en aplicacin

de la presente sentencia, los rganos judiciales correspondientes, dispondrn la conclusin de
los referidos procesos declarando sin lugar el pronunciamiento sobre el fondo y ordenando
a las instancias emplazadas el
91
cumplimiento de la presente sentencia sin mayores dilaciones.

De tal manera que una vez explicado dicho precedente, y al ser dicho
proceso uno contencioso-administrativo, por el cual se solicita la aplicacin del artculo 53 de la Ley Universitaria, se encuentra dentro del
supuesto establecido por el Tribunal
Constitucional, as que el Juez de Primera instancia, como era lgico, decidi que debe declararse de acuerdo
de lo establecido lneas arriba.
2. Segunda instancia
Elevados los actuados a segunda instancia, en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la demandante Flor De Mara Ayala Leonardi; la
Sala Superior confirm la sentencia
apelada que declara la conclusin del
proceso, sealando que se encuentra
adecuada la decisin a la que arrib
el juzgador, as como el razonamiento realizado en los fundamentos de
la sentencia recurrida, para declarar
la conclusin del proceso sin emitir
pronunciamiento sobre el fondo.
Al haber acaecido el deceso de la demandante, la Sala Superior declar
la sucesin procesal a favor de Maricela Amanda Ayala Leonardi, en
su condicin de tutora de su sobrino
menor.
3. Recurso de casacin
El recurso de casacin fue declarado

procedente, teniendo por objeto determinar los siguientes puntos:
Determinar si en el presente
caso al expedirse las resoluciones impugnadas se han vulnerado los derechos constitucionales al debido proceso y la tutela
jurisdiccional.
Determinar si se ha vulnerado el
derecho a la motivacin escrita
de las resoluciones judiciales.
Sin embargo, fue su decisin declarar
Infundado el recurso por considerar
92
que las instancias de mrito han

cumplido con observar el derecho
de las partes al debido proceso, as
como motivar adecuadamente la decisin impugnada, y que ya se encuentra ordenada la homologacin
demandada por lo que el a quo solo
debe disponer el cumplimiento de la
homologacin de las remuneraciones
peticionadas.
La Corte Suprema, para explicar
todo el proceso histrico que ha
desencadenado esta situacin materia
de litis, nos da los alcances constitucionales que originaron la homologacin comentada.
En la Constitucin Poltica del Estado de 1979 en su artculo 31,
contempla la garanta institucional de la autonoma universitaria
prescribiendo:
La educacin universitaria tiene entre sus fines la creacin intelectual y artstica, la investigacin cientfica y tecnolgica y la
formacin profesional y cultural.
Cada universidad es autnoma en
lo acadmico, normativo y administrativo dentro de la ley (...).
Esta norma constitucional necesitaba de una actividad posterior para
relacionar este principio con los casos especficos. Es as que en 1983 se
public la Ley N 23733 - Ley Universitaria cuyo artculo 1 seala:
Las Universidades estn integradas por profesores, estudiantes y graduados. Se dedican al
estudio, la investigacin, la educacin y la difusin del saber y
la cultura, y a su extensin y proyeccin sociales. Tienen autonoma econmica, normativa y administrativa, dentro de la Ley.
Estando a lo expuesto, la autonoma universitaria debe ser entendida como garanta institucional de la
universidad, basada en los principios

de excelencia acadmica, investigacin libre y plural; en el caso de la
universidad pblica, la garanta institucional de la autonoma universitaria, supone el dotar a la universidad del presupuesto adecuado para
el cumplimiento de sus fines institucionales(3); siendo as la regulacin
legislativa de la autonoma universitaria, no solo tiene amparo constitucional, sino que sus desarrollos deben ser tomados como parmetros en
cuanto favorezcan a su mejor proteccin constitucional como institucin
de la libertad cultural y cientfica(4).
Es as que con el objeto de viabilizar los fines institucionales de las
universidades pblicas, se promulg
la Ley N 23733 que en su artculo
53 establece que: Las remuneraciones de los profesores de las Universidades Pblicas se homologan con
las correspondientes a las de los Magistrados Judiciales. Los profesores
tienen derecho a percibir, adems de
sus sueldos bsicos, las remuneraciones complementarias establecidas
por la ley cualquiera sea su denominacin. La del Profesor Regular no
puede ser inferior a las del Juez de
Primera Instancia; esto es, su objetivo era permitir a los docentes universitarios una remuneracin adecuada que permita un permanente
desarrollo en la formacin acadmica y cientfica; y as brindar una docencia de calidad que asegure su bienestar personal y familiar.
En esta lnea de pensamiento, si bien
es cierto, desde la dacin de la Ley
Universitaria a los docentes universitarios de las universidades pblicas
se les reconoci el derecho a percibir
una remuneracin igual a las de los
magistrados del Poder Judicial, tambin lo es que hasta la fecha no se ha
cumplido con el proceso integral de
homologacin; por el contrario mediante las siguientes leyes:
(3) Expediente N 00023-2007-AI/TC, fundamento 37.

(4) Expediente N 00023-2007-AI/TC, fundamento 40.
COYUNTURA LABORAL
Ley N 26457, denominada

Amplan el proceso de reorganizacin universitaria a las universidades estatales que lo requieran
para regularizar o modernizar su
organizacin.
Ley N 28427 - Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2005.
Se suspendi en dos ocasiones lo
dispuesto por la Ley Universitaria
sobre homologacin, lo que significaba seguir postergando un derecho
que garantizaba el estatus remunerativo de los docentes universitarios
pblicos.
El Gobierno con la finalidad de dar
solucin a un legtimo derecho reconocido a los profesores de las universidades pblicas, despus de ms de
20 aos de vigencia de la Ley Universitaria, public el 10 de setiembre de 2005, la Ley N 28603 que
restituy la vigencia del artculo 53
de la Ley Universitaria y derogando la Dcima Disposicin Final de
la Ley N 28427(5), disponiendo la
elaboracin de un Programa de Homologacin progresivo; tal es as
que mediante Decreto de Urgencia
N 033-2005 del 22 de diciembre de
2005, se aprueba el Marco del Programa de Homologacin de los Docentes de las Universidades Pblicas segn lo dispuesto por la Ley
N 28603, as como el cuadro de
equiparacin y escala de ingresos
homologados; para posteriormente dictarse el Decreto de Urgencia
N 002-2006 que autoriza las modificaciones al presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2006.
De esta manera se demuestra la voluntad del Estado de dar solucin a
esta problemtica. Se debe considerar que se desconocen los primeros
23 aos de la homologacin, pues
el cronograma rige a partir del ao
2006 y es debido a este desconocimiento que se interpuso la demanda
explicada en el primer numeral del
presente informe.
III. Efectos de las sentencias

emitidas por el TC
En relacin con los efectos de las
sentencias emitidas en los procesos
de inconstitucionalidad debe indicarse que:

La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa

de la Constitucin; tal y como se
desprende del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional y de su regulacin especfica establecida
en el artculo 75 del C.P. Const.;
defensa que, por lo dems, es de
la dimensin de la norma jurdica suprema formal y esttica,
como tambin de la norma material y dinmica(6). En relacin
a sus efectos: La sentencia de
inconstitucionalidad de una ley
por su carcter de cosa juzgada
tiene efectos vinculantes y obligatorios para los poderes pblicos, lo que se deriva del carcter
general que produce los efectos derogatorios de su sentencia
(artculo 204 de la Constitucin
Poltica del Estado y artculo 82
del C. P. Const.) () el carcter
vinculante de las sentencias del
Tribunal Constitucional genera
consecuencias que van ms all
de los efectos de la cosa juzgada
forma, toda vez que su observancia es no solo para las partes del
proceso, sino tambin para los
poderes y rganos constitucionales y para los casos futuros similares, debido a lo dispuesto en el
fallo de la sentencia decisum y
tambin a sus fundamentos y consideraciones ratio decidendi
() La ejecucin de las sentencias constitucionales est directamente vinculada al modelo de
organizacin de la jurisdiccin
constitucional de un sistema jurdico determinado, y a las posibilidades jurdicas y fcticas de su
actuacin(7).
Teniendo en cuenta el anlisis descrito en los fundamentos anteriores, y estando a la renuencia constante de las universidades pblicas que
innecesariamente acrecientan la carga procesal del Poder Judicial, la
Corte Suprema considera necesario establecer reglas claras y precisas para solucionar un conflicto social que se ha venido arrastrando a
lo largo de estos aos, y que ha implicado mayor carga de expedientes
en todas las instancias. Evidentemente, esto ha tenido impacto en el gasto
pblico, puesto que al asignar nuevo
personal e infraestructura a los rganos jurisdiccionales a nivel nacional,
signific mayores recursos econmicos para solventar el presupuesto institucional, situacin que fue descrita
en el Informe Defensorial emitido por
la Defensora del Pueblo, en el que indica que la justicia contencioso-administrativa se encuentra congestionada
de expedientes, incluso los Juzgados
Contenciosos Administrativos fueron
declarados en emergencia el ao 2005
por su excesiva carga procesal; motivo por el que para acabar tal situacin,
es que se orden declarar la conclusin del proceso sin lugar a pronunciamiento sobre el fondo y ordenarse la
homologacin sin mayores dilaciones.
Conclusiones
Todo proceso en el que se formule como nica pretensin el cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
53 de la Ley universitaria, esto es la
homologacin de remuneraciones
de los docentes de las universidades
(5) Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el ao Fiscal 2005.
(6) GARCA BELAUNDE, Domingo y ETO CRUZ, Gerardo. Efectos de las Sentencias Constitucionales. En: La Sentencia Constitucional en el Per. Editorial Adrus SRL., Primera edicin, 2010, p. 42.
(7) CANALES CAMA, Carolina: Eficiencia y Cumplimiento de las Sentencias del Tribunal Constitucional. En: La Sentencia Constitucional en el Per. Adrus SRL, Primera edicin, 2010, pp. 140
y 143.
93
pblicas con la de los magistrados

del Poder Judicial, el juez debe: declarar la conclusin del proceso y sin
lugar sobre el pronunciamiento sobre
el fondo en cualquier instancia en el
estado en que se encuentre, incluso
ante la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, ordenando su cumplimiento sin mayores dilaciones, bajo
responsabilidad.
En caso de que la universidad emplazada no haya cumplido con la homologacin automtica, el juez de origen en etapa de ejecucin ordenar
su cumplimiento, bajo apercibimiento de aplicarse el artculo 41, inciso 3
del Texto nico Ordenado de la Ley
N 27584:

Artculo 41.- Deber personal de

cumplimiento de la sentencia
41.3 En la ejecucin de la sentencia los funcionarios encargados
94
de exteriorizar la voluntad de las

entidades mediante actuaciones
son solidariamente responsables
con esta.
Adems de adoptar las medidas pertinentes para su efectividad sin perjuicio de imponerse la multa compulsiva y progresiva que contempla
al artculo 53 nmero 1 del Cdigo
Procesal Civil, de aplicacin supletoria al caso:

Artculo 53.- Facultades coercitivas del juez
1. Imponer multa compulsiva y

progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla
sus mandatos con arreglo al contenido de su decisin.
En aquellos procesos donde los docentes universitarios son cesantes, interpretando la sentencia de
inconstitucionalidad emitida por el

Tribunal Constitucional, la homologacin debe ordenarse nicamente por el periodo en el cual el profesor universitario tena la calidad de
activo, esto es desde la vigencia de
la Ley N 23733 hasta el momento de su cese; oportunidad en que
la pensin que se le calcule tendr
en cuenta el reintegro de la remuneracin que le pudiera corresponder
hasta la fecha de su cese; en consecuencia, el proceso de homologacin debe realizarse en dos etapas: la primera desde la vigencia
de la Ley Universitaria hasta el 22
de diciembre de 2005, de acuerdo
a las normas vigentes en dicho periodo; y la segunda a partir de la
vigencia del Decreto de Urgencia
N 033-2005 que aprueba el marco del programa de homologacin
de los docentes de las universidades
pblicas.
SECTOR PRIVADO
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)
Trabajadores despedidos incausada o fraudulentamente no pueden demandar en la va abreviada

sus remuneraciones devengadas
La Corte Suprema (CS), mediante la Casacin

Laboral N 8345-2013-La Libertad, ha resuelto que las remuneraciones devengadas (RD)
no pueden ser demandadas, como pretensin
accesoria, junto a la reposicin, cuando se impugna, por la senda abreviada laboral, un despido incausado y/o fraudulento.
De acuerdo a los datos de la casatoria, una trabajadora demand en un proceso abreviado su
reposicin, como pretensin principal nica
al considerar que fue vctima de un despido
incausado y, como pretensin accesoria, las
RD. Las instancias de mrito declararon fundada la demanda aunque posteriormente la CS
anul todo lo actuado desde el auto admisorio
de demanda.
Bsicamente, el argumento que sirve a la CS
para resolver en este sentido reside en la pura
literalidad del artculo 40 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), el cual no se refiere al
despido incausado ni al fraudulento. Explica
la CS que, en la medida en que dicho precepto no menciona a estos despidos, no se puede demandar, como pretensin accesoria a la
reposicin, cuando se cuestionan los mismos
mediante un proceso abreviado, las RD, por
lo que su peticin debe canalizarse como otra
pretensin principal y por ende en un proceso ordinario.
Creemos que si bien es cierto la CS ha cometido diversos desaciertos jurisprudenciales, el

que es objeto de este comentario es uno de lo
ms garrafales. En efecto, queda claro que el
artculo 40 de la LPCL seala lo que argumenta la CS, sin embargo este precepto ya no puede ser interpretado literalmente atendiendo a
los criterios jurisprudenciales que sobre el despido incausado, fraudulento y lesivo de derechos fundamentales, ha elaborado el Tribunal
Constitucional (TC), desde hace ms de una
dcada, y con base en lo dispuesto por el Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral del ao 2012.
Darle a estas alturas una lectura textual al artculo 40 de la LPCL, demuestra, evidentemente, un error inexcusable. Nos explicamos:
si todos los magistrados supremos de las Salas
Constitucionales y Sociales de este rgano han
concluido, en el referido Pleno, que un trabajador despedido incausada o fraudulentamente puede acudir a la ruta procesal abreviada,
con miras a obtener la reposicin, queda claro que este trabajador tambin ha sido afectado en alguno de sus derechos fundamentales,
al igual que el empleado cuyo despido tuvo
como causal alguno de los derechos contemplados en el artculo 29 de la LPCL. En esta
lgica, todo indicara que tambin habra que
brindarle a aquel las mismas salvaguardas que
la ley le otorga a este ltimo.
Si los mismos magistrados supremos ya han
admitido la posibilidad de que el trabajador
afectado por alguna de estas clases de ceses
puede demandar su reposicin, transitando la
ruta procesal abreviada, no encontramos argumentos vlidos para sustentar que aquel no
puede solicitar, como pretensin accesoria,
sus sueldos cados.
(*) Magster en Derecho del Trabajo por la PUCP. Abogado por la Universidad de Piura. Adjunto de docencia en la Maestra de
Derecho del Trabajo de la PUCP.
95
Por cierto, cabe precisar que en el

mencionado Pleno, cuando se hace
referencia a los temas objeto de los
acuerdos, se seala que el primero
de ellos abordara el siguiente asunto: La procedencia de la pretensin
de reposicin por despido incausado
y despido fraudulento en la va ordinaria laboral y la tramitacin del
reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos (resaltado nuestro).
Estamos frente, entonces, ante una
proteccin accesoria, no principal,
que acompaa a la reposicin, toda
vez que si esta no es estimada, aquella tampoco lo ser. Justamente, si se
concluye que el despido fue inconstitucional (por ser nulo, incausado,
fraudulento o por vulnerar algn derecho fundamental), surge la ficcin
jurdica que da pie a la exigencia de
las RD al considerarse que el cese
irregular nunca se dio, lo que lleva
a colegir que, por lo tanto, el trabajador no dej tampoco de laborar.
La Nueva Ley Procesal del Trabajo
(NLPT) no restringe que la reposicin, cuando se demanda como pretensin principal nica en un proceso abreviado, est acompaada de
pretensiones accesorias; ergo, es vlido que se puedan demandar, accesoriamente, tambin las RD, cuando se cuestiona en esta va cualquier
despido meritorio de una proteccin
restitutoria.
Por otro lado, las consecuencias de
este fallo perjudican notablemente a la trabajadora demandante no
solo porque su proceso fue nulificado hasta el inicio del mismo, lo cual
significara que tendr que transcurrir nuevamente por las etapas procesales correspondientes, sino tambin
porque tendra que, posteriormente,
iniciar un nuevo proceso ordinario
para solicitar sus RD. Estos efectos,
se multiplicarn debido a que, seguramente, muchos trabajadores que se
encuentran en las mismas circunstancias, han procedido con demandar su reposicin, como pretensin
principal nica, en la va abreviada
96
en conjunto con sus RD, como pretensin accesoria.

Reiteramos, es cierto que el artculo
40 de la LPCL re refiere a los supuestos de nulidad de despido, no obstante el mismo ya no puede ser interpretado textualmente, tal como viene
sucediendo con el artculo 29 de la
LPCL. Todo lo descrito causa mucha
preocupacin ms an cuando no se
trata de la primera vez que la CS recae en el mismo error(1). Habra que
recordarles a los magistrados supremos que ya no estamos en la dcada
de los noventa en la cual los nicos
supuestos meritorios de reposicin,
y de las RD, estaban recogidos en el
artculo 29 de la LPCL. El panorama
sobre el particular ha variado sustancialmente y resulta inconcebible que
los jueces supremos obvien por completo todo ello.
Sin perjuicio de lo mencionado, se
advierten contradicciones groseras
entre los criterios de la CS en torno a
temas afines, dado que en anteriores
oportunidades ha emitido sentencias
coherentes con la jurisprudencia del
TC en torno a la reposicin en el empleo, acogiendo bajo el manto de la
reposicin, va proceso abreviado, a
los trabajadores despedidos incausada y/o fraudulentamente y la posibilidad de que en la misma ruta procesal, previamente, pueda determinarse
el vnculo laboral del demandante o
el carcter indeterminado de su relacin de trabajo(2).
Se aprecia, por lo tanto, que con estos pronunciamientos dispares la CS
viene generando y manteniendo una
inseguridad jurdica latente. No hay
congruencia entre los criterios que
viene emitiendo y con ello provoca
incertidumbre respecto de cmo va a
sentenciar en casos parecidos lo cual,
naturalmente, debe evitarse.
Por si fuera poco, hace algunos das,

ha sido publicado el Segundo Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral, el
cual, en uno de sus acuerdos unnimes, seala que las pretensiones de
reposicin en los supuestos de despido incausado o despido fraudulento solo podrn plantearse como principales y nicas y sern tramitadas
en la va del proceso abreviado laboral; mientras que, si son acumuladas
a otras pretensiones distintas a aquella, sern de conocimiento del juez
laboral en la va del proceso ordinario laboral.
Naturalmente, no coincidimos tampoco con este criterio jurisdiccional
por las mismas razones que han servido para criticar el fallo en comento. Finalmente lo que hace el Pleno es ratificar la posicin de la CS
en torno al particular lo cual provocar, irrazonablemente, la declaracin de improcedencia de las demandas entabladas al amparo de la NLPT
va proceso abreviado, que acumulan
pretensiones accesorias (las RD) a la
reposicin.
rabajador que consiG .Tdera

que su despido fue
incausado tiene 30 das
para impugnarlo
Mediante Casacin Laboral N 97912013-Junn, la Corte Suprema (CS)

ha sealado que el trabajador despedido de manera incausada tiene treinta (30) das para impugnar su despido en la va laboral.
La CS seala que el artculo 36 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), al prever que el
trabajador despedido arbitrariamente
(1) Bsicamente nos referimos a aquel criterio, ms o menos reciente, de la CS que impide actualmente
al trabajador repuesto mediante un amparo a solicitar en la va ordinaria sus remuneraciones
devengadas. Cfr. Entre otras las Casaciones Ns 2712-2009-Lima y 4771-2011-Cusco.
(2) Es el caso del mencionado Pleno y de las Casaciones Ns 3979-2011-Tacna, 4961-2011-Tacna y
5796-2013-Lima Norte.
tiene 30 das naturales de producido el hecho para accionar judicialmente, estara refirindose tambin
al despido incausado toda vez que el
artculo 34 de la misma norma seala que este ltimo es un tipo de despido arbitrario.
Con este argumento, la CS descarta que el plazo que tiene el trabajador despedido incausadamente se encuentre regulado en la Ley N 27321
(la cual le otorga al trabajador un plazo de prescripcin de 4 aos para reclamar sus derechos laborales) o en
el artculo 2001 del Cdigo Civil
(CC), en el cual se prev que la accin personal tiene un plazo de prescripcin de 10 aos.
Si bien es cierto que en el anterior
comentario hemos criticado largamente a la CS, en esta ocasin debemos saludar sus conclusiones no solo
porque define adecuadamente un
tema cardinal en el nuevo contexto
de proteccin procesal laboral de los
despidos incausados, sino tambin
porque enmienda una omisin jurisprudencial de hace algn tiempo atrs
provocada con la Casacin Laboral
N 857-2012-Arequipa y que propici posteriormente que la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la
Corte Superior de Justicia de Junn
resolviera errneamente un asunto
semejante.
En efecto, si hacemos memoria, en
esta resolucin casatoria la CS concluy que, si bien la construccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional (TC) indica que las distintas
tipologas de despido, prima facie,
contravienen la norma constitucional, no obstante ello, no puede predicarse que estas clases de despido
sean similares y/o provengan de una
categora (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente porque
cada tipo de despido, sea incausado,
fraudulento, nulo, incluso arbitrario, contiene en su propia terminologa una naturaleza distinta originada en los hechos que las producen,
por lo que el plazo de caducidad para
interponer una accin judicial que
busque su impugnacin no puede ser

el mismo.
Luego, la mencionada Sala seal
que no corresponde aplicar supletoriamente el plazo de caducidad previsto en el artculo 36 de la LPCL,
ya que la ley que restringe derechos
no se aplica por analoga, segn prev el artculo IV del Ttulo Preliminar del CC. De igual modo, sus artculos 2000 y 2004, establecen que
los plazos de prescripcin y caducidad los fija la ley. Asimismo, la Sala
explica que tampoco podra aplicarse el plazo prescriptorio de cuatro
aos que establece la Ley N 27321,
para interponer las acciones por derechos derivados de la relacin laboral, dado que este se computa desde
el da siguiente en que se extingue el
vnculo laboral. Es decir, el supuesto
de hecho es la extincin del vnculo
laboral, lo que no sucede con el despido incausado y fraudulento, que
solo produce, en realidad, la suspensin imperfecta del vnculo laboral.
En consecuencia, la Sala, en observancia del principio iura novit curia,
concluy que el plazo de prescripcin de diez aos correspondiente a
la accin personal que alude el artculo 2001, numeral 1, vendra a
suplir la ausencia de norma procesal especial, respecto a la pretensin
de reposicin sea mediante el proceso ordinario laboral, regulado por la
LPT, o el abreviado de la NLPT.
Pues bien, la CS ahora considera que
dicho plazo es el previsto en el artculo 36 de la LPCL dejando de lado
todas las dudas apuntadas mediante
un desarrollo adecuado de los mtodos de interpretacin normativa. En
efecto, la CS explica que no cabe la
interpretacin supletoria de las normas civiles o de la Ley N 27321 en
este caso, dado que el despido incausado, en realidad, es un tipo de despido arbitrario segn lo regulado en
el artculo 34 de la LPCL, por lo que
corresponde que el plazo de caducidad aplicable a la impugnacin de

este despido en la va laboral, sea el
previsto para el despido arbitrario.
Pese a que coincidimos con la conclusin de la CS que sean 30 das
los que tenga el trabajador despedido incausadamente para impugnar su
cese, no compartimos el fundamento. Nos explicamos: si bien es cierto
que actualmente la LPCL an mantiene vigente el texto del artculo 34
de la LPCL, cabe recordar que solo
la primera parte del segundo prrafo de este precepto fue declarada
inconstitucional por el TC por vaciar
el contenido constitucional del derecho al trabajo(3), por lo que en estricto
el despido incausado ms que parecerse al despido arbitrario (con
expresin de causa sin que la misma se haya demostrado en juicio),
al cual le corresponde solo una proteccin indemnizatoria, en realidad
se acerca ms a la categora de nulidad de despido, cuya proteccin original es de carcter restitutorio.
Por otro lado, consideramos preciso apuntar tambin que la CS solo ha
desarrollado este criterio en relacin
con el despido incausado mas no en
funcin del despido fraudulento, lo
cual podra causar dudas respecto a
si el plazo de los 30 das es aplicable
tambin para cuando se pretende impugnar este tipo de cese. Pese a esta
omisin, creemos que en tanto el TC
ha concluido que el despido fraudulento es una clase de despido incausado(4), el referido plazo debera respetarse tambin cuando se accione,
en la senda laboral, en contra de un
despido fraudulento.
Por su parte, debe anotarse que
este criterio ha sido confirmado
por el reciente Segundo Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral en el
cual, unnimemente, se ha acordado que el plazo de caducidad para
(3) Cfr. Fundamento jurdico 12 del fallo recado en el Expediente N 1124-2001-AA/TC y fundamento
jurdico 2.5. de la resolucin aclaratoria de aquel.
(4) Cfr. Fundamento jurdico 15.c) de la sentencia recada en el Expediente N 976-2001-AA/TC.
97
interponer una demanda de reposicin por despido incausado o despido fraudulento es de 30 das de producido el despido inconstitucional,
de conformidad con el artculo 36 de
la LPCL.
Ahora bien, este acuerdo plenario,
adems, contiene dos cuestiones bastante interesantes que merecen ser
comentadas. En primer lugar, especifica que los 30 das que tiene el trabajador despedido incausada o fraudulentamente son hbiles, lo cual si
bien es cierto contradice la literalidad del primer prrafo(5) del mismo
artculo 36 de la LPCL, concuerda
con la interpretacin del cuarto prrafo de tal precepto(6) realizada por
el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 19997, la cual, por cierto, ha
sido ratificada por el TC(8) y que, en
nuestra consideracin, es correcta en
la medida en que los das que no funciona el Poder Judicial son justamente los das inhbiles.
En segundo trmino cabe mencionar que este encuentro plenario supremo ha acordado que en los casos
en que exista en trmite una demanda de amparo, que pretende dejar sin
efecto el despido incausado y fraudulento, la misma deber ser reconducida ante el juez ordinario laboral
si se verifica que ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 das hbiles. Esta regla procesal, producira
bsicamente la siguiente consecuencia: las acciones de amparo referidas que se presenten posteriormente a dicho plazo, debern seguir
el trmite procesal constitucional
correspondiente.
A partir de ello, podra colegirse lo
siguiente: i) que los magistrados reunidos en este Pleno an tienen la idea
de que el proceso laboral an no puede ser calificado como una va igualmente satisfactoria que el amparo;
ii) o que, solo buscaban que el trabajador afectado no pierda la posibilidad de ver reparado su derecho al
trabajo al negrsele el acceso a la justicia laboral luego de haber acudido a
la constitucional.
98
Pareciera que la primera de ellas tuviera ms basamento en la medida

en que la CS ya ha expresado que el
proceso abreviado laboral no tiene la
calidad de senda igualmente satisfactoria que el amparo(9), sin embargo,
la segunda de ellas no tendra tampoco porque desdearse en tanto manifestara una intencin de evitar que al
trabajador afectado se le deje sin algn tipo de proteccin pese a verificarse que la va laboral ya no le otorgara la salvaguarda respectiva.
de reduccin
G .Cdeonvenio
remuneraciones solo
puede celebrarse si es
que la empresa atraviesa
una crisis econmica
Mediante la Casacin Laboral

N 1486-2012-Lima, la Corte Suprema (CS) ha considerado que la validez de los convenios de reduccin
de remuneraciones se sujeta al hecho de que la empresa atraviese por
una situacin excepcional que le exija adoptar medidas que reduzcan sus
costos.
Al respecto, cabe mencionar que con
este fallo, la CS valida un criterio de
interpretacin de la Ley N 9463 esgrimido por la Sala Laboral que emiti la sentencia que fue recurrida por
la entidad empleadora demandada
mediante el recurso de casacin. Es
decir, la Sala de mrito haba resuelto que la norma referida, adems de

exigir que las partes acordaran por
escrito la reduccin de la remuneracin, esta deba estar avalada en
una situacin crtica del empleador desde el punto de vista econmico, criterio avalado por la CS al
declarar que dicha interpretacin de
la mencionada ley no era errnea tal
como lo haba planteado la entidad
emplazada.
Creemos que la importancia de esta
sentencia casatoria radica bsicamente en dos aspectos: en primer lugar
en el hecho de que la CS, soslayando
uno de sus precedentes vinculantes y
diversas sentencias de su autora que
tratan el particular, sera de la opinin
de que los convenios de reduccin de
remuneraciones son vlidos; y en segundo lugar en tanto, si bien llega a
la conclusin anterior, exige que estos pactos tengan como sustrato fctico una coyuntura empresarial crtica.
Veamos a continuacin, con algo de
detalle, ambos puntos.
Como se ha anotado, la CS estara
de acuerdo con la celebracin de tales convenios pese a que en anteriores oportunidades ha considerado que
ello no era posible. En efecto, mediante la Casacin N 1781-2005-Lima, el
colegiado supremo haba llegado a tal
conclusin argumentando que la Ley
N 9463 habra sido derogada tcitamente por la Constitucin Poltica de
1979, toda vez que esta habra protegido adecuadamente los derechos laborales de los trabajadores.
(5) Artculo 36: El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta das naturales de producido el hecho (resaltado nuestro).
(6) Artculo 36: () La nica excepcin est constituida por la imposibilidad material de accionar ante
un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el
impedimento.
(7) EL PLENO ACUERDA:

Para efectos de la suspensin del cmputo del plazo de caducidad a que se refiere el artculo 36 del
Texto nico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo N 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto Supremo N 03-97-TR, se aplican ntegramente las disposiciones contenidas en el artculo 58 del Decreto Supremo N 01-96-TR, en la medida que desarrolla
el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artculo 36 del TUO.
(8) Es el caso de las sentencias recada en el Expediente N 2070-2003-AA/TC.
(9) Cfr. Considerandos decimosexto de las Casaciones Ns 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna.
Aos despus, mediante la Casacin Laboral N 3298-2009-Callao,

la CS reiterara este criterio tomando
en cuenta lo expuesto en la Casacin
mencionada y aadiendo que la Ley
N 9463 resulta inaplicable tambin
atendiendo a las normas constitucionales vigentes, tales como el artculo
26 de la Constitucin que establece
en su inciso 2 el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por
la Constitucin y la ley, norma que
debe concordarse con lo previsto en
el segundo prrafo del artculo 23 de
la misma norma que establece que
ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar
la dignidad del trabajador.
Como podr apreciarse entonces, pareciera que la CS en esta oportunidad
olvid que ya tena una postura asentada en relacin con la inconstitucionalidad de este tipo de acuerdos. De
esta manera, la CS estara acercndose a la posicin que el Tribunal Constitucional (TC) ha expresado en alguna oportunidad sobre el mismo tema.
En efecto, el TC ha expresado que la
posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, siempre que
medie aceptacin del trabajador, y a
partir de una interpretacin en contrario del artculo 30, inciso b), de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y el artculo 49
de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR,
que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como acto de hostilidad equiparable al despido(10).
Ahora bien, y aqu vinculamos el primer punto con el segundo, cabe recordar que si, en efecto, la CS estara reconociendo la validez de los
convenios de reduccin de remuneraciones, y por ende la vigencia de
la Ley N 9463, queda claro tambin que a estos pactos debe subyacer una situacin econmica delicada de la empresa. Esto, en buena
cuenta, significara aadirles a estos

convenios un presupuesto cuya inobservancia importara la irrelevancia
del mero acuerdo entre las partes con
miras a que se produzca la reduccin
de la remuneracin del trabajador.
Por otro lado, la CS no ha precisado qu circunstancias concretas
indicaran que la empresa estara
atravesando una situacin crtica que
la lleve a celebrar esta clase de acuerdos; sin embargo todo indicara que
estara refirindose a situaciones semejantes a las que motivaran, por
ejemplo, un cese colectivo por causales econmicas, tecnolgicos, estructurales o anlogos(11).
Es ms, podra pensarse que la CS

estara refirindose a que una de
las medidas que puedan adoptarse, entre la empresa y el sindicato, o en su defecto con los trabajadores afectados o sus representantes,
para evitar o limitar el cese colectivo de personal basado en alguna de
las mencionadas causas, consistira
justamente en la celebracin de esta
clase de convenios de reduccin de
remuneraciones(12).
A continuacin presentamos un cuadro que pretende resumir las diversas
consideraciones
jurisprudenciales
que giran alrededor de los convenios
de reduccin de remuneraciones.
CONVENIOS DE REDUCCIN DE REMUNERACIONES

TEMA
VIGENCIA
DE LA LEY
N 9463
Y VALIDEZ
DE LOS
CONVENIOS
REQUISITOS
DE LOS
CONVENIOS
POSICIN DE LA CS
POSICIN DEL TC
ANTERIOR
ACTUAL
La Ley N 9463 fue derogada tcitamente por

la Constitucin de 1979
(Casacin N 1781-2005Lima).
Aunque indirectamente,
la CS estara reconociendo la vigencia de la Ley
N 9463 (Casacin Laboral N 1486-2012-Lima).
Los acuerdos de reduccin de remuneracin

pueden celebrarse en virtud de la Ley N 9463 y
de una interpretacin en
contrario del inciso b) del
artculo 30 de la LPCL.
- Acuerdo por escrito

segn lo prev el artculo nico de la Ley
N 9463, y;
- Que la empresa atraviese por una situacin
excepcional que le exija
adoptar medidas que
reduzcan sus costos.
Acuerdo por escrito segn

lo prev el artculo nico
de la Ley N 9463.
La Ley N 9463 resulta

inaplicable atendiendo al
artculo 23 y al inciso 2
del artculo 26 de la Constitucin (Casacin Laboral
N 3298-2009-Callao).
------------------------
Sin perjuicio de lo comentado a lo

largo de estas lneas, somos de la
idea de que los magistrados de la CS
y del TC deberan unificar, como seguramente sucede con otros temas,
sus criterios jurisprudenciales en torno a este asunto de implicancias tan

delicadas y cardinales en las relaciones laborales y con miras a resguardar la seguridad jurdica.
(10) Cfr. Fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el Expediente N 009-2004-AA/TC-Arequipa.

(11) Este supuesto de cese colectivo est regulado en el artculo 46 y ss. de la LPCL.
(12) Vid. Inciso b) del artculo 48 de la LPCL.
99
SECTOR PRIVADO
ES INDISPENSABLE QUE EL INDEPENDIENTE

SE AFILIE A UN RGIMEN PENSIONARIO, PARA
TENER UN FONDO PREVISIONAL QUE LO PROTEJA
NO SOLO EN LA VEJEZ, SINO TAMBIN ANTE
LA INVALIDEZ O LA MUERTE
Sobre la obligacin de aportes
previsionales de los independientes
Csar ABANTO REVILLA

Abogado y Maestro en Derecho por la Universidad de San Martn
de Porres.
Profesor de Instituciones de la Seguridad Social en la Maestra de
Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Profesor de Derecho Previsional en la Maestra de Derecho del
Trabajo de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
ENTREVISTA LABORAL
Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
100
A travs de la Ley N 29903 y su modificatoria la Ley N 30082 se establece

la obligacin que tienen los trabajadores independientes menores de 40
aos a afiliarse a un sistema de pensiones. Qu opinin le merece esta
propuesta normativa?
Csar Abanto (CA): La afiliacin obligatoria de los trabajadores independientes menores de 40 aos al 1 de agosto de 2013 y con
ingresos iguales o mayores a una Remuneracin Mnima Vital (RMV)(1), a un sistema de
pensiones, sea el privado de las AFP (SPP)
o el pblico de la ONP (SNP), es una de las
medidas ms positivas de la Ley N 29903,
(1) Equivalente en la actualidad a S/. 750.00.
pues en teora debera generar las siguientes consecuencias:

a. Incrementar la cobertura subjetiva, por una
mayor cantidad de personas afiliadas a la
seguridad social, que podrn gozar en el
futuro de una pensin de jubilacin, invalidez o sobrevivientes.
b. Aumentar la recaudacin, pues en este grupo se incluye a profesionales, tcnicos y
personas naturales con negocios (empleadores) con ingresos considerables.
Hasta la dacin de dicha norma, la afiliacin de los independientes era voluntaria,
lo cual determinaba un porcentaje mnimo
ENTREVISTA LABORAL
de asegurados en dicha condicin

(11%).
Ninguna medida que en temas de seguridad social se haya sometido a la
voluntad de las personas ha tenido
xito, pues por ausencia de una cultura previsional se prioriza el gasto
presente al ahorro para una contingencia futura.
Cabe precisar que la motivacin para
afiliarse a un rgimen de pensiones
es igual entre trabajadores dependientes e independientes, la diferencia es que los primeros estn obligados a hacerlo. De ser voluntaria, es
probable que tampoco la aceptaran.
La mayora de autores coinciden
que es indispensable que el independiente se afilie obligatoriamente a un
rgimen pensionario, pues debe tener
un fondo previsional que lo proteja
no solo en la vejez, sino tambin ante
la invalidez o la muerte.
(2)
El problema que encuentro en su ejecucin y, por ello, en que logre el objetivo final esperado, es que est dirigida a los independientes formales
los que giran recibos de honorarios, que solo seran 220,000 de un
total de 5 millones de trabajadores en
dicha condicin(3). El resto seguira
sin una proteccin previsional.
Dejo constancia que la evaluacin
de la afiliacin obligatoria de los independientes no es una novedad en
el Per, pues en 1999 la Superintendencia de AFP realiz un anlisis de
este tema(4), mismo que fuera tomado en cuenta por la Comisin Tcnica constituida por la Ley N 28991
para plantear mejoras en el SNP y
el SPP, que en el 2007 plante en
su Informe Final(5) las siguientes
propuestas:
Establecer un programa de cotizaciones diferenciadas, mediante
tasas de aportes escalonadas que
se incrementan o reducen en funcin a la edad y los ingresos.
Otorgar beneficios colaterales,
facilitando el acceso a atenciones
de salud para captar el inters

de los informales. Pueden crearse uno o ms planes (o capas) de
cobertura, dependiendo del nivel
de cotizacin, pero todos los afiliados deben tener acceso a una
prestacin sanitaria.
Implementar facilidades operativas orientadas a asegurar el pago
de los aportes y a reducir los costos de operacin y transaccin
(declaraciones virtuales o pagos
por celular, en especial en zonas
rurales), utilizando un solo formulario en el que se unifiquen los
aportes de pensiones y salud.
Solo el tiempo nos dir si la medida tuvo finalmente un impacto social
favorable.
respecto, la poblacin tie Al
ne una serie de dudas en re-
lacin a la aplicacin de estas

normas en la prctica. Por
ejemplo, hay muchos casos
en los que al trabajador dependiente ya le descuentan
la AFP u ONP, pero a la vez
realizan trabajos adicionales
por los cuales emiten recibos
por honorarios. Para ellos
habr una doble aportacin
(sobre su remuneracin mensual y el monto consignado en
los recibos por honorarios)?
De ser as, quin ser el encargado de retener, declarar
y pagar dichas aportaciones?
(CA): Si bien en un principio el

Reglamento de la Ley N 29903,
aprobado por el Decreto Supremo
N 068-2013-EF, precis en su artculo 2 al definir el concepto de
trabajador independiente que
solo se considerara a los trabajadores que perciben ingresos de cuarta y/o cuarta-quinta categoras de la
Ley del Impuesto a la Renta, quedando excluidos aquellos que presten servicios o generen rentas de trabajo dependiente (quinta categora)
e independiente en un mismo periodo, esta medida fue suprimida por el
Decreto Supremo N 166-2013-EF,
en el cual se precisa para el SNP y
SPP que estn obligados a aportar
aquellos trabajadores que perciben
ingresos tanto como dependientes e
independientes cuando la suma mensual de estos supere una RMV.
Esta medida se habra tomado porque, al aprobarse la exclusin de los
dependientes, algunas personas rpidamente propusieron alternativas
para eludir el pago, como el constituirse en E.I.R.L., facturar con recibos de honorarios de un familiar
(mayor de 40 aos al 1 de agosto de
2013), conseguir trabajo paralelo ganando el mnimo, etc.
La decisin de los independientes de intentar eludir una obligacin
impuesta por una norma que no les
otorga incentivos colaterales es una
consecuencia lgica.
En cuanto a la aportacin como dependiente, la retencin y pago la
deber realizar el empleador, de
acuerdo a la normatividad sobre la
materia.
En el caso de los independientes, si
se presta servicios a una persona natural debern declarar y pagar sus
aportes de forma directa; si es para
una persona jurdica, esta le retendr la cotizacin, en tanto tenga la
obligacin en funcin al monto del
recibo.
(2) Por todos: CIFUENTES, Hugo. Afiliacin obligatoria de los trabajadores independientes. En:
Reforma Previsional. Santiago de Chile, 2008, pp. 70-71.
(3) Segn la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) del 2011, elaborada por el INEI.
(4) SAFP. Ampliacin de la cobertura previsional en el SPP: El caso de los trabajadores independientes. Estudios Previsionales N 1, Lima, 1999, 245 pginas.
(5) Ver en: <www.mef.gob.pe/contenidos/documentos/Informe_final_comision_tecnica_Ley28991_pdf>.
101
Complementando este mandato, la

Resolucin N 235-2013/SUNAT
y la Resolucin SBS N 4594-2013
aprueban las condiciones aplicables
para dicho pago.
Cabe precisar que tambin incluye
las rentas producto de retribuciones
que perciben los directores de empresas, sndicos o liquidadores, gestores de negocios, albaceas, mandatarios, y las dietas de regidores de
municipalidades y consejeros de gobiernos regionales.
hay incertidumbre
Tambin
sobre el formato que deben
tener los recibos por honorarios para consignar el aporte de la AFP, pues como se
sabe para este sistema parte del aporte va al fondo de
jubilacin, adems se paga
la prima de seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos
de sepelio y la comisin por
administracin de fondo.
Estos conceptos se toman
por separado o se consigna
un porcentaje acumulado de
los tres?
(CA): Los formatos de los recibos

por honorarios han sido modificados por la Resolucin N 230-2013/
SUNAT, que se aplica de forma concordada con la Resolucin SBS
N 4594-2013, que en su Artculo
Primero incorpora en el Subcaptulo II-F del Ttulo V del Compendio
de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP, aprobado por
la Resolucin N 080-98-EF/SAFP,
diversos preceptos, entre los cuales
tenemos el artculo 17-FF, que seala expresamente: Los aportes previsionales a que se refiere el prrafo
anterior incluyen los porcentajes destinados a la Cuenta Individual de Capitalizacin, la comisin por la administracin de los fondos y la prima
por el seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
Esta acumulacin legal de conceptos
no implica que el porcentaje a pagar
102
comprenda un solo rubro, pues se

trata de elementos distintos, aunque
complementarios.
Constitucional recadas en los Expedientes N 01776-2004-AA/TC y

N 07281-2006-PA/TC.
Por ello, el aporte, la comisin de

la AFP y la prima del seguro previsional, son tres conceptos con
montos y porcentajes distintos,
que debern ser declarados y pagados de forma separada por el agente retenedor o el trabajador, segn
corresponda.
La Ley N 30082 suspendi en setiembre de 2013 la obligatoriedad

del pago de los independientes, pero
no la obligacin de afiliarse al SNP o
SPP, misma que debi ser cumplida
desde esa fecha; por tanto, si un trabajador que no perteneca a agosto
de 2013 a ningn rgimen previsional se afili a una AFP, no puede desafiliarse del SPP para trasladarse al
SNP.
tema controversial es
Otro
sobre el personal policial o
militar que a la vez genera
ingresos por cuarta categora,
deben estar en un Sistema de
Pensiones (SNP o SPP)?
(CA): Para la SBS, estos casos estaran regulados por el Decreto Legislativo N 1133 (y el Decreto Ley
N 19846), por tanto, no se encontraran bajo el alcance de la obligacin
de retencin y pago de aportes a que
se refieren el SNP o SPP, en cuanto a la generacin de rentas como
independiente(6).
de trabajadores
Tratndose
independientes obligados a
aportar a un rgimen previsional por los servicios que

presten a partir de agosto de
2014 pero que en fecha anterior eran afiliados potestativos en una AFP, siendo un
sistema potestativo pueden
optar por desafiliarse y luego
afiliarse al Sistema Nacional
de Pensiones?
(CA): La desafiliacin es un beneficio que solo corresponde a quienes fueron parte del SNP y luego
se incorporaron al SPP. Est regulado por la Ley N 28991, su Reglamento y los criterios establecidos por las sentencias del Tribunal
En la medida que la obligatoriedad

aplica a quienes nacieron a partir del
1 de agosto de 1973, podra presentarse el caso de quien estaba afiliado al SNP (por ejemplo, en 1994) se
pas al SPP (en el 2000) y tiene la
condicin de independiente al 2013.
Si dicha persona cumple los supuestos regulados por la Ley N 28991
y sus preceptos complementarios,
podra eventualmente acceder a la
desafiliacin.
En el caso que un trabajador

independiente en el mismo
mes gire varios recibos por
honorarios en distintas empresas, cada una de ellas va
a tener que realizar el descuento correspondiente al
sistema de pensiones al cual
se encuentra afiliado el trabajador?
(CA): El agente de retencin deber

realizar en cada mes la retencin de
los recibos por los honorarios pagados en ese mes, sin importar la fecha
de emisin de estos.
Le retendr el aporte en funcin del
monto del recibo por honorarios pagados; adems, el valor de la comisin de la AFP y la prima del seguro previsional.
(6) Ver en: <www.sbs.gob.pe>. Respuesta N 32 del rubro Preguntas frecuentes, consultada al
31/12/2013.
ENTREVISTA LABORAL
En tal sentido, cada persona jurdica

a la cual el independiente le gire un
recibo debe efectuar la retencin, en
tanto est obligada a ello en funcin
al monto del mismo.
un trabajador indepen Sidiente
en un mismo mes gira
varios recibos por honorarios cada uno por un monto

menor a S/. 750; sin embargo, sumados todos superan
dicha cantidad; cmo se
procede con el descuento
para el sistema de pensiones
al cual se encuentra afiliado?
(CA): En la medida que el monto

contenido en los recibos individualizados no supere los S/. 750.00, pero
sumados s, el usuario final no est
obligado a retener el aporte, pero el
trabajador independiente deber declarar y pagar bajo su cargo y responsabilidad el aporte, la comisin
de la AFP y la prima del seguro previsional a travs de AFPnet, dentro de
los 5 primeros das del mes siguiente.
(CA): El trabajador independiente

posiblemente la perciba como una
medida perjudicial, al representar
un descuento adicional al que vena
asumiendo hasta la fecha, pero en la
prctica es un beneficio, pues no solo
le permitir en la vejez acceder a
una pensin de jubilacin, sino que
ante un accidente o enfermedad que
lo incapacite para laborar podr obtener una pensin de invalidez, o, si fallece, una pensin de sobrevivientes
para su viuda, hijos o ascendientes.
este sistema para los trabajadores independientes resulta beneficioso o perjudicial

para ellos?
Finalmente, dejamos constancia que,

desde nuestra perspectiva, a los independientes se les debera aplicar una tasa de aporte diferenciada
dependiendo de sus ingresos mensuales totales que no sea modificada en el tiempo, en mrito a la
cual accederan a un porcentaje del
tope de la pensin mnima del SNP
(S/. 415.00, dependiendo del monto
de su cotizacin:
Para incentivar la afiliacin y evitar el incremento de la informalidad,

deberan de incluirse en este mecanismo el otorgamiento de beneficios
colaterales como el acceso a prestaciones de salud aunque sea a una
capa bsica as como la exoneracin del pago del aporte del Impuesto a la Renta Anual.
Ingreso total
Tasa aplicable
Beneficio
Ud. considera
Finalmente,
que la implementacin de
En paralelo, el Estado debera implementar e incentivar, desde la educacin inicial hasta los estudios universitarios, la formacin de una cultura
previsional, para lo cual resulta fundamental que sean reglamentados (y
puestos en marcha) proyectos como
el Consejo de Participacin Ciudadana en Seguridad Social (COPAC) y
el Fondo Educativo del SPP (FESIP),
previstos en la propia Ley N 29903.
1-3 RMV

5%
50 % PM
4-6 RMV

7%
70 % PM
Ellos perciben ingresos variables,

en monto y tiempo, por tanto, es
razonable que las tasas de aporte sean distintas a las aplicadas a
7-9 RMV
8%
80 % PM
+ 10 RMV

10 %
100 % PM
los dependientes y que, por ello,

el beneficio que reciban tambin sea proporcional a su menor
cotizacin.
103

La Afiliación Obligatoria de Los Trabajadores Independientes (Entrevista)

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SOLUCIONES

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

DELIMITACIN CONCEPTUAL Y PRAGMTICA

Joel CCERES PAREDES(*)

dichos costos simplemente, tal como lo seala

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

de los 90 fue cuestionada por el Tribunal Constitucional a partir de la

Configurado as el marco normativo del despido arbitrario a partir de

Posteriormente, y para agazapar las

Todo este rgimen de configuracin

Esencialmente, lo que seal dicha

1. Caso Eusebio Llanos Huasco

En el caso Eusebio Llanos Huasco,

SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014

nuestros tribunales de justicia (tanto a nivel constitucional como a nivel ordinario).

Se despide al trabajador por su

Se despide al trabajador por

Se despide al trabajador por

Se despide a la trabajadora por

Se despide al trabajador por

Se despide al trabajador por

b) Despido incausado; opera este

(5) El propio TC ha determinado que el despido fraudulento, de acuerdo a la jurisprudencia analizada, se

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

el artculo 34 de la LPCL, es decir,

En el caso de despido injustificado,

2. El caso Bayln Flores

Poco tiempo despus de la entrada

los asuntos relacionados al despido

procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente

SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014

como veremos a continuacin, se

A partir del criterio de la Corte Suprema, formalizado a travs de la figura

Esta situacin, sin embargo, ha generado muchos inconvenientes para la

Como ya hemos mencionado,

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Esencialmente se identifica al despido fraudulentocuando se despide a

clasificarse, esencialmente, de dos

Hay que darles la importancia que

Por otro lado, en el despido injustificado, como lo ha indicado el TC,

SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014

jerrquico o de otros trabajadores, ni

En otra sentencia, el TC admite la

Sobre el particular, el TC en diversos casos se ha pronunciado sobre

Otro caso similar es el de la sentencia

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Sin embargo, lo que importa en realidad es lo que el juez pueda concluir

SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014

la verdad y rectitud, de acuerdo con

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

LA DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS

Sandro Fernn ALMEYDA LPEZ(*)

En el Derecho Laboral peruano y sobre todo

alcances traducindose en especficas consecuencias para el ordenamiento que son: la

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

indeterminados y los contratos con

hoy por hoy de mrgenes de decisin

SOLUCIONES LABORALES N79 / Julio 2014

ido delineando la impugnacin de

se circunscriben a la modalidad contractual que aborda la sentencia para,

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

inseguridad en la masa laboral debido a la inestabilidad a la cual son

que constituye PRECEDENTE, se