Uprimny Rodrigo - Las Transformaciones Constitucionales Recientes

PAN 116
PAN 361
El derecho en Amrica Latina

Ttulos de la coleccin:
Csar Rodrguez Garavito
Qu esperar de la democracia
Las leyes, como los mapas, son representaciones simplificadas que

ordenan las relaciones humanas para luego leerlas bajo un prisma legal.
Para ser eficaces, tanto el cartgrafo como el jurista deben recortar algunos
detalles del terreno distorsionando la realidad desde una perspectiva
altamente selectiva. Cualquier mapeo de la produccin y las disciplinas
jurdicas en Amrica Latina muestra que han enclavado su centro de visin
en Europa y Estados Unidos. Los efectos de esta mirada subordinada son
tan profundos como palpables en la prctica diaria y nos obligan a
cuestionarnos: cmo construir una perspectiva arraigada en nuestro
entorno que, a la vez, ingrese en un dilogo cosmopolita? Y, ms
radicalmente, qu significa pensar el derecho desde Amrica Latina?
Lmites y posibilidades del autogobierno

Adam Przeworski
El costo de los derechos

Por qu la libertad
depende de los impuestos
Stephen Holmes y Cass R. Sunstein
Izquierda y derecho
Ensayos de teora jurdica crtica
Duncan Kennedy
La autoridad democrtica
Los fundamentos de las decisiones
polticas legtimas
David Estlund
La Constitucin en 2020
48 propuestas para una sociedad
igualitaria
Roberto Gargarella (coord.)

Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
Csar Rodrguez Garavito (coord.)
Constitucionalismo democrtico
Robert Post y Reva Siegel
Feminismo inmodificado
El derecho
en Amrica Latina
Catherine MacKinnon
Un mapa para el pensamiento

jurdico del siglo XXI
Carlos Nino

coordinador
Lecciones de filosofa del derecho
Desde la mirada subalterna, los autores de este libro reflexionan sobre las
condiciones que atraviesa la prctica jurdica, en un esfuerzo que combina
el anlisis sociojurdico con experiencias de seguimiento a las reformas
judiciales, el funcionamiento de la justicia y los procesos de
constitucionalismo social de las dos ltimas dcadas. En todos los casos,
se trata de acadmicos y acadmicas que han acompaado la produccin
de ideas con el activismo por la igualdad, la democracia y los derechos
humanos. En sus pases, cada uno de ellos ha contribuido, adems, a la
creacin de nuevas instituciones para la enseanza, la investigacin y la
lucha por el derecho, y ahora proyecta nuevos espacios de construccin
transnacional.
Producto de un esfuerzo concertado por desarrollar un diagnstico crtico e
impulsar a la vez la representacin del territorio jurdico desde perspectivas
distintas a las dominantes, aunque sin darle la espalda al pensamiento
internacional, la contracartografa que este libro propone traza un dilogo
horizontal entre distintas tradiciones intelectuales y legales. El derecho en
Amrica Latina constituye, as, una fuente especialmente propicia para
repensar el paradigma de anlisis, enseanza y accin legales
latinoamericanos e influir, desde esa perspectiva, en el debate jurdico
global.
PAN 021
El derecho
en Amrica Latina
del siglo XXI
coordinador
Negro

Es abogado por la Universidad de
los Andes y PhD en Sociologa por
la Universidad de Wisconsin-Madison.
Ha realizado maestras en Derecho
y Sociedad (Universidad de Nueva York),
Sociologa (Universidad de WisconsinMadison) y Filosofa (Universidad Nacional
de Colombia). Es director del Programa
de Justicia Global y Derechos Humanos
de la Universidad de los Andes, miembro
fundador del Centro de Estudios de
Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia)
y columnista del diario El Espectador.
Es Global Fellow en la Facultad de
Derecho de la NYU y profesor visitante en
las universidades de Pretoria (Sudfrica),
Turku (Finlandia) y Getlio Vargas (Brasil).
Entre sus publicaciones recientes, pueden
mencionarse Beyond the Courtroom:
The Impact of Judicial Activism on
Socioeconomic Rights in Latin America
(Texas Law Review), Ethnicity.gov:
Global Governance, Indigenous Peoples
and the Right to Prior Consultation in
Social Minefields (Indiana Journal of
Global Legal Studies), Cortes y cambio
social, La globalizacin del Estado de
derecho, Raza y derechos humanos en
Colombia (varios autores) y El derecho
y la globalizacin desde abajo (comp.).
Una cuestin de principios

Ronald Dworkin
cdigo de barras
coleccin
www.sigloxxieditores.com.ar
lectores@sigloxxieditores.com.ar
derecho y poltica
25 mm
confirmar
Diseo de la cubierta: Eugenia Lardis
El derecho
en Amrica Latina
del siglo XXI

coordinador
01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND (3as).indd 5
13/10/11 12:26
Esta coleccin comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudios

crticos sobre las relaciones entre la poltica, el derecho y los tribunales.
www.igualitaria.org
El derecho en Amrica Latina: un mapa para el pensamiento
jurdico del siglo XXI // coordinado por
Csar Rodrguez Garavito - 1 ed. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.
432 p.; 23x16 cm - (Derecho y Poltica // dirigida por Roberto
Gargarella y Paola Bergallo)
ISBN 978-987-629-192-7
1. Amrica Latina. Derecho. I. Rodrguez Garavito, Csar, coord.
CDD 340
Esta publicacin se ha realizado gracias al apoyo de la Fundacin Ford.
2011, Siglo Veintiuno Editores S.A.
Correccin: Teresa Arijn
ISBN 978-987-629-192-7
Impreso en Grafinor // Lamadrid 1576, Villa Ballester
en el mes de noviembre de 2011
Hecho el depsito que marca la ley 11.723
Impreso en Argentina // Made in Argentina
13/10/11 12:26
ndice
presentacin, Roberto Gargarella y Paola Bergallo
introduccin. Un nuevo mapa para el pensamiento

jurdico latinoamericano, Csar Rodrguez Garavito
11
primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin
1. Desigualdad estructural y Estado de derecho,
Oscar Vilhena Vieira
2. Constitucin o barbarie? Cmo repensar el derecho
en las zonas sin ley, Julieta Lemaitre Ripoll
3. Navegando la globalizacin: un mapamundi para el
estudio y la prctica del derecho en Amrica Latina,
25
47
69
segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica
4. Pensando sobre la reforma constitucional
en Amrica Latina, Roberto Gargarella
5. Las transformaciones constitucionales recientes en
Amrica Latina: tendencias y desafos, Rodrigo Uprimny
6. El horizonte del constitucionalismo pluralista:
del multiculturalismo a la descolonizacin,
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo
7. Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de
reglas en Amrica Latina, Mauricio Garca Villegas
8. Lusus naturae, Martn Bhmer
87
109
139
161
185
13/10/11 12:26
tercera parte
derechos humanos, cortes y derecho internacional
9. Autonoma y subsidiariedad: el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos frente a los sistemas de
justicia nacionales, Vctor Abramovich
10. Justicia constitucional y proteccin de derechos en
Amrica Latina: el debate sobre la regionalizacin
del activismo, Francisca Pou Gimnez
11. Constitucionalismo interamericano: algunas notas
sobre las dinmicas de creacin e internalizacin de
los derechos humanos, Jorge Contesse Singh
12. Problemas persistentes y desafos emergentes en
materia de libertad de expresin en las Amricas,
Catalina Botero Marino
13. Pueblos indgenas y derecho(s) en Amrica Latina,
Rachel Sieder
14. Derecho social, medio ambiente y desarrollo.
Reflexiones en torno a un caso exitoso,
Ronaldo Porto Macedo
211
231
251
271
303
323
cuarta parte
los retos de la justicia
15. Control y observacin del Poder Judicial: la publicizacin
de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo
349
Tribunal Federal, Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras
16. Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por
la deconstruccin de un discurso securitista y hacia
367
un nuevo derecho penal, Ramiro vila Santamara
17. Medir la justicia: el caso del ndice de confianza en
401
la justicia (ICJ) en Brasil, Luciana Gross
los autores
421
13/10/11 12:26
5. Las transformaciones constitucionales

recientes en Amrica Latina:
tendencias y desafos
Rodrigo Uprimny
Desde mediados de los aos ochenta, y en especial a partir de los

noventa, Amrica Latina ha conocido un intenso perodo de cambios constitucionales, puesto que casi todos los pases adoptaron nuevas Constituciones
(como en los casos de Brasil en 1988, Colombia en 1991, Paraguay en 1992,
Ecuador en 1998 y 2008, Per en 1993, Venezuela en 1999 y Bolivia en 2009,
entre otros) o bien introdujeron reformas muy importantes a sus Constituciones vigentes (como en el caso de la Argentina en 1994, Mxico en 1992 o Costa
Rica en 1989). El punto de partida ha sido la nueva Constitucin de Brasil de
1988, pero se trata de una fase que puede tener desarrollos ulteriores, como
lo muestran la reciente reforma constitucional venezolana, que introdujo la
reeleccin permanente, o el debate de 2009 y 2010 en torno a la posibilidad
de un referendo en Colombia para reformar la Constitucin y establecer un
nuevo perodo presidencial para el entonces mandatario lvaro Uribe Vlez,
tentativa que fue anulada por la Corte Constitucional de ese pas.
Es obvio que existen diferencias muy importantes entre los cambios constitucionales en los distintos pases, al menos por tres razones. De un lado,
por el origen y la naturaleza del proceso, pues mientras en muchos casos las
nuevas Constituciones fueron el resultado natural de la cada de las dictaduras
militares, como en Brasil o Paraguay, en otros las reformas buscaron reforzar
regmenes democrticos existentes con problemas de legitimidad, como en
Mxico o Colombia, y en otros casos, como en Venezuela, Ecuador o Bolivia,
la nueva Constitucin se encuentra vinculada al derrumbe del sistema de partidos anterior y al ascenso de nuevas fuerzas polticas, como el chavismo en
Venezuela o el movimiento indgena en Bolivia o el corresmo en Ecuador. Por
otro lado, por su intensidad, porque mientras varios pases adoptaron nuevas
Constituciones, a veces muy distintas a las derogadas como en los casos de
Brasil, Colombia, Venezuela, Bolivia o Ecuador, otras naciones mantuvieron
las existentes e introdujeron cambios menos transcendentales, sin que por ello
dejaran de ser importantes, como sucedi en la Argentina, Mxico o Costa
Rica. Y finalmente, por su orientacin: por ejemplo, las Constituciones ecuatoriana de 2008 o boliviana de 2009 tienen diferencias importantes con la
peruana de 1993, porque las primeras son expresiones de un movimiento po-
02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 109
13/10/11 12:23
110 el derecho en amrica latina

pular en ascenso y representan, segn ciertos analistas, un constitucionalismo
transformador y experimental con claras orientaciones anticapitalistas y anticolonialistas (Santos, 2010: 77) y la segunda fue aprobada por una asamblea
constituyente dominada por Fujimori, en el momento en que predominaba el
llamado Consenso de Washington sobre la reforma del Estado y por lo tanto
presenta importantes orientaciones neoliberales. Sin embargo, a pesar de estas diferencias nacionales, la oleada de reformas constitucionales en Amrica
Latina parece tener algunos rasgos comunes.
Ahora bien, a pesar de la intensidad de los cambios constitucionales recientes en Amrica Latina, no conozco ningn texto que haya intentado sistematizar las orientaciones comunes de esa evolucin del constitucionalismo en la
regin. Existen reflexiones importantes sobre las mutaciones constitucionales
de algunos pases especficos, como el trabajo de Boaventura de Souza Santos (2010) sobre Ecuador y Bolivia, o estudios que analizan algn aspecto del
constitucionalismo latinoamericano, como su apertura al reconocimiento de
los derechos colectivos de los pueblos indgenas (Yrigoyen, 2009) o al derecho
internacional de los derechos humanos (Manili, 2002; Ayala Corrao, 2002;
Abreg y Courtis, 2004), o trabajos que han pretendido comparar las tensiones y complementaridades entre las mutaciones constitucionales y la reforma
del Estado impulsada por las instituciones financieras internacionales (Uprimny, 2007). Pero no conozco un estudio general que sistematice las posibles tendencias comunes del reciente constitucionalismo latinoamericano con el fin
de evaluar sus orientaciones, potencialidades y limitaciones. Este texto busca
entonces suplir en parte ese vaco, con las obvias limitaciones que conlleva intentar sintetizar en pocas pginas cambios constitucionales que han sido profundos y complejos. El propsito es entonces sealar las tendencias comunes
del constitucionalismo reciente en Amrica Latina, as como sus diferencias
ms significativas, con el fin de caracterizar esas reformas y plantear los principales desafos que plantean para la construccin de democracias profundas
en la regin.
Con un fin descriptivo, decid agrupar los cambios distinguiendo entre aquellos ms relativos a la llamada parte dogmtica de la Constitucin y otros ms
vinculados a la llamada parte orgnica, por recordar esa vieja, discutible pero
pedaggica distincin de algunos enfoques tradicionales del derecho constitucional. Segn esa distincin, la parte dogmtica de una Constitucin hace referencia a aquellos apartes del texto constitucional que definen los principios
ideolgicos que orientan al Estado y que establecen los derechos y deberes de
la personas. Por su lado, la parte orgnica es aquella que precisa cules son los
principales rganos del Estado y cules son sus atribuciones. Finalmente, un
poco entre las dos, se encuentran los mecanismos de participacin ciudadana
y la regulacin constitucional de los partidos, que son al mismo tiempo una
13/10/11 12:23
las transformaciones constitucionales recientes 111

expresin de los derechos polticos (y por ello algunos autores los vinculan a
la parte dogmtica) y una forma de integracin de los rganos polticos (por
lo que otros autores suelen tratar estos aspectos al estudiar la parte orgnica).
Las anteriores consideraciones explican la estructura del texto, que en la
primera parte presenta las transformaciones de la parte dogmtica de varias
Constituciones latinoamericanas, para luego, en la segunda parte, examinar
los principales cambios de la parte orgnica. Estos dos puntos son esencialmente descriptivos y en ellos destaco las tendencias coincidentes de las reformas en los distintos pases. Por el contrario, la tercera parte es ms reflexiva
y analtica; en ella intento caracterizar las orientaciones bsicas de esta evolucin constitucional, pero igualmente discuto si las divergencias nacionales son
tan profundas, al extremo de que en realidad no hay matices nacionales sino
tendencias constitucionales diversas en la regin, con potencialidades y orientaciones distintas. El texto concluye con unas breves consideraciones sobre el
posible significado de esos cambios constitucionales y los desafos que estos
implican para la democracia y para la reflexin constitucional.1
las variaciones de la parte dogmtica: reconocimiento

de la diversidad en mltiples campos y ampliacin y proteccin
de los derechos individuales y colectivos
Un breve examen de las orientaciones de las reformas constitucionales recientes muestra que, a pesar de las obvias diferencias nacionales, la mayor parte
comparte algunos rasgos comunes en la definicin de los principios ideolgicos del Estado y en la regulacin de los derechos y deberes ciudadanos.
Primero, en la mayora de las reformas y de los nuevos textos constitucionales se modifica sustancialmente el entendimiento de la unidad nacional, a fin
de remarcar que esta no es fruto de una homogeneizacin de las diferencias
culturales, como intentaron hacerlo algunos proyectos constitucionales previos en dcadas pasadas,2 sino que es, por el contrario, un reconocimiento
1 En ese sentido, este texto es complementario del trabajo del colega Roberto
Gargarella en esta misma obra, pues mientras la suya es una reflexin ms
analtica y evaluativa de esas reformas, desde una perspectiva de larga duracin sobre el constitucionalismo latinoamericano, mi estudio es ms descriptivo, aunque contiene igualmente una reflexin sobre las potencialidades de
esos cambios constitucionales.
2 Un ejemplo significativo de construccin de la identidad nacional por
homogenizacin fue el Pacto del Frente Nacional en Colombia en 1957, que
no slo haca de la Iglesia Catlica un elemento esencial del orden nacional,
13/10/11 12:23

acentuado de las diferencias y una mayor valorizacin del pluralismo en todas
sus formas. Muchas Constituciones empiezan entonces a definir a sus naciones
como pluritnicas y pluriculturales y establecen como principio constitucional
la promocin de la diversidad,3 por lo cual estamos frente a una suerte de
constitucionalismo de la diversidad.
Segundo, las recientes reformas constitucionales latinoamericanas tienden
en general a superar ciertos rasgos confesionales de los ordenamientos jurdicos de muchos pases, que otorgaban privilegios importantes a la Iglesia
Catlica. Las nuevas Constituciones, cuando no son claramente laicas, tienden
a reconocer la igualdad entre las distintas confesiones religiosas, incluyendo
las de las poblaciones indgenas. El reconocimiento de la diversidad tnica y
cultural viene acompaado entonces de la consagracin de la diversidad y la
igualdad religiosa.
Tercero, y directamente ligado a los puntos anteriores, las reformas constitucionales amparan sobre todo a grupos tradicionalmente discriminados,
como los indgenas y las comunidades negras, a los cuales en ciertos pases
incluso se les reconocen derechos especiales y diferenciados de ciudadana;
en la medida en que se establecen circunscripciones especiales de representacin poltica para estas comunidades, se incorporan sus lenguas como
lenguas oficiales y se les reconoce un poder judicial propio y autonoma
en sus territorios para la decisin de ciertos conflictos, de acuerdo con sus
cosmovisiones.4 Por ello, segn ciertos analistas, estas constituciones no slo
avanzaron hacia una idea de identidad nacional pluralista sino que incluso
habran incorporado elementos y formas de ciudadana diferenciada y multicultural.5
con lo cual discriminaba a todas las otras confesiones religiosas o a los no

creyentes, sino que adems reservaba el monopolio de los cargos pblicos a
los partidos tradicionales liberal y conservador, con lo cual discriminaba a
todas las otras fuerzas polticas.
3 Vanse, por ejemplo, el artculo 7 de la Constitucin colombiana, el artculo
215 de la brasilea, el artculo primero de la boliviana, el prembulo de la
venezolana de 1994 y el artculo 2 numeral 19 de la de Per.
4 La Constitucin de Colombia de 1991 fue la primera en reconocer, en su artculo 246, la aplicacin de justicia por las comunidades indgenas, conforme
a su derecho consuetudinario pero dentro de unos lmites que permitan
armonizar la jurisdiccin estatal y la indgena. Esa regulacin fue seguida por
las Constituciones de Paraguay (vase art. 63), Per (art. 149), Bolivia (art.
171), Ecuador (art. 191) y Venezuela (art. 260). Para una discusin crtica de
los alcances y lmites del reconocimiento de esos derechos de autonoma de
los indgenas, vanse Stocks (2005) y Grijalva y otros (2009).
5 Sobre la idea de derechos diferenciados de ciudadana, vase Will Kymlicka
y Wayne Norman (1997), Un retorno del ciudadano. Una revisin de la
produccin reciente en teora de la ciudadana, en La Poltica, n 3.
13/10/11 12:23

Esta tendencia al reconocimiento de la diversidad y al otorgamiento de derechos especiales a las comunidades indgenas adquiere visos an ms radicales
en las recientes Constituciones boliviana y ecuatoriana, que plantean la existencia de una nacin de pueblos o de un Estado plurinacional y constitucionalizan concepciones provenientes de la tradicin indgena, como la nocin del
buen vivir y los derechos asociados a esa idea.6 Adems, fortalecen tambin el
reconocimiento de una mayor autonoma a los pueblos indgenas para el manejo de sus asuntos. Segn ciertos analistas, esta orientacin ms radical en el
tema de la nacionalidad y del reconocimiento de los pueblos indgenas hace de
las Constituciones boliviana y ecuatoriana unos constitucionalismos distintos y
emergentes, diversos a las otras transformaciones recientes de Amrica Latina,
puesto que superan el marco del constitucionalismo liberal, incluso en su versin pluricultural y multitnico, dado que avanzan hacia formas constitucionales distintas que son plurinacionales, interculturales (Grijalva, 2009: 115-132)
y experimentales (Santos, 2010: 77 y 123). Abordaremos este debate un poco
ms adelante. (Cf. infra: Posibles divergencias nacionales: entre constitucionalismos meramente relegitimadores y constitucionalismos genuinamente
transformadores?)
Cuarto, la casi totalidad de las reformas ha sido muy generosa en el reconocimiento de derechos constitucionales a sus habitantes, pues no slo incorporaron los derechos civiles y polticos heredados de las tradiciones demoliberales
como la intimidad, el debido proceso, la libertad de expresin o el derecho al
voto sino que tambin establecieron ampliamente los derechos econmicos,
sociales y culturales como la educacin, la vivienda o la salud e incluso avanzaron en el reconocimiento de formas de derechos colectivos, en especial el
derecho al medio ambiente, pero tambin derechos especiales de autonoma y
ciudadana a ciertos grupos poblacionales, en especial a los indgenas. En este
aspecto, tambin la Constitucin ecuatoriana plantea novedades pues no slo
establece derechos no reconocidos en textos previos, como el derecho al agua,
sino que incluso reconoce derechos a la naturaleza o Pachamama como tal,
que es as, al menos formalmente sujeto jurdico,7 sin que quede sin embargo
claro cules pueden ser las implicaciones de ese reconocimiento. Adems, las
6 Por ejemplo, el artculo 10 de la Constitucin ecuatoriana reconoce derechos a los pueblos, a las nacionalidades y a la naturaleza, y el captulo 2 del
Ttulo II establece los derechos del buen vivir. Por su parte, el artculo 306
de la Constitucin boliviana establece que el modelo econmico debe estar
orientado al vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos.
7 Vase el artculo 71 de la Constitucin ecuatoriana que seala que la naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que
se respete integralmente su existencia, y al mantenimiento y regeneracin de
sus ciclos vitales, estructuras, funciones y procesos evolutivos.
13/10/11 12:23

nuevas Constituciones ecuatoriana y boliviana refuerzan mucho ms que la
mayor parte de los otros ordenamientos jurdicos latinoamericanos el reconocimiento amplio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.
Las tcnicas de reconocimiento de esos derechos ha tenido algunas variaciones nacionales; en algunos casos, como en la Argentina,8 el mecanismo fue la
constitucionalizacin directa y expresa de numerosos tratados de derechos humanos; en otros, como Brasil,9 el mecanismo fue directamente definir y establecer esos derechos en el texto constitucional; otros ordenamientos constitucionales como el colombiano o el venezolano usaron ambos mecanismos, pues no
slo constitucionalizaron ciertos tratados de derechos humanos sino que adems
establecieron directamente en la Constitucin una amplia carta de derechos de
las personas.10 Pero independientemente del mecanismo jurdico empleado, la
tendencia y el resultado fueron semejantes: una considerable ampliacin de los
derechos constitucionalmente reconocidos frente a los textos anteriores.
Quinto, este reconocimiento generoso de derechos constitucionales se
acompa en la mayor parte de las Constituciones con una vigorosa apertura
al derecho internacional de los derechos humanos, en particular a travs del
tratamiento especial y privilegiado a los tratados de la materia (Manili, 2002;
Ayala Corrao, 2002; Abreg y Courtis, 2004). Este tratamiento ha hecho que
jueces nacionales ampliaran los estndares internacionales de derechos humanos a travs de figuras como el bloque de constitucionalidad, que ha adquirido
un significado especial en Amrica Latina (Uprimny, 2006).
Sexto, el reconocimiento de la multiculturalidad (o incluso de la plurinacionalidad) y de las competencias propias de la jurisdiccin indgena, junto
con la apertura al derecho internacional de los derechos humanos, se ha traducido en un pluralismo acentuado en Amrica Latina, que ha erosionado
el sistema tradicional de fuentes jurdicas y el papel central que tenan en el
pasado la ley y la reglamentacin gubernamental en los ordenamientos jurdicos nacionales. En efecto, las fuentes jurdicas se han multiplicado, haciendo
ms complejo el derecho, puesto que para conocerlo no basta consultar la ley
que obviamente sigue teniendo un papel importante, pues hay que recurrir
tambin a los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos
junto con el reconocimiento de los derechos indgenas.
8 Vase el artculo 75 numeral 22 de la Constitucin argentina, que establece

una extensa lista de los tratados de derechos humanos que adquieren rango
constitucional.
9 Vanse los extensos artculos 5 y 8 de la Constitucin brasilea.
10 Vanse la amplia carta de derechos de la Constitucin de esos dos pases y los
artculos 23 de la Constitucin venezolana y 53 y 93 de la Constitucin colombiana, que confieren rango constitucional a ciertos tratados de derechos humanos.
13/10/11 12:23

Sptimo, y junto al reconocimiento de la diversidad y la consagracin de
nuevos derechos, muchas Constituciones expresan un fuerte compromiso con
la igualdad, no slo prohibiendo la discriminacin por raza, gnero y otros
factores, sino tambin ordenando a las autoridades polticas especiales acciones afirmativas para lograr que esta sea real y efectiva. En particular, varias
reformas establecen explcitamente clusulas de igualdad y no discriminacin
entre hombres y mujeres, con lo cual el constitucionalismo latinoamericano
autoriza o incluso exige la adopcin de ciertos enfoques de gnero en las polticas pblicas y en los desarrollos jurdicos.
Octavo, este generoso reconocimiento de derechos de distintas tradiciones
liberal, democrtica y socialista llev a varios textos constitucionales a incorporar la frmula ideolgica del llamado Estado social y democrtico de derecho, desarrollada por el constitucionalismo europeo de posguerra como marco
ideolgico de las nuevas organizaciones jurdicas derivadas de estas reformas
constitucionales.11 El uso de esta definicin jurdica del Estado no fue sin embargo mecnico, pues no slo tuvo variaciones nacionales importantes sino que las
reformas latinoamericanas incorporaron matices distintos a su formulacin en
la Europa de los aos cincuenta del siglo pasado.12 Por ejemplo, algunos textos
incorporaron la idea de que no slo se trata de un Estado social de derecho sino
tambin de justicia y de derechos, al parecer para enfatizar la importancia de la
bsqueda de un orden social justo que ampare todos los derechos. Igualmente,
otros ordenamientos introdujeron una reflexin explcita de bsqueda de nuevas definiciones del tipo de Estado que se apartaran de las tradiciones europeas,
con el fin de enfatizar la bsqueda propia de frmulas constitucionales, como lo
hicieron en especial las Constituciones ecuatoriana y boliviana.
Noveno, la mayor parte de las reformas quiso explcitamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales no fuera puramente retrico sino
que tuviera eficacia prctica, por lo que se ampliaron los mecanismos de proteccin y garanta de esos derechos. Si bien las vas fueron diversas en los distintos pases, se privilegiaron algunos dispositivos institucionales. As, muchas
reformas previeron formas judiciales directas de proteccin de los derechos,
como el amparo o la tutela,13 o reforzaron aquellas que ya existan; igualmen-
11 La bibliografa sobre el Estado social, su formacin y su crisis, es muy extensa.

Vase, por ejemplo, entre otros, Requejo Coll (1994). Para una discusin de su
relevancia en el proceso constitucional colombiano, vase Rodrigo Uprimny
(2001).
12 Vanse, por ejemplo, el artculo primero de la Constitucin brasilea, colombiana y paraguaya y el artculo 2 de la Constitucin venezolana.
13 Por ejemplo, la Constitucin colombiana de 1991 previ en su artculo
86 la tutela como mecanismo de proteccin directa de los derechos
fundamentales, as como otros mecanismos, entre ellos las acciones
13/10/11 12:23

te, en varios pases se crearon o reforzaron las formas de justicia constitucional, ya sea creando tribunales constitucionales o salas constitucionales en los
tribunales supremos o bien atribuyendo o fortaleciendo los poderes de control constitucional a las Cortes Supremas.14 Finalmente, y ligado a esas formas
de proteccin judicial de los derechos, la mayor parte de las nuevas Constituciones previeron, con denominaciones diversas, formas de mbudsman o
Defensores del Pueblo que tienen a su cargo la promocin y proteccin de
los derechos humanos.15 Pero en todos los casos la idea pareci ser la misma:
dotar al ciudadano de mecanismos eficaces para reclamar la vigencia efectiva
de sus derechos.
Estos cambios, si se quiere ms ideolgicos y vinculados al discurso de los
derechos humanos y a la reconsideracin del sentido de la construccin nacional, estuvieron acompaados por dos temas importantes sobre el vnculo del
Estado con la economa. Por un lado, la mayor parte de las reformas optaron
explcitamente por vincular sus economas a las de sus vecinos, pues casi todas
proclamaron explcitamente su adhesin a los principios de integracin latinoamericana.16
Por otro lado, la mayor parte de las reformas plantean reconsideraciones
de la funcin econmica del Estado; sin embargo, en este punto no es fcil
encontrar una tendencia comn en los distintos textos constitucionales, ya
que existen diferencias nacionales importantes; por ejemplo, mientras textos
constitucionales como el peruano, hechos al amparo del Consenso de Washington, tienden a ser ms favorables a los mecanismos de mercado, Constituciones como la ecuatoriana o la boliviana refuerzan considerablemente el
papel del Estado en la economa y tienen incluso tendencias anticapitalistas
(Santos, 2010). Pero adems, ni siquiera los textos reformados o las nuevas
Constituciones tienen una total claridad sobre el punto; en efecto, muchas
Constituciones, como la colombiana de 1991, parecen al mismo tiempo ampliar la intervencin estatal y las funciones redistributivas de las autoridades
populares, para la proteccin de derechos colectivos. Por su parte, la

Constitucin brasilea incorpor varios instrumentos de proteccin de
derechos, como los llamados Mandados de segurana (rdenes de proteccin).
Vanse los artculos 5, LXIX y LXX de esa Constitucin.
14 Para una visin sistemtica de las estructuras de justicia constitucional y de
proteccin de derechos en Amrica Latina, vase Losing (2002).
15 Vanse, por ejemplo, los artculos 281 y 282 de la Constitucin colombiana,
los artculos 161 y 162 de la peruana, el artculo 276 de la paraguaya y el
artculo 86 de la argentina.
16 Vanse, por ejemplo, el pargrafo del artculo 4 de la Constitucin brasilea,
el artculo 9 de la colombiana, el prembulo y el artculo 153 de la venezolana, as como el artculo 44 de la peruana y el artculo 4 de la ecuatoriana.
13/10/11 12:23

al reconocer nuevos derechos sociales y mantener la direccin estatal de la
economa, pero tambin parecen reducir dicha intervencin al posibilitar
la privatizacin de ciertos servicios pblicos que anteriormente eran monopolio estatal, un poco siguiendo las recomendaciones dominantes del Consenso de Washington. Por eso la Constitucin colombiana ha sido al mismo
tiempo calificada de socialdemcrata y de neoliberal, a veces para elogiarla,
a veces para denostarla, mientras que ciertos analistas destacan esa tensin
no resuelta en el proceso constituyente colombiano entre un proyecto neoliberal y otro socialdemcrata como una de la races de la crisis poltica de ese
pas (Orjuela, 2005).
los cambios en los mecanismos de participacin y en la parte

institucional u orgnica
Las reformas constitucionales de las dos ltimas dcadas trajeron aparejados
cambios importantes tanto en los mecanismos de participacin ciudadana
como en el diseo de las instituciones, en especial en lo que atae al rgimen
poltico y al ordenamiento territorial.
Primero, la mayor parte de las reformas estuvieron orientadas por la idea de
ampliar y fortalecer la democracia y los espacios de participacin ciudadana.
Por ello, en general no se limitaron a restablecer la democracia representativa
lo cual era de por s trascendental cuando se trataba de superar dictaduras
militares sino que intentaron generar nuevos espacios de participacin ciudadana, bsicamente por dos vas distintas: el reconocimiento y ampliacin
de los mecanismos de democracia directa, como las consultas populares y los
referendos,17 y la creacin de instancias ciudadanas de control de la gestin
pblica, como pueden ser las asociaciones de usuarios que vigilan la gestin
de los servicios pblicos.
17 Por ejemplo, la Constitucin colombiana incorpor el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto y la revocatoria de mandato.
Vanse artculos 103 y ss. de esa Constitucin. Igualmente, la Constitucin
venezolana prev en su artculo 70 la participacin ciudadana mediante la
eleccin de cargos pblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el
cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas. En Ecuador se
consagr la consulta popular y la revocatoria del mandato en los artculos
103 al 113 de su Constitucin. Para un anlisis de ese auge de la democracia
directa en los procesos constitucionales recientes en Amrica Latina, vase
Barczak (2001).
13/10/11 12:23

En este aspecto, las Constituciones boliviana y ecuatoriana marcan tambin
diferencias importantes, ya que estimulan nuevas formas participativas que
buscaran superar las limitaciones de la democracia liberal puesto que incorporan el reconocimiento de la democracia comunitaria desarrollada por los
pueblos indgenas (Santos, 2010: 112-123).
Segundo, varias Constituciones se esforzaron por reconocer explcitamente
en el propio texto constitucional alguna forma de organizacin electoral autnoma y especializada, a fin de asegurar una mayor imparcialidad y transparencia en los procesos electorales. Algunas reformas recurrieron a la creacin de
un rgano judicial, como el Tribunal Supremo Electoral mexicano, o a veces
instauraron organismos no judiciales, como el Consejo Nacional Electoral colombiano, pero en todo caso se trata en general de instancias especializadas y
autnomas, con lo cual las reformas recientes tendieron a consolidar lo que
algunos han llamado un modelo latinoamericano de organizacin electoral,
por oposicin al modelo europeo donde no existe organizacin electoral autnoma.
Tercero, desde el punto de vista de la organizacin territorial del poder,
la casi totalidad de las reformas fortaleci los procesos de descentralizacin,
para lo cual recurri a tres dispositivos institucionales que eran considerados
complementarios. En primer trmino, se ampli el nmero de funcionarios
locales electos por voto popular, mientras que en el pasado muchos de ellos
eran designados por las autoridades nacionales, en especial por el presidente. En segundo trmino, se trasladaron nuevas competencias, sobre todo en
materia de gasto social, a las entidades locales. Y finalmente, se establecieron
mecanismos para reforzar econmicamente a las autoridades locales, en especial gracias al sistema de transferencias de recursos del gobierno central a los
gobiernos locales.
Ahora bien, conviene destacar que el fortalecimiento de la autonoma territorial provoc debates intensos en ciertos procesos constitucionales, como
el boliviano, sobre todo en lo atinente el manejo centralizado o no de los
dineros provenientes de los recursos naturales, pues ese conflicto enfrentaba
a las regiones ricas y petroleras, como Santacruz, con las pretensiones ms
centralizadoras en este aspecto del gobierno de Evo Morales y el movimiento
indigenista. Ese conflicto amenaz la viabilidad misma del proceso constituyente.
Cuarto, y directamente ligado a esos esfuerzos por ampliar la democracia, ya
sea con nuevos mecanismos de participacin, ya sea robusteciendo la democracia
local, las reformas buscaron reforzar las instancias estatales de control fortaleciendo su autonoma y su capacidad fiscalizadora. Por ejemplo, la Constitucin venezolana estableci toda una nueva rama del poder, el llamado poder ciudadano,
que recoge esas instancias de control, mientras que la Constitucin colombiana
13/10/11 12:23

tambin establece todo un conjunto de instancias de control como el Ministerio
Pblico (Procuradura y Defensora del Pueblo) y la Contralora General.18
Estas instituciones de control juegan entonces un doble papel en estos procesos de reforma, pues no slo son, segn la conocida distincin desarrollada
por ODonnell (1994), mecanismos horizontales de rendicin de cuentas que
buscan un mayor equilibrio de poderes, sino que tambin operan como formas verticales de rendicin de cuentas y de reforzamiento de la capacidad de
los ciudadanos de reclamar sus derechos, pues algunas de esas instituciones de
control, en especial los Ministerios Pblicos y las Defensoras del Pueblo, actan ante las instancias polticas como voceras de los reclamos de las personas.
Ciertos estudios han mostrado, por ejemplo, que la reforma del Ministerio Pblico en Brasil (Arantes, 2005) le permiti actuar como vocero de los derechos
ciudadanos, lo cual promovi la proteccin judicial de los derechos.
Este fortalecimiento de las instancias de control tambin va acompaado,
en quinto trmino, por un elemento comn a todos los procesos constitucionales en la regin, que fue el esfuerzo por robustecer el sistema judicial, no
slo para incrementar su eficiencia en la persecucin del delito y en la tramitacin de los conflictos,19 sino tambin para incrementar su independencia,
que con razn se consideraba sumamente precaria en toda la regin,20 con
pocas excepciones. Para este ltimo propsito, un mecanismo comn fue la
tentativa de sustraer el nombramiento y la carrera de los jueces de la injerencia directa del Poder Ejecutivo por medio de la creacin de instancias
autnomas de administracin de la rama judicial que estuvieran encargadas
en forma parcial de la seleccin de los jueces, usualmente denominadas consejos superiores de la magistratura. Por ejemplo, tanto Colombia como la Argentina, Per o Paraguay, por slo citar algunos casos, incorporaron consejos
18 Vanse los artculos 267 y ss. de la Constitucin colombiana y los artculos

136, 273 y ss. de la venezolana.
19 La bibliografa sobre los esfuerzos de modernizacin y fortalecimiento del
sistema judicial en Amrica Latina es muy amplia. Un debate de esos esfuerzos y de sus orientaciones puede encontrarse en Uprimny, Garca y Rodrguez (2006)
20 Para ejemplos de la precariedad de la independencia judicial en la regin,
vase Gargarella (1997). Un ejemplo nacional citado por ese autor puede ser
ilustrativo de la situacin: el caso argentino, pues en ese pas no slo esa independencia se vio profundamente afectada por las dictaduras y gobiernos de
facto, que los propios jueces de la Corte Suprema se encargaron muchas veces
de legitimar creando la llamada doctrina de facto, sino que, adems, en los
perodos de gobiernos civiles sistemticamente se modific la composicin
de la mayora de los jueces en la Corte, de modo tal de garantizar siempre
cpulas judiciales favorables a las preferencias del poder poltico de turno (as
en los aos 1947, 1955, 1958, 1966, 1973, 1983, 1990) (Gargarella, 1997: 972).
13/10/11 12:23

de la magistratura en sus Constituciones para fortalecer la independencia
judicial.21
El fortalecimiento de la rama judicial no se limit a las reformas destinadas a incrementar su eficiencia y su independencia sino que, como ya se seal, tambin le atribuy responsabilidades importantes en la proteccin y
garanta de derechos y en el control de las eventuales arbitrariedades de los
rganos polticos, mediante la incorporacin o el afianzamiento de formas de
justicia constitucional, aunque en este punto existen diferencias nacionales
importantes.
Estos procesos de fortalecimiento de los rganos de control y de la rama
judicial estuvieron acompaados en muchos pases por una estrategia ms global de rediseo del rgimen poltico con el objeto de lograr un mayor equilibrio entre los rganos y las ramas del poder pblico, a fin de superar los
excesos del poder presidencial, que eran vistos como una de las races del
autoritarismo en casi todos los procesos constitucionales regionales. Por ello,
en sexto trmino, la mayor parte de las reformas tendi a reducir ciertas facultades presidenciales y a incrementar la capacidad de control y de decisin
de los congresos. Por ejemplo, casi todas limitaron, al menos parcialmente, las
posibilidades de que el presidente pudiera legislar por decreto, mientras que
incrementaron las de fiscalizacin del Congreso, que en ciertos casos adquiri
la facultad de vetar ministros.
Esta morigeracin del presidencialismo fue empero limitada, pues no slo
ningn pas latinoamericano opt por frmulas parlamentarias22 a pesar de
que en los aos noventa hubo mltiples propuestas acadmicas que defendieron las bondades del parlamentarismo para nuestros regmenes polticos,23
sino que, adems, las Constituciones de la regin conservaron para el presidente poderes enormes frente al modelo presidencial clsico, como el estadounidense, entre ellos la posibilidad de nombrar y remover directamente,
sin ninguna intervencin del Congreso, a sus ministros (Gargarella, 1997: 978
y 979). Pero eso no es todo. Los esfuerzos por limitar las atribuciones presidenciales y reequilibrar la relacin entre los poderes fueron acompaados,
21 Vanse al respecto los artculos 254 y 255 de la Constitucin colombiana, el

artculo 114 de la argentina, los artculos 150 y ss. de la de Per, los artculos
262 al 265 de la paraguaya y los artculos 206 y 207 de la de Ecuador, entre
otros.
22 El nico pas donde una eventual transicin a un rgimen parlamentario se
discuti con vigor fue Brasil, pero finalmente la frmula fue rechazada en un
referendo realizado algunos aos despus de adoptada la Constitucin.
23 En un trabajo de 2004 intent hacer un balance de la evolucin del debate
latinoamericano sobre el tema, a fin de defender la adopcin en Colombia
de un rgimen semiparlamentario. Vase Uprimny (2004).
13/10/11 12:23

paradjicamente, por una tendencia generalizada a aprobar la posibilidad de
la reeleccin inmediata del presidente, en especial para lograr elegir a gobernantes carismticos, tal y como sucedi en la Argentina con Menem, en Brasil
con Cardozo, en Per con Fujimori, en Colombia con Uribe o en Venezuela
con Chvez. Todo esto muestra que los esfuerzos por moderar el excesivo poder presidencial en Amrica Latina terminaron siendo bastante moderados.
Adems, en este tema del equilibrio de poderes, as como en la relacin entre
Estado y economa, existen procesos divergentes pues algunos textos constitucionales buscaron expresa y conscientemente fortalecer el poder presidencial.
Un caso significativo en este sentido es la Constitucin ecuatoriana.
Un sptimo aspecto que conviene destacar de los procesos constitucionales
recientes en Amrica Latina a nivel institucional fue la tendencia a reconocer la
existencia de organismos estatales autnomos, encargados de funciones tcnicas de regulacin, en especial en materia econmica, que no encajaban dentro
de la divisin clsica de poderes. El caso ms significativo fue obviamente el reconocimiento en varios procesos constitucionales de una mayor autonoma al
Banco Central, a fin de sustraer la poltica monetaria de la influencia directa del
gobierno;24 pero no fue el nico: varios ordenamientos reconocieron una autonoma importante a otros organismos de regulacin, como ocurri con ciertas
comisiones reguladoras de servicios pblicos o la creacin de la Comisin Nacional de Televisin en Colombia, que busc sustraer el manejo de este medio de comunicacin de la influencia de los poderes polticos. Pero tambin en este aspecto las tendencias nacionales distan de ser uniformes, pues mientras en algunos
casos esos esfuerzos por crear rganos autnomos fueron defendidos a ultranza,
como en Colombia, en otros, como en Ecuador, no pareci existir esa voluntad.
El reconocimiento de organismos estatales autnomos distintos a los tres
poderes clsicos y el fortalecimiento de los organismos de control y de la organizacin electoral estuvieron acompaados igualmente por un intento de
reformular y superar la teora clsica de las tres ramas del poder: la ejecutiva,
la legislativa y la judicial. Esos desarrollos no han implicado un abandono de la
idea de la divisin de poderes como elemento esencial del constitucionalismo
sino ms bien la posibilidad de prever otras ramas de poder, como lo hacen la
Constitucin venezolana y la ecuatoriana, o la existencia de rganos autnomos que no pertenecen a ninguno de los poderes clsicos del Estado.
24 Sobre la reforma de los bancos centrales en Amrica Latina a fin de dotarlos

de mayor autonoma, vase Aguirre, Junguito y Millar (1997).
13/10/11 12:23

tendencias constitucionales comunes y diversidades nacionales
La presentacin esquemtica desarrollada en las pginas precedentes sobre
los procesos constitucionales latinoamericanos en las ltimas dcadas suscita
al menos dos interrogantes, uno emprico y otro valorativo: as, por un lado,
vale la pena preguntarse si estamos o no frente a tendencias ms o menos comunes a los distintos pases o si existen divergencias nacionales significativas;
por otro lado, conviene examinar si esas transformaciones constitucionales
contribuyen o no a la construccin de democracias ms slidas y profundas en
la regin. Las partes finales de este artculo estn dedicadas a responder esos
interrogantes, para lo cual comenzar por resaltar las tendencias comunes
del nuevo constitucionalismo latinoamericano para luego discutir sus posibles
diferencias nacionales, y en ltima instancia examinar los desafos polticos y
tericos que suscitan estas transformaciones constitucionales.
tendencias comunes. un neoconstitucionalismo transformador, ms

igualitario, participativo y que contemple la diversidad?
Una reflexin ms sistemtica permite detectar, en un nivel ms abstracto,
ciertos rasgos comunes y novedosos de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos en los ltimos aos.
Primero, y aunque suene obvio y recurrente, todos los ordenamientos
muestran una adhesin no slo terica sino prctica por alguna forma de Estado de derecho y de constitucionalismo con gobiernos civiles. En las ltimas
dcadas, con la excepcin de la tentativa fracasada contra Chvez y el golpe
en Honduras, no hubo levantamientos militares. Han cado varios presidentes, como sucedi en repetidas ocasiones en Ecuador y en Bolivia, pero no a
raz de intervenciones militares, como ocurra en el pasado, sino por otros
factores como los levantamientos populares. Esta consolidacin de gobiernos
civiles puede parecer una conquista menor, pero implica un cambio profundo en la realidad poltica e institucional latinoamericana si se tiene en cuenta
la frecuencia de las dictaduras militares en la regin durante los siglos XIX
y XX. En cierta medida, Amrica Latina vive hoy su primera oleada constitucional verdadera.
Segundo, una tendencia comn y nueva del constitucionalismo latinoamericano reciente es el reconocimiento y revalorizacin del pluralismo y la diversidad en casi todos los campos. As, en especial, como ya hemos visto, es un
constitucionalismo de orientacin indigenista, multicultural o incluso plurinacional. Pero adems es un constitucionalismo que prev formas econmicas
diversas, como el mercado y los espacios de produccin reservados al Estado,
junto a otras formas comunitarias de produccin econmica. Y adems, como
13/10/11 12:23

ya se indic, es un constitucionalismo que tiende a un cierto pluralismo jurdico incluso en el plano de las fuentes.
Tercero, y directamente ligado a lo anterior, el constitucionalismo latinoamericano reciente pertenece adems a un nuevo tipo porque es aspiracional25 o
transformativo y con una fuerte matriz igualitaria. En efecto, parece claro que
la mayor parte de las reformas tenan como propsito la superacin de ciertas
tradiciones de autoritarismo y arbitrariedad en Amrica Latina, buscando una
mayor consolidacin del Estado de derecho y un incremento de la eficacia del
Estado, gracias al reforzamiento de la capacidad e independencia de la justicia
y de los organismos de control. Sin embargo, parece igualmente evidente que
los procesos constitucionales tuvieron propsitos ms amplios, pues buscaron
tambin, y tal vez especialmente, profundizar la democracia y combatir las exclusiones e inequidades sociales, tnicas y de gnero. En ese sentido, la mayor
parte de las reformas, siguiendo la terminologa de Teitel, conducen a textos
que ms que mirar hacia atrs (backward looking) se proyectan hacia el futuro
(forward looking) (Teitel, 1997: 2014), dado que, ms que intentar codificar
las relaciones de poder existentes, son documentos jurdicos que tienden a
delinear un modelo de sociedad a construir. Son, en la terminologa de otros
autores como Mauricio Garca, Constituciones aspiracionales o, en la terminologa de Boaventura de Souza Santos, transformadoras (Santos, 2010: 76
y 77), en la medida en que proponen una democracia incluyente, capaz de
incorporar a la democracia y a los beneficios del desarrollo a los sectores tradicionalmente excluidos de las sociedades latinoamericanas, puesto que son
textos llenos de promesas de derechos y bienestar para todos.
Esta naturaleza transformadora del constitucionalismo latinoamericano reciente ha tomado en general dos vas: por un lado son Constituciones, como
ya se seal, densas en derechos, pues se considera que el reconocimiento de
derechos colectivos o econmicos, sociales y culturales, sobre todo si tienen
proteccin judicial, contribuye a una mayor igualdad social y a la transformacin democrtica. Por otro lado, tambin apuestan a que la transformacin hacia una sociedad ms justa se haga por medio de una ampliacin de
los mecanismos de participacin democrtica, para lo cual han incorporado,
adems de la democracia representativa, nuevos espacios de deliberacin y
movilizacin democrtica.
Estas dos vas de vocacin transformadora de las Constituciones (la ampliacin de la participacin democrtica y el reconocimiento constitucional de
nuevos derechos) explican dos novedosos rasgos del constitucionalismo lati-
25 Vase el captulo de Mauricio Garca sobre constitucionalismo aspiracional

en Uprimny y otros (2006).
13/10/11 12:23

noamericano reciente: un esfuerzo por repensar y reformular la democracia
y su entrada a formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo.
Por un lado, muchas Constituciones, sin rechazar la democracia representativa, han intentado superarla previendo nuevos espacios e instituciones de
participacin democrtica. Los ciudadanos, adems de elegir y revocar representantes, tienen tambin la posibilidad de decidir por medios directos
como referendos, plebiscitos o iniciativas populares. Pero eso no es todo: varias Constituciones, en especial las ms recientes, como la boliviana y la ecuatoriana, han reconocido y fortalecido formas de democracia muy vinculadas
a las autonomas de los pueblos indgenas y otras comunidades tnicas. Por
ello algunos autores hablan de formas de demodiversidad o de democracia
intercultural, que articulan la democracia representativa, la participativa y la
comunal, de suerte que se trata de una de las formulaciones constitucionales
sobre democracia ms avanzadas del mundo (Santos, 2010: 110).
Por otro lado, la otra forma de lograr la eficacia transformadora de las Constituciones ha sido reforzar su fuerza normativa. En efecto, la mayor parte de
ellas aspiran a ser textos que efectivamente gobiernen la vida en sociedad, por
lo que incluyen mecanismos de justicia constitucional que aseguren que sus
promesas de derechos y bienestar no sean meramente retricas sino mandatos
normativos con eficacia prctica. En ese sentido, las reformas constitucionales
de los aos noventa hacen entrar a Amrica Latina en lo que algunos autores
llaman neoconstitucionalismo (Carbonell, 2003), o conforme a otras terminologas, como las usadas por Ferrajoli (2001), en Estados de derecho constitucionales y no puramente legales. Estamos ante formas de constitucionalismo
fuerte. Todas estas expresiones indican que estamos frente a ordenamientos
que no se restringen a poner lmites al Estado o a disear las instituciones, sino
que reconocen una amplia gama de derechos y principios y le imponen metas,
pero tambin establecen formas de justicia constitucional ms o menos fuertes
para que esos mandatos se cumplan.
Una breve caracterizacin del neoconstitucionalismo puede ser til para que
se comprendan estos conceptos, para lo cual retomo un esquema desarrollado en un texto anterior (Rodrguez y Uprimny, 2007). La idea central es que
las Constituciones pueden ser clasificadas segn dos variables bsicas: su fuerza normativa y su contenido. Con respecto a la primera variable existen dos
opciones: uno puede entender la Constitucin como una norma vinculante y
aplicable o como un documento poltico de gran importancia pero carente de
fuerza normativa. La posicin adoptada frente a estas dos posibilidades opone
a las dos tradiciones clsicas del constitucionalismo liberal del siglo XIX. La
tradicin europea, y en especial la francesa, conceba la Constitucin como
un documento poltico sin fuerza normativa, pues entenda las cartas constitucionales como documentos polticos importantes, pero no vinculantes, en el
13/10/11 12:23

sentido de que no posean mecanismos para asegurar que la ley o las decisiones del Poder Ejecutivo respetaran la Constitucin, lo cual se deba al temor
que los constituyentes franceses tenan a un eventual gobierno de los jueces.
En contraposicin se encuentra la visin normativa, segn la cual ya no es un
mero documento poltico sino una norma que vincula especialmente al Poder
Legislativo y por va indirecta al Poder Ejecutivo, y que por consiguiente debe
tener algn mecanismo de proteccin para su supremaca y su carcter normativo. De la idea de la Constitucin como norma se sigue entonces la idea de la
necesidad de alguna forma de justicia constitucional. Esta concepcin normativa fue desarrollada esencialmente por el constitucionalismo estadounidense.
Por otro lado, desde el punto de vista de su contenido, encontramos una
oposicin entre las visiones ms procedimentales de la Constitucin y las
ms valorativas o densas en derechos. La visin procedimental sostiene que
la Constitucin, ms que establecer un orden de valores que debe aplicarse,
consagra nicamente un marco de actuacin de los poderes pblicos y de los
particulares, es decir que regula instituciones y procedimientos pero no seala imperativamente el derrotero que deben seguir las autoridades y los particulares; por eso se conoce ms como Constitucin procedimental, o marco,
o lmite. Las ms valorativas o densas en derechos, por su parte, no se limitan
a disear instituciones y establecer procedimientos, sino que consagran un
orden de valores a concretar y un conjunto de derechos a satisfacer. Por eso
algunos las llaman Constituciones programa, ya que la Constitucin contiene,
en germen, un programa que debe ser realizado por las autoridades, en tanto una procedimental establece nicamente un marco de actuacin para las
autoridades.
Ahora bien, si cruzamos las dos variables, es posible construir una tipologa
de cuatro modelos de Constitucin, que se encuentra resumida en el siguiente
cuadro:26
Cuadro 1. Tipologa de las Constituciones

Fuerza normativa de la Constitucin
Contenido de
la Constitucin
Documento poltico
Normativa
Procedimental
o marco
I: Francia antes de 1958
II: Visin de Kelsen

y Constitucin de Austria
Valorativa
o programa
III: Antiguos pases socialistas
IV: Neconstitucionalismo
26 Para una tipologa semejante, vase Prieto Sanchis (2003: 107 y ss.).
13/10/11 12:23

Por un lado, en la casilla I encontramos Constituciones pensadas como un
documento poltico y cuyo contenido es esencialmente procedimental. Un
ejemplo es la visin francesa del constitucionalismo antes de 1958, ya que
con posterioridad a esta fecha la Constitucin francesa se volvi un poco ms
normativa debido a la creacin del Consejo Constitucional. Por otro lado, en
la casilla II encontramos Constituciones normativas pero procedimentales.
Hans Kelsen es uno de los representantes ms ilustres de estas concepciones.
Este autor defenda el carcter normativo, pero siempre que se tratara de una
Constitucin que no contuviera valores y principios abstractos. Kelsen defenda entonces una Constitucin vinculante, con un tribunal constitucional que
asegurara su fuerza normativa, pero que fuera esencialmente procedimental.
En la casilla III encontramos las valorativas, que contienen un orden de valores muy fuerte pero no son ms que un documento poltico, porque carecen
de una justicia constitucional para aplicarlo. El ejemplo ms clsico es el de los
anteriores pases socialistas, cuyas Constituciones proclamaban todo un orden
poltico, social y econmico a ser realizado, pero no eran normativas porque
no haba ninguna instancia ante la cual pudiera controlarse que las acciones
de las autoridades se ajustaran a lo prescripto en la Constitucin. Finalmente,
en la casilla IV encontramos Constituciones valorativas o densas en derechos
pero normativas. Estas reconocen derechos y valores, y establecen un orden
social a ser realizado y alguna forma de garanta constitucional de que eso
se lograr por medio de distintas formas de justicia constitucional. La mayor
parte de las Constituciones latinoamericanas recientes tienden entonces a situarse, con mayor o menor firmeza, en la casilla IV.
Finalmente, todos los rasgos anteriores explican adems ciertas caractersticas formales comunes de las Constituciones latinoamericanas recientes, entre ellas su considerable extensin en trminos de derecho comparado. Estas
nuevas Constituciones no slo son mucho ms extensas que aquellas que derogaron, sino tambin que las de otras regiones del mundo, en especial las del
capitalismo desarrollado.
posibles divergencias nacionales: entre constitucionalismos

meramente relegitimadores y constitucionalismos genuinamente
transformadores?
Los anteriores rasgos, que son comunes a muchos procesos constitucionales
latinoamericanos recientes, confieren a los ordenamientos actuales cierto aire
de familia. Es posible entonces hablar de un constitucionalismo latinoamericano actual que tiene rasgos distintivos frente a otros constitucionalismos
del mundo contemporneo o frente a los ordenamientos de la regin en el
pasado. Considero entonces que son mayores las coincidencias que las diver-
13/10/11 12:23

gencias entre los procesos constitucionales latinoamericanos recientes. Pero
reconozco que se trata de una tesis polmica porque est claro que tambin
existen divergencias nacionales significativas, por lo cual, si se enfatizan las diferencias cabra hablar de distintos constitucionalismos en la regin. Conviene
pues presentar brevemente esas diferencias.
En forma esquemtica, es posible diferenciar las evoluciones tomando en
consideracin: i) el propsito general y la lgica de los procesos constitucionales, ii) ciertos contenidos y orientaciones de los ordenamientos constitucionales adoptados, y iii) el impacto y las prcticas sociales e institucionales
derivadas de esos procesos.
En cuanto al propsito, tal vez es posible distinguir entre procesos constitucionales ms fundacionales, que se planteaban en abierta ruptura con el
pasado como el paraguayo, el venezolano, el ecuatoriano o el boliviano, y
otros procesos ms transaccionales o de ajuste o de consenso, que buscaban
corregir defectos de la institucionalidad existente pero tambin valoraban muchas de las tradiciones previas y conservaron partes de sus elementos, como
parece haber sido el caso argentino, mexicano o costarricense.
En cuanto a los contenidos constitucionales, dos temas parecen diferenciar las
tendencias nacionales: la relacin entre el Estado y la economa, en especial el
mercado, y el tema de la diversidad y las autonomas de las comunidades tnicas.
As, por un lado, los procesos constitucionales no han sido indiferentes al
debate sobre la reforma del Estado derivada de las estrategias reformadoras
impulsadas por los organismos financieros internacionales, puesto que las discusiones sobre el papel econmico y social que debera tener el Estado fueron
obviamente muy importantes en las deliberaciones constitucionales. En este
punto, como ya se seal, es posible distinguir entre Constituciones ms amigables con el mercado y ms cercanas al Consenso de Washington, como la
peruana, y otras ms dirigistas y que segn ciertas visiones (Santos, 2010) se
proponen una agenda superadora del capitalismo, como la ecuatoriana y la
boliviana. Se trata obviamente de una diferencia para nada menor, porque la
regulacin de la relacin Estado, sociedad y economa representa una de las
decisiones constituyentes esenciales.
Por otro lado, frente al reconocimiento de la diversidad tnica es posible
encontrar al menos tres tipos distintos de constitucionalismos: algunos ordenamientos, como el chileno, el uruguayo y el costarricense, tienden a mantenerse
en el pluralismo liberal en tanto no reconocen derechos especiales de grupo
a las comunidades tnicas; otros, como el colombiano, en especial gracias a la
jurisprudencia de su Corte Constitucional, tienden a plantearse como una forma de constitucionalismo multitnico y multicultural; finalmente, las recientes
Constituciones ecuatoriana y boliviana van ms lejos porque establecen un Estado plurinacional e intercultural. Esto muestra diferencias nacionales signifi-
13/10/11 12:23

cativas dado que no slo hay Estados latinoamericanos que no han adaptado
sus Constituciones a los nuevos desarrollos relativos a los pueblos indgenas,
como el Convenio 169 de la OIT,27 sino que incluso entre aquellas que han
avanzado en este campo y pueden caracterizarse como Constituciones indigenistas (Ramrez, 2009: 215) existen divergencias significativas, puesto que no
es lo mismo reconocer ciertos derechos de ciudadana diferenciados en el marco de un Estado multitnico pero que sigue siendo unitariamente nacional,
como lo hacen la Constitucin colombiana de 1991 o la ecuatoriana de 1998,
que intentar establecer un Estado plurinacional que reconoce la autodeterminacin de los pueblos indgenas (Ramrez, 2009: 217; Grijalva, 2009: 121 y ss.).
Por ltimo, en cuanto al impacto y la eficacia y efectividad de estas reformas,
la valoracin es muy difcil, puesto que al parecer ninguna ha sido totalmente
inocua ni se ha mostrado tampoco radicalmente transformadora. No obstante, los pases no slo difieren en cuanto a la intensidad del impacto de sus
reformas constitucionales sino tambin en cuanto a la forma de desarrollo
del texto constitucional. As, en ciertos casos, el impacto ha sido ms poltico,
como en Bolivia, mientras que en otros, como Colombia o Costa Rica, las reformas constitucionales han conducido a un nuevo tipo de activismo judicial,
en especial de los jueces constitucionales, que ha llevado a una importante
judicializacin de la poltica (Arantes, 2005).
Existen entonces importantes diversidades nacionales, por lo cual podra
pensarse que hay dos tendencias bsicas de mutaciones constitucionales
nacionales en la regin: en algunos casos estaramos en presencia de constitucionalismos verdaderamente nuevos y transformadores, mientras que en
otros pases las reformas o las nuevas Constituciones habran operado esencialmente como mecanismos de relegitimacin de los rdenes sociales y polticos existentes, que siguen siendo desiguales y excluyentes. Esta discusin
es importante pero no puedo abordarla en detalle en este artculo; a nivel
descriptivo mi tesis es que, a pesar de esas divergencias nacionales, que son importantes, podemos hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano
con los rasgos comunes que he intentado describir, que lo distinguen tanto de
los constitucionalismos de otras partes del mundo como de los ordenamientos
constitucionales anteriores en la regin.
27 En un ejercicio cuantitativo, Raquel Yrigoyen Fajardo (2009: 31-34) evala el

porcentaje de disposiciones constitucionales relativas a los pueblos indgenas
en diversos pases latinoamericanos, lo cual muestra la diversidad de situaciones, desde Constituciones ms abiertas al indigenismo, como la colombiana
o la ecuatoriana, hasta otras muy resistentes, como la chilena y la uruguaya.
13/10/11 12:23

los desafos acadmicos y polticos
del nuevo constitucionalismo latinoamericano
Esta evolucin constitucional reciente en Amrica Latina plantea retos polticos y acadmicos importantes. Si bien no es posible abordarlos sistemticamente en este corto texto, quisiera comentar brevemente tres que considero
fundamentales: i) su originalidad y pertinencia; esto es, si son transformaciones constitucionales que responden o no a las necesidades democrticas de la
regin; ii) su coherencia; esto es, si existen contradicciones insalvables entre
sus componentes o se trata de elementos complementarios o con tensiones
importantes pero superables, y iii) su eficacia. Estos tres retos remiten a su vez
a un desafo acadmico: la importancia de acompaar estos procesos constitucionales de una reflexin terica comprometida, que permita fortalecer sus
potencialidades democrticas y reducir sus riesgos autoritarios o de promesas
sistemticamente incumplidas.
la (im)pertinencia de las reformas

Una discusin constitucional recurrente en Amrica Latina, y que se remonta
a los tiempos de la independencia, atae a la autenticidad de nuestros procesos constitucionales; esto es, si se trata de la adopcin de instituciones y ordenamientos adaptados a los desafos sociales y polticos de nuestras naciones,
o si nuestros constituyentes han intentado copiar instituciones o ideas que
pueden funcionar en otros contextos pero que resultan ineficaces o producen
efectos perversos en nuestras complejas realidades. Ya Bolvar, en su conocido Manifiesto de Cartagena de 1812, criticaba a los primeros constituyentes
por imaginar repblicas areas totalmente inadaptadas a nuestra realidad
indmita.
No se trata de que no sea posible usar el derecho comparado o intentar
ciertos trasplantes normativos o institucionales, pues es natural que un pas
procure aprender de las experiencias constitucionales ajenas. La pregunta genuina es si las reflexiones constitucionales y los proyectos planteados, incluso
si toman parcialmente ideas o instituciones de otros pases, responden o no a
los problemas fundamentales de una sociedad, o si, por el contrario, se trata
de ideas o instituciones fuera de lugar.
Un ejemplo histrico ilustra lo anterior. As, nadie cuestiona la creatividad
institucional de los constituyentes de Filadelfia en los Estados Unidos, quienes
lograron enfrentar los problemas que se les planteaban como por ejemplo
aquel de aceptar el principio republicano de gobierno, segn el cual el poder
provena de la ciudadana, y al mismo tiempo evitar lo que ellos llamaban la
tirana mayoritaria, que poda acabar con el derecho de propiedad. Para ello
13/10/11 12:23

idearon entonces una visin elitista y bastante conservadora de democracia,
a veces conocida como la democracia madisoneana, que crea mecanismos diversos para obstaculizar la formacin de mayoras estables duraderas, como la
previsin de procesos distintos de seleccin de los funcionarios pblicos que
pueden parecer muy enrevesados y complejos, pero que si se tiene en cuenta
su propsito final, se entienden plenamente. As, en los Estados Unidos no
existe algo parecido a una eleccin general, como s sucede en Inglaterra o en
buena parte de los pases latinoamericanos, porque los perodos electorales
comienzan y terminan en distintos momentos.
En el mbito federal, la Cmara de Representantes se elige cada dos aos, el
Senado cada seis y se renueva por tercios cada dos aos, y el presidente cada
cuatro aos, mientras que a nivel estatal, las elecciones no coinciden necesariamente con las federales. As se logra que los ciudadanos formen parte de
distintas mayoras y se evita que exista una excesiva concertacin mayoritaria
permanente o por lo menos que ello slo ocurra excepcionalmente porque
lo que haga una mayora, por ejemplo en la Cmara de Representantes, puede
ser contrarrestado en el Senado donde pueden estar representados otros intereses, y lo que eventualmente logran hacer el Senado y la Cmara actuando
de manera concertada puede objetarlo el presidente, y aun as, si estos tres
rganos federales se ponen de acuerdo, cabe la posibilidad de que encuentren resistencias. Independientemente del juicio de valor que nos merezca ese
dispositivo institucional, est claro que es un mecanismo original, y adaptado
para enfrentar el resto, que tenan los constituyentes de Filadelfia. Pero, para
alcanzar su propsito, los constituyentes estadounidenses no dejaron de tomar
prestadas ideas del ordenamiento ingls y de la filosofa poltica europea, como
la nocin de la separacin de poderes de Locke o la idea de la independencia
judicial. No obstante las reformularon creativamente, conforme a sus desafos.
Ahora bien, yo creo que el constitucionalismo latinoamericano reciente es
relevante pues ha intentado enfrentar algunos de los problemas fundamentales de nuestras sociedades, como la precariedad del Estado de derecho, la
profunda diversidad y heterogeneidad social y tnica, la debilidad del poder
judicial, la persistencia de formas de discriminacin y desigualdad social, tnica y de gnero muy profundas, la violacin masiva de los derechos fundamentales de la poblacin, todo ello en el marco de un mundo globalizado y con
desafos ecolgicos crecientes. Las frmulas adoptadas pueden ser discutibles
y no siempre son coherentes, como se mostrar en el siguiente apartado, pero
es indudable que hubo, con intensidades nacionales variables, un esfuerzo
de experimentacin constitucional que dista de ser deleznable. Ese esfuerzo
merece ser analizado y debatido.
13/10/11 12:24

la (in)coherencia de las reformas
Ahora bien, esos esfuerzos no siempre han sido consistentes, y el nuevo constitucionalismo latinoamericano presenta tensiones importantes debido a la
adopcin simultnea de figuras y prcticas constitucionales que en abstracto y
de manera separada pueden parecer atractivas pero que combinadas pueden
reforzar tendencias autoritarias en la regin. Por ejemplo, la adopcin de formas de democracia directa, como referendos o plebiscitos (para superar los
dficits de la democracia puramente representativa), es importante, pero si
esas modificaciones se acompaan de un reforzamiento del poder presidencial (con el argumento de que es necesario fortalecer una voluntad unificada de cambio capaz de superar desigualdades y exclusiones), la combinacin
puede ser explosiva y negativa en tanto estimula formas de cesarismo democrtico. Por ello creo que una tarea pendiente del constitucionalismo latinoamericano es superar su tendencia al caudillismo y al hiperpresidencialismo si
quiere transitar por mecanismos genuinos de democracia participativa.
Existen otros campos sin contradicciones graves (como la anterior de impulsar la participacin mientras se preservan regmenes hiperpresidenciales),
pero s tensiones que ameritan una reflexin sistemtica. Por restricciones de
espacio me limitar al examen breve de dos de ellas, que me parecen trascendentales: i) la tensin entre las distintas formas de democracia y de tipos de
justicia que incorporan simultneamente estos nuevos ordenamientos constitucionales, y ii) las tensiones que pueden ocurrir por el intento de querer lograr simultneamente un constitucionalismo fuerte y judicialmente protegido
y una participacin democrtica contundente.
As, como se explic, varias Constituciones recientes incorporan distintas
formas de democracia, como la representativa, la directa y la propia de las
comunidades indgenas, que es comunal y autonmica. A su vez, conforme
la conocida distincin de Nancy Frazer (2000), las Constituciones parecen
igualmente consagrar principios distintos de justicia pues buscan tanto la
igualdad social como una mayor justicia distributiva, en especial al consagrar
los derechos sociales, pero tambin estn inspiradas por una justicia de reconocimiento, sobre todo en relacin con los pueblos indgenas. Estas distintas
formas de democracia y estos diversos principios de justicia pueden colisionar, como lo han mostrado los enfrentamientos recientes en Ecuador entre
el presidente Rafael Correa y los pueblos indgenas28 a raz de la explotacin
de recursos mineros en territorios indgenas. Correa, con su legitimidad electoral y munido de argumentos de justicia social, defiende la necesidad de
28 Para una descripcin y anlisis de estos conflictos, vase Santos (2010: 131139).
13/10/11 12:24

llevar a cabo esas explotaciones mineras, incluso contra la voluntad de estas
comunidades, pues considera que esos recursos son de todo el pueblo ecuatoriano y son indispensables para el desarrollo econmico y la reduccin
de la pobreza en el pas. En cambio, los pueblos indgenas, agrupados en la
Confederacin de Nacionalidades Indgenas de Ecuador (CONAIE), consideran que el gobierno no puede invadir sus territorios. Un desafo terico y
prctico para el nuevo constitucionalismo latinoamericano es articular esas
formas diversas de democracia y de justicia.
Otro punto donde pueden surgir tensiones importantes se relaciona con el
esfuerzo de muchas Constituciones por articular simultneamente una forma
de neconstitucionalismo con el estmulo a la participacin democrtica, puesto que parecen prcticas contrarias entre s. El neoconstitucionalismo se caracteriza por la proteccin judicial reforzada de una carta constitucional muy
densa de derechos, por lo cual tiende a la judicializacin, ya que los jueces, en
especial los constitucionales, comienzan a decidir asuntos que anteriormente
eran debatidos en espacios democrticos. Parece entonces difcil, aunque no
imposible, lograr al mismo tiempo un constitucionalismo firme con una deliberacin y participacin democrtica fuertes.
Una breve tipologa de las democracias constitucionales, inspirada en parte
en los modelos tericos sistematizados por Gargarella (2005), ayudar a comprender la dificultad en este campo del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Siguiendo a Gargarella, dos variables decisivas para caracterizar distintos
pensamientos constitucionales son: i) en qu medida reconocen y protegen
derechos fundamentales, y ii) cunto espacio otorgan a la participacin democrtica en la toma de decisiones colectivas. Cruzando las dos variables es
posible obtener cuatro visiones sobre la democracia constitucional, que sintetizamos en el siguiente cuadro:
Cuadro 2. Formas de democracias constitucionales

Participacin y deliberacin
democrtica dbiles
Participacin y deliberacin
democrtica fuertes
Reconocimiento
y proteccin dbil
de los derechos
constitucionales
I: Constitucionalismo
conservador
III: Constitucionalismo
republicano y radical
Reconocimiento
y proteccin fuerte
de los derechos
constitucionales
II: Constitucionalismo liberal
IV: Nuevo constitucionalismo

latinoamericano?
13/10/11 12:24

En la casilla I encontramos el pensamiento constitucional conservador, que,
por su idea perfeccionista de la poltica y su temor a la participacin ciudadana, se caracteriza por un reconocimiento dbil tanto de los derechos constitucionales como de la participacin ciudadana. En la casilla II podemos situar el
constitucionalismo liberal, que reconoce vigorosamente los derechos constitucionales, debido a su compromiso con la autonoma personal, pero comparte
con los conservadores el temor a una participacin ciudadana fuerte. La casilla III refleja las posiciones republicanas y radicales, cercanas al pensamiento
de Rousseau, que se caracterizan por una fuerte invocacin de la soberana
popular, que no debera verse inhibida por los derechos constitucionales. Por
ello plantean una participacin y deliberacin democrticas vigorosas, pero a
costa del debilitamiento del reconocimiento y la proteccin de los derechos
constitucionales. Como vemos, la aspiracin del nuevo constitucionalismo latinoamericano sera lograr una fuerte proteccin judicial de los derechos junto
con una participacin y una deliberacin democrtica contundentes. Y eso no
es imposible, pero es difcil. Un camino a explorar es el desarrollo de una teora de la justicia constitucional para Amrica Latina, que implique un ejercicio
de la proteccin judicial de los derechos tendiente a promover y no a debilitar
la participacin y la discusin democrticas.
la (in)eficacia de las reformas

Los anlisis precedentes muestran las tensiones que atraviesan los nuevos diseos
constitucionales en la regin. Otro punto de reflexin igualmente importante se
relaciona con la eficacia de estos procesos constitucionales, a su vez relacionada
con la eficacia del derecho en Amrica Latina. En efecto, que esas Constituciones tengan vocacin normativa y se encuentren llenas de aspiraciones, como ya
se explic, no significa, obviamente, que sus promesas se hayan realizado. Por
el contrario, a pesar de dicha vocacin, la distancia entre lo proclamado por
los textos constitucionales y la realidad social y poltica de nuestros pases es
muy grande. En ese sentido, Amrica Latina sigue manteniendo esa tradicin,
ya sealada desde hace dcadas por varios tericos, de adherir tericamente a
las formas constitucionales pero tener muchas dificultades para concretarlas.
Los dos puntos ms representativos de esa distancia tienen que ver con los
problemas de superacin de la pobreza y la desigualdad en el plano socioeconmico, y con el control a los abusos presidenciales en el campo poltico. As, por
un lado la mayor parte de los nuevos textos constitucionales plantean explcitamente la promocin de la igualdad social y la superacin de la pobreza; pero los
resultados han sido en general, con algunas contadas excepciones, muy pobres
en este campo. Por otro lado, paradjicamente, este nuevo constitucionalismo,
que planteaba superar rasgos de autoritarismo y caudillismo en Amrica Latina,
13/10/11 12:24

ha estado acompaado en la prctica de ciertos pases por un reforzamiento de
la figura presidencial y el surgimiento de nuevas formas de caudillismo, lo cual
parece muy problemtico para alcanzar democracias profundas.
los retos para un pensamiento constitucional progresista

Como puede verse, al valorar las potencialidades de las reformas constitucionales llego a una conclusin ms entusiasta que la tesis desarrollada por
Gargarella en este mismo libro. Creo que en general estas reformas plantean
importantes oportunidades democrticas, aunque tambin conlleven riesgos
autoritarios; con todos sus defectos, el constitucionalismo latinoamericano reciente representa un esfuerzo nada deleznable de creatividad democrtica.
Pero igualmente, como hemos visto, esos esfuerzos estn llenos de tensiones
en sus propios contenidos y de promesas incumplidas por su falta de eficacia.
Esta situacin podra estar vinculada a un hecho, destacado por algunos analistas, y es el siguiente: a pesar de la presencia de intelectuales notables en algunos procesos constituyentes, como lvaro Garca Linera en Bolivia, lo cierto
es que ha habido un divorcio importante entre el desarrollo de un pensamiento constitucional progresista en la regin y los debates constituyentes (Santos,
2010: 26-30). No ha habido o no hay an una teora que permita acompaar
esos esfuerzos de reforma constitucional y de implementacin de las promesas
contenidas en las Constituciones.
Existe pues un desafo acadmico: el reto de ser capaces de crear una masa
crtica de pensamiento constitucional progresista, comprometido con la
profundizacin democrtica en la regin, que en dilogo con experiencias
y tradiciones de otras regiones del mundo acompae crticamente los procesos constitucionales latinoamericanos en curso a fin de reducir sus riesgos
autocrticos y fortalecer las potencialidades democrticas de esos esfuerzos de
experimentacin institucional. Es posible que, como dice Boaventura Santos
(2010: 10), se necesite una teora de retaguardia antes que de vanguardia; esto
es, que se trate de una academia comprometida y que acompae los procesos
pero sin pretender guiarlos. Esa reflexin acadmica parece imprescindible.
referencias bibliogrficas
Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.) (2004), La aplicacin
de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Buenos
Aires, Editores del Puerto-CELS.
13/10/11 12:24

Aguirre, Ernesto; Junguito, Roberto y Millar, Geoffrey (comps.)
(1997), La Banca Central en Amrica Latina. Aspectos econmicos y jurdicos, Bogot, Tercer Mundo Editores y Banco de la
Repblica.
Arantes, Rogelio (2005), Constitutionalism, the Expansion of
Justice and the Judicialization of Politics in Brazil, en Sieder,
Rachel, Schjolden, Line y Angell, Alan (comps.), The Judicialization of Politics in Latin America, Nueva York, Palgrave.
Ayala Corrao, Carlos M. (2002), La jerarqua constitucional de los
tratados relativos a derechos humanos y sus consecuencias, en
Ricardo Mndez Silva (comp.), Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM.
Barczak, Monica (2001), Representation by Consultation? The
Rise of Direct Democracy in Latin America, en Latin American
Politics and Society, t. 43,n3.
Carbonell, Miguel (comp.) (2003), Neconstitucionalismos, Madrid,
Trotta.
Ferrajoli, Luigi (2001), El garantismo y la filosofa del derecho, Bogot,
Universidad Externado de Colombia.
Frazer, Nancy (2000), De la redistribucin al reconocimiento?
Dilemas de la justicia en la era postsocialista, en New Left Review, enero-febero, Madrid, Ediciones Akal.
Gargarella, Roberto(2005), Los fundamentos legales de la desigualdad.
El constitucionalismo en Amrica (1776-1860), Madrid, Siglo XXI.
(1997), Recientes reformas constitucionales en Amrica Latina: una primera aproximacin, en Desarrollo Econmico, Buenos
Aires, vol. 36, n 144, enero-marzo.
Grijalva, Agustn y otros (2009), Povos Indgenas. Constituies e
Reformas Polticas na Amrica Latina, Brasilia, Instituto de Estudos
Socioeconmicos.
Grijalva, Agustn (2009), O Estado Plurinacional e Intercultural
na Constituio Ecuatoriana de 2008, en Agustn Grijalva y
otros, Povos Indgenas. Constituies e Reformas Polticas na America
Latina, Brasilia, Instituto de Estudos Socioeconmicos.
13/10/11 12:24

Losing, Norbert (2002), La jurisdiccionalidad constitucional en Amrica Latina, Madrid, Dykinson, Konrad Adenauer Stiftung.
Manili, Pablo Luis (2002), La recepcin del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional
de Iberoamrica, en Ricardo Mndez Silva (comp.), Derecho
Internacional de Los Derechos Humanos. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM.
ODonnell, Guillermo (1994), Delegative Democracy, en Journal
of Democracy, 5, 1.
Orjuela, Luis Javier (2005), La sociedad colombiana en los aos
noventa: fragmentacin, legitimidad y eficiencia, Bogot, Uniandes,
CESO.
Prieto Sanchis, Luis (2003), Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta.
Ramrez, Silvina (2009), Sete problemas do novo constitucionalismo indigenista: as matrizes constitucionais latino-americanas
so capaces de garantir os Direitos dos Povos Indgenas, en
Agustn Grijalva y otros, Povos Indgenas. Constituies e Reformas Polticas na Amrica Latina, Brasilia, Instituto de Estudos
Socioeconmicos.
Requejo Coll, Ferran (1994), Las democracias, Barcelona, Ariel.
Rodrguez, Csar y Uprimny, Rodrigo (2007), Constitucin,
modelo econmico y polticas pblicas en Colombia, en
Luis Eduardo Prez, Csar Rodrguez y Rodrigo Uprimny, Los
derechos sociales en serio: hacia un dilogo entre derechos y polticas
pblicas, Bogot, Dejusticia.
Santos, Boaventura de Sousa (2010), Refundacin del Estado en
Amrica Latina. Perspectivas desde una epistemologa del Sur, La Paz,
Plural Editores.
Stocks, Anthony (2005), Too Much for Too Few: Problems of
Indigenous Land Rights in Latin America, en Annual Review of
Anthropology, t. 34.
Teitel, Ruti (1997), Transitional Jurisprudence, The Role of Law
in Political Transformation, en Yale Law Journal, vol. 106, n 7.
13/10/11 12:24

Uprimny, Rodrigo (2001), Constitucin de 1991, Estado social y
derechos humanos: promesas incumplidas, diagnsticos y perspectivas, en AA.VV., El debate a la Constitucin, Bogot, ILSA y
Universidad Nacional.
(2004), Una forma de gobierno parlamentaria en Colombia?, en Nueva Pgina, vol. 1, n 1.
(2006), Bloque de constitucionalidad, garantas procesales y proceso
penal, Bogot, Escuela Judicial Lara Bonilla, Consejo Superior
de la Judicatura.
(2007), Modernizacin del Estado y reformas constitucionales
en Amrica Latina: encuentros y desencuentros, en AA.VV.,
Los procesos de control estratgico como pilares de modernizacin del
Estado, Bogot, BID, PGN.
, Garca, Mauricio y Rodrguez, Rodrigo (2006), Justicia para
todos? Derechos sociales, sistema judicial y democracia en Colombia,
Bogot, Norma.
Yrigoyen Fajardo, Raquel (2009), Aos 20 anos do Convnio 169 da
OIT: Balano e desafios da implementao dos direitos dos Povos
Indgenas na Amrica Latina, en Agustn Grijalva y otros, Povos
Indgenas. Constituies e Reformas Polticas na Amrica Latina,
Brasilia, Instituto de Estudos Socioeconmicos.
13/10/11 12:24

Uprimny Rodrigo - Las Transformaciones Constitucionales Recientes

Transféré par

Informations du document

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Uprimny Rodrigo - Las Transformaciones Constitucionales Recientes

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

PAN 116

El derecho en Amrica Latina

Csar Rodrguez Garavito

Las leyes, como los mapas, son representaciones simplificadas que

Lmites y posibilidades del autogobierno

El costo de los derechos

El derecho en Amrica Latina

Un mapa para el pensamiento

Csar Rodrguez Garavito

Lecciones de filosofa del derecho

Csar Rodrguez Garavito

El derecho en Amrica Latina

Csar Rodrguez Garavito

Una cuestin de principios

Diseo de la cubierta: Eugenia Lardis

Csar Rodrguez Garavito

01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND (3as).indd 5

Esta coleccin comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudios

01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND (3as).indd 6

presentacin, Roberto Gargarella y Paola Bergallo

introduccin. Un nuevo mapa para el pensamiento

01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND (3as).indd 7

01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND (3as).indd 8

5. Las transformaciones constitucionales

Desde mediados de los aos ochenta, y en especial a partir de los

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 109

110 el derecho en amrica latina

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 110

las transformaciones constitucionales recientes 111

las variaciones de la parte dogmtica: reconocimiento

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 111

112 el derecho en amrica latina

con lo cual discriminaba a todas las otras confesiones religiosas o a los no

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 112

las transformaciones constitucionales recientes 113

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 113

114 el derecho en amrica latina

8 Vase el artculo 75 numeral 22 de la Constitucin argentina, que establece

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 114

las transformaciones constitucionales recientes 115

11 La bibliografa sobre el Estado social, su formacin y su crisis, es muy extensa.

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 115

116 el derecho en amrica latina

populares, para la proteccin de derechos colectivos. Por su parte, la

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 116

las transformaciones constitucionales recientes 117

los cambios en los mecanismos de participacin y en la parte

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 117

118 el derecho en amrica latina

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 118

las transformaciones constitucionales recientes 119

18 Vanse los artculos 267 y ss. de la Constitucin colombiana y los artculos

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 119

120 el derecho en amrica latina

21 Vanse al respecto los artculos 254 y 255 de la Constitucin colombiana, el

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 120

las transformaciones constitucionales recientes 121

24 Sobre la reforma de los bancos centrales en Amrica Latina a fin de dotarlos

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 121

122 el derecho en amrica latina

tendencias comunes. un neoconstitucionalismo transformador, ms

02-DERECHO EN AMERICA LATINA (3as)BIS**.indd 122

las transformaciones constitucionales recientes 123

25 Vase el captulo de Mauricio Garca sobre constitucionalismo aspiracional