Disserta o Ufmg Vers o Final Diego Mil o

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE DIREITO
DIEGO ANTONIO PERINI MILO
DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO

ESTADO E LIBERDADE EM HANS KELSEN
BELO HORIZONTE
2014
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

FACULDADE DE DIREITO
DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO

ESTADO E LIBERDADE EM HANS KELSEN
Dissertao de Mestrado apresentada
ao Programa de Ps-Graduao em
Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais para obteno do ttulo
de Mestre em Direito. O presente
trabalho foi realizado com o apoio do
CNPq Conselho Nacional de
Desenvolvimento
Cientfico
e
Tecnolgico Brasil.
Orientador: Professor Doutor Andityas
Soares de Moura Costa Matos
BELO HORIZONTE
2014
DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO ESTADO E

LIBERDADE EM HANS KELSEN
Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da

Universidade Federal de Minas Gerais para obteno do ttulo de Mestre em Direito.
BANCA EXAMINADORA
Presidente: ________________________________________________________________
Professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos
2 Examinador: _____________________________________________________________
3 Examinador: _____________________________________________________________
Belo Horizonte,_______de_________________ de 2014.
queles que me guiam e

que me deixam guiar. A meus pais.
AGRADECIMENTOS
Depois de meses e meses escrevendo um trabalho cientfico como esta dissertao de
mestrado, perodo em que nos policiamos freqentemente para que seu contedo atinja um
grau mximo de objetividade, confesso que fica difcil retomar o linguajar potico apropriado
para este espao.
Comeo, ento, com a segurana de que ao menos este pargrafo conseguir cumprir a
poeticidade proposta, no por esforo meu, mas pelo significado de duas palavras: me e pai.
A vocs, Maria Elizabet e Osmar, a minha eterna gratido pelo constante apoio em minhas
escolhas acadmicas e profissionais e, principalmente, pela abnegao por vrias vezes
praticada para que meus objetivos pudessem se realizar. Agradeo aos meus irmos, Marieli e
Higor, pela convivncia e pelo ato de compartilhar, bem como por toda a ajuda no cotidiano
de nossos dias. Para finalizar este pargrafo, antes que a juno das slabas comece a soar
feito concreto, recorro palavra famlia para dizer muito obrigado a todos aqueles que a
formam: av, tia-av, tios, tias, primos, primas e cunhado; deixando aqui registrado o meu
especial agradecimento Tia Luci, que agora se mudou para o lado de l.
Agradeo queles que triunfaram nesse desafio que agora me proponho. Ao mestre da
escola de Viena, Hans Kelsen, o meu muito obrigado por sua grande obra e contribuio para
a teoria geral do Direito, para a filosofia poltica e para a teoria da democracia. Obrigado por
ser a causa de todo o pensamento desenvolvido nas pginas que seguem, obrigado pelo
conhecimento. Ao Professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos, agradeo pela
impecvel orientao do presente trabalho, por ser meu principal interlocutor e pelas
instigantes aulas. A liberdade de pensamento que sempre me concedeu, at mesmo e
principalmente quando eu discordava de algumas de suas idias, tpica de um kelseniano,
embora ultimamente tenha deixado se render aos encantos intelectuais de Carl Schmitt (o que
no afetou em nada a atitude j elogiada).
Fao constar os meus sinceros agradecimentos ao Professor Doutor Carlos Eduardo
de Abreu Boucault, meu orientador durante a graduao em Direito na UNESP e um dos
grandes responsveis pelo meu desenvolvimento intelectual e pela minha formao enquanto
acadmico. Agradeo igualmente ao Professor Doutor Eduardo Saad Diniz pelas discusses
tericas, pelo incentivo e pela ateno dispensada durante todas as etapas de minha pesquisa.
Registro o meu agradecimento ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e
Tecnolgico CNPq por ter aplicado recursos nesta pesquisa atravs de bolsa de mestrado
concedida ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas

Gerais e a mim.
Aproveito para agradecer a todos os professores, pesquisadores, doutorandos,
mestrandos, graduandos e funcionrios da UFMG (e tambm prpria universidade e
programa de ps-graduao) pelo aprendizado que nossa convivncia me proporcionou, em
especial ao Professor Doutor Thomas da Rosa Bustamante, aos alunos das turmas de Direito
nas quais tive o privilgio de ser estagirio de docncia do Professor Andityas, ao amigo
Grijalbo e amiga Joyce.
Declaro igualmente o meu muito obrigado a todos aqueles com quem vivi o meu novo
cotidiano em Belo Horizonte, dentre os quais destaco: Sra. Ftima, Sr. Paulo, Flvia e Albert.
Mas como toda mudana preserva o que h de valioso, agradeo aos meus amigos, com
especial considerao aos que se mantiveram perto mesmo estando longe e que contriburam
de alguma maneira em algum momento para essa longa jornada em busca do ttulo de
mestre: Virgnia, Felipe, Wallan, Priscila, Tnia, Emlio, Thais, Raoni, Fernanda, Nathlia,
Larissa, Caio, Gabriela, Diego, Jaqueline, Giovanna, Tamiris e Joo Vitor.
Por fim, sou grato a todos os pensadores e autores que formam as bases tericas desta
dissertao de mestrado, em especial ao Professor Doutor Matthias Jestaedt, com quem tive a
oportunidade de dialogar para alm das pginas de seus artigos.
Peo perdo pela concretude e rispidez de minhas palavras. Apesar de conseguirem
registrar os meus agradecimentos, muito provavelmente no foram capazes de expressar o
tamanho da considerao e apreo que conservo. Mas ao menos duas palavras so dignas de
repetio: Muito obrigado!
O homem a medida de todas as

coisas, das coisas que so,
enquanto so, das coisas que no
so, enquanto no so.
Protgoras de Abdera
MILO, Diego Antonio Perini. Direito, fora e anomia: deslegitimao do Estado e

liberdade em Hans Kelsen. 2014. 133 f. Dissertao de Mestrado Faculdade de Direito,
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2014.
RESUMO
A leitura tradicional da Reine Rechtslehre nos ensina que Hans Kelsen, inspirado pela
filosofia de Kant, desenvolve uma cincia pura do direito, objetivando uma descrio do
direito posto baseada em uma funo cognitiva e no avaliativa. Desse modo, a Teoria Pura
do Direito no pretende legitimar qualquer forma ou tipo de Estado, pois, tendo como base o
relativismo axiolgico, Kelsen afasta os valores do campo da cincia jurdica, fato esse que se
configura como um pressuposto epistemolgico. A presente pesquisa tem a inteno de
demonstrar que a Teoria Pura do Direito, muito embora no exera um papel legitimador,
fornece os meios e possibilidades para que os indivduos promovam a deslegitimao da
ordem jurdica e, consequentemente, do Estado. Isso possvel graas ao fenmeno do
progresso das situaes de anomia que consagra a filosofia relativista presente na obra
kelseniana e se expressa como o verdadeiro exerccio da liberdade entendida por Kelsen
como autonomia moral , o que levar a uma desconstruo do smbolo de autoridade e a uma
consequente no-pressuposio da norma hipottica fundamental, retirando a validade do
ordenamento jurdico. Com isso, articula-se uma releitura das bases filosficas da teoria do
conhecimento assumida pela Reine Rechtslehre, incorporando elementos da epistemologia de
Ernst Cassirer, principalmente a adoo de um pensamento funcional em detrimento de um
raciocnio substancial, o que permite estabelecermos um vnculo entre a filosofia poltica, a
cincia do Direito e a teoria da democracia do mestre da escola de Viena e nos leva a afirmar
que no h vrios Kelsens, mas sim um mesmo e coerente Kelsen presente em todos os
campos de sua vasta obra.
Palavras-chave: Hans Kelsen. Anomia. Estado. Ordenamento jurdico. Eficcia. Validade.
Smbolo. Epistemologia.
ABSTRACT
The traditional reading of Reine Rechtslehre teach us that Hans Kelsen, inspired by Kants
philosophy, develops a pure law science, aiming a description of the statutory law based in a
cognitive functionality and not evaluative. Thus, the Pure Theory of Law does not intend to
legitimize any form or type of State, because, based on the axiological relativism, Kelsen
keeps away the values of the field of law science, such a fact configures as a epistemological
presupposition. The given research aims to demonstrate that the Pure Theory of Law,
although does not make a legitimate, provides the ways and possibilities for individuals to
promote the delegitimation of the juridical order and, consequentially, of the State. This is
possible thanks to the phenomenon of the progress of anomy situations which consecrates the
relativist philosophy present in Kelsens works and express itself as the true exercise of
freedom understood by Kelsen as moral autonomy -, which takes to a deconstruction of the
authority symbol and consequentially the non-presupposition of the hypothetical fundamental
norm, removing the validity of the juridical planning. This way, it is possible to articulate the
rereading of the philosophical bases of the knowledge theory assumed by Reine Rechtslehre,
incorporating elements of Ernest Cassirer epistemology, mainly the consideration of a
functional thought determining over a substantial reasoning, which allows us to establish a
bond between political philosophy, law science and the Viennas Scholl masters democracy
theory and takes us to affirm that there is not another Kelsen, but instead, Kelsen himself
present in all the fields of his wide works.
Key words: Hans Kelsen. Anomy. State. Juridical Planning. Effectiveness. Validity. Symbol.
Epistemology.
SUMRIO
INTRODUO .......................................................................................... 11
CAPTULO 1
O CONHECER .......................................................................................... 18
1.1 Conceito e mtodo ................................................................................ 19
1.1.1 A suposta sntese entre Kant e Comte e a alegao do carter descritivo da
cincia do Direito ....................................................................................... 24
1.1.1.1 Norma hipottica fundamental ........................................................... 30
1.1.1.2 Reflexes e questionamentos ............................................................. 37
1.2 Por trs do mtodo, para alm do conceito ............................................ 39
CAPTULO 2
PODER E AUTONOMIA............................................................................ 43
2.1 Poder, vontade e norma ........................................................................ 44
2.2 Autonomia como contrapartida ao poder............................................... 47
2.2.1 Autonomia moral em Hans Kelsen ......................................................... 51
2.3 Autonomia e eficcia das normas secundrias ....................................... 56
CAPTULO 3
UMA TEORIA DA (DES)OBEDINCIA SMBOLO E ANOMIA............... 60
3.1 Os fundamentos da normatividade: o que nos motiva?........................... 61
3.2 O Estado transcendente ........................................................................ 67
3.2.1 Filosofia das formas simblicas............................................................ 71
3.3 Smbolo e eficcia: objetos de uma desconstruo anmica .................... 74
3.3.1 Da relao direta entre smbolo e estado de exceo .............................. 75
3.4 Deslegitimao anmica: ausncias ....................................................... 86
3.5 A relao diretamente proporcional entre fora e anomia ...................... 88
CAPTULO 4
TEORIA PURA DO DIREITO E ELEMENTO DEMOCRTICO................. 95
4.1 O pensamento anmico-funcional .......................................................... 96
4.1.1 Funo e gnese.................................................................................100

4.2 A filosofia da democracia de Hans Kelsen ............................................110
4.3 Teoria Pura do Direito e epistemologia: a base democrtica do conhecer ..120
CONSIDERAES FINAIS ......................................................................125
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .........................................................129
INTRODUO
12
O normativismo de Hans Kelsen, retratado principalmente em sua obra magna Teoria

Pura do Direito (1934, 1 ed. / 1960, 2 ed.), conforme bem observa Santley L. Paulson,
insere-se dentro da tese positivista da separabilidade1, constituindo um afastamento completo
entre direito e moral, alm de defender a tese da irredutibilidade, uma vez que no admite a
submisso do direito ao fato, reflexo da separao kantiana incorporada de Hume entre
ser e dever-ser, assumida por Kelsen.
Desse modo, o normativismo distingue-se tanto do jusnaturalismo, como das correntes
do positivismo emprico, que relacionam a validade do direito eficcia e/ou a questes
sociolgicas, a exemplo da teoria bilateral de Georg Jellinek (mestre de Kelsen), que
pretendeu unir na cincia do direito uma formalista Jurisprudncia dos Conceitos corrente
sociolgica2. Assim, com base nessas oposies, constitui-se o embrio do projeto
kelseniano de pureza da teoria geral do Direito, conferindo uma autonomia total cincia
jurdica. Kelsen segue a tendncia alem e considera que a teoria geral do Direito tem como
seus principais requisitos os elementos autonomia e sistematizao, objetivos que Kelsen
perseguir de modo integrado e a partir de uma fundamentao e explicao normativista, j
que, seguindo Kant mais uma vez, um dever-ser s pode ser obtido a partir de outro deverser, razo pela qual Kelsen conceber a figura da norma hipottica fundamental, constituda
como um pressuposto lgico-transcendental3 que permitir conhecer o direito e dar coerncia
e unidade ao ordenamento jurdico.
Segundo Matthias Jestaedt, O projeto decisivo de Kelsen como jurista consiste na
cientificizao das disciplinas jurdicas4, sendo que o programa kelseniano de pureza pode
ser resumido em quatro frmulas fundamentais: relativismo fundado sobre a teoria do
conhecimento;
positivismo
normativista;
crtica
desconstrutiva
das
ideologias
antissubstancialismo analtico5.
1
2
3
4
5
PAULSON, The weak reading of authority in Hans Kelsens pure theory of law, passim.
DIAS, Positivismo jurdico e a teoria geral do direito, p. 77.
A discusso sobre a natureza da norma hipottica fundamental est longe de ser pacfica. Hans Kelsen,
inclusive, chegou a conceb-la como pressuposto lgico-transcendental, baseado na filosofia de Kant, mas
tambm como fico, com fundamento na filosofia do como se de Vaihinger. H, inclusive, grande
discusso entre os estudiosos de Kelsen sobre qual teria sido a concepo final do mestre da Escola de Viena
sobre o tema. Matthias Jestaedt e Gabriel Nogueira Dias consideram que a norma hipottica fundamental como
fico, retratada na obra pstuma Teoria Geral das Normas (1979), posterior idia de base kantiana. J
Andityas Soares de Moura Costa Matos, com base em escritos de Kelsen anteriores publicao da Teoria
Pura do Direito, nos quais o jurista austraco j tratava do tema da fico e de seus problemas, entende que a
norma hipottica fundamental como pressuposto lgico-transcendental a ltima concepo de Kelsen. Para
mais sobre o tema, ver MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Norma fundamental: situao atual, crtica
e reconstruo. In: MATOS, Andityas Soares de Moura Costa. Contra natvram: Hans Kelsen e a tradio
crtica do positivismo jurdico. Curitiba: Juru, 2013.
JESTAEDT, A cincia como viso de mundo, p. 17.
13
Esses pressupostos metodolgicos e objetivos da Teoria Pura do Direito constituiro o

que Matthias Jestaedt chama de as trs grandes ofensas kelsenianas6, em aluso quebra com
os padres do pensamento dominante da poca, a saber: ofensa poltica, ofensa naturalista e
ofensa moral.
A ofensa poltica se d pela concepo unitria de direito e Estado, submetendo o
ltimo a uma ordem jurdica relativamente organizada e centralizada, em contraposio ao
pensamento dualista de Carl Schmitt, que concebia o Estado em um aspecto substancial,
ontolgico, e no funcional como faz Kelsen.
A ofensa naturalista realiza-se a partir da mencionada separao entre ser e deverser, mas principalmente pela caracterstica de imputao que Kelsen confere s normas
jurdicas e no de causalidade.
A ofensa moral constitui-se da j citada tese da separabilidade, excluindo do Direito
qualquer tipo de interferncia metafsica. Mas, deve-se salientar que grande parte do motivo
por tal opo metodolgica devido ao relativismo axiolgico adotado por Kelsen, j que os
valores, uma vez pertencentes a um campo transcendente, no so passveis de constatao
emprica; logo, impossvel se torna o conhecimento cientfico desses.
Como bem expe Andityas Matos, Kelsen, influenciado pelo pensamento racionalista
advindo do Renascimento e do Iluminismo, entende que um conhecimento verdadeiramente
cientfico s possvel a partir de um mtodo cognitivo que tenha como objeto a observao
da realidade, desenvolvendo uma cincia que, justamente por este carter emprico,
desconsidera a anlise de valores, enquadrando-os no campo da poltica e da ideologia. 7 Com
isso, uma cincia pura do Direito s possvel a partir da anlise do direito posto, do direito
positivo e eficaz, do direito como ele e no como deveria ser. 8 No entanto, importante
salientar que a excluso de elementos valorativos feita por Kelsen diz respeito ao campo da
cincia do Direito e no ao direito em si.
Devemos esclarecer que essa necessidade de verificao emprica para o
conhecimento cientfico no classifica o normativismo kelseniano como positivista empirista,
uma vez que a eficcia, em Kelsen, coloca-se como condio de validade, no se confundindo
com aquilo que condiciona. O fundamento de validade da ordem jurdica a norma hipottica
fundamental, no a eficcia. justamente esse papel atribudo eficcia na teoria kelseniana
6
7
8
Aula ministrada pelo Professor Doutor Matthias Jestaedt na ocasio de Professor Visitante do Programa de
Ps-Graduao em Direito da UNESP, em maro de 2012.
MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, passim.
MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, passim.
14
que permite afirmar, como observa Andityas Matos, que no h uma desvinculao de modo
absoluto entre as esferas do ser e do dever-ser9.
O tema da eficcia como condio de validade ser o ponto chave para explorarmos a
normatividade no normativismo. Para tanto, alm de uma leitura crtica da obra de Hans
Kelsen, demonstrando conexes entre a Teoria Pura do Direito e suas obras de filosofia
poltica, a exemplo de Deus e Estado, e da crtica kelseniana feita ao positivismo
imperativista, utilizaremos ainda o pensamento de Freud e Hobbes, entre outros, para
sustentarmos o que se pretende defender neste trabalho: h sim uma normatividade10 no
normativismo kelseniano e essa no se configura na fora ou coao fsica, mas sim em
crenas e temores (coaes psquicas) que, no entanto, no comprometem a pureza da teoria.
Nesse sentido, discordamos da afirmao de Stanley L. Paulson ao considerar que o apelo do
cientificismo da doutrina de Merkl levou Kelsen em uma direo, enquanto seu contnuo
interesse pelo problema da normatividade o levou em uma outra11. Ao contrrio de Paulson,
entendemos que no h uma tenso gerada por essa diviso e que atinge um nvel intolervel,
com a ltima direo finalmente se rendendo primeira12; entendemos, sim, que no h uma
desvinculao entre essas duas direes, ou melhor, no h duas direes temticas, mas sim
uma harmonia e at mesmo uma interdependncia entre normatividade e normativismo.
E justamente essa alegada normatividade que legitima a problemtica do progresso
das situaes de anomia, j que a anomia interfere intrinsecamente nos motivos da obedincia.
Desse modo, o que est em questo no presente trabalho a efetividade da separao que
Kelsen realiza entre direito e poder, entendido o ltimo no mbito da fora como capacidade
de impor mandamentos e vontades de forma violenta. Nesse contexto, no intuito de
defendermos no mbito da teoria kelseniana a no reduo do direito violncia, a anlise
do tema da anomia e do progresso dos comportamentos anmicos, diante da eficcia como
condio de validade, torna-se fundamental para a hiptese do presente trabalho.
. Com isso, atravs de uma leitura do normativismo de Hans Kelsen e de uma anlise
da relao entre fora e anomia, desenvolveremos um exame da eficcia e validade do
ordenamento jurdico, bem como da imprescindibilidade da existncia do direito para a plena
concepo de um Estado, admitido como legtimo. Assim, pretende-se demonstrar o carter
no s descritivo, mas tambm deslegitimador que a Teoria Pura do Direito pode exercer.
9
10
11
12
MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, p. 34.

Ao utilizarmos o termo normatividade estamos nos referindo teoria da obedincia, ou seja, a uma
investigao dos motivos da conduta dos seres-humanos.
PAULSON, Reflexes sobre a periodizao da teoria do Direito de Hans Kelsen, p. 24.
PAULSON, Reflexes sobre a periodizao da teoria do Direito de Hans Kelsen, p. 24.
15
Para a melhor compreenso deste trabalho e para demonstrar a pertinncia e

importncia da problemtica do progresso das situaes de anomia fundamental ter em
mente que at mesmo por uma questo de coerncia com a filosofia relativista adotada
por Hans Kelsen o positivismo jurdico kelseniano enquadra-se na verso do
positivismo tico moderado, distinguindo-se da verso extremada, uma vez que para a
primeira [...] a norma jurdica no tem validade sacramental, absoluta ou indiscutvel,
sendo apenas um meio para se resguardar a ordem social 13.
Dessa forma, o fenmeno do progresso das situaes de anomia no deve
necessariamente ser interpretado como um fator negativo, pois bem verdade que em
vrias situaes ele expressa o pleno exerccio da liberdade, concebida esta nos termos
do relativismo kelseniano. O comportamento anmico pode ser entendido, em uma de
suas facetas, como autonomia moral. A anomia rompe com a transcendncia que
legitima o Estado e seus valores absolutos, rompe com a coao psquica pela crena e
tambm com a coao psquica pelo temor, demonstrando que o indivduo assumiu a sua
liberdade.
A anomia, elemento de carter sociolgico, expressada pela ausncia de coaes
psquicas pela crena e pelo temor, interfere na ordem jurdica sem comprometer a
pureza metodolgica e cientfica de Hans Kelsen. Ela atua no momento anterior ao da
criao do direito, insere-se nas condies de pressuposio de uma norma hipottica
fundamental e interfere na pressuposio desta, ou seja, na existncia do dever-ser
ltimo (e ao mesmo tempo, primeiro) que confere validade ao ordenamento jurdico
como um todo.
Em analogia ao pensamento de Ernst Cassirer que busca uma anlise funcional
do mito e no um entendimento substancial do que ele seja , a anomia ser abordada
em nossa pesquisa somente quanto s suas funes, o que exclui de nossa anlise um
aprofundamento em questes sociolgicas, preservando, com isso, a coerncia
metodolgica do trabalho, reforando tambm a coerncia deste com o mtodo
kelseniano.
A caracterstica transcendental da Grundnorm, admitida de forma explcita por
Kelsen, revela o embasamento essencialmente epistemolgico da Teoria Pura do Direito,
teoria que se constitui, antes de tudo, como uma filosofia do conhecimento. No entanto,
13
16
a admisso de um pensamento transcendental14 revela no apenas a desvinculao com

um pensamento transcendente, mas tambm a recusa de uma metafsica e de todo tipo de
dualismos retratados por esse segundo tipo de pensar. Nesse contexto, a anlise da filosofia
das formas simblicas, de Cassirer, torna-se fundamental.
Por isso mesmo, o presente trabalho se guiar por meio de uma investigao dos
critrios cognitivos da teoria de Kelsen, mas para a partir da levantar a problemtica da
normatividade no normativismo kelseniano e de uma consequente possibilidade de
deslegitimao do Estado.
Para tanto, o trabalho estrutura-se em quatro captulos escritos no apenas visando
desenvolver gradualmente o objetivo central da pesquisa, mas elaborados para se
intercomunicarem. Dessa forma, os dois primeiros captulos concentram-se em uma anlise
dos conceitos da Teoria Pura do Direito e de sua fundamentao filosfica, j
problematizando algumas questes que sero retomadas para fundamentar os raciocnios
desenvolvidos nos dois captulos finais. Assim, para a melhor compreenso dos argumentos
apresentados, principalmente daqueles pautados em uma releitura da obra de Kelsen, devemos
considerar no apenas o defendido em cada um dos captulos, mas tambm todo o arcabouo
terico j analisado nos captulos anteriores.
No Captulo 1, intitulado O conhecer, como o prprio nome indica, realizamos uma
investigao dos fundamentos epistemolgicos da Teoria Pura do Direito, analisando seu
mtodo e seu conceito de cincia e refletindo sobre a compatibilidade ou no dos
pensamentos filosficos tradicionalmente admitidos como as bases da teoria kelseniana.
O Captulo 2 caracteriza-se pela anlise dos fundamentos de uma ordem jurdica,
principalmente por meio do contraponto entre vontade, poder e autonomia, o que nos leva a
iniciar um redirecionamento do papel da eficcia para a validade do direito.
No Captulo 3, com base na obra Deus e Estado, argumentamos a existncia de uma
teoria da obedincia presente ao menos de modo implcito na Teoria Pura do Direito, o que
14
Para uma anlise consciente do raciocnio que se pretende demonstrar nesta pesquisa, deve-se esclarecer
como bem fez Costa Matos utilizando-se dos ensinamentos de Andre Lalande a diferena entre os termos
transcendental e transcendente: Em Kant, transcendental aplica-se sempre, originariamente, a um
conhecimento. A palavra oposta ora a emprico (em dois sentidos diferentes), ora a transcendente, ora a
metafsico. transcendental, por oposio ao emprico, aquilo que uma condio a priori e no um dado da
experincia (LALANDE. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia, p. 1.151). J a palavra transcendente
recebe a seguinte definio por parte de Lalande: [...] aquilo que est alm de toda experincia possvel,
quer ao falar de realidades, de seres, quer ao falar de princpios de conhecimento. Este sentido pertence
sobretudo a Kant. [...] Kant ope nitidamente (em princpio) transcendente a transcendental (Vocabulrio
tcnico e crtico da filosofia, p. 1.154). (MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, p.
64)
17
desencadear na anlise da filosofia poltica de Hans Kelsen e seu combate ao dualismo

metafsico. Tal investigao servir de fundamento terico para identificarmos uma estreita
ligao entre smbolo, estado de exceo e anomia.
Por fim, o Captulo 4 retoma a citada relao exposta no captulo anterior para
argumentarmos a presena de elementos democrticos na Teoria Pura do Direito, elementos
que tambm so evidenciados ao compararmos a filosofia da democracia de Kelsen e a
epistemologia relativista.
Assim, atravs da contraposio entre fora e anomia, direcionamos o trabalho para o
conhecimento da dimenso da idia de liberdade na obra de Hans Kelsen.
CAPTULO 1
O CONHECER
19
1.1 Conceito e mtodo

Como expe Simone Goyard-Fabre em sua obra Os fundamentos da ordem jurdica, o
jurista austraco Hans Kelsen faz da crtica de Hegel a Kant a razo para admirar o ltimo 1, ou
seja, faz do mtodo um instrumento antes para a constituio do saber do que para sua
exposio2.
Assim, como observa Kelsen, ao evitar o subjetivismo com uma cognio que produz
seus prprios objetos em conformidade com leis, tendo a demonstrao dessa conformidade
como uma de suas principais tarefas, tem-se, em contraste com a metafsica, uma filosofia
crtica3 e, assim, Uma teoria crtica do conhecimento toma o lugar da metafsica, o
transcendental (no sentido da filosofia de Kant), o lugar do transcendente4.
Como analisa Joosinho Beckenkamp sobre a conscincia dos limites na cincia
moderna,
O essencial agora precisamente aquilo que Kant diz numa passagem dos
Prolegmenos: A cincia da natureza nunca nos descobrir o interior das
coisas, isto , aquilo que no fenmeno e que pode assim mesmo servir
como fundamento supremo de explicao dos fenmenos, mas ela tambm
no precisa [fazer] isto para suas explicaes fsicas (Prol, AA 04: 353). Ou
seja, a cincia no s no pode dar a conhecer o interior das coisas, mas
tampouco precisa faz-lo, o que poderia surpreender a uma primeira leitura.
A cincia da natureza nos permite estudar os fenmenos e investigar o que
estes nos dizem acerca das coisas; o interior das coisas, aquilo que Kant
caracteriza tambm com o conceito-limite da coisa em si, no acessvel por
princpio aos procedimentos da cincia explicativa dos fenmenos naturais.
A tese fundamental do pensamento crtico em relao especificidade da
cincia da natureza que ela no precisa nos descobrir o interior das coisas.
No o propsito da cincia da natureza nos dizer o que so as coisas em si
mesmas, respondendo assim s exigncias da razo pura.5
A teoria de Kelsen tem como ponto central uma questo de mtodo. Assim, como
observa Goyard-Fabre, para Kelsen, da mesma forma como para Kant,
[...] o mtodo no tem valor apenas instrumental; em sua doutrina, bem
como na filosofia de Kant, a precedncia do mtodo onipresena do
mtodo e j designa sua problemtica filosfica: aquela cuja formulao
Kant lhe indicou, ou seja, a questo da possibilidade e da validade do direito
positivo. A problemtica assim formulada leva-o portanto a interrogar-se
sobre a fonte originria pura, isto , sobre o princpio transcendental, do
direito positivo em geral, sem outra especificao. A deduo
1
2
3
4
5
GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem jurdica, p. 344.

KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 621.
BECKENKAMP, Introduo filosofia crtica de Kant, p. 75.
20
transcendental dos jurisconsultos, observada por Kant por sua

exemplaridade, deve permitir a Kelsen desvelar a condio sine qua non que
lhe designa a essncia universal. A regra de pureza adquire para a teoria do
direito um duplo alcance metodolgico: indica primeiro que a viso de
essncia do direito s poder ser obtida com a renncia, numa perspectiva
quase fenomenolgica, s confuses geradas pelo antropologismo e pelo
historicismo empiristas. Com efeito, o mtodo de Kelsen, como o de Kant,
antipsicologista e, sem negar a importncia do contedo do direito,
interroga-se essencialmente sobre sua lei formal de produo. A regra de
pureza indica depois que, por no ter de expor uma gnese de fato, a
cincia objetiva do direito dever recorrer, em sua originalidade, a
esquemas de pensamento com estruturas especficas.6
Desse modo, assim como as categorias da sensibilidade e do entendimento de Kant

criam os objetos do conhecimento das cincias da natureza, fundados no em si mesmos, mas
nas percepes do sujeito cognoscente, a Grundnorm torna possvel a criao
epistemolgica do direito7. Diante do exposto, percebe-se que a Grundnorm kelseniana
enquadra-se, em termos gerais, no pensamento kantiano introduzido pela chamada virada
copernicana, na qual Kant ensina sobre a impossibilidade de se conhecer a coisa em si,
sendo que o cognoscvel so os fenmenos, em outras palavras, o objeto conforme percebido
pela sensibilidade e racionalizado pelo entendimento.8
Segundo Kelsen, a funo da norma hipottica fundamental
[...] fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurdica positiva, isto ,
das normas, postas atravs de atos de vontade humanos, de uma ordem
coercitiva globalmente eficaz, quer dizer: interpretar o sentido subjetivo
destes atos como seu sentido objetivo. (KELSEN, 1998, p. 225-226)
Dessa maneira, como observa Kelsen, a norma hipottica fundamental da mesma

forma como, em Kant9, os princpios lgicos transcendentais da cognio no so leis
empricas (mas simplesmente as condies de toda a experincia) no uma regra jurdica
positiva, porque no foi feita, mas, sim, pressuposta como a condio de pensabilidade de
6
7
8
9
GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem jurdica, pp. 341-342. grifo nosso.

MATOS, Norma fundamental: fico, hiptese ou postulado?, p. 31.
MATOS, Norma fundamental: fico, hiptese ou postulado?, p. 31.
Nosso conhecimento emana de duas fontes principais do esprito: a primeira consiste na capacidade de
receber as representaes (a receptividade das impresses), e a segunda, na faculdade de conhecer um objeto
por meio dessas representaes (a espontaneidade dos conceitos). Pela primeira nos dado um objeto, pela
segunda pensado em relao a essa representao (como pura determinao do esprito). Constituem, pois,
os elementos de todo nosso conhecimento, a intuio e os conceitos; de tal modo, que no existe
conhecimento por conceitos sem a correspondente intuio ou por intuies sem conceitos. Ambos so puros
ou empricos: empricos se neles se contm uma sensao (que supe a presena real do objeto); puro, se na
representao no se mescla sensao alguma. Pode chamar-se sensao, a matria do conhecimento
sensvel. A intuio pura, portanto, contm unicamente a forma pela qual percebida alguma coisa, e o
conceito puro a forma do ensamento de um objeto em geral. Somente as intuies e conceitos puros so
possveis a priori; os empricos s o so a posteriori. (KANT, Crtica da razo pura, p. 65)
21
todas as normas jurdicas positivas. Assim como no se pode conhecer o mundo emprico a
partir dos princpios lgicos transcendentais, mas, simplesmente, por meio deles, o direito
positivo no pode ser derivado da norma fundamental, mas apenas ser compreendido por
meio dela.10
Diante de todo o exposto, torna-se incontestvel a influncia da Crtica da Razo
Pura, de Kant, para a Teoria Pura do Direito, de Kelsen, como admitido pelo prprio jurista
austraco.
No entanto, o Mestre da Escola de Viena observa que o sistema filosfico de Kant
difere um tanto do positivismo jurdico crtico, a comear pelo caso da filosofia natural
kantiana.
Desse modo, Hans Kelsen elabora o seguinte comentrio sobre Kant:
A luta que este gnio, apoiado pela cincia, moveu contra a metafsica, que
lhe valeu o ttulo de destruidor de tudo, no foi efetivamente levada por ele
at a concluso final. Em carter, ele provavelmente no era um lutador,
mas, antes, algum disposto a conciliar conflitos. O papel que a coisa em si
desempenha no seu sistema revela muito de transcendncia metafsica. Por
esse motivo, no encontramos nele uma confisso franca e intransigente de
relativismo, a conseqncia inevitvel de qualquer eliminao real da
metafsica. Uma emancipao completa da metafsica era provavelmente
impossvel para uma personalidade ainda profundamente enraizada no
cristianismo como a de Kant. Isso se torna mais evidente na sua filosofia
prtica. exatamente aqui, onde repousa a nfase da doutrina crist, que o
dualismo metafsico desta invadiu completamente o seu sistema, o mesmo
dualismo que Kant combateu com tanta persistncia na sua filosofia terica.
Neste ponto, Kant abandonou o seu mtodo de lgica transcendental.11
E o jurista austraco continua:

Assim acontece que Kant, cuja filosofia de lgica transcendental estava
proeminentemente destinada a fornecer o fundamento para uma doutrina
jurdica e poltica positivista, permaneceu, como filsofo jurdico, na rotina
da doutrina do Direito natural. Na verdade, os seus Princpios da metafsica
da tica podem ser considerados como a mais perfeita expresso da doutrina
clssica do Direito natural, tal como desenvolvida nos sculos XVII e XVIII
com base no cristianismo protestante.12
Constata-se que Hans Kelsen rechaa completamente a Crtica da Razo Prtica de

Kant, assim como a Crtica da Faculdade de Julgar e a Doutrina do Direito, uma vez que as
considera impregnadas de metafsica e contraditrias com o mtodo desenvolvido na Crtica
da Razo Pura. Porm, Kelsen ainda observa que, at mesmo na Crtica da Razo Pura h
um mnimo de metafsica inevitvel que, consequentemente, leva a sua teoria positivista do
10
11
12

KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, pp. 635-636.
22
Direito a ter um mnimo de Direito Natural. Isso se d caso se queira chamar metafsicas as
categorias da filosofia transcendental de Kant por no serem elas dados da experincia, mas
condies da experincia13. No entanto, sem esses chamados mnimos [...] no seria
possvel nem uma cognio da natureza, nem do Direito.14
Diante de todo o exposto, o mtodo da teoria do direito de Hans Kelsen revela-se no
s cientfico, mas tambm filosfico, ou, nos termos do prprio jurista austraco, revela uma
filosofia cientfico-crtica15. Apesar da distino clssica entre cincia e filosofia como
nos ensina Norberto Bobbio 16 , a cincia, em Kelsen, no est desvinculada da filosofia, ou,
ao menos, de um fundamento filosfico, seja esse kantiano ou, como expe Elza Maria
Miranda Afonso, positivista (principalmente, segundo a autora, o positivismo de Auguste
Comte).
Discordando de Josef Kunz e de Recasns Siches, Miranda Afonso considera que:
A questo de se conceber o que pode ser objeto do conhecimento cientfico,
a questo de se admitir ou de se negar que a razo alcana a realidade ou que
esta se revela somente mediante os procedimentos de observao e de
experimentao, a prpria concepo de que constitue o dado da experincia
assentam-se em postulados filosficos. Dessa forma, uma determinada
concepo cientfica do direito depende, previamente, de uma filosofia que
se professe. Por isso afirmamos que a Teoria Pura do Direito depende de um
sistema de filosofia que a sustenta. Os seus alicerces esto assentados em
pressupostos filosficos que condicionam no somente a sua viso do
direito, mas determinam, previamente, a prpria concepo de cincia a que
pode ser submetido o conhecimento jurdico. 17
Assim, Miranda Afonso argumenta que os pressupostos do positivismo de Comte,

segundo informados por Recasns Siches a saber, (1) a reduo da rea do racional
cientfico ao campo da experincia sensvel e da razo dedutiva; e (2) entendimento de que a
razo dedutiva s pode se exercer validamente quando se apia em um fato ou quando parte
de um dos axiomas clssicos da lgica formal tradicional18 so exatamente os pressupostos
que a Teoria Pura do Direito acolhe para delimitar o campo da cincia jurdica e para compor
uma definio de cincia do direito que iria condicionar o seu prprio objeto19.
13
14
15
16
17
18
19

A distino entre juzo de validade e juzo de valor veio a assumir a funo de delimitao das fronteiras
entre cincia e filosofia do direito. A atitude do juspositivista, que estuda o direito prescindindo de seu valor,
fez refluir esfera da filosofia a problemtica e as pesquisas relativas a isso. (BOBBIO. O positivismo
jurdico, p. 138)
AFONSO, O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen, p. 46.
RECASNS SICHES apud AFONSO, O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen, p. 46.
AFONSO, O positivismo na epistemologia jurdica de Hans Kelsen, p. 48. grifo nosso.
23
Dessa maneira, o positivismo filosfico de Comte viria a suprir na teoria do Direito

quilo que, segundo Kelsen, falta para a filosofia de Kant: a mxima eliminao possvel da
metafsica. justamente por isso que a eficcia do ordenamento jurdico torna-se condio de
validade das normas na teoria kelseniana, uma vez que expressa a faticidade necessria para o
conhecimento cientfico como entendido por Kelsen, eliminando a transcendncia que est
alm de toda a cognio humana, logo, excluindo os elementos que se encontram nesse
campo e que, por consequncia, no podem ser dotados de universalidade e, por isso mesmo,
no podem ser classificados como verdadeiros e muito menos impostos como categricos.
Com isso, a Teoria Pura do Direito assume um carter descritivo e no avaliativo ou
prescritivo:
A necessidade de distinguir o Direito da Moral e a cincia jurdica da tica
significa que, do ponto de vista de um conhecimento cientfico do Direito
positivo, a legitimao deste por uma ordem moral distinta da ordem jurdica
irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu
objeto, mas apenas tem de o conhecer e descrever. Embora as normas
jurdicas, como prescries de dever-ser, constituam valores, a tarefa da
cincia jurdica no de forma alguma uma valorao ou apreciao do seu
objeto, mas uma descrio do mesmo alheia a valores (wertfreie). O jurista
cientfico no se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o valor
jurdico por ele descrito. 20
E ainda:
[...] a cincia jurdica no tem de legitimar o Direito, no tem por forma
alguma de justificar quer atravs de uma Moral absoluta, quer atravs de
uma Moral relativa a ordem normativa que lhe compete to-somente
conhecer e descrever.21
por isso mesmo que a Teoria Pura do Direito caracteriza-se como uma teoria formal
e no material. A Reine Rechtslehre como cincia do Direito e teoria do ordenamento
jurdico abstrai qualquer carter valorativo das normas e no tem o contedo destas como
objeto de anlise, uma vez que, justamente por buscar a pureza da cincia jurdica, exclui do
campo do Direito esses elementos, tidos como pertencentes aos campos poltico, social e
moral. Com isso, configura-se a validade do ordenamento jurdico atravs de um esquema de
derivao normativa dinmico, pois:
O tipo dinmico caracterizado pelo fato de a norma fundamental
pressuposta no ter por contedo seno a instituio de um fato produtor de
normas, a atribuio de poder a uma autoridade legisladora ou o que
significa o mesmo uma regra que determina como devem ser criadas as
20
21
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 77.

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 78. grifo nosso.
24
normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma

fundamental.22
Nesse sentido, a fundamentao da validade das normas jurdicas ope-se ao

princpio esttico prprio do jusnaturalismo , segundo o qual as normas valem
pelo seu contedo, ou seja, [...] a conduta dos indivduos por elas determinada,
considerada como devida (devendo ser) por fora do seu contedo: porque a sua
validade pode ser reconduzida a uma norma a cujo contedo pode ser subsumido o
contedo das normas que formam o ordenamento, como o particular ao geral.. 23 Em
uma derivao normativa esttica, a norma pressuposta como norma fundamental
[...] fornece no s o fundamento de validade como o contedo de validade das
normas dela deduzidas atravs de uma operao lgica 24, formando um sistema
esttico de normas.
Seguindo os ensinamentos de Miranda Afonso, argumentamos que a lgica
transcendental de Kant constitui-se como uma opo filosfica para o mtodo,
enquanto o positivismo de Comte baseia a opo filosfica para o conceito de
cincia.
Admitindo que o conceito precede o mtodo j que uma noo prvia da
coisa necessria para que se possa saber o instrumento adequado para sua
anlise, a exemplo do conceito de distncia e da unidade mtrica , delimitando-o e
limitando-o, mas que, por sua vez, o mtodo realiza o conceito, permitindo o
conhecimento do objeto, devemos analisar a compatibilidade entre essas opes
filosficas.
1.1.1 A suposta sntese entre Kant e Comte e a alegao do carter descritivo da

cincia do Direito
Contribuindo para a afirmao de Elza Maria Miranda Afonso de que Kelsen
faz a sntese entre Kant e o positivismo em sua teoria do direito afirmao, a
princpio, passvel de aceitao, uma vez que o jurista austraco se utiliza da lgica
22
23
24

25
transcendental25 como mtodo para uma cincia descritiva e avalorativa de um objeto26

emprico (o direito positivo, positivo no sentido de posto, positivado; o direito como e no
como deveria ser por isso mesmo emprico e no metafsico) , expe-se o seguinte
comentrio do prprio mestre da Escola de Viena:
Patterson objeta (p. 390) contra a norma fundamental como pressuposio
lgico-transcendental (no sentido da teoria do conhecimento de Kant): A
teoria de Kelsen no diz ao jurista ou ao homem pblico qual o escopo a
visar quando se cria uma nova lei. Falta-lhe uma axiologia jurdica... (Em
ingls no original N. T.) Mas tambm sob este aspecto existe analogia com
a lgica transcendental de Kant. Assim como os pressupostos lgicotranscendentais do conhecimento da realidade natural no determinam por
forma alguma o contedo das leis naturais, assim tambm a norma
fundamental no pode determinar o contedo das normas jurdicas ou das
proposies jurdicas que descrevem as normas jurdicas. Assim como s
podemos obter o contedo das leis naturais a partir da experincia, assim
tambm s podemos obter o contedo das proposies jurdicas a partir do
Direito positivo. A norma fundamental tampouco prescreve ao Direito
positivo um determinado contedo, tal como os pressupostos lgicotranscendentais da experincia no prescrevem um contedo a esta
experincia. A reside precisamente a diferena entre a lgica transcendental
de Kant e a especulao metafsica por ele rejeitada, entre a Teoria Pura do
Direito e uma teoria metafsica do Direito do tipo da doutrina do Direito
natural.27
25
26
27
J temos dito que a lgica geral faz abstrao de todo contedo do conhecimento, quer dizer, de toda relao
entre o conhecimento e o objeto, e que s compreende a forma lgica dos conhecimentos em todas as suas
respectivas relaes: em uma palavra, a forma do pensamento em geral. Mas assim como h intuies puras
tanto quanto intuies empricas (que a Esttica transcendental prova), poderia muito bem achar-se uma
diferena entre um pensamento puro e um emprico dos objetos. Sendo assim, haveria uma lgica em que se
no faria abstrao de todo o contedo do conhecimento, porque a que s contivesse as regras do pensamento
puro de um objeto excluiria todos esses conhecimentos cujo contedo fosse emprico. Esta lgica investigaria
tambm a origem do nosso conhecimento de objetos, enquanto tal origem no possa ser atribuda aos objetos;
[...] Na presuno de que h conceitos que se podem relacionar a priori aos objetos, no como intuies
puras ou sensveis, mas somente como atos de pensamento puro, e que por conseguinte so conceitos, mas
conceitos cuja origem no emprica nem esttica, ns concebemos previamente a ideia de uma cincia do
entendimento puro e do conhecimento racional pela qual ns pensamos os objetos completamente a priori.
Semelhante cincia que determinasse a origem, a extenso e o valor objetivo desses conhecimentos, se
deveria chamar lgica transcendental, porque ao mesmo tempo em que se ocupasse com as leis do
entendimento e da razo, por outro lado, s teria que ver com objetos a priori e no, como a lgica geral,
com conhecimentos empricos ou puros sem distino alguma. (KANT, Crtica da razo pura, pp. 68-70).
Quanto ao objeto da cincia jurdica: Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o Direito,
est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a
conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou
consequncia, ou por outras palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. Pelo que
respeita questo de saber se as relaes inter-humanas so objeto da cincia jurdica, importa dizer que elas
tambm s so objeto de um conhecimento jurdico enquanto relaes jurdicas, isto , como relaes que so
constitudas atravs de normas jurdicas. A cincia jurdica procura apreender o seu objeto juridicamente,
isto , do ponto de vista do Direito. Apreender algo juridicamente no pode, porm, significar seno apreender
algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como
determinado atravs de uma norma jurdica. (KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 79)
KELSEN, Teoria Pura do Direito, pp. 420-421.
26
Do excerto kelseniano constata-se claramente o posicionamento, advindo do

positivismo filosfico, de que a cincia jurdica, enquanto conhecimento, apenas pode
descrever normas, e no dit-las ou prescrev-las e, portanto, no pode estabelecer normas28.
No entanto, analisaremos, com base no exame de compatibilidade ou no entre as j
citadas opes filosficas feitas por Hans Kelsen, se essa ltima afirmao realmente se
verifica. Ou seja, o que est em questo no apenas a coerncia das filosofias de Comte e de
Kant (sobretudo a interpretao de Kelsen da ltima) quanto ao intuito exclusivamente
descritivo da cincia do Direito conforme defendido por Kelsen, mas tambm e
principalmente, o prprio carter descritivo da cincia jurdica.
Um dos principais argumentos do mestre da Escola de Viena ao afirmar a funo
descritiva da cincia do Direito a diferena alegada por ele entre proposio jurdica e
norma jurdica. Nesse entendimento, muito embora o objeto da cincia do Direito, nos moldes
da Reine Rechtslehre, seja a norma, o resultado da anlise cientfica do Direito uma
proposio ou, em outros termos, uma lei jurdica. Kelsen emprega a palavra lei no no
sentido comum referente legislao, mas sim utilizando-se mais uma vez da filosofia de
Kant , em analogia ao termo lei natural, ou seja, ao produto do conhecimento cientfico da
natureza, que apenas identifica e reconhece, por meio da observao emprica, qual a causa
de um determinado efeito, quais os motivos de especficos fenmenos fsicos, qumicos e
biolgicos. Assim, a lei natural apenas descreve um acontecimento de acordo com aquilo
que perceptvel em uma esfera imanente, de acordo com o que se apresenta no mundo do
ser, tendo como caracterstica no s a frequncia, como tambm a certeza, ou seja, uma
lei natural no comporta excees. A cincia do Direito deve, com isso, caso queira ser
realmente uma cincia e no uma poltica29, configurar-se de modo anlogo s cincias da
natureza, ou seja, o produto ou resultado da cincia jurdica, o conhecimento, no se confunde
com o seu objeto (norma), mas manifesta-se sim, como lei ou proposio jurdica, a qual
apenas descreve com base na lgica e na observao do que frequentemente ocorre
(eficcia) o direito posto, no possuindo a caracterstica de prescrio, tpica das normas
jurdicas.
28
29

Aqui, alm da suposta influncia do positivismo filosfico para o conceito de cincia da Teoria Pura do
Direito, evidencia-se ainda a inspirao de origem weberiana. Isso porque Max Weber no considerava que a
cincia social tinha como objetivo criar normas de orientao da prtica poltica, pois a cincia para Weber
tem como caracterstica a neutralidade axiolgica, no podendo ser invocada, portanto, para embasar
escolhas pautadas em valores. (WEBER, O sentido da neutralidade axiolgica das cincias sociais e
econmicas, passim)
27
Diante do elucidado no pargrafo anterior, evidencia-se um primeiro trao de

compatibilidade entre as opes filosficas de mtodo e conceito, ou seja, entre a lgica
transcendental de Kant e o intuito meramente descritivo da cincia no positivismo de Comte,
uma vez que, para Hans Kelsen, a proposio jurdica no um imperativo: um juzo, a
afirmao sobre um objeto dado ao conhecimento.30. E, como tal, para assim se manifestar,
essa proposio jurdica, esse juzo, precisa de uma categoria, de um pressuposto lgicotranscendental, no caso, da norma hipottica fundamental.
A proposio jurdica no estabelece um comando, um mandamento; diferentemente
da norma jurdica ela no a expresso de uma vontade. Com isso, a lei jurdica no tem
como ator uma autoridade competente, mas sim, como esclarece Kelsen, um cientista.
No entanto, tal afirmao no totalmente equivalente ao caso das leis naturais, pois,
muito embora essas tambm tenham como ator do conhecimento um cientista, seu oposto, o
ator do objeto das cincias naturais, no pode ser uma autoridade, ao menos caso se queira
manter o conceito de cincia em questo. Alis, pode-se questionar at mesmo sobre a
existncia de um ator ou ao menos se pode dispensar a necessidade de conhec-lo e de se
indagar sobre ele, j que as cincias da natureza regem-se pelo princpio da causalidade e,
uma vez que se referem ao campo do ser (Sein), no precisam de uma clusula de fechamento
do sistema para a descrio de um objeto em especfico, seu conhecimento se opera
independentemente dessa. 31 Esclarece-se que, apesar da cincia natural no precisar conhecer
o seu incio ou fim para descrever o seu objeto especfico, para se autofundamentar enquanto
teoria ela precisa de uma clusula de fechamento, como o caso da teoria do Big Bang. Ou
seja, necessrio um postulado que, por vezes, busque a sua fundamentao inclusive na
filosofia, a exemplo da idia grega do eterno retorno, com base na qual se pressupe um
universo que sempre existiu ciclicamente.
O mesmo no ocorre com a cincia do Direito, j que o Direito (o objeto da cincia
jurdica) se rege pelo princpio da imputao, o que, por sua vez, trs tona o problema da
autoridade, vinculando toda possibilidade de conhecimento ao conhecer da origem, em outras
palavras, ao conhecer da autoridade hierarquicamente superior. Tal necessidade de
conhecimento da origem intensificada quando Kelsen confere ao ordenamento jurdico
uma caracterstica escalonada, expressando uma sistematizao que viria a substituir a
30
31

Por exemplo, para saber a causa que leva a gua a evaporar no preciso saber qual a causa primeira da
origem do universo, muito embora haja postulados cientficos (teorias com veracidade altamente possvel
devido ao conjunto de causas e fenmenos) que tentem conhec-la. Alis, a prpria expresso causa
primeira em si contraditria, uma vez que nega a lgica de que toda causa efeito de outra causa.
28
concepo de um mero aglomerado de normas. Dessa maneira, a norma hipottica

fundamental, alm de apresentar-se como o pressuposto lgico-transcendental que permite o
conhecimento, exerce tambm a funo de clausura do ordenamento jurdico, ou seja, de
fechamento do sistema.32
Isso se d porque o princpio da imputao, diferentemente do da causalidade, no est
ligado ao campo do ser (Sein), mas sim ao campo do dever-ser (Sollen), dever-ser que se liga
a um ato de vontade e, conforme o entendimento kantiano incorporado por Kelsen, s pode
ser fundado em outro dever-ser. Nas palavras de Kelsen: O nmero dos elos de uma srie
imputativa no , como o nmero dos elos de uma srie causal, ilimitado, mas limitado.
Existe um ponto terminal da imputao. Na srie causal, porm, tal ponto no existe.33
Como expe o jurista austraco:
A distino entre causalidade e a imputao reside em que como j
notamos a relao entre pressuposto, como causa, e a conseqncia, como
efeito, que expressa na lei natural, no produzida, tal como a relao
entre pressuposto e conseqncia que se estabelece numa lei moral ou
jurdica, atravs de uma norma posta pelos homens, mas independente de
toda a interveno desta espcie. Visto que o sentido especfico do ato
atravs do qual produzida a relao entre pressuposto e conseqncia numa
lei moral ou jurdica uma norma, pode falar-se de uma relao normativa
para a distinguir de uma relao causal. Imputao designa uma relao
normativa. esta relao e no qualquer outra que expressa na palavra
dever-ser, sempre que esta usada numa lei moral ou jurdica.34
Dessa maneira, O princpio da causalidade afirma que, quando A, B tambm (ou

ser). O princpio da imputao afirma que, quando A , B deve ser35. Em outras palavras, a
lei jurdica no detm a caracterstica de certeza presente na lei natural, mas apenas a de
frequncia, uma vez que o objeto da proposio jurdica a norma um imperativo
hipottico. Com isso, quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente
no seja36.
Esclarece-se, contudo, que os princpios da causalidade e da imputao no se aplicam
s leis naturais e s leis jurdicas, mas sim aos objetos que essas descrevem. Assim, como
explica Kelsen, o dever-ser de uma proposio jurdica no tm equivalncia com o deverser de uma norma jurdica, pois, o ltimo, estando ligado a um ato de vontade, apenas pode
32
No surpreende, assim, a afirmao kelseniana (j mencionada) de que a norma hipottica fundamental remete
a uma primeira autoridade. Essa constatao, bem como o entendimento de que a Grundnorm pode ser apenas
uma norma pressuposta e no uma norma posta, guardam ntima coerncia com as caractersticas do princpio
da imputao.
33
34
KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 100-101
35
36
29
ser vlido ou invlido (e no verdadeiro ou falso) caracterstica que afirmada pela cincia
do direito caso esse sentido subjetivo de dever-ser seja tambm um sentido objetivo de deverser, ou seja, caso se possa remet-lo a uma norma hipottica fundamental , j o primeiro,
estando ligado a uma descrio do real, do direito posto, no pode ser vlido ou invlido, mas
sim, verdadeiro ou falso. O dever-ser enunciado por uma proposio jurdica no indica
uma prescrio ou, em outros termos, um imperativo; indica sim, ao descrever um dever-ser
objetivo e por isso mesmo, existente no ser, j que seu conhecimento possvel e j que a
eficcia apresenta-se como condio de validade , uma possibilidade, uma hiptese que deve
se realizar caso se verifique as suas condies de aplicao. Nesse sentido, expe Kelsen:
A proposio que descreve a validade de uma norma penal que prescreve a
pena de priso para o furto seria falsa se afirmasse que, segundo tal norma, o
furto punido com priso, pois casos h nos quais, apesar da vigncia desta
norma, o furto no efetivamente punido, v. g., quando o ladro se subtrai
punio. A proposio jurdica que descreve esta norma apenas poder
traduzir que, se algum comete furto, dever ser punido. Porm, o dever-ser
da proposio jurdica no tem, como o dever-ser da norma jurdica, um
sentido prescritivo, mas um sentido descritivo. Esta ambivalncia da palavra
dever (Sollen, dever-ser) esquecida quando se identificam proposies
normativas (Sollstze) com imperativos. 37
Desse modo, no se pode confundir a cincia do direito com o seu objeto; As

proposies jurdicas formuladas pela cincia do Direito no so, pois, simples repetio
das normas jurdicas postas pela autoridade jurdica. 38
Cincia do Direito e direito so, para Kelsen, coisas distintas. Essa distino,
contudo, nos remete a uma outra vinculada primeira , muito embora a insistncia
das correntes jurdicas ditas ps-positivistas em no segui-la. Falamos da distino entre
uma teoria da validade do direito e uma teoria da criao/aplicao/interpretao do
direito. Seguindo o pensamento do mestre da Escola de Viena, argumentamos que a
primeira est ligada a um aspecto formal, enquanto a segunda liga-se a um aspecto
material, se preocupando, assim, com o contedo das normas. Como j analisado em
estudo anterior:
Enquanto a teoria da validade pertence ao campo cientfico, a teoria da
aplicao/interpretao se refere ao campo poltico, em que se insere a
deciso que cria/aplica a norma. Tal se refere tanto deciso do legislador
quanto deciso do juiz, pois para o mestre da Escola de Viena a aplicao
do direito comporta dois momentos: um primeiro, de natureza cognitiva, e
outro de carter volitivo, desenvolvidos ambos com base em um esquema
hermenutico de molduras39
37
38
39

MATOS; MILO, Decisionismo e hermenutica negativa, p. 124.
30
A teoria da validade (cincia do Direito) tem como objeto o produto da teoria da

aplicao/criao/interpretao (direito). Dessa maneira, a cincia jurdica em Kelsen,
luz de sua Teoria Pura do Direito, antes de descrever um dever-ser de imputao,
confere a esse dever-ser a qualificao para poder ser descrito por essa mesma cincia;
confere a esse um sentido objetivo advindo, em ltima instncia, da norma hipottica
fundamental.
A Grundnorm, assim, no apenas a categoria necessria para a manifestao da
proposio jurdica entendida como juzo, mas tambm [...] o ponto de partida de um
processo: do processo da criao do Direito positivo.40.
Diante de tal afirmao, cabe aqui, antes de prosseguirmos propriamente com a
idia central que se pretende demonstrar neste item, uma anlise mais pormenorizada da
Grundnorm.
1.1.1.1 Norma hipottica fundamental41
No tpico anterior, abordamos os primeiros elementos da funo cognitiva da norma
hipottica fundamental, sendo que esta entendida (tendo como referncia a segunda edio
da Teoria Pura do Direito, publicada em 1960) como um pressuposto lgico-transcendental
que, com base na teoria do conhecimento de Kant, torna possvel o conhecimento do direito.
Seguindo esse raciocnio, Kelsen observa em nota:
questo: quem pressupe a norma fundamental? responde a Teoria Pura
do Direito: todo aquele que pensa (interpreta) o sentido subjetivo do ato
constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituio como seu
sentido objetivo, quer dizer, como normas objetivamente vlidas. Esta
interpretao (este pensar assim o referido sentido objetivo) funo do
conhecimento, no da vontade. Como a cincia jurdica, enquanto
conhecimento, apenas pode descrever normas, e no dit-las ou prescrev-las
e, portanto, no pode estabelecer normas, eu cheguei incidentalmente a
manifestar (Was ist em Rechtsakt? Osterreichische Zeitschrift fr
ffentliches Recht, 4 Ed., 1952, p. 271) reservas quanto idia de que a
norma fundamental fosse tambm pressuposta pela cincia jurdica. Estas
reservas so afastadas pela anlise da distino, apresentada no texto, que
existe entre o pr (estabelecer) e o pressupor de uma norma.42
40
41
42

O contedo deste tpico de nosso trabalho foi anteriormente elaborado em MILO; MATOS, Dever-ser
objetivo, autonomia moral e deslegitimao em Hans Kelsen, 2012. Tal artigo decorrente do I Encontro de
Pesquisa do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG, evento realizado com o objetivo de
estabelecer um dilogo entre as pesquisas desenvolvidas em nvel de mestrado e doutorado no referido
Programa de Ps-Graduao. Este tpico tambm contm idias e raciocnios desenvolvidos anteriormente
em MILO, Direito: fora e anomia, 2011.
31
Neste item desenvolveremos algumas das afirmaes do excerto kelseniano,

principalmente a diferenciao entre pr e pressupor, mas ainda no ser o momento de
retomar de modo crtico a funo cognitiva da Grundnorm, o que ser feito no decorrer dos
prximos captulos e na concluso deste trabalho. Nosso objetivo aqui analisar a descrio
cientfica do direito operacionaliza pela figura da norma hipottica fundamental, j que essa
a clusula de fechamento da cincia jurdica proposta pelo mestre da escola de Viena.
Como j comentado anteriormente, Hans Kelsen elabora a sua Teoria Pura do Direito
a partir de um sistema escalonado de normas, considerando uma estrutura hierrquica que
pode ser ilustrada na figura geomtrica de uma pirmide idia essa desenvolvida por Adolf
Julius Merkl, discpulo do mestre da Escola de Viena.
Nesse sentido, nas palavras de Joo Paulo Allain Teixeira,
[...] todo dever-ser pode ser reconduzido a um dever-ser superior que lhe d
o fundamento de validade. Da se dizer que todo sistema normativo
pressupe a existncia de pelo menos duas normas: a primeira, que encerra a
prescrio de uma conduta, e a segunda conferindo-lhe o fundamento de
validade. 43
Assim, Para a perspectiva kelseniana, a relao de fundamentao normativa confere

uma unidade na pluralidade, permitindo a caracterizao do direito enquanto sistema44,
justamente porque todas as normas fundamentar-se-o em uma mesma norma de fundamento
de validade. nesse mbito que se insere a figura da norma hipottica fundamental.
A norma hipottica fundamental serve exatamente como resposta problemtica do
regresso ao infinito, uma vez que o nmero de normas existente em um sistema jurdico
limitado.
Dessa forma, considerando a caracterstica escalonada do ordenamento jurdico e sua
estrutura hierrquica, [...] toda norma possui um fundamento de validade que tambm uma
norma a ela superior. [...] remontando de escalo a escalo, chegaremos a um ponto em que a
Constituio, como norma posta, necessitar de uma norma que a fundamente45, pois:
Se a Constituio uma norma, para que a Teoria Pura do Direito
permanea coerente suficiente ser encontrar o seu fundamento de validade.
Acontece que este fundamento precisa ser encontrado em um dever-ser.
Trata-se ento precisamente de descobrir qual o dever-ser que fundamenta o
dever-ser supremo do pice da pirmide do direito positivo.46
43
44
45
46
TEIXEIRA, Dois modelos de direito e legalidade, p. 98.

32
Nesse sentido, considerando justamente que a busca do fundamento de validade de

uma norma no pode perder-se no interminvel, Hans Kelsen observa:
Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser uma
outra norma, este pressuposto tem de ser uma norma: no uma norma posta
por uma autoridade jurdica, mas uma norma pressuposta, quer dizer, uma
norma que pressuposta sempre que o sentido subjetivo dos fatos geradores
de normas postas de conformidade com a Constituio interpretado como o
seu sentido objetivo.47
Entretanto, a anlise de tal problemtica leva-nos consequentemente a outros

questionamentos essenciais para o contexto em questo, em especial no que diz respeito
validade das normas.
Na terminologia kelseniana, uma norma que se refere conduta de um indivduo vale
vigente quando vinculativa, ou seja, quando o indivduo deve se conduzir do modo
prescrito pela norma.48 No entanto, resta saber o motivo pelo qual essa norma vale, o que
constitui o seu fundamento de validade.
Para Kelsen,
O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma
outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma
outra norma figurativamente designada como norma superior, por
confronto com uma norma que , em relao a ela, a norma inferior. Na
verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma com o
fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou suprahumano: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez
Mandamentos com o fato de Deus, Jeov, os ter dado no Monte Sinai; ou
quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho
de Deus, o ordenou no Sermo da Montanha.49
Nesse sentido, considerando que Do fato de algo ser no pode seguir-se que algo
deve-ser; assim como do fato de algo dever-ser se no pode seguir que algo 50, Kelsen
afirma que o fundamento de validade de uma norma no pode ser um fato, ou seja, o que
vincula o indivduo a se comportar da maneira prescrita pela norma no da ordem do ser,
mas sim da ordem do dever-ser, portanto, outra norma; necessidade esta que expressa
justamente a caracterstica escalonada do ordenamento jurdico kelseniano. Assim, o jurista
austraco bem observa que:
[...] o fundamento de validade, no expresso mas pressuposto, no o fato
de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo
tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer
47
48
49
50
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 224.

33
s ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual

devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho. 51
Para melhor desenvolver este raciocnio e expressar a estrutura lgico-hierrquica do

ordenamento jurdico, Hans Kelsen constri um processo silogstico, em que a premissa maior
e a premissa menor so pressupostas da concluso, ou seja, um dever-ser colocado na
posio de concluso de um silogismo para depreender-se ou no o seu sentido objetivo e
consequentemente, verificar a validade da norma inferior em questo.
Desse modo, como bem analisa Kelsen, a premissa maior configura-se como um
conditio per quam relativamente concluso e sempre um elemento da ordem do dever-ser,
cuja validade , a princpio, presumida. Essa validade da premissa maior, essa norma
hierarquicamente superior, alia-se premissa menor, a qual expressa um fato, um elemento da
ordem do ser, que se coloca apenas como conditio sine qua non relativamente concluso,
deduzindo-se a validade da norma inferior.
Assim, utilizando o exemplo ilustrado na obra Teoria Pura do Direito, se nos
perguntarmos por que devemos cumprir as ordens de nossos pais, questionando-se a validade
das normas emanadas por estes, a questo, posta na forma de um dever-ser, ser colocada na
concluso de um processo silogstico; j a resposta para tal pergunta vir da ordem do ser,
constituindo a premissa menor. Nesse sentido, considerando, por exemplo, que devemos
obedecer as ordens de nossos pais (dever-ser) porque assim determinam os Dez Mandamentos
(ser), presume-se a premissa maior, no sentido de que se devem cumprir os Dez
Mandamentos. Por sua vez, questiona-se a validade desta norma, indaga-se sobre o dever-ser
objetivo desta premissa maior, colocando-se esta como concluso de um novo silogismo.
Com isso, pergunta-se: por que devemos obedecer aos Dez Mandamentos? Mais uma
vez, a resposta para a questo obtida a partir da considerao de um fato, qual seja: os Dez
Mandamentos foram (do verbo ser) emanados por Deus. Assim, a premissa maior
concebida a partir da presuno de que se devem cumprir as normas emanadas por Deus. E
por que devemos cumprir as normas emanadas por Deus?
Chegamos a um ponto em que a validade desta (at ento) premissa maior no pode
ser verificada a partir de um novo processo silogstico, pois a resposta para essa pergunta no
se encontra na ordem do ser, consequentemente, inexiste uma premissa menor. E no se
estabelece uma premissa menor porque no se encontra nenhum dever-ser emanado por uma
autoridade competente hierarquicamente superior, ou seja, inexiste uma premissa maior. Eis o
fim do escalonamento hierrquico. Eis a norma hipottica fundamental.
51
34
Hans Kelsen explica essa questo com mais clareza:

A norma afirmada como objetivamente vlida na premissa maior, que opera
a fundamentao, uma norma fundamental se a sua validade objetiva j no
pode ser posta em questo. Ela j no mais posta em questo se a sua
validade no pode ser fundamentada num processo silogstico. E no pode
ser por essa forma fundamentada se a afirmao do fato de que esta norma
foi posta pelo ato de vontade de uma pessoa j no possvel como premissa
menor de um silogismo. 52
Para conferir uma maior credibilidade ao processo silogstico em questo, este deve
ser entendido como uma via de mo dupla, como se fosse possvel, ao mesmo tempo, subir
e descer por uma escada53. Da anlise realizada, depreende-se que o raciocnio efetuado para
afirmar a validade de uma norma segue um caminho s avessas, pois parte de um
questionamento que se coloca na forma de um dever-ser como concluso, para assim,
resultar em uma premissa menor e, consequentemente, em uma premissa maior. Desse modo,
ao mesmo tempo em que se busca a verificao da validade de uma norma inferior, busca-se o
fundamento de validade de um conjunto de normas que formam determinado ordenamento
jurdico, alcanando a norma hipottica fundamental que, por sua vez, concomitantemente,
possibilita a verificao da validade das normas do ordenamento. Tal fato possvel j que,
previamente a essas buscas, pressupe-se a existncia das normas em anlise; essa
pressuposio s possvel diante da constatao de eficcia. Nesse sentido, esclarece-se o
motivo por qual Kelsen considera a eficcia como condio de validade, uma vez que a
eficcia coloca-se antes como o fator emprico que permite o conhecimento cientfico do
normativismo, conhecimento esse, por sua vez, que s se concretiza com a norma hipottica
fundamental.
Assim, conforme demonstrado, devido ao raciocnio da via de mo dupla do
processo silogstico, a premissa menor, ou melhor, o fato considerado como premissa menor,
leva justamente presuno do dever-ser da premissa maior, podendo-se afirmar, em uma
anlise indireta, que a premissa maior presumida a partir da norma hipottica fundamental j
pressuposta em um escalonamento de silogismos.
Como vimos, a validade da norma hipottica fundamental no pode ser posta em
questo justamente pela impossibilidade de se estabelecer uma premissa menor devido
ausncia de um dever-ser posto por uma autoridade hierarquicamente superior, ou melhor,
devido ausncia de uma autoridade hierarquicamente superior. Para conferir coerncia e
validar logicamente a teoria kelseniana, rebatendo a crtica do regresso ao infinito, a norma
52
53

Para melhor ilustrar o paradoxo aqui apresentado, faz-se referncia obra do artista Maurits Cornelis Escher.
35
hipottica fundamental no pode ser uma norma posta, mas sim pressuposta, justamente
devido ausncia de uma autoridade competente superior, pois, como bem expe Kelsen, a
norma hipottica fundamental no pode ser o sentido subjetivo do ato de vontade de qualquer
pessoa e ento, apenas pode ser o contedo de um ato de pensamento, uma norma pensada, ou
seja, [...] no pode ser uma norma querida, mas a sua afirmao na premissa maior de um
silogismo logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das
normas. 54
Desse modo, a norma hipottica fundamental no se configura como uma norma
heternoma caracterstica tpica das normas jurdicas , pois, justamente pela ausncia de
uma autoridade superior, somente pressuposta, no uma norma querida, posta por um ato
de vontade, mas, como visto, uma norma pensada, e com isso, [...] a cincia jurdica no se
arroga qualquer autoridade legislativa com a verificao da norma fundamental55, ou seja,
no h uma autoridade externa que emite e impe a norma atravs de um ato de vontade.
Assim, questiona-se se a norma hipottica fundamental seria genuinamente uma
norma jurdica, pois, alm de no poder se caracterizar como uma norma heternoma, ela no
estabelece uma sano e, como visto, pretende-se valer por si mesma, carecendo de condio
de aplicao, no condizendo com a estrutura hipottica das normas jurdicas primrias.
Apesar de a norma hipottica fundamental indicar uma conduta, tambm no se pode
classificar como uma norma secundria, pois o dever-ser emanado no obtido da anlise
lgica de uma norma primria, no se configura como a conduta oposta a que expressa a
condio de aplicao da primria; e nem assim poderia ser, pois, caso isso acontecesse,
admitir-se-ia a existncia de uma norma jurdica anterior a norma hipottica fundamental, o
que seria totalmente ilgico na formao de um ordenamento jurdico.
Nesse sentido, levantamos a problemtica quanto existncia de normas categricas
no direito, quer seja, sobre a existncia de normas que no so jurdicas. Guastini considera
estas como normas morais intrusas em um sistema jurdico. No entanto, tais normas acabam
por se tornar jurdicas, uma vez que esto positivadas, ou seja, como expressa Luis Prieto
Sanchs, porque esto dentro de um sistema jurdico.56
O problema agrava-se no caso da norma hipottica fundamental. Alm de no poder
ser parte ou fragmento de uma genuna norma jurdica (argumento que, caso fosse possvel,
justificaria a ausncia de sano) j que isso seria ilgico e estaria em contradio com o
54
55
56

PRIETO SANCHS, Apuntes de teoria del derecho, p. 59.
36
carter ltimo e fundamental da norma, ela tambm no est posta em um ato de vontade, no
uma norma positivada uma vez que pressuposta e assim, no se insere no ordenamento
jurdico. Com isso, a norma hipottica fundamental no se caracteriza como uma norma
jurdica por nenhum dos motivos possveis e nem mesmo uma norma intrusa, j que no
est contida no sistema.
Conforme expe Kelsen, a norma hipottica fundamental
[...] no uma norma posta, posta pelo costume ou pelo ato de um rgo
jurdico, no uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida
em que a instncia constituinte considerada como a mais elevada
autoridade e por isso no pode ser havida como recebendo o poder
constituinte atravs de uma outra norma, posta por uma autoridade
superior.57
Dessa maneira, a questo est em considerar quem a autoridade mais alta e de que
forma, por qual meio, esta considerada assim.
Todavia, antes de qualquer coisa, deve-se lembrar que a Teoria Pura do Direito
como cincia do Direito e teoria do ordenamento jurdico abstrai qualquer carter valorativo
das normas e no tem o contedo destas como objeto de anlise, uma vez que, justamente por
buscar a pureza da cincia jurdica, exclui esses elementos, tidos como pertencentes aos
campos poltico, social e moral.
Desse modo,
Uma norma pertence a um ordenamento que se apia numa tal norma
fundamental porque criada pela forma determinada atravs dessa norma
fundamental e no porque tem um determinado contedo. A norma
fundamental apenas fornece o fundamento de validade e j no tambm o
contedo das normas que formam este sistema. Esse contedo apenas pode
ser determinado atravs de atos pelos quais a autoridade a quem a norma
fundamental confere competncia e as outras autoridades que, por sua vez,
recebem daquela a sua competncia, estabelecem as normas positivas deste
sistema. 58
Como visto no processo silogstico kelseniano, a verificao da validade do

ordenamento jurdico no leva em conta qualquer contedo valorativo; a norma hipottica
fundamental no estabelece um teor de validade, mas somente um fundamento de validade,
preocupando-se com a forma e no com o contedo. No se pode, desta maneira, prever e
ditar de forma absoluta qual deve ser o contedo das normas jurdicas, uma vez que tais so
estabelecidas por atos de vontades. Justamente por essa impossibilidade, a princpio, no se
pode invalidar uma norma pelo seu contedo. A sua validade s pode, em ltima anlise, ser
57
58

KELSEN, Teoria pura do direito, pp. 219-220.
37
fundamentada atravs de uma norma pressuposta por fora da qual nos devemos conduzir em
harmonia com os comandos da autoridade que a estabelece ou em conformidade com as
normas criadas atravs do costume.59
Essa questo, diante do princpio dinmico, seguindo mais uma vez a ilustrao
kelseniana permite considerar como vlida a seguinte norma emanada pelo pai: o filho
deve ir escola. Esta vlida mesmo que considerando Deus como a autoridade mais alta
no se possa, por uma operao lgica, deduzir tal norma dos Dez Mandamentos. Porm, no
exemplo, a considerao da validade desta norma s possvel pelo fato de que os Dez
Mandamentos determinam que deve-se obedecer s ordens dos pais, ou seja, estabelecem os
pais como uma autoridade competente; e porque o contedo da norma emanada, apesar de no
ser depreendido em um processo silogstico de nenhuma norma anterior, no contrrio
ao contedo de nenhuma norma hierarquicamente superior, ou seja, ao ato de vontade de uma
autoridade mais alta. nesse sentido que Kelsen afirma que todo e qualquer contedo pode
vir a ser direito.
No entanto, o fato de tal contedo no contrariar os atos de vontade contidos nas
normas hierarquicamente superiores no significa que esteja contido, ou melhor, esteja de
acordo com a inteno daqueles atos. Essa questo, que em um primeiro momento pode soar
como um paradoxo, crucial no que diz respeito ao enfraquecimento da correspondncia do
indivduo para com o poder constituinte originrio, o que levar a uma perda do smbolo de
autoridade e a um progresso das chamadas situaes de anomia. Porm, esse ainda no o
momento para tratarmos dessa questo, que ser aprofundada no decorrer do trabalho.
1.1.1.2 Reflexes e questionamentos60
Sendo a norma hipottica fundamental, como vimos, o ponto de partida do processo de
criao do direito positivo, surge, com isso, uma incompatibilidade entre a opo filosfica do
mtodo e a opo filosfica do conceito utilizadas por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito;
ou seja, o mtodo lgico-transcendental kantiano, ao ser aplicado com o objetivo de se
alcanar um conhecimento puramente descritivo, demonstra-se contraditrio com o conceito
positivista de cincia defendido por Auguste Comte.
59
60

A partir do arcabouo terico apresentado no tpico geral e seus subitens, problematizamos algumas questes
no campo da epistemologia e que sero amplamente retomadas no decorrer do trabalho.
38
Isso acontece porque a norma hipottica fundamental, ao conferir validade s normas

jurdicas e ao ordenamento jurdico como um todo, compromete, indiretamente, a pura
descrio, uma vez que conecta proposio jurdica e norma jurdica. Esse vnculo entre
lei jurdica e norma se d porque para a qualidade de norma jurdica faz-se determinante o
elemento validade. Uma norma jurdica s existe, s norma jurdica, se for vlida. Desse
modo, ao conferir a caracterstica de dever-ser objetivo a um dever-ser subjetivo, a
Grundnorm, como pressuposto lgico-transcendental, responsvel no s pela caracterstica
de verdade e falsidade, explorada pela cincia, mas tambm pela caracterstica de validade e
invalidade. Com esse acmulo de funes, h, assim, uma criao formal e apenas formal
do direito.
A norma hipottica fundamental, tendo como base a filosofia transcendental de Kant,
acaba por construir o objeto que conhece. Colaborando para tal afirmao, o prprio Kelsen
observa que:
[...] no sentido da teoria do conhecimento de Kant, a cincia jurdica como
conhecimento do Direito, assim como todo o conhecimento, tem carter
constitutivo e, por conseguinte, produz o seu objeto na medida em que o
apreende como um todo com sentido. Assim como o caos das sensaes s
atravs do conhecimento ordenador da cincia se transforma em cosmos, isto
, em natureza como um sistema unitrio, assim tambm a pluralidade das
normas jurdicas gerais e individuais postas pelos rgos jurdicos, isto , o
material dado cincia do Direito, s atravs do conhecimento da cincia
jurdica se transforma num sistema unitrio isento de contradies, ou seja,
numa ordem jurdica.61
No entanto, Kelsen adverte:

Esta produo, porm, tem um puro carter teortico ou gnoseolgico. Ela
algo completamente diferente da produo de objetos pelo trabalho
humano ou da produo do Direito pela autoridade jurdica.62
Essa ressalva do mestre da Escola de Viena refora o nosso argumento de uma criao
estritamente formal do objeto, dando ainda os primeiros indcios da influncia da filosofia
funcional de Ernst Cassirer (tema que ainda ser desenvolvido no decorrer do trabalho).
A criao do objeto est ainda em pleno acordo com a interpretao kelseniana no
sentido de refutar a coisa em si por consider-la uma caracterstica metafsica. Desse modo,
o objeto da cincia do Direito no um noumeno, mas sim um fenmeno.
Ao expor a epistemologia da perspectiva cientfica para justificar uma cincia do
direito baseada em um positivismo crtico, o prprio Kelsen considera que:
61
62
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 81-82.

39
A teoria da imagem do conhecimento cai com o dualismo metafsico. A

cognio no pode ser apenas passiva na relao com os seus objetos; ela
no pode se restringir a refletir coisas que, de certa forma, so conhecidas
em si mesmas, que existem numa esfera transcendente. To logo deixamos
de acreditar que tais coisas possuem uma existncia transcendente,
independente da nossa cognio, a cognio deve assumir um papel
ativo, produtivo, na relao com os seus objetos. A prpria cognio cria
os seus objetos a partir de materiais fornecidos pelos sentidos de acordo
com as suas leis imanentes. esta conformidade s leis que garante a
validade objetiva dos resultados do processo de cognio.63
O fenmeno, assim, nada mais do que construo a partir do indivduo.

Diante de todo o exposto, conclu-se que as diferentes opes filosficas para o
mtodo (pressuposto lgico-transcendental) e para o conceito de cincia (positivismo
filosfico de August Comte) no so propriamente compatveis entre si, devendo-se abrir mo
de uma ou de outra caso se queira manter a coerncia da teoria.
Esse problema torna-se ainda mais relevante quando se constata que conceito e
mtodo, mesmo que baseados em opes filosficas diversas, originam-se de um mesmo
pressuposto.
Resta saber, assim, qual a opo filosfica para essas opes filosficas; e ainda, o
que a motiva.
1.2 Por trs do mtodo, para alm do conceito
Uma teoria no composta apenas por um mtodo, por um conceito e por um objeto,
mas, sobretudo, por um pressuposto filosfico que est intimamente ligado a uma viso de
mundo, viso essa que se coloca como opo axiolgica fundante e, por isso mesmo,
sistemtica, j que integra todos os elementos da teoria.
O prprio Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, baseando-se nos ensinamentos
de Max Planck sobre a teoria fsica da relatividade, contribui para tal anlise. Kelsen compara
a oposio entre as construes jurdicas do primado do direito estatal e do primado do direito
internacional, respectivamente, com a oposio existente entre a imagem geocntrica,
ptolomaica, do mundo e a imagem heliocntrica, copernicana, do mesmo64. O jurista
austraco observa que, assim como as duas concepes astronmicas do mundo, a oposio
63
64
KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, pp. 620-621. grifo nosso.

40
entre as diferentes construes monistas do direito apenas uma oposio de dois sistemas de
referncias diversos65. Desse modo,
Os dois sistemas so igualmente corretos e igualmente justificados.
impossvel, com base numa considerao de cincia jurdica, decidir
jurdico-cientificamente por um deles. A cincia jurdica apenas pode
apresentar as duas e verificar que um ou outro dos sistemas de referncia tem
de ser aceito quando se pretenda definir a relao entre Direito internacional
e Direito estadual. 66
Em outro momento, Kelsen desenvolve o mesmo raciocnio, mas dessa vez

estabelecendo um paralelo entre as construes jurdicas e a oposio que existe entre uma
mundividncia (concepo de mundo Weltanschauung) subjetivista e uma mundividncia
objetivista67. Desse modo, o mestre da Escola de Viena expe que
A prpria deciso por um deles, essa situa-se fora da cincia jurdica. Ela
apenas pode ser determinada por outras consideraes que no as cientficas
por consideraes polticas. Aquele para quem a idia da soberania do seu
Estado valiosa, porque se identifica com este na sua autoconscincia
exaltada, preferir o primado da ordem jurdica estadual ao primado da
ordem jurdica internacional. Aquele, para quem a idia de uma organizao
mundial mais valiosa, preferir o primado do Direito internacional ao
primado do Direito estadual.68
Com isso, Kelsen acaba por admitir que a unidade gnoseolgica do direito vigente s
possvel mediante a escolha de um referencial ou, em outras palavras, a partir de uma viso de
mundo. Dessa maneira, a Teoria Pura do Direito, inspirando-se na Teoria da Relatividade,
revela o campo prprio dessas opes axiolgicas fundantes. Assim,
A Teoria Pura do Direito, ao desmascarar estes sofismas, ao retirar-lhes a
aparncia de demonstraes lgicas que, como tais, seriam irrefutveis, e ao
reduzi-los a argumentos polticos aos quais se pode obviar com contraargumentos da mesma espcie, desimpede o caminho para o livre
desenvolvimento de um ou outro destes pontos de vista polticos, sem
postular ou justificar qualquer deles. Como teoria, ela fica perante eles
completamente indiferente.69
nesse sentido que a cincia em Kelsen apresenta-se como pura e descritiva, ou seja,
a cincia no serve para justificar valores, tornando-os absolutos, verdadeiros, legtimos e
imutveis. Isso no significa, porm, que o conceito de cincia kelseniano seja desprovido de
uma opo filosfica, que sua teoria carea de uma viso de mundo fundante. No entanto,
65
66
67
68
69

41
essa viso de mundo que, para muitos, comprometeria a pureza da Reine Rechtslehre, no
adotada devido a um juzo de valor, mas sim, de maneira lgica, como um fundamento
metodolgico necessrio para a prpria pureza da teoria: o relativismo. Em outras palavras, o
relativismo axiolgico conditio per quam da caracterstica de pureza.
Contudo, os crticos poderiam ainda argumentar que o prprio ideal de pureza
constitui-se como um juzo de valor. Tal alegao, apesar de pertinente, no irrefutvel,
ainda mais se considerarmos que o conhecimento cientfico aquele que pode ser
empiricamente verificvel. Estando os valores em um campo transcendente, por uma anlise
lgica conclui-se que a pureza conditio per quam da cincia. Mas isso nos remete
novamente ao conceito de cincia em Kelsen.
Por essa razo, entendemos que diante do conflito entre as opes filosficas de
mtodo e de conceito de cincia identificado no item anterior, deve-se abrir mo da opo
filosfica exposta at aqui do conceito de cincia, ou seja, do positivismo filosfico de
Auguste Comte. Isso porque, conforme defendido por Mathias Jestaedt em seu artigo A
cincia como viso de mundo: cincia do direito e concepo de democracia em Hans
Kelsen, h uma relatividade da cincia jurdica, expressada pela diversidade dos objetos
formais 70. Nesse sentido, argumenta Jestaedt:
Em vez de uma concepo de cincia do direito determinada pelo seu objeto
e segundo a qual o objeto direito pensado sempre como idntico a si
prprio unifica o conjunto de disciplinas afins e, em conseqncia do qual,
uma perspectiva global e transversal da cincia jurdica se torna possvel,
surge uma concepo de cincia determinada pelos seus mtodos: so a
orientao e o mtodo especficos que passam a determinar o critrio pelo
qual se define a base, o alcance e as caractersticas prprias de dada
disciplina. Na concepo tradicional, o objeto material (obiectum quod)
constitua a identidade da disciplina e, portanto, o direito para a cincia
jurdica. Segundo a concepo kelseniana, o mtodo, o objeto formal
(obiectum quo) que fixa o objeto especfico de uma disciplina. O mtodo,
graas ao qual os saberes so objeto de estudos, determina o que pode ser
conhecido. Equivaleria a dizer de maneira bem radical, como o lingista
Ferdinand de Saussure: Antes de o objeto preceder o ponto de vista, h de
se ver que o ponto de vista cria o objeto. Por conseguinte, o conhecimento
cientfico apresenta-se como, alis, toda outra forma de conhecimento
vinculado ao ponto de vista adotado. Mtodos divergentes condicionam
assim o conhecimento de objetos distintos.71
Desse modo, reiterando-se o exposto no item anterior deste captulo, a opo pelo
pressuposto filosfico do mtodo (pressuposto lgico-transcendental) em detrimento da
filosofia de Comte, demonstra-se pertinente no s pela j alegada construo do objeto a ser
70
71

JESTAEDT, A cincia como viso de mundo, p. 31-32.
42
conhecido que a interpretao kelseniana da filosofia de Kant expressa, mas tambm devido
coerncia que essa guarda com a concepo kelseniana de cincia (nos moldes defendidos por
Matthias Jestaedt).
Assim, mtodo e conceito de cincia fomentam um ao outro, expressando seguindo
os ensinamentos de Jestaedt um carter funcional que se ope ao substancial, uma vez que
no h um mtodo nico, muito menos um conceito baseado em um absoluto, em algo dado;
mas sim uma pluralidade, uma diversidade que, ao permitir a construo do objeto material
pelo objeto formal, ope-se ontologia e expressa o pressuposto filosfico da opo
metodolgica fundante da teoria do Direito kelseniana: o relativismo; relativismo esse que
une mtodo, objeto (material) e conceito, dando coerncia e integridade Teoria Pura do
Direito de Hans Kelsen.
Esse pressuposto filosfico que embasa a opo metodolgica de Kelsen retratado
pelo autor em um pequeno ensaio denominado Absolutismo e relativismo na filosofia e na
poltica, ensaio que foi publicado no Brasil como a ltima seo da segunda parte do livro A
Democracia, tambm de Hans Kelsen, parte essa destinada aos pressupostos da teoria
democrtica do mestre da Escola de Viena. Mas, como argumentado e defendido no presente
trabalho, tal pressuposto tambm se aplica Teoria Pura do Direito. Evidenciando, assim, um
claro dilogo com as questes j abordadas at aqui, Kelsen considera que:
O absolutismo filosfico a concepo metafsica da existncia de uma
realidade absoluta, i.e., uma realidade que existe independentemente do
conhecimento humano. Logo, sua existncia objetiva e ilimitada no ou para
alm do espao e do tempo, aos quais restringue-se o conhecimento humano.
O relativismo filosfico, por seu lado, advoga a doutrina emprica de que a
realidade s existe no interior do conhecimento humano, e que, enquanto
objeto de conhecimento, a realidade relativa ao sujeito cognoscente. O
absoluto, a coisa em si, est alm da experincia humana; inacessvel ao
conhecimento humano e, portanto, incognoscvel.72
Desse modo, o conceito de cincia adotado por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito
no est alinhado ao adotado pelo positivismo filosfico que teve seu pice no sculo XIX,
mas incorpora o modelo de cincia dominante na primeira metade do sculo XX, no qual se
admite a presena de uma teoria precedente formulao de leis (com carter estritamente
descritivo), teoria essa que tem como base uma opo filosfica.
72
KELSEN, Absolutismo e relativismo na filosofia e na poltica, p. 347-348.
CAPTULO 2
PODER E AUTONOMIA
44
2.1
Poder, vontade e norma

Precedendo o normativismo de Hans Kelsen temos a concepo imperativista de
Direito, doutrina positivista do sculo XIX que tem Bentham e Austin como seus principais
expoentes. Segundo esta, [...] a norma jurdica o ato de vontade do legislador, que consiste
em obter de outrem um comportamento determinado em uma situao precisa1 e assim, a
validade do direito positivo remetida [...] obedincia incondicional dos indivduos ao
legislador soberano provido de um poder ilimitado.2
Hans Kelsen critica esta concepo, j que ela considera apenas o elemento subjetivo
do ato de vontade para determinar especfico mandamento como uma norma jurdica, o que
no suficiente para distinguir o direito de um fato, pois, Se o mandamento do legislador se
esgotasse na significao subjetiva que atribui a seu ato, reflete Kelsen, retomando o exemplo
cannico tirado da Cidade de Deus de Santo Agostinho, como se poderia distinguir os
mandamentos do legislador das ordens dadas por um bando de bandidos?3
nesse contexto que Kelsen insere a necessidade de um dever-ser objetivo:
A circunstncia de o dever-ser constituir tambm o sentido objetivo do ato
exprime que a conduta a que o ato intencionalmente se dirige considerada
como obrigatria (devida), no apenas do ponto de vista do indivduo que
pe o ato, mas tambm do ponto de vista de um terceiro desinteressado e
isso muito embora o querer, cujo sentido subjetivo o dever-ser, tenha
deixado faticamente de existir, uma vez que, com a vontade, no desaparece
tambm o sentido, o dever-ser; uma vez que o dever-ser vale mesmo
depois de a vontade ter cessado, sim, uma vez que ele vale ainda que o
indivduo cuja conduta, de acordo com o sentido subjetivo do ato de
vontade, obrigatria (devida) nada saiba desse ato e do seu sentido, desde
que tal indivduo havido como tendo o dever ou o direito de se conduzir de
conformidade com aquele dever-ser. Ento, e s ento, o dever-ser, como
dever-ser objetivo, uma norma vlida (vigente), vinculando os
destinatrios.4
Como bem observa Agla Maryioli, Os atos do legislador permanecem, sem dvida,
sendo atos de vontade, escapando por consequncias de toda justificao fornecida pela
Razo, mas com a condio, dir Kelsen, de que esta Vontade est ligada a uma norma..5
Percebe-se assim que Kelsen, ao introduzir o elemento objetivo para a existncia do
direito, valoriza e intensifica o princpio da legalidade, que por sua vez est intimamente
1
2
3
4
5
BILLIER; MARYIOLI, Histria da filosofia do direito, p. 200.

45
ligado com a validade, com a legitimidade do ordenamento jurdico. Desse modo, expe
Maryioli,
A norma fundamental, em seu duplo significado, tanto epistemolgico
quanto ontolgico, confere a juridicidade, o carter jurdico s normas
estabelecidas. [...] No sistema de Kelsen, vlida a norma que obriga de
maneira objetiva. Assim, quando Kelsen se interroga sobre a fora
obrigatria do sistema jurdico em seu conjunto, em outras palavras, quando
ele coloca a questo da validade da Constituio em que se baseia a validade
de todas as regras da ordem jurdica, ele coloca de fato a questo da sua
legitimidade.6
Dentro de um sistema jurdico positivado, esse dever-ser obtido (na verdade j

existe, s ativado e especificado) atravs de uma estrutura escalonada, conferindo
competncias de um modo hierrquico. Dessa forma, considerando as normas jurdicas de
modo particular, ou seja, isoladamente, a validade das normas o que vincula os indivduos a
se comportarem de acordo com o prescrito. Porm, esta validade advinda, em ltima
instncia, da norma hipottica fundamental que, para ser assim pressuposta, depende da
obedincia de uma coletividade de indivduos, que [...] no deve se basear exclusivamente na
fora, mas em sua adeso a um poder legitimado pelo sistema de regras previamente
estabelecidas7. neste momento que se concebe o dever-ser objetivo de um ordenamento
jurdico, dever-ser que se estender para todo o sistema.
O normativismo kelseniano busca, assim, solucionar a problemtica da vontade do
Estado. Ao introduzir o conceito de dever-ser objetivo, Kelsen combate a arbitrariedade e
valoriza o princpio da legalidade. A autoridade, ao contrrio do positivismo imperativista,
no mais concebida como legtima por meio da fora (fsica) do seu ato de vontade. A
construo kelseniana renega ainda a teoria do Estado e do Direito de Jellinek, pois, ao
afirmar que a vontade do Estado deve ser considerada exclusivamente como produto da
construo jurdica, Kelsen retira o fundamento ltimo da teoria da autolimitao8, ou seja,
no considera que a limitao do Estado pelo direito deriva da Vontade do prprio Estado9,
justamente por questionar essa vontade (vontade de quem?) e partir de uma concepo
unitria de direito e Estado. Esse raciocnio tambm ser uma das principais armas tericas de
Kelsen na luta contra Carl Schmitt e o estado de exceo.10
6
7
8
9
10

O contedo desenvolvido at aqui neste tpico foi anteriormente elabora em MILO; MATOS, Dever-ser
objetivo, autonomia moral e deslegitimao em Hans Kelsen, 2012.
46
Com a idia de dever-ser objetivo, Kelsen no s se ope ao positivismo imperativista,

como tambm estabelece o critrio de vinculao, devolvendo teoria geral do Direito, por
consequncia, o enigma da normatividade.
O Imperativismo adota o hbito de obedincia para definir o poder soberano,
considerando norma a vontade emanada por esse, bastando um mero ato de fora para ser
posta e vlida. No entanto, principalmente em Bentham, tal posicionamento terico constituise como uma base metodolgica para evitar um relacionamento desnecessrio do
ordenamento jurdico com a moral e consequentes questionamentos sobre a razo de
obedincia a um direito existente. Ou seja, a teoria imperativista de Bentham, baseada na
fora do Soberano para impor seus atos de vontade11, constitui-se como uma opo
metodolgica para garantir a tese da separabilidade, objetivo mximo do positivismo.
Nesse sentido, Bentham ope-se a Hobbes, pois, para o primeiro, determinado
indivduo ou grupo de indivduos soberano porque emite leis, j para o segundo, a
formulao correta seria emite leis porque soberano. Assim, em Bentham no h um
processo de constituio da autoridade, a no ser por meio da fora que essa possui para
impor a sua vontade; desse modo, eficcia est igualada validade, que reduzida ao fato da
fora. J em Hobbes, a prpria idia de contrato social j escancara a necessidade de uma
construo da autoridade entendida como soberana12, trazendo luz o requisito da vinculao
e, consequentemente, a normatividade.
Guardada as devidas propores, o contrato social em Hobbes e a idia de dever-ser
objetivo em Kelsen, expressada em ltima escala pela Grundnorm, refletem o mesmo
11
12
Como observa Gerald Postema, em Bentham o direito estabelecido sem qualquer necessidade de
investigao de ordem moral ou histrica. O direito o que o soberano afirma ser, sendo que a soberania se
relaciona com a pessoa do governante e a sua vontade. Bentham define o direito como uma espcie de
comando: uma ordem que a expresso de uma vontade quanto conduta de outros. Essa ordem caracterizase como o desejo de uma pessoa em situao superior na escala de poder direcionado a uma pessoa situada
em um patamar inferior. (POSTEMA, Bentham and the common law tradition, passim)
[...] enquanto durar esse direito natural de cada um a tudo, ningum pode ter a segurana, por mais forte ou
sbio que seja, de viver durante todo o tempo que a natureza geralmente permite aos homens viver. Por
conseguinte, um preceito ou uma regra geral da razo que cada um deve buscar a paz na medida em que
tem esperana de obt-la, e que, se no for capaz de obt-la, que lhe seja lcito buscar e utilizar todos os
auxlios e as vantagens da guerra. [...] Dessa lei natural fundamental, com a qual se ordena aos homens que
busquem a paz, deriva a segunda lei, a de que estejam dispostos, quando outros tambm estiverem, a
renunciar, na medida em que considerarem necessrio paz e prpria defesa, bem como ao direito a tudo
e se contentarem em ter tanta liberdade em relao aos outros quanto a que concederem aos outros em
relao a si prprios. De fato, enquanto cada um detiver o direito de fazer tudo o que lhe agrada, todos os
homens se encontraro na condio de guerra. Porm, se os outros no renunciarem ao seu direito, no
haver razo para que algum se prive do seu, pois isso significaria expor-se como presa (o que ningum
obrigado a fazer), em vez de dispor-se da paz. (HOBBES, Estado natural e contrato social [Leviat], pp.
99-100)
47
fundamento: a fundamentao e consequente legalidade do Soberano, ou melhor, a

constituio da autoridade hierarquicamente superior.
Segundo Kelsen, a [...] a norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade
legisladora, quer dizer, a fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as
normas deste sistema.13
A pressuposio de uma norma como norma fundamental est, com isso, intimamente
ligada escolha de um ordenamento jurdico em especfico, pois, como fundamento de
validade deste, a norma hipottica fundamental possibilita a criao das normas gerais e
individuais do ordenamento, ao mesmo tempo em que determina qual ser o ordenamento e
permite a existncia desse, uma vez que lhe confere validade e promove a unidade de uma
pluralidade de normas.
Assim, a norma hipottica fundamental pressupe um smbolo de autoridade,
estabelecendo a autoridade hierarquicamente superior, conferindo um dever-ser objetivo ao
ato de vontade subjetivo da autoridade considerada como a mais alta, sobre a qual inexiste
qualquer outro ato de vontade.
Dessa maneira, a questo est em considerar quem a autoridade mais alta e de que
forma, por qual meio, esta considerada assim. A questo : por que se obedece?
Contudo, antes de explorarmos possveis respostas para essa pergunta, faremos uma
anlise mais detalhada sobre a eficcia como condio de validade no normativismo
kelseniano, no s porque consideramos o tema a chave para a normatividade em Hans
Kelsen, expressando o requisito de vinculao e permitindo a verificao de um dever-ser
objetivo, mas tambm para esclarecer ainda mais, a partir dos prximos tpicos, porque a
Teoria Pura do Direito no pode ter o elemento fora como justificativa central de sua
estrutura.
2.2
Autonomia como contrapartida ao poder

Na pressuposio de uma norma hipottica fundamental e na criao primeira do
dever-ser objetivo, aparentemente, validade e eficcia se confundem, muito embora sejam

coisas distintas. A questo bem ilustrada na seguinte passagem de Joo Leito de Abreu:
Para que o direito positivo merea esse nome, para que exista e cumpra a
misso que lhe incumbe, mister se torne realidade a ordem que por via dle
se pretende implantar nas relaes sociais, estabelecendo-se, desta sorte,
correspondncia entre aquilo que se estipula no complexo normativo e os
comportamentos individuais. conteste a teoria jurdica em acentuar que
13
48
essa correspondncia no pode ser absoluta, porque, se o fosse, o que haveria

seria ordem natural e no ordem normativa. Ressalta-se, no entanto, que a
correspondncia no pode baixar de certo ndice, pois, alis, a ordem
jurdica, que necessita de certo grau de eficcia, deixa de ser positiva. Essa
relao no negada pelo prprio Kelsen, no obstante o seu escrpulo
metodolgico em permitir que o mundo normativo seja contagiado pelo
mundo do ser, que o cenrio da eficcia. Para que uma ordem jurdica
nacional seja vlida, - reconhece le, - necessrio que seja eficaz, isto ,
que os fatos se mostrem, em certa medida, conformes a essa ordem.
Reporta-se Kelsen ordem jurdica no seu todo e no s normas jurdicas
particulares, que dela sejam integrantes, pois, quanto a estas, a sua
ineficcia, embora plena, no lhes retira a validade. Pode a norma jurdica,
assim, permanecer, por largo tempo, inaplicada e continuar, no obstante, a
gozar de validade. Mudando as circunstncias, que hajam motivado a sua
ineficcia, voltar a ser aplicada, tornando-se, juntamente, vlida e eficaz.14
Tal confuso se d principalmente pela limitao do princpio da legitimidade15 pelo

princpio da efetividade. Nesse contexto, Kelsen explica e exemplifica essa limitao atravs
de um processo revolucionrio interpretado como um processo produtor de direito16, j que
neste caso, o princpio da legitimidade no encontra nenhuma aplicao. Observa-se que o
poder constituinte originrio inerente ao princpio da efetividade. Assim:
Uma revoluo no sentido amplo da palavra, compreendendo tambm o
golpe de Estado, toda modificao ilegtima da Constituio, isto , toda
modificao da Constituio, ou a sua substituio por uma outra, no
operadas segundo as determinaes da mesma Constituio. Dum ponto de
vista jurdico, indiferente que esta modificao da situao jurdica seja
produzida atravs de um emprego da fora dirigida contra o governo
legtimo ou pelos prprios membros deste governo, atravs de um
movimento de massas populares ou de um pequeno grupo de indivduos.
Decisivo o fato de a Constituio vigente ser modificada ou
completamente substituda por uma nova Constituio atravs de processos
no previstos pela Constituio at ali vigente. 17
Desse modo,
As leis ditadas sob a antiga Constituio e que no sejam recebidas j no
so consideradas vlidas, os rgos institudos de acordo com a antiga
Constituio j no so considerados competentes. Se a revoluo no fosse
bem-sucedida, quer dizer, se a Constituio revolucionria que no veio
existncia de acordo com a antiga Constituio no se tivesse tornado
eficaz, se os rgos por ela previstos no tivessem ditado quaisquer leis que
fossem de fato aplicadas pelos rgos previstos nestas leis, mas se, pelo
contrrio, a antiga Constituio tivesse permanecido eficaz, no haveria
14
15
16
17
ABREU, A validade da ordem jurdica, pp. 125-126.

O princpio da legitimidade o de que [...] a norma de uma ordem jurdica vlida at a sua validade
terminar por um modo determinado atravs desta mesma ordem jurdica, ou at ser substituda pela validade
de uma outra norma desta ordem jurdica. (KELSEN, Teoria pura do direito, p. 233)
Conforme expe Lourival Vilanova: A norma fundamental de um ordenamento estatal concreto permite
conhecer juridicamente a revoluo, sem converter a revoluo em fonte formal (intra-sistemtica) do
ordenamento positivo. (VILANOVA, Teoria jurdica da revoluo, p. 69.
49
qualquer motivo para pressupor uma nova norma fundamental no lugar da

antiga.18
Com isso, objetivando desfazer a aparente identificao entre eficcia e validade, mas
sem desprezar a existncia de uma conexo entre os dois elementos, Hans Kelsen considera
tal eficcia como condio da validade:
Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo
e uma norma jurdica singular j no so consideradas como vlidas quando
cessam de ser eficazes. Mas tambm a eficcia de uma ordem jurdica no ,
tampouco como o fato que a estabelece, fundamento da validade.
Fundamento da validade, isto , a resposta questo de saber por que devem
as normas desta ordem jurdica ser observadas e aplicadas, a norma
fundamental pressuposta segundo a qual devemos agir de harmonia com
uma Constituio efetivamente posta, globalmente eficaz, e, portanto, de
harmonia com as normas efetivamente postas de conformidade com esta
Constituio e globalmente eficazes. A fixao positiva e a eficcia so pela
norma fundamental tornadas condio da validade. A eficcia -o no sentido
de que deve acrescer ao ato de fixao para que a ordem jurdica como um
todo, e bem assim a norma jurdica singular, no percam a sua validade.
Uma condio no pode identificar-se com aquilo que condiciona.19
Assim,
A significao da norma fundamental torna-se especialmente clara quando
uma Constituio no constitucionalmente modificada mas
revolucionariamente substituda por uma outra, quando a existncia isto ,
a validade de toda ordem jurdica imediatamente assente na Constituio
posta em questo. [...] As normas de uma ordem jurdica positiva valem (so
vlidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua
produo pressuposta como vlida, e no porque so eficazes; mas elas
somente valem se esta ordem jurdica eficaz, quer dizer, enquanto esta
ordem jurdica for eficaz. Logo que a Constituio e, portanto, a ordem
jurdica que sobre ela se apia, como um todo, perde a sua eficcia, a ordem
jurdica, e com ela cada uma das suas normas, perdem a sua validade
(vigncia).20
Diante
do
exposto,
eficcia,
colocada
como
condio
de
validade,
consequentemente, como o que permite a pressuposio da norma hipottica fundamental, j

que essa, como bem observa Andityas Matos, [...] s pode ser expressa em termos
condicionais21, o que possibilita afirmar uma normatividade na teoria kelseniana, uma vez
que ir expressar empiricamente os motivos da obedincia, ou melhor, tornar possvel a
constatao da existncia de algo que motiva os indivduos a considerarem determinada
pessoa ou grupo de pessoas como sendo a primeira autoridade, que, por sua vez, inaugurar
18
19
20
21

50
um sistema dinmico de derivao normativa. Desse modo, diante de todo o exposto, a

questo da normatividade mostra-se diretamente ligada pressuposio da Grundnorm. Resta
saber o que esse algo que a eficcia permite afirmar a existncia, apesar de no constatar
do que se trata.
Desse modo, a eficcia como condio de validade apresenta-se como um aparente
problema da teoria kelseniana, pois expressa, em ltima escala, os fundamentos ltimos do
ordenamento jurdico, o fundamento da primeira constituio histrica, colocando em xeque a
separao entre ser e dever-ser e denunciando uma possvel reduo da Teoria Pura do
Direito a um simples empirismo, questo to combatida por Hans Kelsen.22
Para analisarmos se a teoria kelseniana ou no realmente falha nesse ponto, devemos
refletir sobre o que permite a pressuposio da norma hipottica fundamental, ou seja, o que
pode ser considerado como um mnimo de eficcia que permite a cognio do direito.
Uma coisa, porm, certa: no estamos falando de fora, nem de coao, pelo menos
no de coao fsica. Pois isso seria uma incongruncia diante da crtica kelseniana ao
imperativismo e tambm prpria lgica interna do normativismo. E h elementos suficientes
para argumentarmos como demonstraremos durante todo o trabalho que Kelsen no foi
falho nesse ponto, no foi falho em separar direito e poder, entendido em termos de fora.23
Para combater a tentativa de reduzir o direito ao poder fundamental analisarmos a
presena e importncia do tema da autonomia na obra de Hans Kelsen, uma vez que a
autonomia apresenta-se como a expresso da liberdade e autodeterminao do indivduo em
22
23
Nesse contexto, Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi observam que a introduo de elementos fticos na teoria
de Hans Kelsen e nas teorias positivistas de um modo geral tem como justificativas a necessidade de evitar
a tautologia da autopoiese e tambm a identificao de qual conjunto normativo o socialmente
predominante, sendo que a referncia a fatos no prejudica a descrio do sistema normativo que continua
sendo uma sucesso de normas (e/ou decises), um conjunto de dever ser. (DIMOULIS; LUNARDI, A
validade do direito na perspectiva juspositivista, p. 227). Conforme argumentam os autores: Retomando a
observao de Kelsen sobre as condies de validade, podemos dizer que a eficcia social permanece
externa ao direito. Exatamente como o fato de um ser humano ter a capacidade biolgica de emitir sons
uma precondio da fala. Mas essa capacidade biolgica no indica se uma pessoa efetivamente poder
falar, se aprender certo idioma, se ser um interlocutor competente. (DIMOULIS; LUNARDI, A validade
do direito na perspectiva juspositivista, p. 227).
Em sentido diverso, Andityas Soares de Moura Costa Matos considera que [...] a Teoria Pura do Direito,
mais do que um realismo jurdico de matriz imperativista, um ultrarrealismo crtico que desvenda no a
relao entre direito e violncia, mas, sim, a mtua convertibilidade entre ambas as instncias (MATOS,
Kelsen e a violncia, p. 255). Argumentando que as limitaes e pontos questionveis da Teoria Pura do
Direito s sero superados com o entendimento de que violncia e direito apresentam-se como realidades
homlogas, Matos declara: Segundo entendo, a Teoria Pura do Direito uma teoria da violncia que
demonstra talvez pela sua prpria derrocada ser impossvel pensar o direito alheio a um contexto geral de
fora. Nessa perspectiva, cabe norma fundamental o papel de transformar a violncia que fundou a
primeira ordem jurdica em fora juridicamente qualificada, caracterstica do sistema centralizado e
monopolizador de coero que recebe o nome de Estado/direito. Minha interpretao se aproxima sem se
identificar com a de Bobbio, que v na norma fundamental o ato de poder fundador de dado ordenamento
jurdico, de maneira que, ao se impor, o poder coercitivo funda a juridicidade. (MATOS, Kelsen e a
violncia, p. 261)
51
detrimento a tudo aquilo que pretende se impor, ou seja, que queira valer e se fazer
conhecer independentemente de aceitao.
2.2.1
Autonomia moral em Hans Kelsen

Simone
Goyard-Fabre,
ao
analisar
diferenciao
kelseniana
entre
causalidade e imputao, princpios que se aplicam, segundo Kelsen, respectivamente

s cincias da natureza e s cincias sociais normativas, expe que:
As regras de direito no podem ser neutras. Como a razo prtica no
difere da razo terica, elas veiculam em suas prescries a idia de
um fim que s o homem, diferentemente dos animais, capaz de
propor a si mesmo. As regras que normatizam a ao so a figura
jurdica de um princpio regulador que, expressamente teleolgico,
indica um horizonte de sentido e de valor. 24
Goyard-Fabre considera que essa idia foi expressa por Kelsen em sua obra A
Democracia, na qual, segundo interpretao da autora, Kelsen vinculava a idia da
democracia aos dois postulados de nossa razo prtica, a saber, (1) a reao contra a
coao que resulta do estado de sociedade e (2) o sentimento que cada qual tem de
seu prprio valor, repercutindo, assim, o tema kantiano da insocivel sociabilidade.
Como expe a professora francesa, Kelsen considera que a democracia
implica autonomia, porque os criadores das normas (direta ou indiretamente, um
mero problema tcnico) so tambm seus destinatrios. 25
Desse modo, a autora analisa que:
Com essa filosofia da democracia, Kelsen levava ao apogeu, melhor
do que o prprio Kant, a concepo kantiana da razo, ainda mais
imponente em sua vocao prtica que em sua funo teortica. Na
idia de liberdade que seu horizonte numnico, a capacidade da
razo de fornecer a si mesma sua lei a autonomia que somente o
homem pode pensar e impor a si mesmo como um dever tem uma
fora extraordinria. Portanto, o direito positivo, devido sua
fundao, um caminho voltado para o mundo numnico em cujo
horizonte se constituem a consistncia e a dignidade da condio
humana. 26
Assim, Goyard-Fabre considerar que o retorno a Kant que Kelsen promove

para a obteno de um fundamento ltimo do direito e de sua normatividade
24
25
26
GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem jurdica, pp. 367-368.

52
expresso e ilustrado no s pela hiptese lgico-transcendental da Grundnorm, mas tambm

pelo vnculo entre razo e autonomia moral.27
Concordamos que a autonomia moral exerce um papel chave na teoria do Direito
kelseniana, retratando uma normatividade do direito e expressando o tender do homem para a
liberdade, realizada, segundo Goyard-Fabre, pela auto-reflexo.28
Em uma perspectiva kelseniana a funo da cincia do Direito descritiva e no
avaliativa ou legitimadora, uma vez que considera a relatividade dos valores e a tarefa
impossvel de conhec-los racionalmente e comprov-los cientificamente; pensamento este
que concede maior mutabilidade ao direito (combatendo, de certo modo, regimes
autocrticos) e garante o exerccio da liberdade, do fardo da liberdade, j que:
De acordo com os preceitos do relativismo axiolgico, existem vrias ordens
morais e todas so igualmente vlidas de antemo. o indivduo quem deve
decidir qual delas a melhor, qual ir reger sua vida e por qual lutar. No
jusnaturalismo tal possibilidade negada ao indivduo porque a escolha
posta nas mos de Deus, da natureza ou da razo abstrata. Aos
jurisdicionados cabe apenas seguir os mandamentos criados pelos entes
transcendentes. No h possibilidade de discusso. O positivismo relativista,
por seu turno, imputa toda a responsabilidade moral ao indivduo. Kelsen
concebe a autonomia moral de modo que seja o norte de cada ser humano.
Somos os nicos responsveis pelos nossos destinos. O peso dos nossos
erros e acertos no pode ser anulado, minorado, transferido, trocado,
negociado ou esquecido. Esse o verdadeiro sentido da autonomia moral da
qual fala Kelsen.29
No entanto, no nos parece correto interpretar a autonomia moral presente em Kelsen

como totalmente equivalente autonomia moral kantiana, principalmente porque Kelsen
negar uma autonomia da moral, em outras palavras, que a moral seja um produto da razo.
Segundo a interpretao de Kelsen, o conceito, em si contraditrio, da razo prtica,
o fundamento da tica kantiana e nesse conceito suprimido o dualismo do ser e do dever-
27
28
29
Conforme argumenta Kant: A autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais e dos
deveres correspondentes s mesmas; mas, por outro lado, toda heteronomia do livre-arbtrio no s deixa de
fundamentar qualquer obrigao como, tambm, resulta de todo contrria ao princpio desse livre-arbtrio e
moralidade da vontade. O princpio nico da moralidade consiste na independncia de toda a matria da lei
(isto , de um objeto desejado) e, ao mesmo tempo, apesar de tudo, na determinao, qual ua mxima
deve estar capacitada, do arbtrio por meio da forma legisladora universal comum. [...] A natureza
suprassensvel dos [...] seres [...] a existncia deles segundo leis independentes de toda a condio emprica
e que, portanto, pertencem autonomia da razo. E como as leis segundo as quais a existncia das coisas
depende do conhecimento so prticas, a natureza supressensvel, quando delas podemos formar um
conceito, no outra coisa mais do que uma natureza sob a autonomia da razo pura prtica. A lei desta
autonomia, contudo, lei moral, sendo, por isso, a lei fundamental de uma natureza suprassensvel (KANT,
Crtica da razo prtica, pp. 53 e 65.
MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, pp. 281-282
53
ser, j que simultaneamente conhecer e querer. Desse modo, a razo prtica , afinal de
contas, a razo divina no homem30
Nesse sentido, Kelsen analisa:
Que a razo prtica vontade, afirma-o Kant expressamente: A vontade
no seno razo prtica (Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p.
412). Ele equipara razo prtica com vontade, quando expresso
razo prtica faz acompanhar a palavra vontade entre aspas (ob. cit., p.
441).
[...]
Assim, ele pode manter sua tese: a razo prescreve a lei moral para o
homem, apenas pelo fato de que ele identifica a razo como razo prtica
com a vontade. Mas Kant, distingue, por outro lado, a razo como faculdade
de conhecimento da vontade, como faculdade de desejo. Ele fala do homem
como de um ser que tem a razo e uma vontade (Grundlegung zur
Metaphysik der Sitten, IV, p. 395). Razo e vontade, no razo como
vontade.
[...]
O conceito kantiano da razo prtica , assim, o resultado de uma
inadmissvel confuso de duas faculdades do homem, essencialmente
diferentes uma da outra e tambm por Kant mesmo diferenciadas.31
No entanto, como observa Kelsen, esse ltimo plano teolgico do conceito da razo
prtica, ou seja, a noo de que a razo prtica como o legislador moral a razo divina no
homem, na qual somente conhecimento e querer, ser e dever-ser como coincidentes podem
tornar-se acreditados, encobre-se em Kant pelo princpio postulado por ele da autonomia da
Moral32
Segundo Jerome B. Schneewind, autor de The Invention of Autonomy: A History of
Modern Moral Philosophy,
Somos autnomos quando obedecemos a uma lei que damos a ns mesmos.
nossa prpria razo que nos d a lei. Mais precisamente, nossa razo
prtica se expressa dando-nos uma lei o imperativo categrico que exige
que reajamos a nossos desejos e sentimentos de uma maneira especfica.
Para Kant, a moralidade o resultado de nossa autonomia.33
Para Kelsen, a Teoria da Razo Prtica iguala-se Teoria da Conscincia como a fonte
da Moral, afirmao essa argumentada pelo fato de o prprio Kant dizer que a conscincia
est situada na razo prtica do homem: A conscincia a razo prtica que faz ver ao
homem, em cada caso de uma lei, seu dever para a absolvio ou condenao.34
Como expe Kelsen:
30
31
32
33
34
KELSEN, Teoria geral das normas, p. 100.

KELSEN, Teoria geral das normas, pp. 100-101.
SCHNEEWIND, Kant e a moralidade como resultado de nosso autonomia, p. s/n.
KANT apud KELSEN, Teoria geral das normas, p. 105.
54
Na Teoria da Conscincia como fonte da Moral supe-se, porm, que o

sentimento o primeiro [...] Este sentimento nossa conscincia como
sentimento moral, a voz da conscincia em ns, que nos diz, quer dizer,
prescreve-nos como ns devemos conduzir-nos, esta conscincia, na qual
as normas da Moral tm sua origem. Ela no precisa, portanto, de normas
que nos trazem de fora, fixadas pela vontade de uma autoridade diferente de
ns prprios, pois estas normas da Moral procedem de nosso interior. Ns as
encontramos quando examinamos nossa prpria conscincia. Assim como a
Teoria da Razo Prtica kantiana, a Teoria da Conscincia como do
legislador moral procura fundamentar a autonomia da Moral.35
Kelsen passa assim a criticar a Teoria da Razo Prtica, pois as normas de um

legislador moral apenas podem ser estabelecidas por um ato de vontade, apenas podem ser o
sentido de um ato de vontade. E mesmo que se entenda a vontade como englobada pela razo
prtica ou pela conscincia, ento disto resultaria, porm, que ningum poderia julgar a
conduta de um outro como moralmente boa ou m. Pois do fato de que minha conscincia me
prescreve uma certa conduta no resulta que a conscincia de um outro lhe prescreva a mesma
conduta.36 E isso se coloca como um problema, pois, segundo Kelsen, A condenao moral
da conduta de outro , porm, uma funo essencial, seno a mais essencial, autorizada pela
ordem moral e a mais importante condio de sua eficcia.37
Assim, uma autonomia da Moral, uma moral autnoma, no pressupe que todos os
homens de uma comunidade social reajam de igual modo para gerar essa condenao moral.
A condenao da conduta humana, dir Kelsen, somente pode ser explicada pelo fato das
pessoas viverem sob uma mesma ordem moral unidade que no possvel pela autonomia
da moral e esta ordem moral, pela educao e imitao, penetra no seu sentir e pensar e
reage assim como conscincia.38
Diante do exposto, Kelsen conclui:
Como esta ordem moral se realiza, se por Costume como o Direito
Consuetudinrio ou pelos atos de um fundador de Religio como Moiss,
Jesus ou Maom , aqui, indiferente. Isto depende de que a Teoria da
Conscincia como legislador moral no possa impedir a suposio de
normas impostas do exterior aos homens, e de que seja insustentvel a
autonomia da Moral no sentido de uma imanncia da norma na realidade
fsica do homem como uma negao da transcendncia da norma e,
conseqentemente, da negao do dualismo do dever-ser e ser.39
35
36
37
38
39

KELSEN, Teoria geral das normas, p. 107. grifo nosso.
55
Segundo Schneewind, A autonomia e a liberdade esto essencialmente vinculadas na

concepo de Kant. Ser autnomo ser livre no sentido moralmente relevante, e a liberdade
se expressa ou se torna evidente na ao autnoma.40
Desse modo, Kelsen aproxima-se da filosofia prtica de Kant ao considerar que a
ordem social significa determinao da vontade do indivduo e que a liberdade sob essa
ordem, ou seja, a liberdade poltica, a autodeterminao do indivduo, uma autonomia
moral. 41 No entanto, Kelsen se afasta radicalmente dessa mesma filosofia kantiana ao negar
uma autonomia da moral, pois considera que a Moral, como norma, no pode ser produto da
razo prtica e que uma ordem social cuja validade se baseia no consentimento permanente de
todos os sujeitos existe apenas na esfera das idias, havendo, assim, uma restrio necessria
da liberdade pelo princpio da maioria.42
Conforme expe Schneewind,
Ser esclarecido, sustenta Kant, pensar por conta prpria, no seguir o
interesse prprio ou egosmo, nem diretivas convencionais ou religiosas, a
menos que se possa perceber que o imperativo categrico as aprovaria.
Portanto, o iluminismo kantiano pode nos mostrar conflitos insolveis entre
a felicidade e o dever. E, para ele, a autonomia sempre supera a
heteronomia.43
Diante do exposto conclui-se que, enquanto Kant queria refutar a lei moral baseada na
heteronomia, Kelsen v a negao dessa heteronomia como em si mesma contraditria com a
idia de norma dirigida a uma ordem social. Essa posio de Kelsen reflexo de seu
relativismo axiolgico, o que o leva a negar, aproximando-se de Nietzsche, um imperativo
categrico e uma fundamentao da moralidade.
Segundo Oswaldo Giacoia,
De forma muito esquemtica, pode-se afirmar que para Kant liberdade e
autonomia da vontade so termos sinnimos; autonomia da vontade, por sua
vez, identifica-se com autolegislao da razo, em sua funo de determinar,
por meio de valores e normas, a prxis humana nas sociedades e na histria.
Para Nietzsche, autonomia um conceito que deve ser entendido em
perspectiva histrica e genealgica: como um vir a ser da capacidade (ou
poder) humano de autodeterminao, como uma formao tardia da
conscincia moral, fruto de um desenvolvimento que parte da pr-histria do
homindeo pulsional at alcanar, com o domnio tico do animal poltico, a
potncia de responsabilizar-se por si e pelo futuro.44
40
41
42
43
44

GIACOIA, Kant e Nietzsche e a autodeterminao como fundamento da autonomia, p. s/n.
56
Diante de todo o exposto, apesar da grande influncia da Crtica da Razo Pura para a
Teoria do Direito de Kelsen, principalmente quanto ao mtodo exposto pela Grundnorm
(caracterizada por uma hiptese lgico-transcendental), ao contrrio do que defende GoyardFabre, a noo de autonomia moral em Kelsen est mais prxima da noo exposta por
Nietzsche do que da desenvolvido por Kant.
Assim, o pensamento de Kelsen sobre a autonomia moral pode ser ilustrado pela
seguinte observao apesar de em outro contexto de Paul Valadier: No existe liberdade
pura, uma vez que no somos livres, mas nos tornamos livres [...] a compreenso da
autonomia no far o menor sentido sem estar relacionada a uma heteronomia [...]
Heteronomia e autonomia so indivisveis.45
2.3
Autonomia e eficcia das normas secundrias

A idia de autonomia ou autodeterminao presente em Kelsen (que acabamos de
expor) torna-se essencial para entendermos a afirmao kelseniana de a eficcia constituir-se

como condio de validade de um ordenamento jurdico; e, por consequncia, tambm se
apresenta como o ponto-chave para o nosso argumento (que ser apresentado neste item) de
que a eficcia que deve ser considerada como condio de validade a eficcia das normas
secundrias, demonstrando, assim, que o direito em Kelsen no se reduz ou se confunde
com fora.
Segundo expe Kelsen, atacando a teoria sociolgica do Estado em termos de
dominao,
A descrio sociolgica do Estado como um fenmeno de dominao no
completa se for estabelecido apenas o fato de que homens foram outros
homens a certa conduta. A dominao que caracteriza o Estado tem a
pretenso de ser legtima e deve ser efetivamente considerada como tal por
governantes e governados. Considera-se a dominao legtima apenas se
ocorrer em concordncia com uma ordem jurdica cuja validade
pressuposta pelos indivduos atuantes; e essa ordem a ordem jurdica da
comunidade cujo rgo o governante do Estado. A dominao que tem,
sociologicamente, o carter de Estado apresenta-se como criao e
execuo de uma ordem jurdica, ou seja, uma dominao interpretada como
tal pelos governantes e governados. A sociologia tem de registrar a
existncia dessa ordem jurdica como um fato nas mentes dos indivduos
envolvidos, e se a sociologia interpretar a dominao como uma organizao
do Estado, ento a prpria sociologia deve admitir a validade dessa ordem.
Mesmo como objeto da sociologia, a dominao do Estado no um
simples fato, mas um fato juntamente com uma interpretao. Essa
45
VALADIER, Heteronomia e autonomia so indivisveis, p. s/n.
57
interpretao feita tanto pelos governantes e governados quanto pelo

prprio socilogo que est estudando sua conduta.46
E o mestre da Escola de Viena, criticando uma separao entre direito e Estado,

discordando do argumento de que o Estado seria o poder que (im)pe o direito, continua:
O Estado descrito como o poder que se encontra por trs do Direito, que
impe o Direito. Na medida em que tal poder existe, ele nada mais que o
fato de que o Direito em si efetivo, de que a idia de normas jurdicas
prevendo sanes motiva a conduta dos indivduos, exerce uma compulso
psquica sobre os indivduos. O fato de um indivduo ter poder sobre outros
indivduos manifesta-se no fato de que aquele capaz de induzir estes a uma
conduta que ele deseja. Mas o poder num sentido social s possvel dentro
da estrutura de uma ordem normativa regulando a conduta humana. Para a
existncia de tal poder no basta um indivduo ser efetivamente mais forte
que outro e poder for-lo a certa conduta como se fora um animal
submisso ou se pe uma rvore abaixo. O poder, num sentido social ou
poltico, implica autoridade e uma relao de superior para inferior.47
Desse modo, Kelsen, em uma viso unitria entre Estado e direito, concebe o poder do
primeiro como o poder organizado pelo direito positivo, ou seja, o poder como eficcia do
direito positivo. Para o jurista austraco, O poder social essencialmente correlato
obrigao social, e a obrigao social pressupe a ordem social ou, o que redunda no mesmo,
a organizao social. O poder social possvel apenas dentro da organizao social.48
Dos excertos kelsenianos depreende-se claramente a negao da tese de uma
anterioridade do Estado ao direito, havendo ainda uma valorizao da conduta dos indivduos
frente a uma mera imposio de fora e violncia, conduta essa que se realiza dentro de uma
ordem social, ordem que, segundo Kelsen significa determinao da vontade do
indivduo.49 E ainda: A liberdade poltica, isto , a liberdade sob a ordem social, a
autodeterminao do indivduo por meio da participao na criao da ordem social. A
liberdade poltica liberdade, e liberdade autonomia. 50
Assim, um direito baseado apenas na imposio de normas de sano, ou seja, que
tem a eficcia garantida apenas pela aplicao da fora, no pode ser, em nossa interpretao
da teoria kelseniana, um ordenamento jurdico, pois, em tal situao, no h qualquer
determinao da vontade do indivduo.
Deve-se esclarecer, nesse contexto, que o princpio da autodeterminao sofre uma
limitao para que se possa falar em direito, uma vez que Uma ordem social genuna
46
47
48
49
50
KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, pp. 70-71. grifo nosso.

KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 274. grifo nosso.
58
incompatvel com o grau mximo de autodeterminao51, pois caso contrrio, teramos

ordem natural. esse o sentido de Kelsen caracterizar o direito como uma ordem coativa
recorrendo inclusive aplicao de sano, porm, isso no suficiente para definir o direito
em termos de fora, pois, o direito, sendo uma ordem social, est sujeito a uma limitao da
autodeterminao do indivduo apenas na medida necessria para se tornar possvel.
Diante de todo o exposto, argumentamos que a eficcia que deve ser considerada
como condio de validade a eficcia das normas secundrias, uma vez que so essas que
remetem diretamente a conduta dos indivduos, muito embora haja a necessidade de um
mnimo de eficcia das normas primrias (que impem sanes), um mnimo caracterizador
que no deve sobrepor-se ao princpio da autodeterminao, ou seja, eficcia das normas
secundrias.
Assim, h uma ntima ligao entre autonomia e pressuposio da norma hipottica
fundamental. Vejamos.
As normas primrias so aquelas que prescrevem que um indivduo deve sofrer um
determinado castigo e para isso, deve-se recorrer inclusive ao uso da fora. Porm, na viso
kelseniana, as normas jurdicas primrias, para assim classificarem-se, alm de imporem
sanes, devem se dirigir aos juzes antes que aos cidados. J as normas secundrias so
dirigidas aos cidados e so obtidas atravs da anlise lgica que se faz das normas primrias.
Como bem informa Prieto Sanchs, [...] o contedo da norma secundria resulta ser a
conduta oposta a que expressa a condio de aplicao da primria. Se esta ltima diz que
quem matar ser castigado, a norma secundria ou dirigida aos cidados dever dizer, no
deve matar.52
Desse modo, considerando a questo da normatividade para a pressuposio da norma
hipottica fundamental, a eficcia que deve ser considerada como condio de validade a
das normas secundrias, o que bvio, uma vez que so estas que expressam as normas de
conduta e que se dirigem aos cidados e ainda porque a pressuposio da Grundnorm, tendo
como base aquilo que motiva a obedincia, s poderia guardar ntima relao com o tipo de
norma que atinge diretamente os indivduos.
Dessa forma, para que se possa constatar a existncia ou no de uma norma hipottica
fundamental e, assim, considerar tal ordenamento jurdico como vlido, deve-se observar a
eficcia das normas secundrias, mais do que isso, deve-se observar um grau mnimo desta
eficcia, uma vez que:
51
52

PRIETO SANCHS, Apuntes de teoria del derecho, p. 62. traduo livre.
59
Para ser positiva, portanto, qualquer ordem jurdica tem de

coincidir at certo ponto com a conduta humana concreta que ela busca
regular. A possibilidade de atos que violem a ordem jurdica nunca pode ser
inteiramente excluda; at certo ponto, eles sempre ocorrero. Uma ordem
destituda de conflito com a conduta efetiva seria possvel apenas caso ela se
restringisse a prescrever como norma apenas o que efetivamente ocorre ou
ocorrer. Tal ordem seria, como ordem normativa, destituda de sentido. A
tenso entre a norma e a existncia, entre o dever ser e o ser, no deve
descer alm de certo grau mnimo. O contraste entre a norma jurdica e a
correspondente efetividade da existncia social no deve, por outro lado, ir
alm de certo grau mximo. A conduta efetiva no deve contradizer
completamente a ordem jurdica que a regula. possvel expressar isso
tambm de outro modo: a norma fundamental s pode estabelecer uma
ordem jurdica cujas normas so, de uma maneira geral, cumpridas, de modo
que a vida social se conforme, de uma maneira ampla, ordem jurdica
fundamentada na norma hipottica.53
O excerto kelseniano refora, assim, o argumento apresentado aqui a respeito da

eficcia das normas secundrias como condio de validade, uma vez que condiciona a
positividade, a validade de uma ordem jurdica, coincidncia dessa (em um grau mnimo e
mximo) com a conduta efetiva que as normas buscam regular, fazendo ainda referncia a
termos como efetividade da existncia social e colocando como requisito para o
estabelecimento de um ordenamento jurdico por uma norma fundamental a conformidade
entre normas jurdicas e vida social. Ora, a eficcia exclusiva das normas primrias no
capaz de abarcar os requisitos apresentados na anlise de Hans Kelsen, uma vez que esse tipo
de norma se caracteriza pela sano a uma desobedincia, pelo descumprimento de uma
conduta que era esperada. Ou seja, no conceito de norma primria no h espao para se
integrar o conceito de existncia ou vida social, uma vez que no h nenhuma previso sobre
conduta humana, mas representa justamente o termmetro do nvel de conflito que servir
como parmetro de constatao do citado grau mximo e mnimo de correspondncia entre
ordem jurdica e vida social, correspondncia essa que tornar possvel ou no a
pressuposio de uma norma hipottica fundamental.
53
KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 624. grifo nosso.
CAPTULO 3
UMA TEORIA DA (DES)OBEDINCIA SMBOLO E ANOMIA
61
3.1
Os fundamentos da normatividade: o que nos motiva?

Uma vez demonstrada a presena de uma normatividade no normativismo kelseniano,
passamos agora a explorar quais as bases dessa normatividade, ou seja, quais os motivos da
obedincia.
Vejamos com ateno o excerto kelseniano a seguir, que se constitui simplesmente na
fundamentao terica de grande parte do raciocnio e dos argumentos defendidos no presente
trabalho:
[...] o Direito, pela estatuio de sanes, motiva os indivduos a realizarem
a conduta prescrita, na medida em que o desejo de evitar a sano intervm
como motivo na produo desta conduta, deve responder-se que esta
motivao constitui apenas uma funo possvel e no uma funo
necessria do Direito, que a conduta conforme o Direito, que a conduta
prescrita, tambm pode ser provocada por outros motivos e, de fato, muito
freqentemente, provocada tambm por outros motivos, como sejam as
idias religiosas ou morais. A coao que reside na motivao uma
coao psquica. E esta coao, que a representao do Direito e,
particularmente, das sanes por ele estatudas exerce sobre os sditos da
ordem jurdica, enquanto se transforma em motivo da conduta prescrita ou
conduta conforme ao Direito, no deve ser confundida com a estatuio do
ato coativo. Coao psquica exercem-na todas as ordens sociais com certo
grau de eficcia, e muitas como, porventura, a religiosa exercem-na
numa medida ainda mais ampla do que a ordem jurdica. Esta coao
psquica, no , pois, uma caracterstica que distinga o Direito das outras
ordens sociais. O Direito uma ordem coativa, no no sentido de que ele
ou, mais rigorosamente, a sua representao produz coao psquica; mas,
no sentido de que estatui atos de coao, designadamente a privao
coercitiva da vida, da liberdade, de bens econmicos e outros, como
conseqncia dos pressupostos por ele estabelecidos.1
Tal passagem permite afirmar que, alm do normativismo kelseniano comportar a

questo da normatividade na base da construo de seu pressuposto epistemolgico mximo
conforme j argumentado , ele ainda apresenta uma definio do que seja essa
normatividade.
Constatamos assim que, apesar do direito caracterizar-se pelos atos coativos, no se
desprende, no entanto, da coao psquica, obtida da sua essncia de ordem social, como se
comprova com o fato da observncia da conduta prescrita devido ao medo de sofrer uma
sano, mas tambm com o respeito e crena de ordem moral que cada indivduo desenvolve
para com o Estado, concebido assim, como um smbolo de autoridade.
Depreende-se que a norma hipottica fundamental pressuposta a partir de uma
coao psquica, a qual motiva os indivduos de determinado territrio a se conduzirem de
1
KELSEN, Teoria pura do direito, p. 38. grifo nosso.
62
acordo com os atos de vontade de especfica autoridade mais alta, conferindo o dever-ser
objetivo da norma hierarquicamente superior, no caso, da Constituio.
Esse tipo de coao desenvolve-se pela crena em sentido amplo, que se desdobra no
temor e na crena em sentido estrito, conforme se constata do prprio excerto kelseniano ao
considerar, respectivamente, o desejo de evitar uma sano e as idias religiosas ou morais
como fatores que motivam os indivduos a realizarem a conduta prescrita.
Deve-se lembrar que a norma hipottica fundamental no pertence ao ordenamento
jurdico, no est inserida neste, uma vez que pressuposta, j que a ausncia de outra
autoridade ainda mais hierarquicamente superior e a consequente inexistncia de um ato de
vontade impossibilita que essa seja posta.
Esclarece-se que, seguindo a j citada afirmao de Hans Kelsen de que quem
pressupe a norma hipottica fundamental todo aquele que considera o sentido subjetivo de
um ato como sendo um sentido objetivo, ou seja, como uma norma vlida, afirmamos que no
cabe ao cientista do direito a funo exclusiva de pressupor a Grundnorm. A norma hipottica
fundamental pressuposta pelos indivduos no seu sentido pleno, sem nenhuma exigncia de
qualificao ou qualquer tipo de diferenciao. Nesse sentido, todos so considerados como
iguais. Cabe ao cientista to somente, para descrever uma ordem jurdica, identificar a
pressuposio ou no de uma norma hipottica fundamental, sendo que isso possvel atravs
da observao da eficcia das normas. No entanto, a Grundnorm existe independentemente
dessa identificao, ela j est anteriormente pressuposta, pois o que possibilita a sua
pressuposio, indicando o conhecimento dos indivduos sujeitos a especfica ordem jurdica,
a obedincia dos jurisdicionados, ou melhor, os motivos que os leva a obedecer. Como
veremos nos prximos captulos, h um ntimo vnculo entre conhecimento e obedincia. A
norma hipottica fundamental no simplesmente um elemento terico criado por Kelsen
para possibilitar o conhecimento cientfico, a sua existncia reconhecida pela Teoria Pura do
Direito justamente devido viso de mundo que orienta o seu mtodo e est
intrinsecamente ligada ao conhecimento dos indivduos.
exatamente essa anlise que confere fundamento metodolgico para o presente
trabalho, pois inserimos a problemtica valorativa, retratada pela crena, na pressuposio de
uma norma hipottica fundamental, analisada em um plano diferente do da sistemtica do
ordenamento jurdico, analisada em um momento anterior. Assim, a Teoria do Direito
kelseniana permanece pura, j que o contedo valorativo e psicolgico aplica-se somente na
concepo de uma norma hipottica fundamental, ou seja, na conscincia dos indivduos de se
conduzirem de acordo com determinada autoridade. Esta interpretada como um smbolo
63
que, a partir de um ato de vontade, legislar a primeira norma posta de determinado

ordenamento jurdico.
s a partir desse momento a partir da concepo do dever-ser objetivo da norma
hipottica fundamental, ou seja, a partir da criao propriamente dita desta como norma que
se pode falar em cincia jurdica, uma vez que se pode agora identificar a Grundnorm j
pressuposta, uma vez que o seu objeto passou a existir. Alm do mais, s a partir de ento
que se possibilita e se inicia um sistema normativo dinmico uma derivao normativa
dinmica e assim, a validade das normas jurdicas positivas e, consequentemente, do
sistema jurdico, no depende do fato de corresponderem especfica ordem moral, a
determinado contedo valorativo. Nesse sentido:
Se por Constituio de uma comunidade se entende a norma ou as normas
que determinam como, isto , por que rgos e atravs de que processos
atravs de uma criao consciente do Direito, especialmente o processo
legislativo, ou atravs do costume devem ser produzidas as normas gerais
da ordem jurdica que constitui a comunidade, a norma fundamental aquela
norma que pressuposta quando o costume, atravs do qual a Constituio
surgiu, ou quando o ato constituinte (produtor da Constituio) posto
conscientemente por determinados indivduos so objetivamente
interpretados como fatos produtores de normas; quando no ltimo caso o
indivduo ou a assemblia de indivduos que instituram a Constituio sobre
a qual a ordem jurdica assenta so considerados como autoridade
legislativa. Neste sentido, a norma fundamental a instaurao do fato
fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser designada como
constituio no sentido lgico-jurdico, para a distinguir da Constituio em
sentido jurdico-positivo. 2
A questo das coaes psquicas no pensamento kelseniano desenvolvida por

Enrique Guinsberg atravs de uma leitura freudiana. Observa-se que Kelsen foi membro da
Sociedade de Psicanlise de Viena, tendo em Freud um grande interlocutor, apesar de vrias
divergncias em alguns pontos do pensamento do mestre da psicanlise, principalmente
quanto idia de uma sociedade de massa, j que Kelsen negava a possibilidade de
comunicao do pensamento, como se constata em A Democracia.
Enrique Guinsberg desenvolve tal assunto questionando o motivo pelo qual os
indivduos se inserem em um mundo cultural mesmo considerando as restries que isso os
impe. Nesse sentido, adota um conceito freudiano de cultura, entendida como
[...] toda la serie de operaciones y normas que distancian nuestra vida de la
de nuestros antepasados animales, y que sirven a dos fines: la proteccin del
ser humano frente a la naturaleza y a la regulacin de los vnculos
recprocos entre los hombres, o sea que reconoce como culturales todas
las actividades y valores que son tiles para el ser humano en tanto ponen la
2
64
tierra a su servicio, lo protegen contra la violencia de las fuerzas naturales,

etc. Pero tambin destaca como los rasgos culturales reglan los vnculos
recprocos entre los seres humanos: los vnculos sociales, que ellos entablan
como vecinos, como dispensadores de ayuda, como objeto sexual de otra
persona, como miembros de una familia o de un Estado.3
Guinsberg destaca que para o desenvolvimento do tema fundamental atentarmo-nos

para a seguinte considerao de Freud:
A vida humana em comum se torna possvel apenas quando h uma maioria
que mais forte que qualquer indivduo e se conserva diante de qualquer
indivduo. Ento o poder dessa comunidade se estabelece como Direito,
em oposio ao poder do indivduo, condenado como fora bruta. Tal
substituio do poder do indivduo pelo da comunidade o passo cultural
decisivo. Sua essncia est em que os membros da comunidade se limitam
quanto s possibilidades de gratificao, ao passo que o indivduo no
conhecia tal limite. Portanto, a exigncia cultural seguinte a da justia, isto
, a garantia de que a ordem legal que uma vez se colocou no ser violada
em prol de um indivduo. [...] O resultado final deve ser um direito para o
qual todos ao menos todos os capazes de viver em comunidade
contribuem com sacrifcio de seus instintos, e que no permite de novo
com a mesma exceo que ningum se torne vtima da fora bruta.4
Com isso, identificam-se no incio do excerto freudiano, justamente, os fatores que

levam obedincia a partir de uma coao psquica pelo temor, repercutindo na criao de
um direito e na validade deste para todos os indivduos de determinado territrio.
Observamos, a seguir, como requisito para a vida cultural, o processo de legitimao do uso
exclusivo da fora (em contraposio violncia bruta) a partir da substituio do poder do
indivduo pelo poder da comunidade, na qual os cidados limitam suas possibilidades
individuais de satisfao.
Na segunda metade do referido excerto temos a motivao para a obedincia devido
crena em sentido estrito, quando Freud apresenta outro requisito para a vida cultural: a
justia, entendida em termos de ordem e segurana jurdicas. Nesse sentido, evitando-se o
favorecimento de um ou de alguns indivduos em detrimento de outros em detrimento da
coletividade , submete-se cultura para que se tenha um direito no qual, a princpio,
ningum possa se tornar vtima da violncia bruta.
Como se percebe, a anlise freudiana aproxima-se, nesse ponto, do Leviat de Thomas
Hobbes, principalmente se for inserida no contexto da Teoria Pura do Direito de Kelsen,
especificamente na pressuposio da norma hipottica fundamental e consequente
estabelecimento de uma autoridade hierarquicamente superior, pois, a exigncia de tais fatos
3
4
GUINSBERG, Por qu obedecemos? Una respuesta psicoanaltica sobre la ley y la obediencia humana, pp.
101-114.
FREUD, O mal-estar na civilizao, pp. 33-34.
65
para a criao de um direito em determinada comunidade, aliada ao entendimento cultural de

Freud, leva-nos concepo de um Estado centralizador, estabelecido atravs de um pacto
entre os indivduos de determinado territrio para garantir a segurana e felicidade dos
homens. Deve-se lembrar, porm, que Hobbes retira os fundamentos para a submisso e
criao do Leviat do desejo de garantia de uma lei natural advinda da razo (e no de um
campo transcendente), cujo respeito, como bem expe Andityas Matos, no se deve [...]
sua majestade intrnseca ou sua suposta obrigatoriedade inata, mas a um clculo interesseiro
de lucro e prejuzo social5. O Professor Andityas ainda observa que
Cassirer afirma que, para Hobbes, todo pensar um calcular, e o calcular
significa apenas somar e subtrair. Assim, a obrigao de se obedecer ao
poder soberano no apresenta natureza tico-metafsica, revelando antes um
senso de oportunidade e de prudncia por parte dos governados. Esta a
interpretao majoritria. Contudo, de acordo com Thamy POGREBINSCHI
(2003), h que se considerar a possibilidade da interferncia de causas
religiosas no ato de obedincia.6
Muito embora Matos no se convena acerca das razes de f que informariam a

submisso do sdito hobbesiano7, essa interpretao, mesmo que minoritria, somada
leitura de Renato Janine Ribeiro, que, como observa Andityas Matos, substitui a razo
hobbesiana pelo medo, vem a contribuir ainda mais para o paralelo que pretendemos traar
entre Hobbes, Freud e Kelsen em torno da questo da normatividade, seja quando se fala em
Leviat ou em vida cultural ou na pressuposio de uma norma hipottica fundamental que s
possvel graas eficcia como condio de validade, ou melhor, motivao que h por
trs dessa eficcia.
Desse modo, considerando a concepo unitria entre direito e Estado feita por Kelsen
e diante do que representa a eficcia como condio de validade, como exposto e
argumentado no decorrer do trabalho, afirma-se que a normatividade do normativismo
kelseniano encontra-se em coaes psquicas baseadas na crena e/ou no temor, que, por
gerarem obedincia, possibilitam a pressuposio de uma norma hipottica fundamental e o
consequente conhecimento de um ordenamento jurdico.
Apresentamos uma anlise da normatividade que h no normativismo kelseniano e
que, muito embora seja fundamentada em coaes psquicas pela crena e pelo temor que
frequentemente podem remeter a valores, sejam esses advindos de um campo transcendente
ou da razo , no compromete a pureza da teoria de Hans Kelsen, uma vez que a motivao
5
6
7
MATOS, Contra Natvram, p. 32.

MATOS, Contra Natvram, pp. 32-33, nota de rodap 18.
MATOS, Contra Natvram, pp. 32-33, nota de rodap 18.
66
da obedincia recai sobre a eficcia, entendida como condio de validade, e se d em um

momento anterior ao da pressuposio da norma hipottica fundamental e da consequente
criao do direito, j que a Grundnorm s pode ser expressa em termos condicionais. Com a
pressuposio da norma hipottica fundamental que se inicia um esquema de derivao
normativa dinmica, considerando uma anlise formal para a validade das normas, que no
engloba tais valores ou qualquer questo moral ou factual refletidos pelas coaes psquicas.
Esse nosso argumento dos dois momentos assemelha-se assim ao fenmeno
hobbesiano da formao de um direito positivo, que se separa das motivaes jusnaturalistas
advindas da razo humana e que levaram criao do Leviat, pois, muito embora o Estado
seja estabelecido para garantir que as leis naturais sejam cumpridas, Bobbio nota que, com o
surgimento do corpo estatal, a monopolizao do poder corresponde monopolizao do
processo legislativo, pois apenas as leis postas pelo soberano, qualquer que seja ele, devem
ser cumpridas8
Dessa forma, Andityas Matos, seguindo as observaes de Norberto Bobbio, explica
que,
Constitudo o Estado, Hobbes deixa de fazer qualquer referncia ao direito
natural, o que prova, uma vez mais, a sua modernidade. Com efeito, se
apenas o indivduo e no a comunidade possui direitos naturais,
inconcebvel transplant-los para a sociedade poltica, j que serviram
unicamente para a sobrevivncia do homem enquanto ser natural,
desvinculado dos demais da espcie. [...] Alm disso, posteriormente ao
surgimento do corpo estatal, qualquer direito natural intil, pois apenas o
governante est autorizado a dizer o que devido a cada membro da
comunidade poltica, idia que equivale ao axioma fundamental do
positivismo jurdico: todo direito verdadeiro direito positivo.9
No entanto, em Kelsen, as coaes psquicas que levaram a formao do direito,

consequentemente, do Estado, devem ser mantidas para que o ordenamento jurdico
permanea como tal, pois, considerando a eficcia das normas secundrias, conforme
defendemos, as citadas coaes interferem diretamente na pressuposio da norma hipottica
fundamental.10 Hans Kelsen introduz um requisito que no h em Hobbes, a saber: o requisito
da eficcia duradoura. Assim, diante de todo o argumentado no presente trabalho, constata-se
que o autoritarismo de Hobbes moderado na obra de Kelsen, consequentemente, a questo
8
9
10
MATOS, Contra Natvram, p. 33.

MATOS, Contra Natvram, pp. 36-37.
Esclarece-se, porm, que, evocando mais uma vez o raciocnio dos dois momentos, de acordo com a lgica
apresentada, no entendemos que tal afirmao seja suficiente para comprometer a tese da irredutibilidade
incorporada pela Teoria Pura do Direito, no igualando eficcia e validade. Essa manuteno das coaes
faz-se necessria justamente pela conceituao kelseniana da eficcia como condio de validade, permitindo
assim um conhecimento cientfico do Direito, operado pela Grundnorm.
67
da obedincia ganha maior importncia para fundamentar o que pode ser classificado como
norma jurdica.
H uma relao equacional entre fora, fundamento da autoridade e obedincia
(eficcia). Quanto maior a importncia do elemento fora para a validade de uma ordem
jurdica, menor a necessidade de fundamentar a autoridade em uma questo de obedincia,
por exemplo, em um aspecto valorativo ou psicolgico. Essa a frmula para a maior ou
menor relevncia que a questo da normatividade assume nas diferentes teorias positivistas.
Diante disso, a anlise do progresso das situaes de anomia11 torna-se fundamental
para a efetividade da pretenso kelseniana de separar direito e poder, o que nos remete a uma
possibilidade de deslegitimao do Estado, abrangendo questes de desobedincia civil e, de
certa forma, dialogando com o campo pertencente teoria da revoluo, como ser mais bem
abordado no decorrer do trabalho.
Antes, porm, devemos analisar que o prprio desenvolvimento do tema da separao
entre direito e poder, expresso por Kelsen principalmente na discusso de uma teoria dualista
entre direito e Estado, fornece novos elementos para argumentarmos a presena de uma
normatividade no normativismo kelseniano. Por sua vez, a anlise dos motivos da obedincia,
desenvolvida por Kelsen principalmente em seu ensaio intitulado Deus e Estado, revela um
novo pressuposto filosfico para o conceito de cincia em Kelsen.
Veremos, ento, como se opera a reveladora relao entre esses trs elementos centrais
do presente trabalho.
3.2
O Estado transcendente
Hans Kelsen foi o responsvel com sua obra Deus e Estado, no ano de 1922, por
introduzir o tema da teologia e sua relao com a teoria do Estado e do direito.

Para Kelsen, o problema religioso e o social so correlacionados a partir de uma
mesma raiz psicolgica de embasamento freudiano e de uma problemtica epistemolgica.
O jurista austraco considera que o mtodo da Teoria do Estado idntico ao mtodo
teolgico. Segundo o mestre da Escola de Viena, o momento caracterizador da teologia
configura-se com um projetar-se para alm da natureza, essa suposio de que a vontade
11
A anomia define-se neste trabalho como a desconstruo de smbolos-substncias no conhecimento dos

indivduos e a consequente no considerao pelos jurisdicionados da validade do direito at ento
vigente.
68
divina de ordem sobrenatural, distinta da ordem da natureza e independente dela.12 De

forma anloga, o Estado posto em um campo transcendente em relao ao ordenamento
jurdico positivo, concebendo uma teoria dualista que separa a ordem estatal do direito, apesar
de submet-la a este. No entanto, Kelsen identifica a semelhana em questo para combat-la,
uma vez que defende uma concepo unitria entre direito e Estado, denunciando a hipstase
que torna o ltimo absoluto e o faz ser conhecido como substncia, quando, na verdade, no
contexto de uma teoria do conhecimento, coloca-se como funo.13
Hans Kelsen defende que o pensamento religioso, assim como o social, no se
constitui pela idia de causalidade, como se os fenmenos fossem efeitos de um princpio
primeiro. Para Kelsen, a raiz religiosa e social, como bem retratada pelo pensamento do
primitivo e sua viso antropomorfa do mundo prpria do mito, tem como base a idia de
imputao, o que remete inevitavelmente a uma vontade, logo, a indagao que se faz assume
a forma de um de quem ou por quem antes da de um por qu. Surge assim, o problema
da autoridade.
Nesse sentido, Kelsen analisa que o problema religioso e o problema social partem do
mesmo ponto de vista psicolgico. Kelsen utiliza-se, para tal anlise, do pensamento de
Freud, em especial da constatao de que os indivduos se submetem vida cultural porque
sozinhos no conseguem garantir a efetivao das necessidades para a sobrevivncia, j que
se encontram em um estado animal. Porm, para atingir o objetivo da vida em coletividade,
devem abdicar de certos desejos particulares, obedecendo ao que dispe determinada ordem.
Esse processo de hominizao, nos termos de Guinsberg, pode ser observado em
uma estrutura familiar, na medida em que
[...] 1) el nio nace incapaz de sobrevivir solo y as contina por un tiempo
considerablemente largo (a diferencia de lo que ocurre en casi todas las
especies animales); incluso se considera que su nacimiento es prematuro
para una vida relativamente independiente, continuando en el exterior un
desarrollo que lo permita; 2) tal situacin le crea una marcada situacin de
dependencia respecto a sus progenitores con el vnculo emocional que esto
implica y las significaciones que conlleva: aqu se encuentra el ncleo del
muy nombrado Complejo de Edipo, base de la estructura constitutiva del
Sujeto, con relaciones y vnculos que, a lo largo de toda la vida continuarn
y se proyectarn en otras instituciones sociales.14
Assim,
12
13
14
KELSEN, Deus e Estado, p. 50.

Em termos gerais, a funo apresenta-se como um artifcio epistemolgico que, uma vez admitida, possibilita
o conhecimento e no guarda nenhuma correspondncia com a concepo de uma realidade material e
concretamente existente (com uma ontologia), opondo-se, assim, substncia.
GUINSBERG, Por qu obedecemos?, p. 107.
69
Vase tambin que por esa necesidad de los padres, tanto para sobrevivir
como por la imperiosa necesidad que los nios tienen de recibir afecto,
aprenden a acatar las ordenes que reciben, mxime cuando ellas siempre se
acompaan conciente e inconcientemente de prmios y castigos (no solo
materiales sino esencialmente emocionales).15
Nesse sentido, a anlise dos motivos da obedincia dentro de uma estrutura familiar
pode ser transportada para o campo poltico-social e assim, considerando o contexto freudiano
de cultura, os indivduos acabam por desenvolver uma espcie de complexo de dipo16 para
com o Estado, obedecendo s normas postas por este devido coao psquica baseada na
crena, criada justamente a partir de tal complexo.
O fenmeno de obedincia tambm pode ser comparado a uma crena religiosa. Como
bem expe Enrique Guinsberg, Freud considera que a crena perante as religies no s
protege os indivduos contra o temor da morte, contra a angstia que provoca o carter finito
da vida, protege das prprias carncias e debilidades; mas tambm faz dos deuses imagens
onipotentes e protetoras-castigadoras, tal como acontece com os pais. 17
Com isso, Kelsen observa que:
A vivncia religiosa se cristaliza em torno da crena em uma autoridade
situada acima do indivduo, a qual condiciona sua existncia e determina seu
comportamento, e diante da qual o indivduo sente certas obrigaes, bem
como uma total dependncia. Caso se compare a autoridade normativa com a
da deidade que toma posse da alma do indivduo, com essa exigncia de
incondicional obedincia mediante a qual a sociedade penetra e invade cada
vez mais a conscincia individual, no se poder perceber diferena alguma
de essncia e nem sequer de grau.18
Mas Kelsen ainda observa:

Tal constatao no vlida somente no caso daquela teoria do Estado que,
seguindo o modelo de Hegel, pretende conscientemente ainda que no
sentido tico absolutizar e por fim divinizar o estado, ao qual atribui todas
as caractersticas essenciais que a Teologia reconhece em Deus. Em uma
proporo inesperadamente ampla, tal vale para qualquer teoria do Estado,
tanto para as antigas quanto para as modernas. Se esta maneira de propor e
resolver os problemas, prpria da teoria do estado, guarda um paralelismo
to surpreendente com aquela da Teologia, tal se deve, no fundo
independentemente do ponto de vista essencialmente psicolgico pelo qual
enfocamos at agora a relao do religioso com o social , a uma situao
epistemolgica.19
15
16
17
18
19

A expresso complexo de dipo, cunhada por Freud para retratar as relaes de desejo, paixo e poder no
mbito familiar, faz aluso obra dipo Rei, tragdia grega escrita por Sfocles na qual o personagem
referido no ttulo atormentado pela profecia do Orculo de Delfos, que prev que dipo matar seu pai e
casar com sua me.
KELSEN, Deus e Estado, pp. 37-38.
70
O problema epistemolgico retratado por Kelsen se d justamente pelo rompimento do

princpio fundamental do pensamento crtico, ou seja, o princpio do primado da funo sobre
o objeto, que ocorre tanto com o conceito de Deus como com o de Estado. Nas palavras do
mestre da Escola de Viena:
Em uma confuso tpica do pensamento primitivo, a personificao se
hipostasia, ou seja, toma por objeto real o que era simples instrumento para
se apoderar do objeto. Dessa maneira, o objeto do conhecimento acaba sendo
duplicado, criando assim o pseudoproblema da relao entre duas entidades
quando, ao contrrio, h apenas a unidade de um e o mesmo objeto. A
relao entre deus e o mundo constitui o objeto prprio da Teologia. O
Estado tambm concebido essencialmente enquanto pessoa, e como tal
constitui apenas a personificao de uma ordem: a ordem jurdica.20
Para o jurista austraco, exatamente essa substancializao, que torna o Estado

como se absoluto fosse e como algo separado do direito, que permitir abusos e
instrumentalizaes, mascarando postulados meramente polticos em argumentaes tericas,
levando tambm a uma falsa justificativa da necessidade de um estado de exceo, promovido
para garantir a manuteno de uma ordem que, em si, no existe.
Na tentativa de desfazer tal personificao geradora do dualismo entre Estado e
direito, Kelsen desenvolver o seu projeto de uma cincia jurdica visando descartar os
obstculos mais poderosos que em todas as pocas serviram para impedir qualquer reforma ou
deslegitimao do Estado. Nesse sentido, expe Kelsen:
Considerando que a cincia moderna se esfora para dissolver toda
substncia em funo, tendo se livrado h muito tempo tanto do conceito de
alma quanto do de fora, tem-se que a Psicologia moderna se converteu em
cincia da alma... sem alma, e a fsica em cincia da fora... sem fora. E se
a absoro do conceito sobrenatural de Deus pelo conceito de natureza foi a
condio criada somento pelo advento do pantesmo para uma autncia
cincia da natureza livre de qualquer metafsica, do mesmo modo a reduo
do conceito suprajurdico de Estado ao conceito de direito o pr-requisito
imprescindvel para o desenvolvimento de uma autntica cincia jurdica
enquanto cincia do direito positivo depurada de todo direito natural. Tal o
objetivo da Teoria Pura do Direito, que simultaneamente uma teoria pura
do Estado, dado que qualquer teoria do Estado s possvel enquanto teoria
do direito do Estado; e vice-versa, qualquer direito direito do Estado
porque qualquer Estado Estado de direito.21
Assim, a cincia, em Kelsen, visa trazer a teoria do direito e do Estado ao mundo,

eliminando seus dualismos teolgicos.
20
21

71
Diante do exposto, argumenta-se que Kelsen, na identificao do problema do

dualismo entre Estado e direito, faz uso no apenas de uma teoria do conhecimento
kantiana, mas tem tambm como base a Filosofia da Cultura de Ernst Cassirer.
3.2.1 Filosofia das formas simblicas
Ernst Cassirer, com sua A Filosofia das Formas Simblicas, promoveu uma verdadeira
quebra de paradigma na epistemologia. Apesar de pertencer a uma linhagem de pensadores
neokantianos, considerando, assim, o princpio fundamental do pensamento crtico, ou seja,
o princpio do primado da funo sobre o objeto22, negando uma metafsica ontolgica, j
que o objeto da cognio no pode ser colocado como algo dado, Cassirer rompe de certa
forma com a analtica transcendental, uma vez que no concorda com o carter puramente
lgico em que essa se baseia.
Conforme observa lvaro Cabral na apresentao de O Mito do Estado,
Embora trabalhasse sempre de acordo com essa tradio, Cassirer foi mais
longe do que os demais membros do grupo na medida em que, em vez de se
preocupar prioritariamente com a teoria do conhecimento, como foi
caracterstico dos sucessores de Kant, considerou que o conhecimento
apenas um aspecto da atividade do esprito e, se quisermos entender a nossa
experincia, tanto as nossas percepes imediatas quanto as nossas hipteses
cientficas, devemos nos familiarizar com o desenvolvimento da linguagem,
com o pensamento mtico, assim como com os processos de sensao,
percepo e juzo.23
Desse modo, Ernst Cassirer inaugura uma Filosofia da Cultura, que no considera
somente o lgico conhecimento cientfico para o processo de objetivao daquilo que
percebido pelo homem, mas tambm aprecia a linguagem, o mito (aqui tambm inserida a
religio) e a arte.
Para o que se pretende neste trabalho, vamos nos ater figura do mito, concebido
como uma forma simblica. Alis, o smbolo a base metodolgica da epistemologia de
Cassirer, permitindo o conhecimento da realidade, mas ao mesmo tempo, distanciando o
indivduo dessa. Para Cassirer, o smbolo uma funo e no uma substncia, apesar de ser
frequentemente hipostasiado pelo sujeito cognoscente, dando origem aos mitos.
Ernst Cassirer, em seus ensinamentos sobre uma filosofia da cultura, bem expe que:
22
23
CASSIRER, Filosofia das formas simblicas I, p. 21.

CASSIRER, O mito do Estado, p. 7
72
Quando designamos a lngua, o mito e a arte como formas simblicas,

parece estar implcito nessa expresso o pressuposto de que todos esses
elementos, enquanto formas definidas de formaes intelectuais, remontam a
um ltimo estrato primordial do real, que perceptvel nelas somente atravs
de um meio estranho. Parece que no podemos apreender a realidade seno
por meio da peculiaridade dessas formas, mas ao mesmo tempo parece que,
nessas formas, a realidade tanto se oculta quanto se revela. As mesmas
funes bsicas que do ao mundo do esprito sua determinao, sua marca,
seu carter, mostram-se, por outro lado e de modo equivalente, como
refraes que o ser individual e nico experimenta em si, to logo
percebido e assimilado pelo sujeito. Sob esse ponto de vista, a Filosofia
das formas simblicas nada mais que a tentativa de indicar para cada uma
dessas formas o, por assim dizer, ndice determinado de refrao, que lhe
especfico e peculiar.24
Desse modo, Cassirer define o smbolo quanto s suas funes, concedendo-lhe uma
caracterstica de mediao. Assim, como destaca Hans Lindahl, [...] la aproximacin y el
distanciamiento son el trabajo del smbolo; son stas sus funciones tpicas. Los seres
humanos traban una relacin simblica con el mundo porque retroceden ante la realidad en
el mismo acto de aproximarse a ella.25
Segundo a filosofia de Cassirer, so os smbolos que permitem o conhecimento da
realidade, porm, essa nunca apreendida de forma absoluta, justamente devido a
intermediao
que o
smbolo
impe. Conforme observa Lindahl,
a sociedade
necessariamente est constituda simbolicamente porque a dupla funo do smbolo governa a

relao humana com a realidade em geral. 26
Diante do exposto, em O Mito do Estado, o filsofo da cultura, aps fazer um resgate
histrico das diversas correntes do pensamento que tentaram explicar a origem do mito,
afirma que o problema dessas teorias foi o de estarem focadas em uma explicao material, ou
melhor, substancial do mito. Cassirer argumenta que, embora o estudo do assunto do mito
possa ser altamente interessante e despertar a nossa curiosidade cientfica, no pode por si s
fornecer uma resposta definitiva. Porque o que desejamos conhecer no a mera substncia
do mito, mas antes, a sua funo na vida cultural e social do homem.27
justamente nesse objetivo que Cassirer se focar, considerando que o simbolismo
mtico leva a uma objetivao de sentimentos, uma vez que o homem se distingue dos animais
por manifestar-se atravs de expresses simblicas. Segundo o autor, O mito no pode ser
24
25
26
27
CASSIRER, Filosofia das formas simblicas III, pp. 9-10.

LINDAHL, El pueblo soberano, p. 55.
LINDAHL, El pueblo soberano, p. 55. traduo livre.
CASSIRER, O mito do Estado, p. 55.
73
descrito como uma simples emoo porque a expresso de uma emoo. A expresso de um
sentimento no o prprio sentimento a emoo tornada imagem. 28 Com isso,
Nos seus ritos mgicos, nas suas cerimnias religiosas, o homem age sob a
presso de profundos desejos individuais e violentos impulsos sociais. Ele
realiza essas aes sem conhecer os seus motivos; estes so inteiramente
inconscientes. Mas se esses ritos se transformam em mitos aparece um novo
elemento. O homem j no se satisfaz com fazer certas coisas coloca o
problema do significado dessas coisas, quer saber o porqu e onde, tenta
compreender a origem e o destino dessas mesmas coisas. A resposta que ele
prprio d a todas essas perguntas pode parecer incongruente e absurda; mas
o que aqui mais importa no tanto a resposta como a prpria pergunta.29
A pergunta que move a humanidade, a angstia de Primo Levi30, coloca-se assim

como o sentimento que leva ao mito: por qu?
Como ensina Cassirer, diferentemente das emoes fisiolgicas, as emoes
simblicas no so transformadas em meros atos, mas sim em obras. Essas obras no
desaparecem. So persistentes e duradouras. Uma reao fsica pode to-somente dar-nos um
rpido e temporrio alvio; uma expresso simblica pode tornar-se num monumentum aere
perennius31. Assim, as imagens sobre as quais o mito vive, sob a tica do sujeito
cognoscente, no so conhecidas como imagens. No so consideradas como smbolos, mas
como realidades. Essa realidade no pode ser negada ou criticada; tem de ser aceita
passivamente32.
A necessidade de explicao para o inexplicvel ou para aquilo que o indivduo no
quer ou no pode aceitar indica que a realidade que conhecemos composta por algo
semelhante a hologramas. A realidade absoluta, nua e crua, como um subterfgio
projetada em um mito.
Assim acontece com o tema da morte. No pensamento mtico, o mistrio da morte
transformou-se numa imagem e merc dessa transformao a morte deixa de ser um fato
fsico terrvel e intolervel; torna-se compreensvel e suportvel. 33 O mito criado em torno
dessa questo visa a tornar o fim da existncia humana passvel de conhecimento, ou seja,
visa a deixar a realidade amena e confortvel, ou, para utilizar o termo do filsofo, o
indivduo apega-se ao mito para saber morrer.
28
29
30
31
32
33
CASSIRER, O mito do Estado, pp. 63-64.

CASSIRER, O mito do Estado, pp. 66-67.
Fazemos aqui referncia indagao situada no contexto do holocausto retratada no livro isto um
homem?, de Primo Levi.
74
Hans Lindahl considera que o mesmo ocorre com o pensamento poltico: O poder
poltico essencialmente simblico porque o homem continuamente se esfora para afastar de
si uma realidade absoluta o poder em seu significado mais agudo , interpondo entre ele e
esta um novo absoluto: seus smbolos34. Conforme defende o autor, os indivduos
frequentemente submetem a realidade poltica a um poder incondicionado. Desse modo, o que
os domina sempre est, miticamente, condicionado a uma esfera que se coloca de um modo
transcendente, transcendncia essa que cumpre a funo prpria de todo atividade simblica:
assegurar ao ser humano um acesso indireto realidade, fazendo desta algo inteligvel e
suportvel35.
Diante do exposto, a relao entre Kelsen e Cassirer em Deus e Estado parece estar, ao
menos inicialmente, mais do que clara. Porm, preciso esclarecer ainda como se d tal
relao na obra Teoria Pura do Direito.
3.3
Smbolo e eficcia: objetos de uma desconstruo anmica

O fator que possibilita a argumentao de uma filosofia da cultura presente, ao menos
indiretamente, na Reine Rechtslehre a considerao kelseniana da eficcia como condio

de validade. H uma estreita relao entre smbolo e eficcia. Essa relao se expressa nos
motivos da obedincia, na normatividade presente no normativismo kelseniano.
Por sua vez, a possibilidade de desconstruo do smbolo (j que este funo e no
substncia), retratada pela idia de autonomia moral que se expressa pelo progresso das
situaes de anomia (a anomia entendida aqui a partir do ponto de vista do indivduo),
permite argumentarmos a existncia de um princpio democrtico na Teoria Pura do Direito.
Para compreendermos melhor essa afirmao e a relao entre smbolo e eficcia, com
a consequente validade ou no de um ordenamento jurdico, abordaremos o tema de maneira
paradoxal, ou seja, por meio do aspecto revelador do funcionamento da normalidade: a
exceo.
Para tanto, estabeleceremos um dilogo entre a teoria de Hans Kelsen e o
pensamento de Carl Schmitt e Giorgio Agamben, bem como com o exposto por
Hans Lindahl em El pueblo soberano: el rgimen simblico del poder poltico en
la democracia e, mais uma vez, com a epistemologia de Ernst Cassirer.
34
35

75
3.3.1 Da relao direta entre smbolo e estado de exceo

O filsofo italiano Giorgio Agamben entende, em seu Projeto Homo Sacer nome
dado ao conjunto de sua obra poltica recente , que biopoltica e estado de exceo so
fenmenos correlatos, reflexos e, em certo ponto, dependentes um do outro. A exceo
caracteriza-se pela matabilidade e insacrificabilidade dos indivduos, critrios de uma vida
sacra; relao essa que se estabelece justamente como uma relao biopoltica, sendo que o
produto da relao entre biopoltica e estado de exceo, segundo Agamben, o campo.
Tais caractersticas da vida sacra qualificam ou desqualificam a figura histrica e
completamente atual do homo sacer, o indivduo entendido por Agamben como matvel e
insacrificvel. Mas, mais do que isso, a matabilidade e insacrificabilidade, unidas em um
mesmo corpo, contraditrias que so, constituem, ao menos aparentemente, um verdadeiro
enigma: como um ser pode comportar em seu corpo ambas as condies concomitantemente?
Seria o homo sacer, diante da impossibilidade lgica de coexistncia de suas caractersticas e,
consequentemente, da sua prpria existncia, um mito?
Agamben, na segunda parte de seu livro Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I,
busca atravs de uma anlise conceitual justamente do termo homo sacer e de um resgate
histrico baseado no direito e na religio romanos esclarecer qual a correta terminologia do
conceito em questo, o significado lingustico do termo sacro, de modo a eliminar o equvoco
que torna incoerente entre si as duas caractersticas da vida sacra.
S assim, segundo Agamben, resolvendo-se o equvoco interpretativo da sacralidade,
sua ambiguidade, que se pode redirecionar as teorias da soberania e o problema de sua
origem, salvando-as do mitologema cientfico que obscureceu por longo tempo as cincias
humanas. Na verdade, a leitura histrica que Agamben realiza sobre o conceito de homo sacer
nada mais que uma fundamentao metodolgica para propor uma espcie de nova
genealogia do soberano, intimamente ligada idia de exceo.
Desse modo, o filsofo italiano identifica o problema da aparente incompatibilidade
entre as duas caractersticas do homo sacer devido a uma ambivalncia lingustica de termos
que impede a interpretao da sacratio como uma figura autnoma relacionada a uma
estrutura poltica originria.
Da mesma forma, como bem ensina Ernst Cassirer em O Mito do Estado, entre as
vrias teorias que visam explicar a origem do mito mais um enigma que se coloca est
aquela que embasa as respostas para tal questionamento na linguagem, entendendo que a
76
atividade racional da linguagem humana conduziu s irracionalidades e incongruncias do

mito.36
Mas isso no seria tambm ilgico e consequentemente mtico? Cassirer tambm faz
indagao semelhante:
[...] a conexo entre linguagem e mito, que prometia uma soluo clara e
definitiva para o velho enigma, continha uma grande dificuldade. Linguagem
e mito tm, por certo, razes comuns, mas no so, em absoluto, idnticos em
suas respectivas estruturas. A linguagem revela-nos sempre um carter
estritamente lgico; o mito parece desafiar todas as regras lgicas;
incoerente, caprichoso, irracional. Como poderemos conjugar esses dois
elementos incompatveis?37
Max Mller, um dos defensores da corrente lingustica do mito, explica e tenta

resolver tal problema atravs de um raciocnio de sinnimos e homnimos. Nesse sentido,
explica Cassirer:
Quanto mais antiga uma lngua, mais rica em sinnimos se mostra. Por
outro lado, esses sinnimos, se usados constantemente, devem gerar
numerosos homnimos. Se podemos designar o sol por cinqenta nomes
expressivos de diferentes qualidades, alguns desses nomes sero aplicveis a
outros objetos que tambm possuam as mesmas qualidades. Esses diferentes
objetos sero chamados ento pelo mesmo nome quer dizer, tornam-se
homnimos. Esse o ponto vulnervel na linguagem, e, ao mesmo tempo,
a origem histrica do mito. Como poderemos explicar, pergunta Max Mller,
aquela fase da mente humana que gerou as extraordinrias histrias de
deuses e heris de grgones e quimeras de coisas que nenhum olho
humano jamais viu e que nenhuma mente humana, em estado saudvel,
poderia conceber? A menos que essa pergunta receba uma resposta
satisfatria, a nossa crena num progresso regular e consistente do intelecto
humano, atravs das idades e em todos os povos, ter de ser abandonada
como uma falsa teoria. Entretanto, depois da descoberta da lingstica
comparada, estamos em posio de evitar esse ceticismo e de remover esse
obstculo. Vemos que o progresso da prpria linguagem um dos maiores
fatos na civilizao humana leva inevitavelmente a um outro fenmeno, ao
fenmeno do mito. Quando existiam dois nomes para o mesmo objeto, duas
pessoas poderiam de um modo muito natural e, na verdade, inevitvel
brotar dos dois nomes; e, como as mesmas histrias podiam ser contadas a
respeito de uma outra, elas seriam representadas como irmos e irms, como
pai (ou me) e filho. 38
Ora, a mesma argumentao de polionmia, sinonmia e ambiguidades dada como

justificativa para a origem do mito, tambm a utilizada por Agamben para explicar a
contrariedade do homo sacer.39 Vejamos.
36
37
38
39

CASSIRER, O mito do Estado, p. 37
Esclarece-se, caso ainda no tenha ficado claro para o leitor, que Agamben no indaga sobre um possvel
carter mtico do sacro. Essa reflexo feita por ns, muito mais como uma pretenso didtica e estrutural do
que qualquer outra coisa.
77
Para o filsofo italiano, a aparente inconsistncia entre as duas caractersticas do homo

sacer se d devido ao erro de interpretar o termo sacro como ligado a uma esfera divina,
equvoco que acontece devido ao significado usual que a palavra em questo assumiu na
linguagem moderna e contempornea.
Correlacionando antropologia, lingustica e sociologia, Agamben analisa que Na vida
dos conceitos, h um momento em que eles perdem a sua inteligibilidade imediata e, como
todo termo vazio, podem carregar-se de sentidos contraditrios40. Esse processo de
irrevogvel dessemantizao o que leva s citadas ambivalncias da lngua e que aprisionam
os conceitos na dade ius divinum / ius humanum, religioso / profano, camuflando o
verdadeiro significado original do conceito, que, no caso do homo sacer, ligara-se ao poder
soberano. Desse modo,
Sacra a vida apenas na medida em que est presa exceo soberana, e ter
tomado um fenmeno jurdico-poltico (a insacrificvel matabilidade do
homo sacer) por um fenmeno genuinamente religioso a raiz dos
equvocos que marcaram no nosso tempo tanto os estudos sobre o sacro
como aqueles sobre a soberania. Sacer esto no uma frmula de maldio
religiosa, que sanciona o carter unheimlich, isto , simultaneamente augusto
e abjeto, de algo: ela , ao contrrio, a formulao poltica original da
imposio do vnculo soberano. 41
Talvez, a origem de tal confuso semntica, ou melhor, o incio da causa do novo

significado que a palavra sacro veio a assumir de forma predominante, seja justamente o fato
retratado por Mommsen, Lange, Bennett, Strachan-Davidson, entre outros, como argumento
(no convincente) para justificar a ambivalncia do termo, uma vez que apresentam a sacratio
como o resduo enfraquecido e secularizado de uma fase arcaica na qual o direito religioso e
o penal no eram ainda distintos, e a condenao morte se apresentava como um sacrifcio
divindade42. Apesar dessa primeira interpretao moderna da ambivalncia no conseguir
solucionar a aparente contradio do homo sacer, serve como exemplo do processo de
homonmicos defendido por Max Mller e retratado por Cassirer como uma possvel teoria
para a origem do mito, mas que pode tambm, como argumentamos, ser muito bem
identificada como a causa da confuso que se faz em torno do conceito de homo sacer.
Voltamos ento nossa indagao: poderia o homo sacer ser entendido como um
mito? A resposta no. E no apenas por Cassirer rejeitar a linguagem como origem do mito
por se recusar a admitir que a histria da civilizao humana, cujo mito um dos mais antigos
e poderosos elementos, deva toda sua base a um simples mal-entendido, a uma interpretao
40
41
42
AGAMBEN, Homo sacer, p. 88.

AGAMBEN, Homo sacer, pp. 92-93.
78
errnea de palavras e termos43; mas tambm porque o homo sacer nada tem de irracional, ele
no est em contradio com a lgica da realidade, muito pelo contrrio, ele constitui essa
lgica, constitui a realidade, o homo sacer a base de toda a histria de dominao e sujeio
que se apresenta como a realidade absoluta, nua e crua, mas que no pode ser apreendida
diretamente pelo homem (ou esse no quer apreender). E justamente aqui, nesse processo de
conhecimento da realidade, que se coloca a figura do mito, como forma simblica, na funo
defendida por Cassirer. Como veremos, apesar de no ser um mito, o homo sacer liga-se a
um.
preciso ento, antes de qualquer coisa, esclarecer qual o real significado da
sacralidade segundo a interpretao de Giorgio Agamben. Para tanto, o autor recorre ao
verbete sacer mons do tratado de Festo Sobre o significado das palavras:
Homem sacro , portanto, aquele que o povo julgou por um delito; e no
lcito sacrific-lo, mas quem o mata no ser condenado por homicdio; na
verdade, na primeira lei tribuncia se adverte que se algum matar aquele
que por plebiscito sacro, no ser considerado homicida. Disso advm que
um homem malvado ou impuro costuma ser chamado de sacro.44
Desse modo, o termo sacro determina aquele que, tendo cometido um delito, no
merecendo a pena de morte, banido da sociedade, perdendo todo o tipo de proteo jurdica,
logo, sendo matvel e, por consequncia, quem o mata no pode ser punido, uma vez que no
cometeu qualquer afronta legal.
Da mesma forma, sacrifcio no est ligado a uma oferta aos deuses, mas sim a um
rito, a uma morte ritual, no caso, ao cumprimento da pena de morte conforme o previsto pelo
ordenamento da Cidade.
Assim, a contradio [...] acentuada pela circunstncia de que aquele que qualquer
um podia matar impunemente no devia, porm, ser levado morte nas formas sancionadas
pelo rito45, no mais se manifesta, pois o termo insacrificvel no est em desacordo com a
matabilidade do homo sacer se considerarmos esse no como sacro no sentido de ligado a
uma esfera divina, mas sim como quele que, pelo banimento, perdeu sua qualidade de sujeito
de direitos, que est fora da Cidade, fora do ordenamento jurdico-religioso e, por isso
mesmo, no pode ser sacrificado de acordo com o rito estabelecido, pois isso seria confirmar a
regra excepcionada, seria afirmar o pertencimento do banido, do homo sacer, Cidade, ao
ordenamento.
43
44
45

AGAMBEN, Homo sacer, p. 79. (traduo, nota 18, p. 144)
79
Segundo Agamben, as caractersticas de impunidade da matana (impune occidi) e de

excluso do sacrifcio (neque faz este eum immolari), caractersticas do homo sacer que
constituem justamente a vida sacra, so situaes de exceo. O impune occidi configura uma
exceo do ius humanun, uma vez que suspende a aplicao da lei sobre homicdio. O neque
faz este eum immolari enuncia uma exceo do ius divinum e de toda e qualquer forma de
morte ritual.46
Com isso, segundo o autor, no caso do homo sacer uma pessoa simplesmente posta
para fora da jurisdio humana sem ultrapassar para a divina47, configurando-se, pelo
banimento, uma zona de indeterminao na qual a vida sacra se caracteriza.
Diante do exposto, depreende-se o seguinte raciocnio:
Apesar de o homo sacer no se constituir como um mito, ele est intimamente ligado a
um, j que, conforme entende Agamben, Soberana a esfera na qual se pode matar sem
cometer homicdio e sem celebrar um sacrifcio, e sacra, isto , matvel e insacrificvel, a
vida que foi capturada nesta esfera48.
A vida nua ou vida sacra constitui, assim, o contedo primeiro do poder soberano que,
no entanto, s entendido dessa maneira devido a um smbolo de autoridade, pois, como
observa Lindahl, todo exerccio legtimo do poder poltico deve apresentar-se como
condicionado, o que pressupe um poder incondicionado distinto daquele49.
Temos aqui um primeiro indcio da relao direta entre smbolo e estado de exceo,
j que esse se constitui justamente no bando soberano.50
Respondendo ao quesito benjaminiano acerca da origem do dogma da sacralidade da
vida, Giorgio Agamben conclui:
Sacra, isto , matvel e insacrificvel, originariamente a vida no bando
soberano, e a produo da vida nua , neste sentido, o prstimo original da
soberania. A sacralidade da vida, que se desejaria hoje fazer valer contra o
poder soberano como um direito humano em todos os sentidos fundamental,
exprime, ao contrrio, em sua origem, justamente a sujeio da vida a um
poder de morte, a sua irreparvel exposio na relao de abandono.51
Dessa maneira, o homo sacer, apesar da ntima ligao com um smbolo de autoridade,
com o Soberano, expressa a vivncia de uma realidade absoluta, de dominao e de sujeio,
46
47
48
49
50
51

O bando soberano pode ser traduzido com a figura do banimento, ato pelo qual o soberano produz vida nua.
80
uma vez que, A racionalidade do smbolo consiste em mediar <<a nica experincia absoluta
que existe... a experincia da supremacia (bermacht) do outro>>52.
Quando se homo sacer, h uma contradio entre a construo do smbolo e o que se
vive. O smbolo de autoridade torna-se ineficaz quanto a sua funo. O absolutismo da
realidade no colocado distncia e o que se tem a experincia do caos. O que se tem o
campo, o paradigma biopoltico da modernidade53, local por natureza do estado de exceo:
Nesta perspectiva, o campo, como puro, absoluto e insuperado espao
biopoltico (e enquanto tal, fundado unicamente sobre o estado de exceo),
surgir como paradigma oculto do espao poltico da modernidade, do qual
deveremos aprender a reconhecer as metamorfoses e os travestimentos.54
O campo no um fato histrico e uma anomalia pertencente ao passado (mesmo

que, eventualmente, ainda verificvel), mas, de algum modo, como a matriz oculta, o nmos
do espao poltico em que ainda vivemos55. Como argumenta o filsofo italiano:
E de modo diverso, mas anlogo, o projeto democrtico-capitalista de
eliminar as classes pobres, hoje em dia, atravs do desenvolvimento, no
somente reproduz em seu prprio interior o povo dos excludos, mas
transforma em vida nua todas as populaes do Terceiro Mundo. Somente
uma poltica que saber fazer as contas com a ciso biopoltica fundamental
do Ocidente poder refrear esta oscilao e pr fim guerra civil que divide
os povos e as cidades da terra.56
Apesar
do
termo
Terceiro
Mundo no
ser
geopoliticamente adequado,
argumentamos que tal fenmeno descrito por Agamben no deve ser restringido somente s
localidades ou regies cujo termo frequentemente designa. O Terceiro Mundo pode estar
em qualquer lugar do globo, seja nos pases subdesenvolvidos, seja nos desenvolvidos, ou
ainda, nos emergentes.
Assim, o fenmeno do campo retratado pelo filsofo pode ser verificado pelo
esquecimento, abandono e marginalizao de determinados territrios pelo Estado Soberano,
deixando-os a toda sorte, sem qualquer tipo de proteo e garantia de qualquer direito,
conferindo aos indivduos que ali residem a vida sacra, a condio de homo sacer e, como
tais, matveis e insacrificveis. Mesmo no tendo cometido nenhum crime, j esto banidos
da sociedade civil e dos seus ritos de toda espcie, inclusive, como no poderia deixar de ser,
do devido processo legal. Eis a insacrificabilidade. A vida dos que residem no campo no
52
53
54
55
56
BLUMENBERG apud LINDAHL, El pueblo soberano, p. 55. traduo livre.

81
um bem jurdico a ser protegido, logo, quem os mata no recebe qualquer tipo de punio. Eis
a matabilidade. Eis o estado de exceo como paradigma de governo.
Um exemplo desse processo so as favelas do Rio de Janeiro e de So Paulo,
verdadeiros campos da modernidade. Ou, ironicamente, no caso do Rio de Janeiro, ao mesmo
tempo em que campo, tambm entorno de campo, o que s escancara ainda mais a
exceo57.
Diante do exposto,
O campo , digamos, a estrutura em que o estado de exceo, em cuja
possvel deciso se baseia o poder soberano, realizado normalmente. O
soberano no se limita mais a decidir sobre a exceo, como estava no
esprito da constituio de Weimar, com base no reconhecimento de uma
dada situao factcia (o perigo para a segurana pblica): exibindo a nu a
ntima estrutura de bando que caracteriza o seu poder, ele agora produz a
situao de fato como conseqncia da deciso sobre a exceo. Por isso,
observando-se bem, no campo a quaestio iuris no mais absolutamente
distinguvel da quaestio facti e, neste sentido, qualquer questionamento
sobre a legalidade ou ilegalidade daquilo que nele sucede simplesmente
desprovido de sentido. O campo um hbrido de direito e de fato, no qual os
dois termos tornaram-se indiscernveis.58
No entanto, essa exceo nos moldes agambenianos levar desconstruo do smbolo

de autoridade e a um consequente processo de formao de Estados Internos59, que, por sua
vez, levar a um novo estado de exceo.
Essas situaes de abandono e marginalizao de determinados territrios, que
promove a matabilidade e insacrificabilidade dos indivduos ali residentes, privando-os de
qualquer tipo de direito, garantias e segurana, estabelecem situaes de anomia, entendida
aqui sob a tica do indivduo.
A anomia, em nosso entendimento, caracteriza-se pela desconstruo do smbolo. Essa
desconstruo se d justamente pela vivncia antecipada das consequncias da desintegrao
de um mundo simblico. Segundo Hans Lindahl, em uma leitura da noo de smbolo em
Claude Lefort e Ernst Cassirer, a desconstruo do smbolo promove o contato direto com a
57
58
59
Muito se criticou as recentes medidas, do Governo do Rio de Janeiro, de retomada do territrio dos morros
cariocas, feita com o uso das foras armadas e na qual vrios direitos e garantias constitucionais foram
violados, ou, suspensos. Alguns crticos ainda afirmam o interesse econmico de tal ao devido Copa do
Mundo e s Olimpadas que ocorrero na cidade, uma vez que as reas retomadas ficam no entorno do
estdio do Maracan e em pontos estratgicos para o turismo.
O termo Estado Interno, apesar de retratar um significado muito semelhante ao da j conhecida expresso
Estado Paralelo, foi assim utilizado para melhor ambientar o fenmeno de compilao e interferncia entre
os domnios do Estado Interno e do Estado Oficial, pois a terminologia Estado Paralelo traz uma idia de
que esse no se relaciona com o Estado Soberano, o que no adequado para o pensamento defendido neste
trabalho.
82
violncia da realidade, caracterizando a experincia do caos e um consequente retorno

origem.
De certo modo, a marginalizao de determinados territrios, a exemplo das favelas do
Rio de Janeiro, j provoca o retorno a uma espcie de estado de natureza, a uma realidade
opaca e ameaante.
Vejamos:
O homo sacer est inserido em um verdadeiro estado de natureza hobbesiano (com
uma diferena, na exceo o direito existe, mas est suspenso), pois [...] soberano aquele
em relao ao qual todos os homens so potencialmente homines sacri e homo sacer aquele
em relao ao qual todos os homens agem como soberanos60. Seguindo essa leitura e
interpretao, o Leviat seria, assim, nada mais do que um smbolo, o contrato social seria um
mito, j que, conforme entende Agamben, [...] em Hobbes, o fundamento do poder soberano
no deve ser buscado na cesso livre, da parte dos sditos, do seu direito natural, mas
sobretudo, na conservao, da parte do soberano, de seu direito natural de fazer qualquer coisa
em relao a qualquer um, que se apresenta ento como direito de punir61.
Dessa maneira, o mito poltico no difere do mito da morte, pois, em ambos os casos,
ele criado para que se saiba morrer.
No entanto, h outras formas de saber morrer alm daquela posta pelo mito,
principalmente quando esse no d conta de sua funo, expondo diretamente o homem ao
absolutismo da realidade. Uma delas a anomia. Aplicando o raciocnio de Montaigne para
esse contexto e parafraseando sua frase, resta ao homo sacer saber morrer para libertar-se de
toda sujeio e violncia.62
mile Durkheim, em seu livro O Suicdio, ao classificar o suicdio em trs tipos,
definiu como um desses o suicdio anmico. Assim, Durkheim considera a anomia como um
estado de desregramento, configurado quando a sociedade no desempenha o seu papel
moderador, no conseguindo orientar e limitar a atividade do indivduo.63
Apoiando-se na concepo durkheimiana, Ana Lcia Sabadell, em seu Manual de
Sociologia Jurdica,
[...] define a anomia como um momento de perda de referencial, uma
ausncia de normas de referncia na sociedade, que ocorre porque os
indivduos vivem em situao extrema, com constante perigo de vida e com
60
61
62
63

Montaigne: Aquele que sabe morrer esquece o que significa ser escravo. Saber morrer liberta-nos de toda
sujeio e violncia. (MONTAIGNE apud CASSIRER, 2003, p. 70).
MILO, Direito: fora e anomia, p. 54.
83
quebra do sistema de organizao social, propiciando a transgresso de

normas. nesse aspecto que Ana Lcia Sabadell afirma que a anomia indica
tanto uma situao de crise de valores na sociedade, como uma situao de
crise da legitimidade do poder poltico e do seu sistema jurdico, o que leva
ao descumprimento das normas jurdicas, a uma ineficcia anmica, na qual
os indivduos violam as normas por convico. 64
Tendo em vista o exposto, a condio de homo sacer e o verdadeiro estado de natureza

em que esse se insere, diante da extremidade do absolutismo do real ao que sujeitado, diante
da ameaa permanente que se estabelece, fazem com que os indivduos assim qualificados
percam seu referencial. A referncia que esses tm do mundo, como exposto por Cassirer, so
smbolos, que exercem uma funo moderadora perante a realidade crua e rspida, j que a
deixa confortvel para possibilitar o conhecimento. Funo essa, porm, que falha para o
mundo do homo sacer, uma vez que no evita a vivncia direta e mediata do campo e as
consequncias do abandono operado pela dominao do soberano.
Com isso, o mito substitudo pela anomia, havendo a quebra do smbolo de
autoridade que levar ao colapso da transcendncia e da imanncia, j que, como observa
Lindahl, esse colapso ocorre quando h a dissoluo da distino entre o poder
incondicionado e o poder condicionado, o que leva ilegitimidade do poder poltico
decorrente da desintegrao de um mundo simblico65.
A anomia promove a deslegitimao do Estado. Porm, como adverte Vclav Havel,
Toda revoluo existencial deve oferecer a esperana de que a sociedade possa ser
reconstituda moralmente, o que significa uma renovao radical da relao dos seres
humanos com o que se chamou ordem humana, uma ordem que nenhuma ordem poltica
pode constituir66.
Nesse sentido, como observa Lindahl, h uma resistncia natural dos indivduos em
regressar ao incio. O homem, enquanto animal symbolicum precisa continuamente constituir
novos smbolos. nesse contexto que se d a formao de Estados Internos, representados
pelo crime-organizado e o narcotrfico, pois os indivduos precisam preencher o vazio
deixado pela anomia, precisam se apegar a uma esperana de reconstituio da sociedade que
os retire da experincia do caos que proporcionada pela situao de homo sacer, pela
vivncia antecipada das consequncias da quebra do smbolo. Eles precisam obter novas
referncias e valores morais.
64
65
66

LINDAHL, El pueblo soberano, p. 53 e 56.
HAVEL apud LINDAHL, El pueblo soberano, p. 57, traduo livre.
84
Temos, assim, a legitimao de um novo ente poltico, um novo Estado que se forma
dentro do Estado Oficial, no interior do bando soberano, e que mantm a mesma lgica de
obedincia e regramento de qualquer outro. O abandono promovido pelo estado de exceo,
que leva a quebra do smbolo de autoridade e promove uma zona de indistino entre direito e
fato, entre bios e zo, justamente devido a esse vcuo, leva a um fracionamento da
abrangncia territorial e populacional do ordenamento jurdico, permitindo que um novo
Estado se internalize, j que, levando em considerao o determinante papel do smbolo para
esse fenmeno e que todo nosso raciocnio est pautado em um pensamento funcional e no
substancial, segundo Hans Kelsen:
O chamado territrio do Estado apenas pode ser definido como o domnio
espacial de vigncia de uma ordem jurdica estadual. [...] a unidade deste
espao no uma unidade natural, geograficamente definida. [...] Nenhum
conhecimento naturalstico, mas s um conhecimento jurdico, pode dar
resposta questo de saber segundo que critrio se determinam os limites ou
fronteiras do espao estadual, o que que constitui a sua unidade. [...] a
doutrina tradicional do Estado esquece que este no tem s uma existncia
espacial mas tambm tem uma existncia temporal, que, se o espao
considerado como um elemento do Estado, tambm o tempo o deve ser, que
a existncia do Estado, assim como limitada no espao, tambm no
tempo, pois os Estados podem surgir e desaparecer. E, assim como a
existncia do Estado no espao o domnio espacial de vigncia da ordem
jurdica estadual, assim a existncia temporal do Estado o domnio
temporal de vigncia da mesma ordem jurdica. E, tal como a questo dos
limites espaciais do Estado, tambm a questo dos seus limites temporais,
isto , a questo de saber quando um Estado comea e quando cessa de
existir, uma questo jurdica e no uma questo a que um conhecimento
versado sobre a realidade natural possa dar resposta.67
Com isso, os indivduos residentes no antigo campo, que agora se pe como territrio
de um Estado Interno, so retirados da condio de homo sacer, pois, perante esse Estado, a
exemplo das faces do narcotrfico, no so matveis e insacrificveis, muito pelo contrrio,
se submetem a um rigoroso esquema de normas de conduta e de normas de punio para
descumprimento daquelas, mesmo que mediante um rito de execues sumrias feitas por um
juiz de rua. O chefe da faco criminosa encarna o prprio Direito, no escrito, mas
positivado na prpria figura do Soberano.68
Quando esses Estados Internos passam a ameaar o Estado Oficial, comprometendo
seus interesses, esse declara o estado de exceo aparentemente nos moldes schmittianos,
fazendo uso de um pensamento maquiavlico e da tica da responsabilidade weberiana, pois:
67
68

85
[...] Maquiavel, ao definir a obrigao do prncipe com a luta pela

sobrevivncia, submeteu todos os demais fins e objetivos deste prncipe a
essa luta pela sobrevivncia. Com isso, qualquer outro objetivo do
governante (o bem-estar, a prosperidade e a liberdade, por exemplo) s tem
validade se no estiver se opondo ou diminuindo o objetivo primordial da
sobrevivncia. E tanto Maquiavel quanto Weber distinguem entre o que este
ltimo chama de tica da convico e tica da responsabilidade. Afirmam
que so duas ticas distintas, sendo a segunda livre de limitaes morais que
emperram na primeira e com o nico objetivo de garantir a segurana do
coletivo.69
Observa-se que, na problemtica abordada por este trabalho, a sobrevivncia em

questo no propriamente a do Estado em si, mas a dos seus interesses polticos, a
imposio de sua vontade e de seus desejos, o que, de certa forma, no deixa de ser a mesma
coisa.
A exceo que declarada e a o modelo agambeniano se sobrepe mais uma vez ao
schmittiano no uma exceo completa em toda a sua jurisdio. O estado de exceo
declarado de maneira espacial, apenas em partes do territrio ou da populao. O estado de
exceo promove uma fragmentao do domnio de validade, incluindo de volta ao alcance
efetivo de sua jurisdio o territrio marginalizado, mas apenas para ali estabelecer a exceo.
Retoma para suspender, para novamente abandonar. Inclui para excluir. A exceo
restabelece a condio de homo sacer que havia desaparecido quando da formao do Estado
Interno; desse modo, recapturando, o Estado Oficial mostra a esse quem o Estado
soberano.70
Assim, apesar da exceo ser justificada com base em um fato (a ameaa aos desejos
do Estado soberano), o modelo agambeniano ainda o regente, pois a exceo, de forma
seletiva, concretiza-se no indivduo e mostra-se como um paradigma de governo. O pretexto
de segurana pblica e de manuteno da ordem considerados por Carl Schmitt como
critrios fundantes da exceo coloca-se, assim, como um mito fomentado pelo Estado
soberano para mascarar a realidade de pura dominao, pois, afinal, nem todos os indivduos
de sua jurisdio recebem o ttulo de homo sacer apesar de todos estarmos potencialmente
69
70
NOGUEIRA; MESSARI, Teoria das relaes internacionais, p. 28.

Um exemplo desse processo a retomada dos morros cariocas em novembro de 2010, quando
o Governo Brasileiro fez uso do dispositivo constitucional da Garantia da Lei e da Ordem
(GLO), previsto no artigo 142 da Constituio Federal e que dispe:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica,
so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e
na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa
da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da
lei e da ordem.
1. Lei complementar estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organizao, no
preparo e no emprego das Foras Armadas.
86
sujeitos a tanto. Ou seja, o smbolo ainda resta em alguns e precisa ser mantido, pois, no fim
das contas, ele que confere legitimidade a um poder poltico. Assim como se evita que uma
criana saiba a verdade sobre o Papai Noel ou o Coelhinho da Pscoa, o Estado quer evitar
que se conhea a realidade sobre o Leviat. No h um terrvel monstro que nos protege da
morte e da dominao por outros indivduos, o que h um simples e puro dominar por
dominar.
Diante de todo o exposto e raciocinado no presente trabalho, observa-se que a exceo
no se d apenas no campo, mas se d tambm e, sobretudo, devido ao campo.
H um ciclo movido pela quebra. A desconstruo do smbolo que condiciona o poder
estatal ocorre devido exceo vivenciada pelo homo sacer e levar formao de Estados
Internos, que, por sua vez, desencadear uma nova exceo, na verdade, um segundo
momento.
A exceo que antes caracterizava o campo com um deixar morrer, agora, nesse
segundo momento, caracteriza-o com um fazer morrer. E o prprio campo que promove
essa passagem atravs do progresso das situaes de anomia que deslegitima o Estado
soberano de modo fragmentado.
Como reao, na necessidade de se afirmar como tal perante o Estado Interno que ali
se constitui, o Estado Oficial demonstra que ainda detm sua soberania com o que h de mais
prprio nesse poder: a capacidade de produzir vida nua, o prstimo original da soberania71.
A populao do Estado Interno volta, assim, sua condio anterior, condio de
homines sacri, constatando que, na verdade, nunca deixaram o Estado Oficial, o Estado
soberano, uma vez que a exceo promovida no bando uma exceo no indivduo, que o
acompanha para onde ele for.
E assim, demonstra-se a existncia de uma relao direta entre smbolo e estado de
exceo.
3.4
Deslegitimao anmica: ausncias

Essa exposta relao entre smbolo, eficcia e exceo revela a presena de elementos
de deslegitimao do Estado e de liberdade na teoria do Direito de Hans Kelsen. Vejamos:

Diante do exposto, as situaes de anomia correlacionam-se diretamente com a
possibilidade de pressuposio ou no de uma norma hipottica fundamental, uma vez que a
71
87
anomia est intimamente ligada com a normatividade, com a existncia ou no de coaes

psquicas que levam a uma (in)eficcia das normas secundrias.
O comportamento anmico intrnseco conduta do indivduo e com o princpio da
autodeterminao ou autonomia, retratando assim uma no correspondncia entre a vontade
do indivduo e o determinado pela ordem social. Quando h um progresso das situaes de
anomia, atingindo grande parte da coletividade, no poderemos falar nem mesmo em uma
ordem social, no poderemos falar em direito (nos termos kelsenianos), pois tal fato a
expresso da ausncia de liberdade poltica (mesmo se at ento essa liberdade manifestava-se
pela omisso) e assim, h uma mera imposio da vontade de um grupo que detm o Poder,
entendido como violncia e no como o Estado/direito/ordem social, fazendo jus
ambiguidade da palavra alem Gewalt.
Como expomos, o princpio da autonomia deve sofrer uma limitao pela heteronomia
para que se possa falar em ordem social, para que a autonomia possa se operacionalizar. No
entanto, seguindo essa lgica e diante de todo o argumentado neste trabalho, a heteronomia
no deve ser superior autonomia. A ilustrao de quando a heteronomia se torna majoritria
autonomia justamente quando a eficcia das normas primrias torna-se superior eficcia
das normas secundrias, ou seja, quando a conduta dos indivduos no corresponde mais aos
comandos da at ento ordem jurdica, que na verdade, no se coloca mais como direito,
justamente porque no se verifica a condio de validade (eficcia das normas secundrias)
para a pressuposio da norma hipottica fundamental. O direito, enquanto ordem social que
, no tem mais sua validade pressuposta; nessa situao, no h qualquer tipo de coao
psquica.
O progresso das situaes de anomia, diante da anlise que acabamos de realizar,
demonstra a no reduo do direito fora. Mais do que isso, liga-se a uma teoria da
revoluo, pois, diante da concepo unitria de direito e Estado defendida por Kelsen, a nopressuposio da Grundnorm, ou melhor, o deixar de pressupor, leva, consequentemente, a
uma deslegitimao do Estado.
Essa revoluo se inicia pela quebra do smbolo de autoridade, que levar a uma perda
da crena em sentido estrito e, posteriormente (apesar de que em vrios casos, no
imediatamente), perda do temor (um dos fatores da omisso) e quebra da inrcia, o que
levar a uma transgresso das normas. Com essa situao, definimos o conceito de anomia.
No entanto, essa revoluo anmica e assim no poderia deixar de ser, conforme
veremos tem como caracterstica a desconstruo, no tendo a capacidade de colocar algo
88
novo no lugar (quando isso ocorre no podemos mais falar em anomia, pois a construo j
pressupe necessariamente um referencial).
Assim, nessa situao descrita (revoluo anmica), estaremos diante de um momento
onde no h direito e no h Estado. O que h nesse momento uma simples e mera
violncia.
Para que uma ordem social/jurdica/estatal se restabelea ser necessrio no s o
monoplio de uma violncia superior que coloque o mnimo de heteronomia necessrio
(condio de domnio de validade, mas no de validade do ordenamento jurdico), mas, acima
de tudo e este o elemento caracterizador (logo, em sua ausncia, descaracterizador) e
determinante, a conditio per quam , ser fundamental a estabilidade e superioridade da
autonomia.
Em suma: para que se possa pressupor ou no uma norma hipottica fundamental e,
assim, considerar tal ordenamento jurdico como vlido, deve-se observar a eficcia das
normas secundrias, ou seja, a obedincia dos indivduos (que inexistente em situaes de
anomia). Essa eficcia, por sua vez, ocorre devido aos smbolos construdos pelos indivduos.
No entanto, o reconhecimento desses smbolos como funes permite a deslegitimao do
Estado, ou seja, possibilita que um ordenamento jurdico perca sua validade pela falta de
obedincia dos indivduos, pela ineficcia das normas secundrias, mesmo quando as normas
de sano (normas primrias) so eficazes. Essa desobedincia ocorre pela desconstruo dos
smbolos. Por sua vez, a desconstruo dos smbolos ocasionada pela autonomia moral dos
indivduos, refletindo, assim, um primeiro indcio da presena de um princpio democrtico na
Teoria Pura do Direito.
3.5
A relao diretamente proporcional entre fora e anomia72

A eficcia das normas secundrias inerente s coaes psquicas, do mesmo modo
que a eficcia das normas primrias est intimamente ligada com a aplicao de atos coativos,
uma vez que esse ltimo tipo de norma assim caracterizado por estabelecer sanes.
Constata-se, atravs de uma anlise lgica, que quanto maior for a eficcia das normas
secundrias, menor ser a necessidade de aplicao efetiva de normas primrias. Chamaremos
esse fenmeno de eficcia natural do ordenamento jurdico, apesar de ser bem verdade que
72
O contedo deste tpico foi inicialmente desenvolvido em MILO, Direito: fora e anomia, 2011.
89
a eficcia das normas primrias acaba por reforar, de certo modo, a eficcia das normas
secundrias, uma vez que atua na coao psquica pelo temor.
Porm, a problemtica que queremos abordar se insere quando a eficcia do
ordenamento jurdico e a manuteno da ordem passam a se dar majoritariamente pela
eficcia das normas primrias, ou seja, quando o grau de eficcia das normas secundrias
to baixo que a intensidade dos atos coativos sobrepe-se presena de coaes psquicas.
Nessa situao, estamos diante de uma eficcia forada, pressionada, uma eficcia artificial
do ordenamento jurdico.
Quando isso ocorre diante de todo o exposto , a norma hipottica fundamental no
mais pressuposta, ela deixa de existir e assim, o ordenamento jurdico perde o seu
fundamento de validade e o direito coloca-se apenas como uma ordem coativa, inexistindo
enquanto ordem social. Alis, questiona-se se ainda existe direito, ao menos nos termos de
Kelsen, uma vez que no h qualquer dever-ser objetivo, no h uma adeso da maioria dos
indivduos de determinado territrio a especficos atos de vontade. Dessa maneira, o
ordenamento jurdico se mantm pela capacidade coativa do Estado, pelo Poder, reduzindo
o direito em termos de fora e, por no perder a sua eficcia de um modo genrico, no abre
espao para a pressuposio de uma nova norma hipottica fundamental, a no ser por um
processo revolucionrio que consiga sobrepor-se fora do Estado, atingindo a eficcia dos
atos coativos deste.
importante observar que levando em considerao a defesa do relativo em
oposio ao absoluto, idia presente no positivismo kelseniano a eficcia genrica do
ordenamento jurdico naturalmente composta tanto de eficcia natural como de eficcia
artificial, pois na ausncia dessa ltima, [...] o que haveria seria ordem natural e no ordem
normativa73. Talvez seja nesse sentido a razo de Kelsen denominar as normas que
estabelecem sanes de primrias ou genunas.
No entanto tendo em mente a relao inversamente proporcional entre coaes
psquicas e atos coativos , como j dito, o problema ocorre quando a eficcia artificial
consideravelmente predominante, o que s possvel quando os indivduos se encontram em
situao de anomia.
Assim, considerando que a norma hipottica fundamental pressuposta de modo
reiterado e constante conforme defendemos , deve-se observar como esse processo de
predominncia da eficcia artificial ocorre.
73
ABREU, A validade da ordem jurdica, p. 126.
90
Com essa linha de raciocnio, pretende-se demonstrar a relao diretamente

proporcional entre o progresso da anomia e a consequente intensificao do uso de elementos
de fora presentes de modo potencial no ordenamento jurdico; ou seja, como a anomia
transforma potncia em ato.
Entendida de forma isolada, a anomia tem como efeito o descumprimento das normas
jurdicas pelo indivduo em situao anmica, mas no atinge, propriamente, a eficcia
natural do ordenamento jurdico. O Estado, em resposta a esse descumprimento, aplicar
uma sano e a validade do direito no se encontra ameaada. A ausncia de normas diz
respeito somente ao mbito do indivduo, sua ptica.
O problema desenvolve-se quando h o progresso dessas situaes; ou seja, quando
uma parcela considervel da populao constitui-se em anomia. Desse modo, a eficcia das
normas secundrias atingida e, seguindo nosso raciocnio de que a norma hipottica
fundamental pressuposta por uma maioria, a validade do ordenamento jurdico encontra-se
ameaada. Quando isso ocorre, a aplicao das normas primrias e a consequente execuo de
sanes aumentam consideravelmente e assim, a eficcia genrica do ordenamento jurdico
passa a depender, em grande parte, da eficcia artifical. Como j argumentado, quando a
eficcia artificial sobrepe-se eficcia natural depreende-se que a norma hipottica
fundamental no mais pressuposta, o que retira a validade do ordenamento jurdico em
vigor.
Diante de todo o analisado, na ocorrncia do fenmeno do progresso das situaes de
anomia, quando este atinge um nmero considervel da populao quando uma importante
parcela desta no desenvolve nenhum tipo de coao psquica, havendo a perda da crena e do
temor , a eficcia das normas secundrias fica comprometida, a norma hipottica
fundamental deixa de ser pressuposta e o ordenamento jurdico perde a sua validade. No
entanto, a ordem jurdica mantm a sua eficcia genrica devido execuo de atos coativos,
j que as normas primrias continuam a ser aplicadas sem maiores questionamentos (at
mesmo devido ausncia de controle do jurista).
Assim, em analogia s acepes kelsenianas, h um direito que no direito e um
Estado que no Estado, mas que se utiliza de toda a estrutura e mquina pblica para impor
seus atos de vontade, para preservar sua eficcia genrica que, sustentada pela fora em ato,
sobrepe-se eficcia genrica de qualquer processo revolucionrio e assim, devido ao
princpio da efetividade, nenhuma nova primeira autoridade consegue ocupar o lugar do ento
Estado Oficial. Considerando uma concepo unitria, quando da ocorrncia do fenmeno
abordado, estaremos diante de uma nao sem Estado.
91
Essa situao claramente identificada em vrios tipos de ditaduras, principalmente de

carter militar, j que para a eficcia das normas primrias, alm da onipresena estatal,
necessrio que o Estado detenha certo nvel de fora, transformando potncia em ato.
Mas o estreito vnculo entre esse fenmeno e as ditaduras de tipo militar tambm ocorre
porque estas esto menos sujeitas anomia dos funcionrios estatais, o que garante o
cumprimento do ordenamento jurdico pela estrutura relativamente centralizada e a
efetividade das sanes. Isto se d devido formao disciplinar dos funcionrios do aparelho
burocrtico, integrantes das carreiras militares, nas quais se impe uma rigorosa obedincia
perante os seus superiores, sem liberdade para questionamentos, alm do emprego de uma
forte carga ideolgica.
O Estado mantm-se no poder e garante a eficcia genrica do ordenamento jurdico
por meio da instrumentalizao da mquina pblica, de sua prpria estrutura, j que,
utilizando-se da onipresena, capaz de organizar a aplicao de sua fora, o que acaba por
conferir ainda mais poder ao aparelho estatal. Desse modo, apesar da coao psquica pelo
temor no mais existir, a fora em ato do Estado faz-se constante, impondo um dever-ser
subjetivo agora desprovido de dever-ser objetivo. por meio deste artifcio que o Estado
consegue se sustentar na sua posio, diferenciando-se de um bando de salteadores
desprovidos de uma estrutura organizacional relativamente centralizada.
De todo o exposto, observa-se que a norma hipottica fundamental no suficiente
para garantir a permanncia do ordenamento jurdico, apesar de caracterizar e manter este
como tal (pois confere um dever-ser objetivo aos atos de vontade de determinada autoridade).
A permanncia de um ordenamento jurdico depende tambm da manuteno do seu domnio
de validade, que sustentado em ltima instncia pela eficcia das normas primrias, a qual,
por sua vez, depende da fora em ato do Estado. Validade e domnio de validade so coisas
distintas. Deve-se observar que para a sobrevivncia do Estado necessrio que o
ordenamento jurdico seja vlido, necessrio que uma norma hipottica fundamental exista,
o que garante a eficcia das normas secundrias, a eficcia natural do direito. Se isso no
acontecer, no poderemos falar mais em permanncia do ordenamento jurdico, uma vez que
no haver direito. Porm, a questo que no basta a validade do direito para a permanncia
e aplicao do ordenamento jurdico, para a sobrevivncia do Estado. A falta de validade
descaracteriza o direito, mas a sua existncia no garante a presena deste; em outras
palavras, a validade (ou falta de validade), isoladamente, uma definio negativa do que seja
direito.
92
Podemos dizer que a eficcia das normas secundrias do ordenamento jurdico

condio de validade do direito, enquanto a eficcia das normas primrias condio do
domnio de validade. Ao mesmo tempo em que a eficcia das normas secundrias expressa a
existncia de coaes psquicas, de uma normatividade, a eficcia das normas primrias
expressa a capacidade coativa do Estado, a sua fora em ato. Simplificando, podemos dizer
que a permanncia ou sobrevivncia de um ordenamento jurdico, de acordo com o analisado
no captulo anterior, depende do poder estatal, da eficcia genrica. Como j explicado
inmeras vezes, o direito distingue-se das demais ordens sociais por ser uma ordem coativa,
ou seja, a eficcia genrica do ordenamento jurdico para que possamos falar em direito
deve ser composta tanto de eficcia das normas secundrias como de eficcia das normas
primrias, devendo a primeira prevalecer sobre a segunda para que uma norma hipottica
fundamental possa ser pressuposta e, assim, o ordenamento jurdico seja vlido. O princpio
da efetividade, que determina a formao de um novo Poder Constituinte Originrio, diz
respeito eficcia genrica de determinada ordem e no apenas eficcia natural,
justamente porque para caracterizar-se como direito e como novo poder constituinte originrio
necessrio que as normas primrias tambm sejam eficazes.
Para ilustrar esse raciocnio, vamos considerar a situao de que um Estado apesar
de fazer-se onipresente (impondo sua estrutura relativamente centralizada) e mesmo
mantendo sua norma hipottica fundamental (portanto, um ordenamento jurdico vlido)
majoritariamente pressuposta pela crena em sentido estrito tem sua fora (fora em ato)
superada pela fora de um movimento revolucionrio. Esse grupo que assume o lugar do
antigo Estado passa a impor a nova ordem por meio de uma eficcia artificial (que supera a
eficcia natural), portanto, na verdade, no se coloca como uma ordem jurdica vlida,
como um direito. O antigo Estado, uma vez derrotado e afastado da estrutura relativamente
centralizada, apesar de manter uma coao psquica pela crena ou seja, por mais que os
indivduos (devido ausncia de crena e temor para com o novo Estado) ainda se
conduzam de acordo com as normas secundrias (normas de conduta) do ordenamento
superado , tambm no pode ser entendido como direito. Isto porque, a incapacidade do
antigo Estado em impor sanes faz com que sua ordem, apesar de ainda existente e efetiva,
seja apenas uma ordem natural e no uma ordem jurdica, j que a nica eficcia constatada
a das normas secundrias.
Mas se o derrotado poder constituinte originrio conseguir impor certas sanes,
mesmo se semelhante a uma ordem jurdica primitiva, poderamos dizer que o ordenamento
jurdico estaria mantido? A resposta no, pois, enquanto o atual Estado se fizer
93
onipresente e possuir fora para impor suas sanes e superar a fora do antigo Estado, os atos
coativos do ltimo no podero ser entendidos como normas primrias, j que no sero
tolerados pelo atual Estado, que os interpretar como uma agresso, uma transgresso das
normas secundrias da nova ordem mantida de maneira artificial (muito embora essas normas
no sejam vlidas), aplicando sanes (na verdade um ato de fora organizada, tendo em vista
que as normas primrias tambm, neste exemplo, no so vlidas). Com isso, constata-se que
a sano imposta de acordo com o antigo poder constituinte originrio no permitida, no
autorizada, no se caracterizando, assim, como uma norma e no constituindo um
ordenamento jurdico, uma vez que para considerarmos a presena deste no se pode admitir
que a aplicao de uma norma gere uma sano para quem a aplique, pois no poderamos
falar em norma, principalmente uma norma jurdica, j que falta seu elemento hipottico, falta
o dispositivo de autorizao.
O ambiente retratado no exemplo consequncia da falta de domnio de validade
devido insuficincia da fora em ato do Estado. Uma vez deposto, o antigo Poder
Constituinte Originrio no se configura mais como ordenamento jurdico, mas no mximo
como uma ordem natural e apenas podemos falar, dessa forma, na existncia de fatores de
pressuposio da norma hipottica fundamental, mas no de uma norma hipottica
fundamental em si, j pressuposta e entendida como um dever-ser. Observa-se que isto se d
diferentemente do que ocorre no processo de formao de Estados Internos, pois neste, como
j explicado, h a conquista de um domnio de validade.
Desse modo, a deteno do controle dos rgos pblicos, da estrutura relativamente
centralizada, no definida pela norma hipottica fundamental, no assegurada pela
validade do ordenamento jurdico, mas pela fora. Com isso, nem sempre a mquina pblica
operada por um Estado propriamente dito e legitimamente configurado como tal e, ento,
mais uma vez, o duplo significado da palavra alem Gewalt, que significa poder, mas tambm
significa violncia, faz-se mais pertinente do que nunca.
interessante notar que a fora, ao mesmo tempo em que caracteriza o direito,
tambm o descaracteriza. necessrio um mnimo de fora, um mnimo de eficcia
artificial para configurar uma ordem jurdica e distingui-la de uma ordem natural; porm, o
uso excessivo dessa fora, a predominncia da aplicao de atos coativos, a extrema
necessidade de efetivar as normas primrias, extingue a norma hipottica fundamental,
retirando o fundamento de validade da ordem jurdica, impossibilitando a existncia do
direito.
94
Devemos ter em mente que o progresso das situaes de anomia e a ineficcia das
normas secundrias (ausncia de eficcia natural e consequente no-pressuposio da
norma hipottica fundamental) esto relacionados validade do ordenamento jurdico e no
validade da norma jurdica analisada de maneira individual. nesse sentido que a eficcia
deve ser interpretada como condio de validade, ou melhor, como expresso da existncia de
uma norma hipottica fundamental, constatando a presena de coaes psquicas, de um
smbolo em substncia. Dessa forma, esclarece-se mais uma vez que, no mbito da anomia
individual, o termo ausncia de normas, utilizado nesta pesquisa, no significa que a norma,
tomada singularmente, seja invlida, que ela deixe de existir. Como j explicado, esta
ausncia de normas refere-se tica particular do indivduo anmico, relacionando-se a uma
falta de vinculao e a um consequente descumprimento, a uma transgresso; assim, enquanto
no houver o progresso das situaes de anomia de tal modo que leve no-pressuposio de
uma norma hipottica fundamental, esse indivduo transgressor, uma vez inserido no
domnio de validade de um ordenamento jurdico, sofrer uma sano vlida, mesmo que no
se identifique com as normas em vigor, pois a anomia particular no retira o fundamento de
validade do direito e (por bvio) a legitimidade do Estado.
Nossos argumentos aqui apresentados coadunam, assim, com a formulao
cientificamente exata da antiga verdade de que o direito no pode, na verdade, existir sem a
fora, mas que, no entanto, no se identifica com ela74.
74
CAPTULO 4
TEORIA PURA DO DIREITO E ELEMENTO DEMOCRTICO
96
4.1
O pensamento anmico-funcional
No captulo anterior aprofundamos a relao diretamente proporcional existente entre
anomia e fora. No entanto, h ainda, no mnimo, duas outras relaes fundamentais

protagonizadas pela anomia; relaes essas que se inserem em um raciocnio que tem como
objetivo demonstrar a presena de uma elemento democrtico na Teoria Pura do Direito.
A primeira diz respeito correspondncia entre o papel da anomia e o papel da cincia
em Kelsen.
Segundo Matthias Jestaedt,
[...] no direito no h no incio ou seja, in abstracto e a priori ou, ainda,
previamente ao conjunto das disposies jurdicas contingentes o Estado
ou as pessoa s quais seria possvel, em um segundo momento, atribuir-se in
concreto e a posteriori direitos ou deveres. Bem ao contrrio: a existncia e
a essncia jurdica do Estado, assim como da pessoa, se exaurem nas
relaes jurdicas constitutivas de normas em vigor. Em conseqncia, o
Estado e a pessoa natural no existem juridicamente contrariamente viso
tradicional, substancialista e reificadora, prisioneira de uma ontologia
jurdica na qualidade de substncias independentes, como coisas em si,
mas somente como relaes, ou melhor, na relao, quer dizer, na
dependncia de proposies juridicamente concretas constitutivas dessa
mesma relao.1
Como bem expe Jestaedt, Kelsen desloca, assim, o pensamento jurdico da

substncia ou da essncia simples relao ou funo2. Essa desubstancializao expressa
a tarefa que a Teoria Pura do Direito impe a si mesma, inicia uma guerra contra os
antropomorfismos, as personificaes ilegtimas, as hipostasias e os sincretismos3.
H, com isso, segundo o Professor da Universidade de Freiburg, uma
Demythologizing legal thought, ou seja, [...] a desmistificao, ou melhor, para se limitar
ao universo da discusso sobre juzos de valor, o desencantamento do raciocnio jurdico
revela-se ento, da mesma forma, como um sinal do reconhecimento especfico da teoria pura
do direito.4 No entanto, fazemos constar aqui uma opinio divergente, exposta por Alexander
Somek, que considera que Kelsen no realizou essa desmitologizao por completo, pois,
muito embora tenha provocado uma desubstancializao do Estado, no conseguiu atribuir
ao direito o almejado pensamento funcional. Para Somek:
Kelsen stopped short of radical deontologization. Only the state is eliminated
from the two-sided thing, while the law stays in place. Contrary to his
1
2
3
4

97
own insight, Kelsen presents the legal system as if it were an institutional

fact, which is composed of valid norms. The legal system is na ordered mass
of norms. But this is only a half-hearted form of deontologization. This
needs to be noted, in particular, vis--vis Kelsens own oscillating
formulations, in which he refers to the state as a system of norms or the
expression for the unity of such a system, or as a legal system or the unity
of this system, respectively. These ostensibly undecided, strange
formulations reveal that Kelsen, at the level of the identity theory, is inclined
to conceive of the state in extensional terms as a totality of norms. This is the
second reason, mentioned above, that apparently leads Kelsen to believe that
the state is an institutional fact. The state is coextensive with the legal
system. The legal system is composed of a bundle of norms. Kelsen
surreptitiously assumes this without regard to whether the legal system
avails itself of a scheme of self-interpretation that would authorize such a
self-understanding (which is indeed the case for the relation between
domestic Law and international Law).
This interpretation of the legal system overlaps with, and is reinforced by,
the view of the norm as na abstract object. It is more than merely ironic that
Kelsen, in this attempt to avoid the hypostatisation, resorted to the crudest
hypostatisations of all: the ontological supposition of the realm of norms.
The norm, indeed, plays the role of the reified even linguistically reified
combination of reasons for action as which a legal norm presents itself on
the basis of radical deontologization. Once this reification is removed, the
order evoked by Kelsen comes to the fore, that is, the style in which legal
justification is conducted in a community.5
Como vimos no captulo anterior, a anomia est diretamente ligada desconstruo de

um smbolo-substncia, ao entendimento do Estado como um mito e ao consequente
reconhecimento da inexistncia do Estado, da negao de um ser dotado de vontade,
libertando, assim, a obedincia dos indivduos.
SOMEK, Stateless Law, pp. 772-773. Traduo: Kelsen parou com a desontologizao radical. Somente o
Estado eliminado desta questo de dois lados enquanto o direito permanece em seu lugar. Contra sua
prpria ideia, Kelsen apresenta o sistema legal como se fosse um fato institucional composto de normas
vlidas. O sistema legal uma massa ordenada de normas, mas esta apenas uma forma hesitante de
desontologizao. Em particular, este fato precisa ser notado perante as prprias formulaes oscilantes de
Kelsen na qual o prprio autor se refere ao Estado como um sistema de normas ou a expresso para a
unidade de tal sistema ou como um sistema legal ou unidade deste sistema, respectivamente. Estas
formulaes ostensivamente indecisas e estranhas revelam que Kelsen, ao nvel da Teoria da Identidade, est
inclinado a conceber o Estado em termos extensionais como uma totalidade de normas. Esta a segunda
razo, conforme mencionada acima, que aparentemente leva Kelsen a acreditar que o Estado um fato
institucional. O Estado coextensivo com o sistema legal. O sistema legal composto de um pacote de
normas. Kelsen assume sub-repticiamente este fato sem considerar se o sistema legal se aproveita de um
esquema de auto-interpretao que autorizaria tal auto-entendimento (que o caso para a relao entre o
direito domstico e o direito internacional).
Esta interpretao do sistema legal sobrepe e reforada pela viso da norma como um objeto abstrato.
mais meramente irnico que Kelsen, nesta tentativa de evitar a hipostatizao recorreu hipostatizao mais
bruta de todas: a suposio ontolgica do domnio das normas. A norma de fato assume um papel de
combinao reificada at mesmo reificada linguisticamente de razes para a qual a norma legal apresentase na base da desontologizao radical. Uma vez que essa reificao removida, a ordem evocada por
Kelsen vem tona, ou seja, o modo pela qual justificao legal conduzida em uma comunidade.
98
Desse modo, da mesma maneira que a cincia em Kelsen, por meio da Teoria Pura do
Direito, elimina a substancializao no campo terico-epistemolgico do Direito, a anomia
desempenha o mesmo papel, porm, em um campo prtico. No entanto, a eficcia, sendo
condio de validade e expresso de normatividade (obedincia), torna teoria e prtica
indissociveis, contribuindo ainda mais para o argumento de que a Teoria Pura do Direito
fomenta uma teoria da revoluo, no sendo, assim, uma teoria conservadora, de manuteno
do status quo; anlise essa que se mostra plenamente de acordo com a viso de mundo
relativista que embasa toda a obra de Kelsen, pois o relativismo, opondo-se a um absolutismo
de coisas dadas e prontas, traz em si no s a possibilidade, mas tambm a prpria idia de
movimento e transformao.
Tanto a cincia em Kelsen como o fenmeno da anomia esto intimamente ligados,
portanto, a uma unidade, negao de um dualismo expresso principalmente, mas no
exclusivamente, pela dade Estado e direito.
Esse citado dualismo e seu indissocivel substancialismo so tambm a base da
segunda relao protagonizada pela anomia: a relao diretamente proporcional entre anomia
e estado de exceo.
A relao entre anomia e exceo no difere em nada ao menos na essncia da
relao entre anomia e fora. Essas duas relaes so, na verdade, a mesma coisa. Isso ocorre
porque exceo o nome que se d fora em uma tentativa de ainda se afirmar a
substancialidade do Estado e a presena do smbolo. A exceo dependente de uma
ontologia, pois no se pode defender o que no existe (Estado), bem como no se pode
suspender o que j deixou de existir (direito).
Esse fenmeno semntico j que o termo exceo passa a ser a designao da
fora ocorre principalmente em Estados intitulados como democrticos no sculo XXI,
uma vez que, assim como na cincia criticada por Kelsen [...] os objetos incompatveis so
vendidos sob o mesmo rtulo, a saber, o do direito6, conforme observa Guy Debord, Os
mtodos da democracia espetacular so muito flexveis, ao contrrio da simples brutalidade
do diktat totalitrio. possvel conservar o nome quando a coisa foi mudada em segredo (seja
cerveja, bife ou um filsofo)7.
Assim, alm da insistncia em alegar a presena independente do Estado no o
admitindo como uma hipstase, mas como algo dotado de uma essncia natural, ontolgica ,
o discurso do estado de exceo ainda continua a nomear de direito o que no mais direito, o
6
7

DEBORD, A sociedade do espetculo, p. 193.
99
que uma organizao que se caracteriza pelo mero monoplio ou controle predominante da
fora. Feito isso, ao deslocar o argumento de defesa do Estado para o direito, ou seja, ao
considerar o estado de exceo como forma de proteo e manuteno do ordenamento
jurdico em vigor, o discurso favorvel exceo visa a minar a relevncia de uma teoria
unitria entre direito e Estado.
Mas, de todo modo, tal artifcio no consegue camuflar que essa poltica no se trata
de um interesse de Estado (tendo em vista a inexistncia desse), mas sim de uma vontade de
um grupo que detm o poder, de uma imposio de e fora. No se defende o direito
daqueles que constantemente produzem o direito (o direito, no as normas); o direito no
adquire um corpo prprio e autnomo, indissocivel daqueles que o criam ao conhec-lo, uma
vez que o direito no e no se torna uma coisa em si, mas , sim, uma constncia. Ou seja,
a desconstruo do direito natural e coerente ao seu processo de construo, pois est no
campo do conhecimento e no no campo da matria.
Dessa maneira, muito embora o discurso de exceo consiga tornar a princpio
irrelevante o argumento de uma teoria unitria entre direito e Estado, a exceo no consegue
se sobrepor base terica dessa mesma teoria unitria, ou seja, perde fundamento diante do
reconhecimento da funo e consequente eliminao da substncia. A negao de um
Estado ontolgico feita pela teoria unitria no significa a negao de uma dualidade de
substncias, como se a matria fosse requisitada unicamente pelo direito, mas sim uma
eliminao por completo de qualquer ontologia, inclusive a do direito, que se manifesta como
funo.
Frise-se que no estamos aqui reduzindo o conceito de exceo de um modo geral,
equiparando-o violncia. A anlise realizada diz respeito aos atos de exceo executados em
resposta ao progresso das situaes de anomia, ou seja, nos casos em que h uma ineficcia
das normas secundrias de determinado ordenamento jurdico. Nossa anlise se restringe a
essa relao. A inteno , portanto, esclarecer com base em todo o j argumentado no
captulo anterior que nesse cenrio no h uma suspenso de normas causadas pelo estado
de exceo, mas antes, uma ausncia de normas, j que estamos em um ambiente de nodireito (e no-Estado). Com isso, a discusso sobre a possibilidade de o estado de exceo
estar previsto ou no em um ordenamento jurdico, bem como a possibilidade terica dessa
previso normativa, torna-se irrelevante.
Para aprofundarmos o entendimento da exposta relao entre estado de exceo e
anomia e como essa relao se operacionaliza na obra de Kelsen, devemos analisar de forma
mais detalhada como ocorre o tratamento da ontologia na teoria kelseniana. Para isso,
100
abordaremos a questo contrapondo o pensamento de Kelsen com o do seu principal opositor

terico, Carl Schmitt. Discutiremos essa questo, assim, a partir de suas teorias sobre o
fundamento do direito.
4.1.1
Funo e Gnese8
Tanto Hans Kelsen como Carl Schmitt, ao menos inicialmente, desenvolvem seus
pensamentos pautados na distino entre direito e poder, ou seja, no esforo terico de no

identificar o direito com fora, de no reduzir a validade do ordenamento jurdico vontade
do mais forte. Desse modo, o mestre da Escola de Viena e o jurista da exceo colocam-se
contra o positivismo imperativista.
Como vimos, para tal corrente positivista, o direito seria advindo do mero fato de
quem tem mais fora para impor a sua vontade, para fazer cumprir seus comandos a partir da
aplicao de um castigo. Dessa forma, o poder seria anterior ao direito e esse estaria reduzido
a atos de simples violncia.
Diante do exposto, as posteriores idias de decisionismo (conceito especfico que
difere do termo deciso usado no contexto interpretativo) em Carl Schmitt e de norma
hipottica fundamental em Hans Kelsen tero funes semelhantes, ao menos quanto ao fim
que se destinam: defender o direito como diverso do Poder, tornando possvel apreender e
visualizar o primeiro separado do segundo.
Carl Schmitt, ao contrrio do posicionamento defendido em sua fase de maturidade
que pode ser expressa nas obras Teologia Poltica (1922) e O Conceito do Poltico (1927) ,
em Lei e Juzo (Gesetz und Urteil) (1912) orienta o seu raciocnio na idia de que todo Estado
constitu-se como um Estado de Direito. Porm, o jurista alemo j se demonstra incomodado,
mesmo que de forma muito diversa e superficial, com aquilo que seria o grande mote de todo
o seu pensamento clssico: a exceo.
Para Schmitt, o normativismo kelseniano a idia de uma autonomia cientfica
mxima do Direito em que uma norma s encontraria a sua origem a partir de outra norma e
no em um fato levaria ao consequente entendimento, para manter a coerncia da citada
teoria da validade, de que uma deciso judicial s pode ser entendida como correta quando
estiver em conformidade lei. Com isso, o jurista passa a refletir:
Este tpico de nosso trabalho mescla raciocnios anteriormente desenvolvidos em MILO; MATOS, Um
conflito de conhecimento, 2013 e em MATOS; MILO, Decisionismo e hermenutica negativa, 2013.
101
Quando que uma deciso judicial correcta? Na maior parte das vezes, ela
tida como correcta se for conforme lei, se corresponder ao direito
positivo vigente. Ao erguer a conformidade lei de uma deciso como
critrio da sua correco, toma-se como ponto de partida o vnculo do juiz
lei. A resposta pergunta pela correco de uma deciso dar-se-ia assim,
para o jurista, o mais facilmente possvel quando a lei prescreve
inequivocamente ao juiz julgar um muito determinado estado de coisas de
um determinado modo. Se houvesse uma prescrio legal positiva que
ordenasse ao juiz manter-se rigorosamente na literalidade da lei e no uso da
linguagem da vida diria, e no decidir nenhum caso que no fosse
indubitavelmente regulado atravs de uma lei, ento estaria fundada a maior
probabilidade de que todas as decises judiciais fossem correctas. Mas uma
tal lei conteria a sua prpria refutao, ao acabar autenticamente por ordenar
ao juiz decidir apenas quando estiver seguro de decidir correctamente,
recusando em caso de dvida a deciso. Com aquele ideal de uma prtica
conforme lei no seria muita coisa ganha, porque, como evidente, so
precisamente os casos de dvida que so tanto de interesse cientfico como
prtico. 9
Assim, Schmitt entende que numa situao excepcional, num caso para cuja
resoluo no possvel apontar uma disposio normativa normalmente aplicada pelo juiz, a
deciso manifesta-se imediatamente como irredutvel lei, no podendo o momento fctico
do juzo, o momento prprio da prtica jurdica, ser nela subsumido.10
Diante do problema, como bem observa Alexandre Franco de S, Carl Schmitt j em
resposta a Hans Kelsen e pretenso de pureza da cincia do Direito defendida por esse na
sua tese de livre-docncia Problemas capitais da teoria do Direito Pblico (1911) inicia sua
obra Lei e Juzo: uma investigao sobre o problema da prtica jurdica (Gesetz und Urtell:
eine Untersuchung zum Problem der Rechtspraxis) (1912) com a seguinte proclamao: O
presente tratado coloca-se a questo de saber quando uma deciso resultante da prtica
jurdica correcta, e responde-lhe indicando que a prpria prtica jurdica que decide sobre
isso.11
O tema da aplicao do direito, especificamente em uma deciso judicial, , na
referida obra, tratado por Schmitt no como um assunto propriamente de interesse central,
mas muito mais como argumento-chave para a tese de que o direito, apesar de no se
identificar com o ftico o que configuraria uma viso reducionista , no independe de
modo completo dessa esfera. Nesse sentido, como salienta Franco de S, Schmitt ope-se a
Kelsen devido ao ltimo considerar ao extremo a separao kantiana entre ser e dever-ser, o
9
10
11
SCHMITT apud FRANCO DE S, O poder pelo poder, p. 73.

FRANCO DE S, O poder pelo poder, p. 74.
SCHMITT apud FRANCO DE S, O poder pelo poder, p. 72.
102
que leva o jurista da exceo a questionar a pureza da cincia do direito frente prtica
jurdica.
J em 1914, na obra O valor do Estado e o significado do indivduo (Der Wert des
Staates und die Bedeutung des Einzelnen), o tema da deciso passa do mbito da aplicao do
direito para o da criao e validade/legitimidade desse, muito embora o pensamento de que
todo Estado necessariamente Estado de Direito seja mantido. Assim, Schmitt continua
defendendo a tese de uma no identificao total entre fato e direito, argumentando a
diferena entre direito e poder. O foco deixa ento de ser a figura do juiz e passa a ser a figura
do legislador que, por meio da deciso, ou melhor, de um decisionismo, faz a mediao nos
moldes platnicos com um direito natural sem naturalismo; em outras palavras: d
contedo forma.
Como analisa Franco de S,
[...] em Gesetz und Urteil que Schmitt inaugura, ainda que implicitamente,
a tese que estar na base da gnese do seu combate pelo poder: partindo da
defesa da irredutibilidade do fctico no direito, a tese de que o direito s o
a partir de uma deciso que o efective enquanto tal e de que, tendo em conta
que no h direito sem efectivao do direito, no possvel alienar do
direito a facticidade e o carcter concreto e situado do seu elemento
decisrio. Contudo, para a sustentao de uma tal tese, Schmitt teria
necessariamente de abordar no apenas a questo da aplicao do direito ao
fctico, mas a da gnese do direito no prprio fctico. Tratando apenas da
relao entre o juzo e a lei, Gesetz und Urteil no poderia entrar nesta
questo fundamental, para a qual, no entanto, a sua investigao no mbito
da prtica jurdica no poderia deixar de remeter. E ento para a
abordagem do problema da criao ou, o que aqui o mesmo, da posio do
direito, para a abordagem do problema da relao j no entre a lei e o juzo
que a aplica, mas entre esta e a deciso que a pe e estabelece como tal, que
o pensamento de Schmitt no pode deixar necessariamente de se voltar.12
A discusso schmittiana entre direito e poder no se restringe apenas aos textos dos
anos 10, continuando ao longo de toda a sua obra.
Porm, j em 1921, com o livro A Ditadura, h os primeiros indcios de uma
significativa mudana de entendimento sobre a relao entre esses dois objetos de estudo.
Schmitt iniciar sua famosa obra de 1922, Teologia Poltica, dizendo: Soberano es
quien decide sobre el estado de excepcin.13
O problema da interpretao que, em 1914, havia sido remetido do mbito judicial
para o campo legislativo agora, em 1922, transferido para o mbito do estado de exceo.
12
13
FRANCO DE S, O poder pelo poder, p. 78.

SCHMITT, Teologia poltica, p. 13.
103
Porm, o tema da exceo, no pice de sua formulao schmittiana, trar o argumento

de uma primazia do poltico sobre o direito, ou melhor, de uma anterioridade do poder em
relao ao ordenamento jurdico. Com isso e diante da afirmao schmittiana de que Todos
los conceptos centrales de la moderna teora del Estado son conceptos teolgicos
secularizados14, o decisionismo sobre o estado de exceo, ao mesmo tempo que elimina o
dualismo platnico que fundamentava o direito na obra de 1914, estabelece um novo
dualismo no pensamento de Carl Schmitt: a separao entre direito e Estado.
Schmitt no entende mais, nos anos 20, que todo Estado Estado de direito,
justamente devido possibilidade de um estado de exceo que visa a suspender o
ordenamento jurdico, enquanto o Estado permanece. O decisionismo que estabelece tal fato,
diante da secularizao, inaugura o debate de que, em 1922, Schmitt no s teria adotado uma
teoria dualista do Estado e do direito, como tambm teria invertido o seu anterior raciocnio
sobre a relao entre direito e poder, admitindo que o primeiro que deriva do segundo,
inaugurando a primazia do poltico.
No entanto, esclarece-se que essa uma das correntes de pensamento, existindo
entendimento contrrio no sentido de que Schmitt, nos anos 20, teria mantido a mesma
fundamentao dualista dos anos 10, ou seja, que a deciso, exercendo um papel mediador,
apenas estabeleceria contedo a uma forma j existente e assim, o direito seria independente
do poder. Alexandre Franco de S um exemplo de autor adepto dessa segunda corrente,
argumentando a defesa de tal pensamento atravs da filosofia das fices, de Vaihinger.
Porm, seguindo a primeira interpretao, o abandono da forma do direito, ou seja,
de uma idia de ordem anterior e superior ao direito posto, de teor metafsico (ou
metajurdico), no elimina o vis ontolgico no qual se baseia o raciocnio de Schmitt. Esse,
como veremos, apenas deslocado para outro conceito.
Para entendermos melhor esse nosso argumento e para prosseguirmos na investigao
sobre a gnese do direito, torna-se crucial analisarmos a contraposio entre um pensamento
funcional e um pensamento substancial, bem como a adoo de um ou outro tipo feita por
Kelsen e por Schmitt. Assim, buscaremos identificar qual a base epistemolgica assumida por
cada autor a partir da anlise de conflitos existentes entre as teorias kelsenianas e
schmittianas das mais diversas reas, a exemplo da constitucional.
Juntamente com Rudolf Smend e Hermann Heller, Carl Schmitt e Hans Kelsen
compunham o chamado quarteto weimariano, em um perodo de vcuo entre as duas
14
SCHMITT, Teologia poltica, p. 17. grifo nosso.
104
Guerras Mundiais. Nesse perodo, mais precisamente entre os anos de 1928 a 1933, ocorreu,
na Alemanha, uma srie de reunies a respeito do controle de constitucionalidade e das
funes da Corte Constitucional.
Kelsen, criador do modelo austraco de controle de constitucionalidade e juiz da
Suprema Corte da ustria no perodo de 1921 at 1930, defendia, em oposio a Schmitt,
uma ampliao das competncias da Corte Constitucional alem, que deveria, assim, abarcar
tambm uma jurisdio constitucional nos moldes da experincia austraca e no se limitar
somente s tarefas de julgar o Presidente, as disputas entre os estados membros e entre os
rgos desses. De acordo com Kelsen,
A busca poltico-jurdica por garantias da Constituio, ou seja, por
instituies atravs das quais seja controlada a constitucionalidade do
comportamento de certos rgos de Estado que lhe so diretamente
subordinados, como o parlamento ou o governo, corresponde ao princpio,
especfico do Estado de direito, isto , ao princpio da mxima legalidade da
funo estatal.15
Esse conflito que chamaremos aqui de conflito de competncia entre o jurista da

exceo e o mestre da Escola de Viena retratado na obra O Guardio da Constituio, de
Schmitt, e na obra-resposta Quem deve ser o Guardio da Constituio?, de Kelsen. Para o
primeiro, o Presidente do Reich quem deveria exercer o controle constitucional, enquanto,
para o segundo, o guarda da constituio deveria ser um juiz constitucional, defendendo,
assim, o controle atravs de uma jurisdio.
Apoiando-se na teoria do pouvoir neutre, de Benjamin Constant, Schmitt argumenta:
El Presidente del Reich se halla en el centro de todo un sistema construido
sobre fundamentos plebiscitarios de neutralidad e independencia respecto
de los partidos polticos. A l est condicionada la ordenacin poltica del
actual Reich alemn, en la misma medida en que las tendencias del sistema
pluralista dificultan y aun llegan a hacer imposible un normal
funcionamiento del Estado legislativo. Antes de instituir un Tribunal para
cuestiones y conflictos de alta poltica, como protector de la Constitucin,
antes de gravar y poner en peligro la Justicia con estas contaminaciones
polticas, mejor seria recordar, en primer trmino, el contenido positivo de
la Constitucin de Weimar y de su sistema de preceptos. Segn el contenido
efectivo de la Constitucin de Weimar existe ya un protector de la
Constitucin, a saber: el Presidente del Reich.1 6
No entanto, Kelsen rebate:

Atravs da imagem distorcida de uma sobrecarga da jurisdio, Schmitt
procura inutilmente esquivar-se de admitir que no conseguiu comprovar sua
15
16
KELSEN, Jurisdio constitucional, p. 239.

SCHMITT, La defensa de la Constitucin, p. 249.
105
tese do chefe de Estado como guardio da Constituio com o argumento

de que ele estaria mais apto a proteg-la por possuir em maior medida que o
tribunal a qualidade da independncia e, portanto, da neutralidade. Antes, a
prpria frmula com que Schmitt define a essncia da neutralidade, que
seria pressuposto para a tarefa de guardio da Constituio, adapta-se
justamente a um tribunal constitucional, militando diretamente contra o
chefe de Estado. [...] De quem podemos dizer que se coloca como poder
especial neutro ao lado dos outros poderes: um tribunal destinado a nada
mais que exercer um controle constitucional ou o chefe de Estado? desse
tribunal ou do chefe de Estado que devemos dizer que se chamado a
exercer a funo de guardio da Constituio recebe essa funo
adicionalmente, adquirindo destarte uma preponderncia sobre os outros
poderes institudos pela Constituio, na medida em que assim poderia, ele
mesmo, esquivar-se do controle? Nem mesmo a ideologia de Benjamin
Constant do pouvoir neutre do monarca poderia obscurecer tanto essa
interrogao a ponto de tornar a resposta seriamente duvidosa.17
Essas diferentes concluses sobre quem deve exercer o controle de constitucionalidade

tem como embasamento terico outras duas divergncias entre Kelsen e Schmitt: o conflito
de competncia , na verdade, reflexo do que denominaremos conflito constitucional, que,
por sua vez, desdobra-se em um conflito de aplicao.
Os conflitos constitucional e de aplicao, alm de presentes nos trabalhos citados
acima, ganham densidade tambm com as obras Teoria da Constituio e A Jurisdio
Constitucional. Nesse sentido, veremos, a seguir, como tais antinomias se desenvolvem.
Carl Schmitt estabelece uma diferena entre Constituio e leis constitucionais,
afirmando que a primeira no se encontra em um campo normativo, como acontece com as
segundas. A Constituio colocada, desse modo, em um campo singular, que no o do
ordenamento jurdico, mas sim o da poltica, e como tal, o do poder. J em Kelsen no h essa
distino, as leis constitucionais so relativizadas e a Constituio, em um sentido jurdicopositivo, entendida como uma norma posta e pertencente ao ordenamento.
Por esses motivos, que dizemos que em Schmitt h uma teoria do poder
constitucional, enquanto em Kelsen h uma teoria da jurisdio constitucional. Essas teorias
no so apenas opostas, mas se negam reciprocamente, repercutindo, desse modo, no
entendimento de quem deve ser o guarda da constituio.
justamente por no incluir a Constituio dentro de um campo exclusivamente
normativo, alocando essa em um mbito poltico, que Schmitt ir afirmar a impossibilidade
do controle constitucional ser exercido por um juiz, devendo ser feito pelo Presidente do
Reich, o detentor da deciso poltica. Para o autor, [] es improcedente atribuir a la Justicia
17
KELSEN, Jurisdio constitucional, pp. 285-286.
106
ciertas funciones que rebasan el mbito de una subsuncin real, es decir, que traspasan las
fronteras establecidas por la sujecin a normas de contenido preciso.18
Essa escolha metodolgica, que nada mais do que um reflexo da filosofia do
conhecimento adotada pelo autor, tambm repercutir no chamado conflito de aplicao,
uma vez que Schmitt considera o juiz como apoltico e, consequentemente, impossibilitado de
criar direito, exercendo somente uma funo lgico-dedutiva, o que demonstraria a
insuficincia do mbito jurdico para o controle de constitucionalidade, dotado, como visto, de
um aspecto poltico: La independencia judicial es solamente el otro aspecto de la sujecin
del juez a las leyes, y, por esta razn, es apoltica..19 Nesse sentido: La independencia de
los jueces no tiene, empero, en el Estado actual, la misin de crear un titular para la
generacin autntica de la voluntad del Estado, sino la de delimitar y asegurar, dentro de un
sistema estatal ordenado, una esfera de la Justicia sujeta a la ley..20
Mais uma vez, o pensamento schmittiano demonstra-se divergente com o argumentado
por Kelsen, que, apesar de concordar com o fato de o juiz ser apoltico, defende a
possibilidade de criao do direito pelo juiz, pois o ato de aplicao da lei comporta uma parte
cognitiva e outra volitiva que se desenvolvem dentro de um esquema hermenutico de
molduras.
Toda essa discusso sobre o controle de constitucionalidade e as antinomias por ns
analisadas sob a forma de conflitos (de competncia, constitucional e de aplicao) esto
inseridas em e tem suas concluses advindas de uma teoria da democracia. Apesar das
diferentes respostas a que chegam Schmitt e Kelsen sobre o guardio da Constituio, ambos
colocam suas teorias em defesa da democracia, muito embora, como no poderia deixar de
ser, tenham interpretaes diversas sobre como se d a realizao de tal forma de governo.
Enquanto Kelsen, baseado na idia de liberdade e em uma valorizao do indivduo,
consequentemente, expressando um pluralismo e a preocupao da permanncia de tal
pluralismo, defende a idia de uma democracia realizada no como um fim ideal, mas como
um meio prtico atravs de um compromisso, que se d no Parlamento, entre as maiorias e
minorias, contemplando, assim, de certa forma, as diversas vontades existentes; Schmitt, com
base na idia de igualdade tem na comunidade o seu referencial democrtico, que s pode ser
expresso com a aclamao de um Presidente que, dotado de um carter plebiscitrio, colocase como representante do povo e por isso mesmo, deve ser o guardio da Constituio, j que:
18
19
20

107
La Constitucin vigente en el Reich afirma la idea democrtica de la unidad

homognea e indivisible de todo el pueblo alemn, que, en virtud de su
poder constituyente, se ha dado a s mismo esta Constitucin mediante una
decisin poltica positiva, es decir, mediante un acto unilateral. Por esta
razn, todas aquellas interpretaciones y aplicaciones de la Constitucin de
Weimar que pretenden ver en ella un contrato, un compromiso o algo
semejante, deben rechazarse solemnemente por vulnerar el espritu de la
Constitucin2 1 .
Assim, a Constituio, em Schmitt, no se coloca apenas em um campo singular, nonormativo e essencialmente poltico, mas, principalmente, detm uma essncia ontolgica,
uma vez que surge do povo, conceito que, como veremos, para Schmitt, nada mais do que
um conceito teolgico secularizado.
A teoria da democracia de Carl Schmitt demonstra que a ontologia da forma do direito
(presente nos escritos dos anos 10) transferida para o povo e se expressa no conceito base de
comunidade. A idia de povo em Schmitt adquire um carter substancial e no funcional
como o adotado por Kelsen. Desse modo, o conflito constitucional entre esses dois
antagonistas do sculo XX e, consequentemente, os conflitos de competncia e de
aplicao, fundamentados pelo primeiro, so reflexos de um conflito de conhecimento.
Kelsen negar a valorizao da comunidade (ou do povo) e a luta por sua
permanncia, desfazendo a lgica da necessidade de um estado de exceo, justamente por
no considerar que a comunidade esteja inserida em um campo do ser, em um campo
ontolgico, razo pela qual no coloca a idia de povo como fundamento metodolgico de sua
teoria, como tambm no aceita a idia de uma Constituio desvinculada do campo do deverser. O pensamento kelseniano pautado por um carter funcional e no substancial,
eliminando qualquer tipo de dualismos e de ordens pr-estabelecidas ou simplesmente dadas.
Para Kelsen,
Como comunidade social, o Estado de acordo com a teoria tradicional do
Estado compe-se de trs elementos: a populao, o territrio e o poder,
que exercido por um governo estadual independente. Todos estes trs
elementos s podem ser definidos juridicamente, isto , eles apenas podem
ser apreendidos como vigncia e domnio de vigncia (validade) de uma
ordem jurdica. [...] A populao constituda pelos indivduos que
pertencem a um Estado. Se se pergunta por que que um indivduo,
conjuntamente com outros indivduos, pertence a um determinado Estado,
no poderemos encontrar outro critrio para a resposta que no seja o de que
ele est, conjuntamente com os outros, submetido a uma determinada ordem
coerciva relativamente centralizada. Todas as tentativas para encontrar um
outro vnculo que rena, transforme numa unidade, indivduos de lnguas,
raas, religies e acepes de vida possivelmente diferentes, separados por
oposies de classe e numerosos outros conflitos de interesses, falham
21
108
necessariamente. [...] A unidade dos indivduos que formam a populao de

um Estado em nada mais pode ver-se do que no fato de que uma e a mesma
ordem jurdica vigora para estes indivduos, de que a sua conduta regulada
por uma e a mesma ordem jurdica. A populao do Estado o domnio
pessoal de vigncia da ordem jurdica estadual.22
J a filosofia do conhecimento do jurista da exceo retratada em sua obra Teologia

Poltica, na qual considera que os conceitos da moderna doutrina do Estado so conceitos
teolgicos secularizados. Desse modo, o conceito de povo, de forma anloga concepo de
um Deus soberano, detm uma essncia ontolgica, o que permite conceber a Constituio em
um plano singular, desvinculada de um dever-ser.
Nesse sentido, Hans Lindahl analisa que La observacin de Schmitt, <<slo algo
concretamente existente... puede ser soberano>>, incurre en el category mistake
caracterstico del substancialismo ontolgico: conceptualiza la soberana como la propiedad
de una substancia.23
E o autor continua:
Una de las contribuciones fundamentales de Hans Kelsen a la filosofa
poltica de nuestro siglo ha sido explicitar la relacin entre estado y derecho
propia de la modernidad. Ello no sorprende, ya que su teora pura del
derecho puede ser comprendida como el esfuerzo sistemtico de extraer las
consecuencias jurdicas de la prioridad moderna de las funciones sobre las
substancias. En particular, critica exhaustivamente las doctrinas del estado
que, segn muestra, hacen del estado una substancia. <<Conforme a la
visin predominante, el estado es visto como un ser existente distinto al
derecho, que se ha independizado de ste>> (18). De esta manera, la
doctrina tradicional de la relacin entre estado y derecho incurre en el
dualismo del substancialismo ontolgico: por una parte, un orden real
autnomo, dado inmediatamente el estado ; por la otra, un orden
conceptual (normativo) que reproduce al primero el derecho . Una visin
dualista de la relacin entre estado y derecho presupone, pues, que el
pensamiento representa el ser. En otras palabras, el dualismo da por
descontada la prioridad de la presencia frente a la representacin. Contra
este presupuesto, Kelsen hace valer la prioridad de la funcin.2 4
O conflito de conhecimento constitui-se ainda como a linha que determina o

horizonte de possibilidade de violncia no pensamento jurdico de Carl Schmitt e de Hans
Kelsen, fundando as antinomias existentes entre esses dois autores e atribuindo maior ou
menor profundidade e dimenso ao papel da fora.
O limite (ou ausncia de limite) conferido fora no pensamento de Hans Kelsen e
Carl Schmitt determinado pela idia de anomia e pela interpretao sobre o caos, que, por
22
23
24

109
sua vez, relaciona-se possibilidade de um estado de exceo. Nesse contexto, em

Schmitt, o uso exacerbado da fora visa a salvar o ordenamento jurdico vigente e/ou
o Estado, enquanto em Kelsen, o uso excessivo dessa fora expressa somente a j no
existncia do direito e, consequentemente, do Estado.
O caos, compreendido neste trabalho como agresso ao status quo e ineficcia
das normas jurdicas, a partir de toda a anlise desenvolvida no captulo anterior e
do apresentado at ento neste captulo pode ser visto de forma diversa em cada
uma das teorias aqui expostas. Enquanto Carl Schmitt combater o caos com o estado
de exceo para salvar a comunidade, utilizando a fora para tanto; a nossa leitura da
teoria de Hans Kelsen permite interpretar o caos, retratado pela anomia, como a
expresso da autonomia moral, entendida positivamente como liberdade individual,
uma vez que as caractersticas do caos apresentam-se como reflexo do desfazimento
de hipstases, de uma desubstancializao.
Assim, na verdade, o tratamento da fora tanto em Kelsen, como em Schmitt,
uma expresso das opes metodolgicas desses autores, respectivamente: a
valorizao do indivduo e a importncia da comunidade.
H uma extenso menor do elemento fora na teoria kelseniana, pois o caos
interpretado como expresso da autonomia moral, refletindo a liberdade do
indivduo. J em Schmitt, h uma extenso maior da fora porque o caos visto
como agresso comunidade, talvez por retratar justamente um carter liberal.
Essas
opes
metodolgicas,
no
entanto,
refletem
conflito
de
conhecimento existente entre Kelsen e Schmitt, conforme j adiantado, uma vez que
Kelsen negar a valorizao da comunidade (ou do povo) e a luta por sua
permanncia, desfazendo a lgica da necessidade de um estado de exceo,
justamente por no considerar que a comunidade esteja inserida em um campo do ser,
em um campo ontolgico, razo pela qual no coloca a idia de povo como
fundamento metodolgico de sua teoria, como tambm no aceita a idia de uma
Constituio desvinculada do campo do dever-ser. O pensamento kelseniano
pautado por um carter funcional e no substancial, eliminando qualquer tipo de
dualismos e de ordens pr-estabelecidas ou simplesmente dadas.
110
4.2
A filosofia da democracia de Hans Kelsen25

A teoria da democracia de Hans Kelsen, defendida principalmente na compilao de
artigos que no Brasil resultou no livro A Democracia, pode ser dividida em dois pontos
centrais: uma fundamentao filosfica e uma problematizao prtica. A primeira embasa as
opes assumidas na segunda, principalmente no que diz respeito valorizao do parlamento
como lugar pleno de realizao democrtica, uma vez que se estabelece como um ambiente
propcio para o estabelecimento de um compromisso que se d pela possibilidade de dilogo
entre maioria e minorias, bem como devido representao e mutabilidade dessas.
A filosofia democrtica de Kelsen expressa prioritariamente o valor da liberdade. Por
outro lado, podemos dizer que na teoria prtica da democracia, o valor da liberdade
reforado pelo da tolerncia, fundamental para o compromisso assumido entre os diversos
grupos representativos de diferentes idias e interesses. atravs do compromisso que,
segundo Kelsen, a democracia se realiza de modo efetivo.
Para Kelsen, A metamorfose da idia de liberdade leva da idia realizao da
democracia26. Conforme expe o jurista austraco,
A democracia, no plano da idia, uma forma de Estado e de sociedade em
que a vontade geral, ou, sem tantas metforas, a ordem social, realizada por
quem est submetido a essa ordem, isto , pelo povo. Democracia significa
identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder,
governo do povo sobre o povo.27
Diante do foco do presente trabalho, importante compreendermos de forma

minuciosa qual a dimenso do valor liberdade na obra de Hans Kelsen e seu processo de
transformao para que se atinja a realidade democrtica, bem como o real significado desse
valor quando operacionalizado em um conceito.
Segundo Hans Kelsen:
Na idia de democracia e dessa idia que queremos tratar primeiro, e no
da realidade poltica mais ou menos prxima dela encontram-se dois
postulados da nossa razo prtica, exigem satisfao dois instintos
primordiais do ser social. Em primeiro lugar, a reao contra a coero
resultante do estado de sociedade, o protesto contra a vontade alheia diante
da qual preciso inclinar-se, o protesto contra o tormento da heteronomia.
a prpria natureza que, exigindo liberdade, se rebela contra a sociedade. O
25
26
27
O objetivo deste tpico, considerando o recorte metodolgico caracterstico de uma dissertao de mestrado,
no abordar a teoria da democracia de Hans Kelsen como um todo, principalmente em seu aspecto prtico,
razo pela qual nos abstemos de desenvolver temas como o problema do parlamentarismo. Nosso objetivo
explorar a filosofia da democracia do jurista austraco, sua essncia e valor, de modo a identificar
fundamentos comuns com a Teoria Pura do Direito.
KELSEN, Essncia e valor da democracia, p. 35.
111
peso da vontade alheia, imposto pela vida em sociedade, parece tanto mais
opressivo quanto mais diretamente se exprime no homem o sentimento
primitivo do prprio valor, quanto mais elementar frente ao mandante, ao
que comanda, o tipo de vida de quem obrigado a obedecer: Ele
homem como eu, somos iguais, ento que direito tem ele de mandar em
mim? Assim, a idia absolutamente negativa e com profundas razes antihericas de igualdade trabalha em favor de uma exigncia igualmente
negativa de liberdade.28
O valor de liberdade parte, assim, do pressuposto de igualdade, Da idia de que

somos idealmente iguais29, deduzindo-se, segundo Kelsen, que ningum deve mandar
em ningum.30
No entanto, esse primeiro vnculo entre liberdade e igualdade incompatvel com a
realizao de uma vida em sociedade, ou melhor, de uma ordem social, expressando, pelo
contrrio, uma ordem natural. Porm, isso no quer dizer que a liberdade no seja possvel em
uma vida social. Nesse sentido, a liberdade natural deve sofrer uma mutao em seu
significado, transformando-se em liberdade social ou poltica.31 Contudo, essa mutao deve
ocorrer, para que o valor no seja abandonado por completo, mantendo a caracterstica central
da liberdade: a autodeterminao.
Dessa maneira, politicamente livre aquele que est submetido, sim, mas vontade
prpria e no alheia. Com isso apresenta-se a anttese de princpio das formas polticas e
sociais. 32 Segundo Kelsen, Em termos de teoria do conhecimento, se a sociedade deve
existir como sistema distinto da natureza, ao lado da legalidade natural deve existir uma
legalidade social especfica.33
Assim, o valor liberdade, operacionalizado no conceito de autonomia ou
autodeterminao, s encontra lugar na ordem social se essa for constituda a partir de uma
democracia. No entanto, deve-se observar que a autonomia est sempre presente em potncia
at mesmo nas sociedades autocrticas, uma vez que, muito embora ausente na ordem social,
a liberdade reside no indivduo e se reflete na autonomia moral e nas situaes de anomia.
Toda revoluo e desobedincia, mesmo que duramente e eficazmente combatida, uma
forma de liberdade do indivduo, apesar de inexistir liberdade social.
Segundo Kelsen:
28
29
30
31
32
33

112
liberdade concebida como autodeterminao poltica do cidado, como

participao do prprio cidado na formao da vontade diretiva do Estado,
em suma, antiga idia de liberdade costuma-se contrapor a liberdade dos
germanos, para os quais liberdade queria dizer ausncia de qualquer
domnio, de qualquer Estado. No se trata, a bem da verdade, de uma
distino histrico-etnogrfica. A passagem da forma germnica chamada
forma antiga do problema de liberdade apenas o primeiro estgio do
inevitvel processo de transformao, da desnaturao qual acaba por se
sobrepor o instinto originrio de liberdade, no caminho que leva a
conscincia humana do estado de natureza ao estado de ordem social. Essa
transformao semntica na noo de liberdade caracterstica do
mecanismo do nosso pensamento social. A importncia realmente enorme da
idia de liberdade na ideologia poltica seria inexplicvel se ela no
proviesse das profundezas da alma humana, de onde provm tambm o
instinto primitivo antiestatal que impele o indivduo contra a sociedade. No
entanto, por uma iluso quase incompreensvel, essa idia de liberdade acaba
por exprimir apenas uma determinada posio do indivduo na sociedade. Da
liberdade da anarquia forma-se a liberdade da democracia.34
O indivduo , assim, o ponto de partida da exigncia da liberdade35. No entanto, a

incompatibilidade entre indivduo e sociedade persiste, mesmo com a transformao de
liberdade anrquica em liberdade democrtica, sendo justamente essa questo que,
ironicamente, nos levar criao do Estado a partir de uma hipstase, a partir da
substancializao de um smbolo, que se concebe porque o vu da personificao do Estado
cobre o fato, insuportvel para uma sensibilidade democrtica, do domnio do homem pelo
homem. 36
Conforme argumenta Kelsen:
A liberdade do indivduo, a qual, em ltima anlise, se revela irrealizvel,
acaba por ficar em segundo plano, enquanto a liberdade da coletividade
passa a ocupar o primeiro plano. O protesto contra o domnio exercido por
algum semelhante a ns leva, na conscincia poltica, a um deslocamento
do sujeito do domnio domnio esse inevitvel mesmo em regime
democrtico , ou seja, formao da pessoa annima do Estado. O
imperium parte dessa pessoa annima, e no do indivduo como tal. A
vontade de cada uma das personalidades libera uma misteriosa vontade
coletiva e uma pessoa coletiva absolutamente mstica. Esse isolamento
fictcio efetua-se no tanto contra a vontade dos sditos quanto contra a
vontade dos indivduos que exercem o poder e que aparecem como simples
rgos de um sujeito hipostasiado de tal poder. No regime autocrtico, um
homem de carne e osso mesmo que divinizado considerado mandante.
No regime democrtico o prprio Estado que aparece como sujeito do
poder.37
34
35
36
37
KELSEN, Essncia e valor da democracia, pp. 28-29.

KELSEN, Essncia e valor da democracia, p. 33. grifo nosso.
113
Assim, por meio desse artifcio epistemolgico, a vida em sociedade passa a ser
suportvel para o indivduo. Alm disso, A personificao do Estado torna-se a base da
teoria do direito pblico contemporneo, tem suas razes nessa ideologia da democracia.38
Essa estreita ligao entre democracia, smbolo e Estado reitera nossos argumentos de
deslegitimao do ltimo apresentado durante todo o presente trabalho, principalmente
quando abordamos a quebra do smbolo ligada idia de autonomia moral. Essa quebra
representa o insight de que o Estado to somente uma funo que permite conhecer a
sociedade, a ordem social, e assim, h o entendimento de que o sujeito real do poder nas
democracias no a comunidade ou o povo, muito menos o Estado soberano, autnomo e
livre, mas sim o indivduo. Dessa maneira, diante do reconhecimento da igualdade entre os
indivduos, no h mais nenhum empecilho, ao menos no campo cognitivo, para que a
revoluo ecloda.
A Teoria Pura do Direito contribui para o fortalecimento dessa anlise, uma vez que,
como vimos, considera que a unidade de indivduos to somente uma unidade normativa,
muito embora como unidade de pensamentos, de sentimentos e de vontades, como
solidariedade de interesses, a unidade do povo representa um postulado tico-poltico que a
ideologia poltica assume como real com o auxlio de uma fico de aceitao to universal,
que hoje em dia j no se pensa em critic-la39, ou ao menos no se critica at o
desenvolvimento das situaes de anomia que, como j explicado, ao atingir a eficcia do
direito, desfaz, por consequncia, no s o ordenamento jurdico, mas tambm a unidade de
indivduos, o chamado povo. Ou seja, a anomia contribui para a desubstancializao de todos
os elementos da teoria do Estado.
Horst Dreier, ao analisar a relao entre democracia e autonomia do indivduo em
Hans Kelsen, observa que liberdade e metafsica constituem [...] grandezas incompatveis40,
sendo que uma s tem lugar quando a outra se encerra. Desse modo, o combate de Kelsen ao
direito natural apresenta-se como uma reafirmao da liberdade externa e interna do
indivduo.41 Seguindo esse raciocnio, Dreier identifica que em Kelsen a autonomia configurase como o momento central da democracia, retratando a possibilidade de autodeterminao
dos indivduos.42
38
39
40
41
42

DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, p. 243. traduo nossa.
Texto original: Freiheit und Metaphysik bilden [...] inkompatible Gren.
DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, p. 243.
DREIER, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, p. 252.
114
A leitura da Reine Rechtslehre apresentada nesta nossa pesquisa acaba por ampliar o
alcance, argumentado por Kelsen, da idia de democracia na realidade democrtica. Isso
porque, considerando a exigncia de eficcia duradoura e a possibilidade de deslegitimao
do Estado, permite que todo indivduo objeto do poder, seja tambm sujeito do poder, mesmo
que negativamente.
Para Hans Kelsen:
[...] se a unidade do povo no passa da unidade dos atos individuais
regulados e dirigidos pelo direito do Estado, ento, nessa esfera normativa
em que o poder se apresenta como vnculo normativo, como submisso a
regras obrigatrias, a unidade buscada ser o povo, mas como objeto do
poder. Sob esse ponto de vista os homens entram em campo como sujeitos
do poder, somente na medida em que participam da criao da ordem estatal.
E justamente nessa funo, de importncia decisiva para a idia de
democracia, porquanto o povo intervm na criao das regras do direito,
ocorre a inevitvel diferena entre esse povo e o povo definido como
conjunto de indivduos submetidos a normas. De fato, nem todos os que
fazem parte do povo como indivduos submissos a normas de ordem estatal
podem participar do processo de criao dessas normas (forma necessria do
exerccio do poder), nem todos podem representar o povo como sujeito do
poder.43
Assim ao reconhecermos os raciocnios de quebra do smbolo e progresso das

situaes de anomia que atingem a eficcia do direito e, por consequncia, a validade desse
(j que nenhuma norma hipottica fundamental pode ser pressuposta) , entendemos que todo
indivduo sujeito do poder, pois participa na desconstruo ou construo formal do
ordenamento jurdico, muito embora no integre a elaborao material das normas. Dessa
maneira, a Teoria Pura do Direito reflete em sua estrutura no somente um elemento
democrtico, como tambm amplia a possibilidade de correspondncia entre idia e realidade.
A prova disso que tal processo aqui defendido se embasa justamente no conceito central da
teoria da democracia: a autonomia ou autodeterminao. Com isso, mesmo que a prtica
democrtica no esteja presente de forma total na elaborao das normas em especfico das
sociedades que adotam a democracia, nem mesmo de forma parcial nas sociedades
autocrticas, a Reine Rechtslehre mantm em qualquer ordem social a possibilidade de
efetivao da liberdade e da igualdade.
Percebe-se do exposto at aqui que, assim como a Teoria Pura do Direito, a teoria da
democracia de Hans Kelsen detm em sua estrutura um formalismo que se ope a um
contedo democrtico, ou seja, no uma teoria material, mas define-se em sua essncia
enquanto processo. A negao da possibilidade de uma vontade do povo, tendo em vista que
43
115
esse no passa de uma soma heterognea de indivduos sob a mesma ordem jurdica, torna-se
o pressuposto que justificar o carter formal da teoria.
Nesse sentido, Kelsen expe: Enquanto sistema ou processo, a democracia uma
forma de governo. Pois o processo atravs do qual uma ordem social criada e aplicada
visto como formal, em contraste com o contedo da ordem enquanto elemento material ou
substancial. 44
Esse tema configura-se, para Matthias Jestaedt, como um dos parmetros que permite
verificar uma afinidade ou paralelo epistemolgico entre as concepes kelsenianas sobre a
cincia do direito e a democracia. Conforme anlise do professor da Universidade de
Freiburg:
[...] as teorias de Kelsen sobre o direito e a democracia se direcionam para o
universo das formas e dos procedimentos, quer dizer, tm carter formalista
e procedimentalista. Em se tratando de um lado da democracia, e de outro do
direito, vale o princpio: a forma precede o contedo; estabelece-se antes a
forma para recepcionar valores e contedos (polticos). Destinados a tornar
obrigatrios contedos e valores de qualquer natureza, a forma, o
procedimento e o mtodo so os elementos que concretizam o que h de
democrtico na democracia e o que h de jurdico no direito.45
E Jestaedt continua o paralelo:
Do mesmo modo que a cadeia ininterrupta de legitimao se configura na
democracia, o encadeamento fechado, dedutivo de uma norma a outra,
ilustra o direito positivo. Em ambas teorias a unidade estabelecida por uma
conexo procedimental autorregulada: naquela, a sequncia de sobreposies
de instncias de legitimao; nesta, o sistema de criao de normas. Assim, a
democracia como o direito se mostra, antes de mais nada, como uma
tcnica de dominao e uma tcnica social no excludente de qualquer
contedo especfico. 46
A democracia entendida enquanto processo tambm exerce funo semelhante a do

Direito enquanto cincia, j que para o mestre da Escola de Viena
[...] no h melhor maneira de impedir o avano da democracia, de preparar
o caminho para a autocracia e dissuadir o povo de seu desejo de participao
no governo do que depreciar a definio de democracia enquanto processo
atravs do argumento de que a mesma formalista, levar o povo a
acreditar que seu desejo ser satisfeito se o governo agir em seu interesse e
que, instaurado um governo para o povo, se ter alcanado a to almejada
democracia. A doutrina poltica que fornece a ideologia apropriada a tal
tendncia enfatiza a questo de que a essncia da democracia um governo
voltado para o interesse da massa popular, e que a participao desta no
governo de importncia secundria. Se um governo para o povo, isto , se
44
45
46
KELSEN, Fundamentos da democracia, p. 145.

116
age em seu interesse, concretiza a vontade popular, conseqentemente

tambm um governo do povo.47
Assim, da mesma maneira que a Reine Rechtslehre desnuda de cientificidade a

justificao de certos valores utilizados para a criao, manuteno e aplicao de um
ordenamento jurdico ou seja, demonstra que a suposta validade das normas na verdade no
passa de uma ideologia de grupo que no detm, por si s, nenhum fundamento jurdico e
obrigatoriedade , a teoria da democracia de Hans Kelsen na defesa de um formalismo que,
por vrias vezes, tem seu significado distorcido por crticos (at mesmo com um tom
pejorativo) pretende eliminar a classificao reducionista que permite nomear de
democrtico um governo para o povo, quando, na verdade apenas um interesse daqueles que
detm o poder. Tanto a Teoria Pura do Direito, como a teoria da democracia tm em suas
bases o projeto de combater o rtulo de verdade. Como observa Matthias Jestaedt: Em
razo de seu voluntarismo acentuado, as teorias kelsenianas do direito e da democracia
revelam-se, ambas, como antiidealistas pelo fato de se restringirem afirmao da
contingncia, mostrando-se como antiessencialistas ou antissubstancialistas. 48
Com isso, assim como uma norma no pode ser verdadeira ou falsa, uma vontade
tambm no pode ter a sua veracidade conhecida do ponto de vista material, ainda mais
quando se trata da vontade de uma coisa que na realidade no existe, o povo. Em muitos
casos, a situao se agrava, j que alm da funo povo ser hipostasiada, o povo, agora
entendido como substncia, passa a ter a sua participao democrtica limitada fico da
representao. Desse modo, Em tal democracia verdadeira, o povo pode ser representado
por uma elite, uma vanguarda ou mesmo por um lder carismtico. Basta apenas desviar, na
definio de democracia, a nfase de governo do povo para governo para o povo.49
A adoo de um ponto de vista formal para a teoria da democracia, alm de garantir a
livre expresso da vontade poltica, impede com mais veemncia a manipulao de conceitos
para inibir o avano daquilo que o prprio conceito originalmente expressa, bem como
dificulta que se d o nome de uma coisa outra (o que tambm combatido pela cincia do
Direito). A apropriao do discurso democrtico atravanca a realizao, efetivao e avano
da prpria democracia em um tempo de cascas, onde a roupagem do conceito utilizada em
discursos invertidos, ou seja, como argumento de combate do pensamento que realiza
plenamente o conceito. O formalismo ajuda a combater tal manipulao. Talvez seja
47
48
49

117
justamente devido a essa problemtica, coadunando ainda com o carter formal de sua teoria,
a razo de Kelsen afirmar que A educao para a democracia torna-se uma das principais
exigncias da prpria democracia.50
Devemos destacar ainda que, segundo Kelsen, A eficcia enquanto qualidade da
ordem constituinte uma condio de qualquer tipo de representao, pois condio da
existncia do Estado.51 Desse modo, para o jurista austraco,
Se um governo, que sempre representa o Estado, representa ou no tambm
o povo desse Estado, ou seja, se se trata ou no de um governo democrtico,
algo que depende nica e exclusivamente de se saber se ele ou no
democraticamente estabelecido, isto , se foi eleito com base no sufrgio
livre e universal. Portanto, impossvel diferenciar o tipo democrtico de
representao de qualquer outro tipo de representao com base no critrio
de eficcia.52
Depreendemos que, muito embora a eficcia como condio de validade no seja

determinante para a realizao da democracia, esse ponto decisivo da Teoria Pura do Direito
fundamental para um governo democrtico, o que uma questo lgica, pois O princpio da
eficcia refere-se ordem jurdica que constitui o Estado, e no aos rgos do mesmo. 53 A
razo de expormos esse raciocnio que a primeira vista pode parecer desnecessrio
contribuir para a argumentao em defesa de uma influncia inversa, ou seja, que a filosofia
da democracia presente em Kelsen, com a liberdade e igualdade operacionalizadas em
autonomia, determinante para o conceito de validade da Teoria Pura do Direito, j que opera
justamente na sua condio, na eficcia, que como j argumentado no presente trabalho
reflete a questo da normatividade, da obedincia fomentada pela autodeterminao. Nesse
sentido:
Trata-se de um princpio geralmente aceito o fato de que, para ser tido como
o governo de um Estado, um corpo de indivduos deve ser independente de
outros governos de Estado e capaz de obter, para a ordem geral sob a qual
atua como governo, a obedincia permanente dos governados. Tal
princpio se aplica a qualquer governo, seja ele democrtico ou autocrtico.
O princpio apenas uma aplicao parcial do princpio mais geral de que a
ordem jurdica que constitui o Estado s ser vlida se for eficiente em sua
totalidade, isto , se for obedecida pelos indivduos cujo comportamento
rege.54
Os trechos destacados fortalecem nossa tese de que a eficcia que deve ser
considerada como condio de validade de um ordenamento jurdico a eficcia das normas
50
51
52
53
54

KELSEN, Fundamentos da democracia, p. 155. grifo nosso.
118
secundrias, j que so essas que regulam a conduta dos indivduos e se destinam diretamente
a esses, muito embora um mnimo de eficcia das normas primrias seja necessrio para
configurar a ordem como uma ordem social. Alm do mais, a obedincia dos indivduos
admitida como ponto central da Teoria Pura do Direito expressa justamente o vis
democrtico dessa, j que confere a uma aglomerao de indivduos o poder de criarem ou
no especfico Estado, direito e governo. Corroborando com essa nossa anlise, temos o
seguinte excerto kelseniano:
[...] toda a ordem jurdica que possui o grau de eficcia necessrio para se
tornar positiva , mais ou menos, uma soluo de compromisso entre
grupos de interesses conflitantes na sua luta pelo poder, nas suas tendncias
antagnicas para determinar o contedo da ordem social. [...] A concepo
de uma ordem que concretiza o interesse comum ou geral e constitui
uma sociedade perfeitamente solidria idntica utopia do Direito natural
puro. O contedo da ordem jurdica positiva nada mais que a conciliao
de interesses conflitantes, que no deixa nenhum deles completamente
satisfeito ou insatisfeito. Ele a expresso de um equilbrio social que se
manifesta na prpria eficcia da ordem jurdica, no fato de que esta
estabelecida de modo geral e no encontra nenhuma resistncia sria.
Nesse sentido, o positivismo crtico reconhece toda ordem jurdica
positiva como uma ordem de paz. 55
O fundamento do ordenamento jurdico ganha, assim, contornos democrticos,

enquanto h um detrimento da fora. Constata-se que o prprio Kelsen acaba por declarar que
a eficcia considerada como condio de validade de um ordenamento jurdico dotada de
um componente democrtico, o que nos leva a reafirmar nossa interpretao de que a eficcia
das normas primrias e sua consequente aplicao de sanes no pode ser superior
eficcia das normas secundrias, conduta de obedincia dos indivduos.
Por fim, torna-se importante observarmos que o conceito de autonomia incorporado
pela teoria democrtica de Hans Kelsen no se restringe ao campo poltico, mas abrange
tambm a esfera da intelectualidade, j que para o jurista austraco a democracia no pode ser
dissociada da razo. Conforme expe o mestre da Escola de Viena:
O apreo cincia racional e a tendncia a mant-la livre de qualquer
intruso por parte das especulaes metafsicas ou religiosas so
caractersticas significativas da moderna democracia como a que se tem
formado sob a influncia do liberalismo poltico. A idia de liberdade, que se
encontra na base do liberalismo poltico, no implica apenas o postulado de
que o comportamento externo do indivduo em relao aos outros indivduos
esteja submetido at o ponto em que isso possvel sua prpria vontade
e, caso submetido vontade do Estado, s pode tratar-se de uma vontade de
cujo estabelecimento sua prpria vontade participe, mas tambm implica o
postulado de que o comportamento interno do indivduo, seu pensamento, s
estar submetido sua prpria razo e no a uma autoridade transcendental
55
119
existente, ou supostamente existente, alm da sua razo, uma autoridade da

qual sua razo no participa pelo fato de a mesma no ser acessvel a sua
razo. O liberalismo inerente democracia moderna no significa apenas
autonomia poltica do indivduo, mas tambm autonomia intelectual,
autonomia da razo, que a essncia mesma do racionalismo. 56
O pensamento cientfico torna-se a salvaguarda da democracia, uma vez que Nada

mais significativo de um desvio para uma atitude intelectual mais ou menos a favor da
autocracia do que o abandono da crena na possibilidade de uma cincia objetiva, isto , uma
cincia independente de interesses polticos e, portanto, digna de liberdade.57 Isso porque a
verdade cientfica coloca-se como uma verdade relativa e no tem a ideologia como objeto de
verificao, o que permite que a mais ampla diversidade de pensamentos e posicionamentos
seja aceita, intensificando o exerccio fundamental da democracia: a discusso.
Dessa maneira, Kelsen conclui:
A existncia da democracia ameaada se o ideal de conhecimento objetivo
ficar na retaguarda de outros ideais. Em geral, esse movimento intelectual
caminha de mos dadas com a tendncia a atribuir ao irracional um valor
mais elevado que ao racional. No conflito entre religio e cincia, a primeira
predomina sobre a segunda.58
Para o fortalecimento dessa idia, cabe ainda expormos o raciocnio de Matthias

Jestaedt:
E j se pode vislumbrar a utilidade especfica que a teoria pura do direito
proporciona democracia, da qual a teoria democrtica deve se apropriar.
Ainda que a teoria da democracia possa se embasar em diversas concepes
de direito, a teoria do direito poderia, contudo, constituir uma viso jurdica
de mundo mais apropriada democracia. Por meio de seu credo segundo o
qual a cincia do direito deve se abster completamente de participar da
formao do direito positivo, ela prepara o terreno para que possa se impor,
sem contrafao, a vontade dos rgos democrticos de criao do direito.
Horst Dreier formulou essa idia de modo to sinttico quanto pertinente: A
teoria pura do direito a teoria apropriada democracia no sentido de que a
vontade da maioria democraticamente legitimada no se submete a qualquer
princpio jurdico imodificvel.59
Mas no apenas a democracia que se beneficia da cincia, a relao inversa tambm

vlida no pensamento kelseniano, uma vez que a liberdade da cincia pertence essncia da
democracia. Assim, o regime democrtico torna-se o ambiente propcio para a realizao do
conhecimento cientfico.
56
57
58
59

120
Com isso, considerando a valorizao da cincia e a consequente objetividade do

conhecimento, podemos afirmar que a Teoria Pura do Direito e a teoria da democracia
kelseniana possuem a mesma essncia e fomentam uma a outra.
4.3
Teoria Pura do Direito e epistemologia: a base democrtica do conhecer

Para Matthias Jestaedt, o relativismo constitui-se como o fundamento ideolgico
comum entre a cincia do direito e a teoria da democracia kelsenianas. Em sua investigao

sobre os paralelos entre as duas teorias de Hans Kelsen, Jestaedt observa que: certo que se
faz necessrio mencionar, em primeiro lugar, o relativismo axiolgico (Wertrelativismus) que
constitui simultaneamente a mais evidente e a mais profunda afinidade, a qual funciona como
elo decisivo entre a teoria jurdica e a teoria democrtica em Kelsen. 60
No entanto, o raciocnio que pretendemos defender neste trabalho amplia a rea do
paralelismo elaborado por Jestaedt e o limite aceito por esse, j que buscaremos argumentar,
alm da existncia de uma identicidade dos pressupostos metodolgicos e epistemolgicos da
cincia do direito e da teoria da democracia kelseniana, a presena de um elemento
democrtico na Teoria Pura do Direito.
O princpio democrtico no est presente indiretamente na Teoria Pura do Direito
apenas por meio da exposta relao entre anomia, desconstruo do smbolo e eficcia, mas
est presente tambm e, sobretudo, no prprio mtodo da Teoria Pura do Direito, na sua
epistemologia.
Segundo Kelsen:
[...] a epistemologia relativista, em sua mais clssica exposio, por
Kant, interpreta o processo cognitivo como o processo de criao do
seu objeto. Esta viso implica que o sujeito humano cognoscente
epistemologicamente o criador de seu prprio mundo, um mundo
constitudo exclusivamente no e pelo seu conhecimento. Logo, a
liberdade do sujeito cognoscente um pr-requisito fundamental da
teoria relativista do conhecimento. 61
Como sabemos, essa epistemologia relativista adotada por Kelsen como mtodo para
sua Teoria Pura do Direito e expressa atravs da figura da norma hipottica fundamental. A
norma hipottica fundamental coloca-se, ao menos na segunda edio da Teoria Pura do
Direito
60
61
(1960), como
pressuposto
lgico-transcendental que permite conhecer

KELSEN, Absolutismo e relativismo na filosofia e na poltica, p. 348.
121
cientificamente o direito. Mas esse processo de cognio , diante do argumentado, ao mesmo

tempo, conhecimento e criao (formal), uma vez que a coisa em si na verdade um
smbolo, ou seja, no uma substncia, um objeto dado, uma ontologia, mas sim, uma funo
ltima que permite conhecer. E a construo (ou desconstruo) de smbolos exige
necessariamente a participao dos indivduos, exige uma aceitao; aceitao que expressa a
presena de uma autonomia moral e, por consequncia, no permite identificar direito e
poder, no permite caracterizar o direito como a mera imposio de atos de fora contra a
vontade de uma maioria, uma vez que no h smbolo onde no h obedincia. Desse modo, o
s possvel na presena de um princpio democrtico, s assim uma norma hipottica
fundamental pode ser pressuposta e um ordenamento jurdico considerado vlido.
Como analisa Kelsen:
[...] existe uma certa afinidade, menos reconhecida em termos gerais, entre a
teoria poltica e outras partes da filosofia, como, por exemplo, a
epistemologia, ou seja, a teoria do conhecimento, e a teoria dos valores. O
principal problema da teoria poltica a relao entre sujeito e objeto de
dominao, o principal problema da epistemologia a relao entre o sujeito
e objeto do conhecimento. O processo de dominao no to diferente do
processo de conhecimento, atravs do qual o sujeito, ao instaurar alguma
ordem no caos das percepes sensoriais, tenta dominar o seu objeto; e no
est muito longe do processo de avaliao, atravs do qual o sujeito declara
que um objeto bom ou mau, colocando, assim, o mesmo em julgamento.
exatamente na esfera da epistemologia e da teoria dos valores que se situa o
antagonismo entre absolutismo filosfico e relativismo filosfico, o qual [...]
anlogo ao antagonismo entre autocracia e democracia enquanto
representantes, respectivamente, do absolutismo poltico e do relativismo
poltico.62
Dessa maneira, o relativismo axiolgico e epistemolgico adotado como filosofia da

Teoria Pura do Direito guarda tambm ntima ligao com a teoria da democracia de Hans
Kelsen, mais do que isso, o mestre da Escola de Viena considera que no se trata apenas de
uma opo metodolgica em especfico, mas sim, que o relativismo filosfico condio
indissocivel da democracia.
A Reine Rechtslehre e a teoria kelseniana da democracia esto ligadas pelo
conhecimento, por uma epistemologia em comum.
No entanto, no apenas o arcabouo terico da poltica que colhe frutos da filosofia.
O que Kelsen identifica est alm de uma alimentao de uma via s na direo filosofiapoltica. O jurista austraco argumenta ainda a existncia de um verdadeiro paralelismo entre
esses dois campos do saber, de uma correspondncia, ou melhor, de uma equivalncia: a
62
KELSEN, Fundamentos da democracia, pp. 161-162.
122
democracia seria no campo da poltica o que o relativismo no campo da filosofia, mais

especificamente da epistemologia.
Hans Kelsen defende que tanto a democracia como o relativismo epistemolgico esto
pautados e so regidos pelo mesmo pressuposto: a liberdade e igualdade dos sujeitos polticos
e cognoscentes.
Assim, a autonomia apresenta-se como o fator que permite a realizao da prtica
democrtica e tambm a do conhecer.
No relativismo filosfico h uma construo democrtica do conhecimento, uma vez
que:
O absolutismo filosfico a concepo metafsica da existncia de uma
realidade absoluta, isto , uma realidade que existe independentemente do
conhecimento humano. Conseqentemente, sua existncia est alm do
espao e do tempo, dimenses s quais se restringe o conhecimento humano.
O relativismo filosfico, por outro lado, defende a doutrina emprica de
que a realidade s existe na esfera do conhecimento humano, e que,
enquanto objeto do conhecimento, a realidade relativa ao sujeito
cognoscitivo. O absoluto, a coisa em si, est alm da experincia humana,
inacessvel ao entendimento humano e, portanto, impossvel de ser
conhecido. 63
Desse modo, diferentemente do absolutismo filosfico, o relativismo pressupe a

participao direta e plena do indivduo no conhecer de uma realidade que no lhe imposta,
mas sim construda. O relativismo epistemolgico, assim como a democracia, possibilita que
a realidade na qual o indivduo se insere seja pautada pela primazia da autonomia64 em
detrimento da heteronomia. Nesse sentido, Kelsen desenvolve o seguinte raciocnio:
A hiptese do absolutismo filosfico relativa a uma existncia absoluta que
independe do conhecimento humano leva ao pressuposto de que a funo do
conhecimento simplesmente refletir, como um espelho, os objetos que
existem em si mesmos; ao passo que a epistemologia relativista, na
apresentao mais consistente que dela faz Kant, interpreta o processo
de conhecimento como a criao de seu objeto. Essa concepo implica
que o homem, sujeito do processo cognitivo, epistemologicamente o
criador de seu mundo, um mundo constitudo em e por seu
conhecimento. Isso certamente no significa que o processo de
conhecimento tenha um carter arbitrrio. A constituio do objeto de
conhecimento pelo processo cognitivo no significa que o sujeito cria o
objeto do mesmo modo que Deus cria o mundo. H uma correlao entre o
sujeito e objeto do conhecimento. Existem leis normativas que
determinam esse processo. Ao agir de acordo com essas normas, o
conhecimento racional da realidade em oposio expresso das emoes
63
64
KELSEN, Fundamentos da democracia, p. 164. grifo nosso.

Kelsen afirma que o relativismo impe ao indivduo a difcil tarefa de decidir por si mesmo o que certo e o
que errado. Isso implica, sem dvida, uma sria responsabilidade, a mais sria responsabilidade moral que
um homem pode assumir. O relativismo positivista significa autonomia moral. (KELSEN, Fundamentos da
democracia, nota 70, p. 382)
123
subjetivas, a base dos juzos de valor objetivo. Essas normas, porm, se

originam na mente humana, tendo o sujeito do conhecimento por
legislador autnomo. Portanto, a liberdade do sujeito cognoscitivo no
a liberdade metafsica da vontade, mas a liberdade do conhecimento no
sentido de autodeterminao uma condio prvia fundamental da
teoria relativista do conhecimento. O absolutismo filosfico, por outro
lado, deve, quando consistente, conceber o sujeito do conhecimento como
totalmente determinado por leis heternimas imanentes realidade objetiva e
como sujeito ao absoluto, sobretudo se o absoluto for imaginado como um
ser pessoal e uma autoridade sobre-humana.65
Observa-se, antes de aprofundarmos no raciocnio, que, com o intuito de evitar um

solipsismo e um pluralismo que a epistemologia relativista poderia causar, o pressuposto de
igualdade somado ao pressuposto de liberdade na teoria do conhecimento adotada por
Kelsen. Isso se d porque a valorizao e centralizao do indivduo poderia levar
impossibilidade de reconhecer a existncia simultnea de outros egos, a negao egotista do
tu66 e, mesmo se superado esse primeiro problema, poderia dar fundamento para a existncia
de uma multiplicidade de mundos com base na diversidade dos sujeitos cognoscitivos. Assim,
da mesma forma como acontece com a democracia, h uma limitao do conceito de
liberdade, j que o sujeito do conhecimento no livre em um sentido absoluto, mas apenas
relativo; livre sobre as leis do conhecimento racional e sua liberdade no incompatvel com
a igualdade de todos os sujeitos do conhecimento.67 Como esclarece Kelsen: A restrio da
liberdade por uma lei sob a qual todos os sujeitos so iguais essencial ao relativismo
filosfico68; por outro lado, Do ponto de vista do absolutismo poltico, [...] o essencial no
a igualdade dos sujeitos, mas, pelo contrrio, sua desigualdade fundamental em relao ao ser
absoluto e supremo.69
O pressuposto da igualdade, da mesma forma que torna possvel o conhecimento pelo
prprio indivduo e viabiliza a epistemologia relativista, possibilita tambm a justificao da
democracia, j que nega qualquer razo natural para o poder supremo do outro.
Diante do apresentado, afirmamos que a Teoria Pura do Direito possui em seus
alicerces tericos os valores da igualdade e liberdade, uma vez que como j exposto no
primeiro captulo deste trabalho assume a epistemologia relativista como a filosofia que
orienta o seu mtodo. Uma teoria do conhecimento participativa presente na teoria
kelseniana s possvel caso se considere os sujeitos cognoscentes como livres e iguais;
65
66
67
68
69
KELSEN, Fundamentos da democracia, pp. 165-166. grifo nosso.

124
caso contrrio, o conhecer configura-se como uma mera descrio da coisa em si, do objeto
dado e acabado.
A idia de liberdade adotada por Kelsen intrnseca a Reine Rechtslehre, j que a
autonomia da razo apresenta-se como indispensvel para o conhecimento cientfico do
direito, constituindo o postulado que expurga qualquer substncia transcendente que possa
interferir na autodeterminao plena dos indivduos. A autonomia da razo garante uma
autonomia da vontade livre de simulacros (ou ao menos possibilita o desfazimento desses),
sendo o fundamento do relativismo, pois permite a negao de uma ontologia da realidade, de
uma realidade absoluta, o que se apresenta como consequncia crucial para a validade do
ordenamento jurdico, pois quando se reconhece que s valores relativos so acessveis ao
conhecimento e vontade humanas, a imposio de uma ordem social sobre indivduos
relutantes s se justifica se tal ordem estiver em harmonia com a vontade do maior nmero
possvel de indivduos iguais.70
Dessa maneira, a validade do direito no encontra respaldo em atos de pura fora, mas
sim em um elemento democrtico. preciso uma aceitao de uma maioria dos indivduos,
que devem ser considerados iguais, para que se possa falar em ordem social e,
consequentemente, em ordenamento jurdico. Essa aceitao verificvel empiricamente pela
anlise da eficcia das normas jurdicas, no entanto somente a eficcia das normas de conduta
(normas secundrias) capaz de abarcar o requisito da igualdade a ponto de garantir a
vontade de uma autntica maioria, isso porque a eficcia das normas primrias restrita
aplicao ou no das sanes por uma parcela restrita da sociedade e incorporada do selo de
autoridade competente. Esclarece-se ainda que tal maioria no detm carter absoluto e por
isso mesmo se orienta pela j apresentada idia kelseniana de compromisso, o que torna
possvel que o conceito de maioria no seja uma imposio numrica de um ideal prestabelecido, mas sim o desenvolvimento de uma idia aps uma discusso dialtica entre
diversos e distintos grupos, entre maiorias e minorias originais.
Com isso e diante de todo o exposto neste captulo, interpretamos que, para Kelsen, o
direito uma construo epistemolgica embasada em elementos democrticos.
70
KELSEN, Absolutismo e relativismo na filosofia e na poltica, p. 356.
CONSIDERAES FINAIS
126
Uma leitura integral e articulada de toda a obra de Hans Kelsen, incluindo sua
produo no campo da cincia do direito, da filosofia poltica e da teoria da democracia,
permite um redirecionamento de alguns conceitos da Reine Rechtslehre, conceitos esses agora
interpretados de forma conjectural sob a luz do pressuposto filosfico comum a todo o
pensamento kelseniano: o relativismo.
O principal exemplo dessa releitura a interpretao de que a eficcia considerada
como condio de validade de um ordenamento jurdico aquela atribuda s normas
secundrias muito embora uma eficcia mnima das normas primrias seja necessria para a
distino entre ordem natural e ordem social , uma vez que somente a partir de tal
redirecionamento que se pode eliminar a contradio entre a epistemologia adotada pela
Reine Rechtslehre e as consequncias da admisso de uma validade do direito baseada
principalmente em uma eficcia das normas primrias. Ou seja, o mnimo de eficcia das
normas de conduta considerado como condio de validade permite solucionarmos a
incompatibilidade entre funo e fora (quando a ltima aplicada visando sustentar por si s
a validade do ordenamento jurdico).
Afirmar que a fora ou a violncia configura-se como a essncia ou o fundamento da
Teoria Pura do Direito contraditrio com a prpria concepo de norma hipottica
fundamental e com a teoria do conhecimento que embasa a cincia do direito de Hans Kelsen,
pois a fora, quando aplicada de modo reiterado e como reao desobedincia constante e
generalizada, caracteriza-se como a salvaguarda de uma substncia, que se impe ao
conhecimento do indivduo. Isso porque a obedincia a uma norma jurdica est estritamente
ligada ao conhecimento de uma ordem como direito. Em outras palavras, a eficcia das
normas de conduta um indicativo emprico de que o indivduo conheceu o ordenamento
jurdico como vlido. Esclarece-se que essa afirmao no reduz o direito a um fato, j que a
cognio conforme o pensamento adotado por Kelsen se d a partir de pressupostos
normativos, sendo justamente esse o papel da norma hipottica fundamental.
No entanto, devemos admitir que a considerao da eficcia das normas secundrias
como condio de validade do ordenamento jurdico, apesar de conceder maior autonomia aos
indivduos e ampliar a participao desses na construo do direito estabelecendo uma
coerncia entre Reine Rechtslehre e sua epistemologia , pode no expressar uma realizao
da autonomia plena, j que a obedincia no necessariamente representa uma autonomia da
razo, justamente porque o obedecer est frequentemente relacionado a hipstases que
colocam o pensamento em um campo transcendente e no transcendental, ou seja, em uma
esfera metafsica e no pautado por uma condio a priori do conhecimento. Porm, a
127
construo de smbolos-substncias no deixa de ser uma forma de conhecimento (ou

protoconhecimento), j que o fenmeno da hipstase depende de uma funo prvia. Mas
apesar desse processo cognitivo ser reconhecido por Kelsen, a Teoria Pura do Direito tem
como meta combater esse tipo de pensamento.
exatamente nessa questo que a anlise da ineficcia das normas de conduta devido
ao progresso das situaes de anomia torna-se essencial. A anomia representa a liberdade em
sua total acepo, permitindo a realizao plena do relativismo e da democracia, uma vez que,
alm de garantir a autonomia da vontade, possibilita a retomada da autonomia da razo dos
indivduos pelos prprios indivduos, pois tem como funo desconstruir e eliminar os
smbolos-substncias que pretendem tornar a realidade absoluta. Ao contrrio da fora, a
anomia apresenta-se como salvaguarda de um pensamento funcional. Assim, o
reconhecimento da desobedincia torna-se to importante quanto o reconhecimento da
obedincia.
Esse processo anmico, ao causar a deslegitimao do Estado, abrir espao para o
conhecimento de um novo direito; conhecimento que, enquanto orientado por um smbolofuno, expressa um novo fator de normatividade no normativismo: a sujeio democrtica
a uma ordem jurdica a partir de uma autonomia plena, uma obedincia pautada na completa e
ampla realizao de uma epistemologia relativista. Porm, o prprio Kelsen admite que o ser
humano tende ao absoluto em seu processo de percepo da realidade, o que levar a novas
hipstases e modificar o motivo da obedincia, agora embasado em smbolos-substncias e
consequentes temores e crenas. Nesse contexto, a questo que deve ser observada a de que
tais smbolos so produzidos pelos prprios indivduos, constituindo-se como um incidente
epistemolgico que ocorre na mente humana e decorre da liberdade de conhecimento.
No entanto, por ter o seu mtodo guiado por um raciocnio funcional, a Teoria Pura do
Direito no permitir que tais substncias sejam sustentadas (e usurpadas) para justificar a
validade e permanncia de uma ordem jurdica quando os indivduos j demonstram de
maneira clara que deixaram de conhecer os referidos smbolos; em outras palavras, quando h
a desvinculao total entre sujeito cognoscente e substncia, quando a autonomia do primeiro
tenta ser suplantada por uma suposta autonomia do smbolo. Dessa maneira, mais do que
nunca, o conhecimento significa a atualizao do sujeito e a pressuposio ou no da norma
hipottica fundamental vincula-se a um elemento democrtico. A Grundnorm, definida na
segunda edio da Reine Rechtslehre como um pressuposto lgico-transcendental, ao mesmo
tempo em que epistemologicamente limita e garante a liberdade do indivduo, tambm
128
necessita dessa mesma liberdade ou ao menos de sua possibilidade para ser dotada de
sentido, j que responsvel por uma cognio ativa assegurada somente pelo relativismo.
O reconhecimento de que toda a obra de Hans Kelsen sua filosofia poltica, teoria da
democracia e cincia do direito pautada por um pensamento em comum, por uma funo e
consequente combate metafsica e a uma realidade tida como absoluta, enfraquece a
constante tentativa de definir o conceito de direito em Kelsen a partir do poder (em termos de
fora).
Entendemos que para o jurista austraco, direito norma, mas norma no sinnimo
de poder, muito menos advinda de um monoplio da fora. A norma tem sua origem no
conhecimento (que regido por um pressuposto lgico-transcendental). Isso porque a matria
dependente da forma. O contedo das normas, seu elemento material, depender de
inmeros motivos polticos e ideolgicos, mas para ser considerado assim, ou seja, para ser
um contedo normativo, deve ser revestido por um elemento formal, o que nada mais do
que a objetividade conferida pela norma hipottica fundamental a um dever-ser; norma
hipottica fundamental que, como vimos, a base da epistemologia relativista e de sua
consequente cognio ativa, da teoria do conhecimento representada pela Reine Rechtslehre.
A filosofia relativista do conhecimento passa a ser aplicada no apenas na e pela
Teoria Pura do Direito, na e pela cincia jurdica, mas tambm no prprio direito.
Defendemos que no pensamento de Hans Kelsen somente um conceito funcional de direito
pode ser admitido. Assim como o smbolo na teoria de Ernst Cassirer, o direito no se define
por nenhuma substncia.
Por essa razo, conclumos que o direito uma construo epistemolgica formal e,
nesse sentido, expresso da liberdade do indivduo, a mesma liberdade identificada por Hans
Kelsen na democracia.
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Disserta o Ufmg Vers o Final Diego Mil o

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

DIEGO ANTONIO PERINI MILO

DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

DIEGO ANTONIO PERINI MILO

DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO

DIEGO ANTONIO PERINI MILO

DIREITO, FORA E ANOMIA: DESLEGITIMAO DO ESTADO E

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito da

Belo Horizonte,_______de_________________ de 2014.

queles que me guiam e

concedida ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas

O homem a medida de todas as

MILO, Diego Antonio Perini. Direito, fora e anomia: deslegitimao do Estado e

4.1.1 Funo e gnese.................................................................................100

O normativismo de Hans Kelsen, retratado principalmente em sua obra magna Teoria

Esses pressupostos metodolgicos e objetivos da Teoria Pura do Direito constituiro o

MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, p. 34.

Para a melhor compreenso deste trabalho e para demonstrar a pertinncia e

MATOS, Filosofia do direito e justia na obra de Hans Kelsen, p. 29.

a admisso de um pensamento transcendental14 revela no apenas a desvinculao com

desencadear na anlise da filosofia poltica de Hans Kelsen e seu combate ao dualismo

1.1 Conceito e mtodo

GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem jurdica, p. 344.

transcendental dos jurisconsultos, observada por Kant por sua

Desse modo, assim como as categorias da sensibilidade e do entendimento de Kant

Dessa maneira, como observa Kelsen, a norma hipottica fundamental da mesma

GOYARD-FABRE, Os fundamentos da ordem jurdica, pp. 341-342. grifo nosso.

E o jurista austraco continua:

Constata-se que Hans Kelsen rechaa completamente a Crtica da Razo Prtica de

KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 623.

Assim, Miranda Afonso argumenta que os pressupostos do positivismo de Comte,

KELSEN, Teoria geral do direito e do Estado, p. 625.

Dessa maneira, o positivismo filosfico de Comte viria a suprir na teoria do Direito

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 77.

normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma

Nesse sentido, a fundamentao da validade das normas jurdicas ope-se ao

1.1.1 A suposta sntese entre Kant e Comte e a alegao do carter descritivo da

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 219.

transcendental25 como mtodo para uma cincia descritiva e avalorativa de um objeto26

Do excerto kelseniano constata-se claramente o posicionamento, advindo do

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 421.

Diante do elucidado no pargrafo anterior, evidencia-se um primeiro trao de

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 89.

concepo de um mero aglomerado de normas. Dessa maneira, a norma hipottica

Dessa maneira, O princpio da causalidade afirma que, quando A, B tambm (ou

Desse modo, no se pode confundir a cincia do direito com o seu objeto; As

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 84.

A teoria da validade (cincia do Direito) tem como objeto o produto da teoria da

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 222.

Neste item desenvolveremos algumas das afirmaes do excerto kelseniano,

Assim, Para a perspectiva kelseniana, a relao de fundamentao normativa confere

TEIXEIRA, Dois modelos de direito e legalidade, p. 98.

Nesse sentido, considerando justamente que a busca do fundamento de validade de

Entretanto, a anlise de tal problemtica leva-nos consequentemente a outros

KELSEN, Teoria pura do direito, p. 224.

s ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual

Para melhor desenvolver este raciocnio e expressar a estrutura lgico-hierrquica do

KELSEN, Teoria pura do direito, p. 216.

Hans Kelsen explica essa questo com mais clareza:

KELSEN, Teoria pura do direito, p. 226.

KELSEN, Teoria pura do direito, p. 227.

Como visto no processo silogstico kelseniano, a verificao da validade do

KELSEN, Teoria Pura do Direito, p. 222.

Belo Horizonte,_de___________ de 2014.