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Presuno de Inocncia: uma contribuio crtica

controvrsia em torno do julgamento do Habeas Corpus n.


126.292 pelo Supremo Tribunal Federal Por Alexandre
Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva,
Flvio Quinaud Pedron e Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
Colunas e Artigos

Constituio e Democracia

Hot Emprio

Por Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia,Diogo Bacha e Silva,Flvio Quinaud Pedron eMarcelo
Andrade Cattoni de Oliveira 24/02/2016
Assistimos, apreensivos, a proclamao do resultado do julgamento do HC n. 126.292 pelo Supremo
Tribunal Federal, no dia 17 de Fevereiro de 2016. Nessa deciso, o Supremo Tribunal Federal alterou
entendimento anterior (HC 84.078/MG) e considerou ser possvel a execuo provisria da pena aps o
julgamento pela 2 instncia. Assim, passa o Tribunal a entender que, por razes, inclusive, de eficcia no
combate impunidade e criminalidade, o princpio da presuno da inocncia (ou da no culpabilidade)
exaure-se com a confirmao da sentena penal condenatria em 2 instncia, afastando-se a exigncia
constitucional do trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5., LVII, da Constituio da

Repblica). Votaram com o relator, Min. Teori Zavascki, os ministros Edson Fachin, Lus Roberto Barroso,
Luiz Fux, Dias Toffoli, Crmen Lcia e Gilmar Mendes e restaram vencidos a ministra Rosa Weber e os
ministros Marco Aurlio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski[1].
No voto do Ministro Teori Zavascki[2], condutor do resultado, fica expresso em suas razes que a presuno
de inocncia tem fim no juzo de culpabilidade realizado pelas instncias ordinrias, j que eventuais
recursos de natureza extraordinria para o STF e para o STJ, em nosso ordenamento, no se prestam ao
reexame de fatos e provas. Ademais, o relator tambm realiza analogia com a Lei de Ficha Limpa (Lei
Complementar 135/2010) que consagra inelegibilidade quando houver condenao por alguns crimes
proferida por rgo colegiado. Ainda, cita legislaes e entendimentos de pases como Inglaterra, Estados
Unidos, Canad, Alemanha, Frana, Portugal, Espanha e Argentina indicando que nesses pases a execuo
penal tem incio antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.[3]
No entanto, a deciso do Supremo Tribunal Federal, a um s tempo, desconsidera frontalmente o Texto
Constitucional (art. 5, inc. LVII, da Constituio da Repblica), Tratados Internacionais que o prprio
Estado Brasileiro ratificou como a Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 7., n. 2 e art. 8., n.
2[4]) -, a prpria legislao processual penal (art. 283 do Cdigo de Processo Penal) e tambm sua prpria
jurisprudncia (HC 84.078/MG, de 05/02/2009 ).[5]).
O ministro Marco Aurlio foi enftico em reconhecer que o Supremo acabou de rasgar a Constituio[6] e
acrescentaramos: rasgou a Constituio, documentos internacionais, a prpria lei vigente e, por corolrio, o
Estado de Direito e alm tambm da sua prpria sua jurisprudncia.
Logo aps a divulgao do resultado, vozes se levantaram contra o resultado analisando o citado Habeas
Corpus sob os seus diversos vieses. Para Leonardo Isaac Yarochewisky A deciso do STF atingiu o corao
do princpio da presuno de inocncia, mas, oxal, permita que ele sobreviva como princpio, como
princpio constitucional, como princpio do Estado Democrtico de Direito. Estado Democrtico de Direito,
que no se satisfaz simplesmente com a democracia formal, mas sobretudo um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito que efetivamente garanta os direitos fundamentais e onde prevalea a maximizao
da liberdade e a minimizao do poder punitivo estatal.[7]
Thiago Bottino escreveu alertando para o fato de que estatsticas comprovam que muitas vezes a utilizao
do Habeas Corpus serviu para reformar decises condenatrias proferidas pelos Tribunais de Justia e pelos
Tribunais Regionais Federais, alm do que se o problema fosse o excesso de recursos para o trnsito em
julgado da sentena, ento, somente o Poder Legislativo atravs de Emenda Constituio teria
legitimidade para modificar a situao e no o Supremo Tribunal Federal, j que no teria legitimidade,
nem mandato para tanto[8].
Emlio Peluso Neder Meyer levanta srios problemas jurdicos quanto a essa deciso do STF no Habeas
Corpus n. 126.292. Ela violadora de texto expresso da Constituio, expressa ausncia de integridade no
julgamento, critica a suposta oposio entre questo de fato e de direito, chama ateno para o retrocesso
na proteo dos direitos fundamentais e a ilegitimidade no controle de constitucionalidade por ofensa
tanto perspectiva liberal, quanto concepo republicana e a uma concepo procedimentalista[9].

Tambm o texto de Cezar Roberto Bitencourt e Vania Barbosa Adorno Bitencourt, em que asseveram o
autoritarismo da Corte por, ao tentar agir como guardio da Constituio, reescrever a Constituio e
desconsiderar direitos fundamentais, alm de gerar imensa insegurana jurdica[10].
E, por fim, Lenio Streck[11] questiona se a postura adotada pelo Min. Teori Zavascki seria diferente, afinal,
da anteriormente adotada, quando este era ministro do STJ, no que se refere exigncia, defendida por esse
mesmo ministro, de que uma declarao de inconstitucionalidade de dispositivos normativos deve ser
sempre explcita. Assim, se no houve uma declarao explcita de inconstitucionalidade do disposto no art.
283 do Cdigo de Processo Penal, pela deciso do Supremo Tribunal Federal, bem como no houve edio
de enunciado de smula vinculante quanto ao entendimento adotado naquela deciso, os tribunais,
portanto, bem podem no seguir esse entendimento que, conforme Lenio Streck, seria, ento, precrio,
isolado e no amadurecido. [12]
Obviamente, aderimos s crticas feitas pelos autores acima citados[13]. O que o Supremo Tribunal Federal
parece esquecer que o direito presuno de inocncia , antes de qualquer coisa, um princpio
processual, uma garantia processual e uma regra de argumentao processual. Significa simplesmente que
quem tem o nus da prova quem acusa e no quem se defende. A presuno de inocncia um princpio
basilar do sistema acusatrio, do devido processo legal e do modelo constitucional do processo penal nos
Estados Democrticos de Direito. E que a Constituio da Repblica determina que ningum ser
considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, ou seja, at deciso
condenatria irrecorrvel (embora o sistema ainda admita meios autnomos de impugnao de decises
judiciais).
Em face da controvrsia que se criou, nos ltimos dias, em torno da deciso do STF[14], o que tambm nos
causa estranheza a adeso, em maior ou menor medida, por parte de alguns autores, ao entendimento
adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 126.292; ou, ao menos, quanto
impossibilidade de se questionar essa deciso em face do Direito Internacional de Proteo aos Direitos
Humanos.
Oscar Vilhena Vieira, por exemplo, em entrevista Folha de So Paulo, afirma textualmente que a favor da
deciso e que o Supremo seguiu o padro internacional, que a dupla jurisdio. Nos EUA diferente: a
priso ocorre logo aps a deciso de primeira instncia. O Brasil estabelecer um duplo grau de jurisdio
no um atentado democracia[15]. Com efeito, Oscar Vilhena Vieira sustenta seu ponto de vista em uma
suposta superioridade de outros ordenamentos jurdicos, como se: j que assim nos EUA, ento em nosso
pas perifrico deve ser tambm assim. Esquece-se o autor de mencionar que os EUA so, no que toca ao
campo processual penal e prisional, tudo menos um exemplo a ser seguido: a maior populao carcerria do
mundo; um sistema que, como o nosso, se concentra nos mais pobres e negros (alm de hispnicos, no caso
dos EUA); um pas, enfim, que sustenta uma priso ilegal e violadora de todos os Tratados Internacionais
possveis localizada em Guantnamo. Ademais, o mesmo autor, contudo, reconhece que o Supremo Tribunal
Federal realizou uma mudana na prpria Constituio, sendo que o ideal seria que a mudana fosse feita
por meio de uma emenda constitucional[16], mas como o Congresso jamais aprovaria tal mudana[17],
ento est justificada a mudana feita pelo Supremo Tribunal Federal.

Ora, em primeiro lugar, a comparao que faz o autor nos parece inadequada, posto que ela pretende
sustentar-se no argumento de uma suposta autoridade que o sistema jurdico norte-americano teria sobre
os chamados pases perifricos. Assim, cabe perguntar: os Estados Unidos so mesmo um modelo de
democracia para todo o mundo, inclusive para ns? Por l, no existem violaes a direitos fundamentais?
Basta lembrarmos que esse tipo de argumento pode bem esconder uma tentativa de legitimao atravs de
uma violncia simblica por parte de uma inteligncia com ares de crtica, para consolidar a dominao do
modelo de privilgios da elite e dos chamados pases centrais na espoliao dos pases perifricos[18]. Uma
anlise do direito norte-americano e do instituto da presuno de inocncia, portanto, deve ser realizada
com os rigores metodolgicos que o direito comparado requer; fora da pura tolice da inteligncia
brasileira, no sentido de Jess Souza.
Um dia depois de sua entrevista, Oscar Vilhena Vieira, agora em artigo publicado no mesmo veculo, escreve
artigo sobre o tema. Explicando que o ministro Cezar Peluso encaminhou ao Congresso proposta de emenda
Constituio, em 2011, para transformar os recursos especiais e extraordinrios em verdadeiras revises
criminais, com o intuito de agilizar os processos penais e tambm reduzir a impunidade, e como o
Congresso se manteve omisso em relao a essa emenda, o Supremo Tribunal Federal se insurgiu
possibilitando a execuo da pena antes do trnsito em julgado. Assim, o autor questiona: Afinal, assim
que ocorre em grande parte das democracias contemporneas. Por que deveria ser diferente no Brasil?[19].
Conclui, ento, dizendo: Parece sensato. Ocorre, porm, que a Constituio brasileira diferente das
demais. o trnsito em julgado e no o duplo grau que estabelece o momento a partir do qual se pode
executar uma sentena. o que est escrito. No h dvida de que a benevolncia constitucional gera
morosidade e favorece a impunidade. Corrigir a Constituio, no entanto, no funo do Supremo[20].
O autor, em um primeiro momento, disse que o Supremo Tribunal Federal teria feito aquilo que o Congresso
se omitiu para, ento, depois dizer que no caberia ao Supremo Tribunal Federal fazer o que fez. Mas que
nas democracias decentes assim que ocorre, diferentemente da Constituio benevolente que temos.
bem claro que o autor recua no artigo em relao opinio manifestada na entrevista, mas no deixa isso
claro e nem tem a coragem de dizer que voltou atrs. O que ele tambm no diz nesse segundo texto o
porqu de a nossa Constituio ser to benevolente; mas, contudo, cremos ser possvel ajud-lo nesse
sentido: 20 anos de regime ditatorial, no qual as garantias fundamentais mais bsicas foram violentadas
exausto, talvez s isso j esclarea a razo da Constituio cidad ter tanto cuidado em proteger aquele
que est sujeito violncia do Estado. Isso para no falarmos de um sistema direcionado, desde sempre,
para um tipo especfico de clientela, para quem o Estado aparece, normalmente, apenas como violncia e
fora. Interessante ler a crtica de alguns segundo a qual quem tem recursos pode pagar um bom
advogado para que este se valha dos mecanismos que supostamente teriam sido criados para protelar
uma condenao. O problema, ento, no seria, por um lado, coibir em concreto situaes de abuso e, por
outro, garantir meios adequados de defesa a todos? Para resolver uma distoro precisamos jogar a gua
com a criana dentro?
Essa mudana realizada pelo Supremo Tribunal Federal s poderia ser, segundo alguns, uma tentativa de
mutao constitucional. Mutao constitucional? Mas contra legem?

Advogando o que seria uma pretensa mutao constitucional, cabe tecer algumas consideraes sobre o
artigo de Jos Ribas Vieira e Ranieri Lima Resende. Esse texto busca, sobretudo, analisar se eventualmente
a deciso do STF teria ou no ofendido a Conveno Americana de Direitos Humanos, o Pacto de So Jos
da Costa Rica[21]. Respeitosamente, cabe dizer, desde j, que discordamos do ponto de vista apresentado
pelos autores.
Antes de tudo, preciso lembrar que a ideia de mutao constitucional pensamento oriundo da crise do
positivismo alemo do final do sculo XIX e incio do sculo XX, uma tentativa de soluo ou de explicao
sociolgica para um problema hermenutico.[22] Em um primeiro momento, a referncia a essa ideia feita
em face de efetivas mudanas de interpretao da Constituio do Imprio Alemo, de 1870, constituindo a
mutao constitucional uma espcie de explicao para essas mudanas, percebidas, sobretudo, pela
Teoria do Estado como um problema de defasagem entre o texto constitucional e as prticas sociais.[23]
Em um segundo momento, a ideia de mutao constitucional ressurge no contexto do debate sobre a crise
dos mtodos jurdicos na Alemanha.[24] Nesse contexto, Dau-Lin[25] afirmar baseando-se em Smend
que as mutaes constitucionais so elementos fundamentais para a manuteno da unidade do Estado.
Disso ele tira uma concluso pessimista: no h nenhum mecanismo jurdico que seja capaz de controlar as
instncias mais altas do Estado e de vincul-las ao cumprimento da Constituio.[26]
Com isso, nos parece que a doutrina constitucional brasileira defensora de uma mutao constitucional
parece olvidar seja por dficit epistemolgico, ou talvez por uma perversidade ideolgica que
historicamente a figura de uma mutao constitucional sempre foi utilizada pela histria constitucional
para uma desculpa elegante para justificar o descumprimento da Constituio e o decisionismo de um
Judicirio descomprometido com bases democrticas, revivendo as clebres palavras de Lassalle e
reduzindo a Constituio a uma mera folha de papel. Como afirmam Lenio Streck, Martonio MontAlverne
Barreto Lima e Marcelo Cattoni: Em sntese, a tese da mutao constitucional advoga em ltima anlise
uma concepo decisionista da jurisdio e contribui para a compreenso das cortes constitucionais como
poderes constituintes permanentes. Ora, um tribunal no pode mudar a constituio; um tribunal no pode
inventar o direito: este no seu legtimo papel como poder jurisdicional, numa democracia.[27]
Tambm deveria ser estranho ou pelo mesmo vergonhoso notar que se realizarmos uma pesquisa
emprica sobre os julgados do Supremo Tribunal Federal,[28] este tem uma jurisprudncia absurdamente
vacilante e frgil acerca do conceito do que seja uma mutao constitucional; de modo a reduzir anos de
teoria e histria do constitucionalismo alemo a um mero recurso retrico, seguidamente repetido. Isto ,
banalizou-se a noo no interior do Supremo Tribunal Federal de que quando algum ministro quer proferir
uma deciso inovadora, este alega proceder a uma mutao constitucional (onde muitas vezes mesmo
caso, se no de emenda, ao menos de percepo mais sofisticada hermeneuticamente e politicamente
responsvel da dinmica constitucional).
De mais a mais, admitir a mutao constitucional pretender que o sistema jurdico seja um conjunto de
regras apenas, ignorando por completo a dimenso principiolgica existente em um Ordenamento Jurdico,
sob as balizas do paradigma ps-positivista. Logo, tal instituto no se sustenta ao descobrirmos que o

direito deve ser pensado a partir de um projeto coletivo de uma comunidade de princpios e que a
interpretao deve sempre ter um carter construtivo.[29] Por isso, deve-se substituir a ideia de mutao
constitucional pela integridade na construo interpretativa do direito.[30]
E, ainda, mesmo para aqueles que admitem a utilizao da mutao constitucional, jamais se admite
interpretaes contra legem, interpretaes contrrias ao prprio texto constitucional o que Dau-Lin
denominada por mutao inconstitucional e tanto condenava[31] e ainda, que a alterao de sentido a
que se chama de mutao no seria algo construdo pelo Judicirio, mas apenas reconhecido pelo mesmo.
[32]
Mesmo admitindo a mutao constitucional o que j no se sustenta na atual quadra histrica do Direito,
pois agir assim significaria ignorar o Direito como formado a partir conjunto de princpios norteados pela
integridade de se chegar concluso que a mutao constitucional fora feita em completo
descompasso com o texto constitucional e, ainda, com uma argumentao de fundo utilitarista com o
objetivo de suprimir direitos e garantias, o que torna tudo ainda mais grave.
Se o Tribunal fosse defender a tese de uma mutao, ele precisaria enfrentar a histria institucional que
veio antes dele, mostrando uma mudana social de interpretao que tenha gerado uma leitura diversa e
plausvel constitucionalmente do instituto. Mas por bvio isso no aconteceu.
No possvel que a nica razo para que o STF decida hoje de forma diferente que ontem seja a
composio diversa da Corte: mesmo que haja novas pessoas a ocuparem as cadeiras, a deciso sempre da
instituio e se compreendemos o Direito como um sistema coerente e ntegro, ento o Tribunal, para
alterar seu posicionamento, precisa enfrentar decises anteriores e assumir o nus argumentativo de
mostrar que aquelas estavam equivocadas e que a melhor leitura a atual. Isso implica assumir uma
teoria dos erros institucionais, como leciona Dworkin.[33]
Cabe repetir: a tese da mutao constitucional, portanto, nada mais do que a defesa de uma concepo
decisionista da jurisdio constitucional logo antidemocrtica -, que acaba por transformar o Supremo
Tribunal Federal em um poder constituinte permanente.[34]
Isso inadmissvel em um Estado Democrtico de Direito. Novamente, o Supremo Tribunal Federal nada
mais fez do que substituir um texto por outro texto[35]. Veja-se que o Supremo Tribunal Federal fez, na
prtica, foi trocar a expresso at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art. 5, inc. LVII
da CF/88) por at acrdo condenatrio em 2 instncia (HC 126.292). Qual a legitimidade da jurisdio
constitucional para substituir o texto constitucional?
Ora, h toda uma histria institucional que no pode ser simplesmente desconsiderada: trnsito em julgado
jamais ser, para o Direito Processual, sinnimo de condenao em segundo grau. Simplesmente porque so
institutos prprios. E desconsiderar essas diferenas desrespeitar o principio constitucional do devido
processo legal.

Ora, para alm da referncia a uma suposta mutao constitucional, o texto de Jos Ribas Vieira e de
Ranieri Lima Resende defende que a deciso do Supremo Tribunal Federal no ofende qualquer dispositivo
da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, nem qualquer precedente da Corte Americana de Direitos
Humanos, j que no h qualquer garantia convencional de cumprimento da sentena condenatria
condicionada ao trnsito em julgado[36].
Alm de o artigo de Ribas e Resende infelizmente desconhecer inteiramente o entendimento da Comisso
Interamericana de Direito Humanos sobre o direito presuno de inocncia, especialmente frente s
chamadas prises decretadas antes do trnsito em julgado de decises condenatrias, como no caso do
Relatrio sobre o uso das prises preventivas nas Amricas[37],cabe lembrar que a Conveno Americana
exige dos Estados signatrios o respeito ao sistema de garantias que esses prprios Estados legalmente
adotam. Ora, no nem preciso adotar a tese do transconstitucionalismo para perceber, em razo das
remisses recprocas entre a Constituio e o Pacto de San Jos, que o desrespeito ao prprio sistema de
garantias legal e constitucionalmente adotados internamente tambm viola o Pacto e o Direito
Internacional de Proteo aos Direitos Humanos (especificamente, art. 7., n. 2 e art. 8., n. 2, primeira parte,
da Conveno Americana).
Ademais, essa deciso do STF sobre a presuno de inocncia vem corroborar, arriscadamente, uma linha de
relativizao em matria penal e processual penal, que pode bem ser chamada de jurisprudencialismo penal.
Como sabemos, numa viso garantista, Direito Penal e Processo Penal devem submeter-se legalidade em
sentido formal e material. Essa linha de relativizao nos parece j estar presente, inclusive, na discusso
sobre o estado de coisas inconstitucional, na medida em que o Tribunal tenta assumir, ainda que em parte,
uma tarefa de governo em matria de poltica criminal que cabe constitucionalmente ao Legislativo e ao
Executivo, sob o argumento da falncia da poltica.[38] Mais uma vez, o STF prova que no papel dele
esse tipo de coisa, at porque, em razo de o direito presuno de inocncia ser uma clusula ptrea, nem
mesmo o Congresso democraticamente eleito tem legitimidade para relativizar uma garantia como essa.
Por fim, cabe dizer que a deciso no Habeas Corpus n. 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal desrespeita,
ademais, a ideia alardeada por tantos quanto proibio do retrocesso[39]. Se o STF alcanou um certo
entendimento mais favorvel, como possvel que pouco tempo depois volte atrs? Temos visto muitos dos
que sadam essa deciso do STF dizendo que at 2009 esse era o entendimento e que apenas em 2010
que houve mudana. O que este argumento est sustentando inclusive refazendo um histrico pr-88
que o erro do passado deve prevalecer? Ora, se o STF em 2010 enfrentou entendimentos anteriores e
avanou para uma nova compreenso que percebeu mais adequada ao atual constitucionalismo, qualquer
novo entendimento dos Tribunais no sentido de andar para trs precisar estar escorado em uma mudana
da Constituio, uma vez que o carter aberto de interpretao do texto constitucional se d apenas em um
sentido: o da ampliao dos direitos e dos sujeitos de direitos: 2o do art. 5o da Constituio da Repblica.
Alis, para aqueles que gostam de citar o exemplo dos EUA, vale lembrar que clusula similar se encontra
na Emenda n. IX da Constituio daquele pas.[40]
Mais uma vez, com tudo isso, vem memria a advertncia de Boaventura de Sousa Santos quanto aos
perigos do ativismo judicial, j que tanto pode caminhar em um sentido progressista quanto conservador;
neste ltimo caso, configurando uma verdadeira contrarrevoluo jurdica.[41]

Notas e Referncias:
[1] O acrdo ainda no foi publicado. No entanto, pode-se consultar a notcia oficial divulgada pelo site do
STF em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153, acesso em 19 de
Fevereiro de 2016. O voto divergente do Min. Celso de Mello j se encontra disponvel em
http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/stf-adotou-posicao-conservadora-regressista-celso-mello.
[2] Disponvel em http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/leia-voto-relator-prisao-condenado-segundo-grau
[3]Voto disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/stf-decide-reu-preso-depois-decisao.pdf, acesso em 19 de
Fevereiro de 2016.
[4] art. 7., n. 2. Ningum pode ser privado de sua liberdade fsica, salvo pelas causas e nas condies
previamente fixadas pelas Constituies polticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas
promulgadas. E art. 8.. n. 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia
enquanto no se comprove legalmente sua culpa (grifos nossos). Sobre o modo com que a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos interpreta o Pacto de San Jos quanto toda espcie de prises
preventivas (ou seja, de todo o perodo de privao de liberdade de uma pessoa suspeita de haver
cometido um delito, ordenado por uma autoridade judicial e anterior ao trnsito em julgado da sentena)
em face do direito presuno de inocncia, ver em especial o Relatrio sobre o uso das prises
preventivas nas Amricas, disponvel em www.oas.org/pt/cidh/ppl/pdfs/Relatorio-PP-2013-pt.pdf. Texto
integral em espanhol, disponvel em http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf.
[5] Ementa disponvel em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ementa84078.pdf .
[6] Fala aos jornalistas, disponvel em: http://s.conjur.com.br/dl/stf-decide-reu-preso-depois-decisao.pdf ,
acesso em 19 de Fevereiro de 2016.
[7] YAROCHEWISKY, Leonardo Isaac. Com deciso do Supremo, presuno de inocncia est na UTI.
Disponvel em http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/leonardo-yarochewsky-presuncao-inocencia-uti
[8] Texto disponvel em: http://jota.uol.com.br/os-problemas-da-decisao-do-stf-sobre-execucao-provisoriada-pena, acesso em 20 de Fevereiro de 2016.
[9] Texto disponvel em: http://jota.uol.com.br/presuncao-de-inocencia-ate-a-condenacao-em-segundainstancia, acesso em 20 de Fevereiro de 2016. Para uma crtica oposio artificial entre questes de fato e
de direito, ver: BAHIA, Alexandre Melo Franco. Recursos extraordinrios no STF e no STJ: conflito entre
interesses pblico e privado. Curitiba: Juru, 2012.
[10]

Disponvel

em:

http://www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-

constituicao, acesso em 20 de Fevereiro de 2016. Sobre o papel do STF como guardio da Constituio,
vale lembrar a advertncia da Mara Fernanda: Justamente porque o STF tem a ltima palavra sobre o que
a Constituio, ele no pode agir como se tivesse a ltima palavra sobre o que a Constituio
(SALCEDO REPOLS, Mara Fernanda. O papel poltico do Supremo Tribunal Federal e a hermenutica

constitucional: consideraes a partir da teoria, da cultura institucional e da Jurisprudncia. Revista do Curso


de Direito da Faculdade Metodista Isabela Hendrix, v. 1, 1 sem. 2003, p. 107. Disponvel em:
http://migre.me/t3MKr).
[11] STRECK, Lenio. Teori do STF contraria Teoria do STJ ao ignorar lei sem declarar inconstitucional.
Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/streck-teori-contraria-teori-prender-transito-julgado,
acesso em 20 de Fevereiro de 2016.
[12] Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/streck-teori-contraria-teori-prender-transitojulgado, acesso em 20 de Fevereiro de 2016. Vale a pena tambm considerar as colocaes de Luciano
Feldens e Dbora Poeta em Priso segue condicionada ao trnsito em julgado da sentena condenatria.
Disponvel em http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/prisao-segue-condicionada-transito-julgado-sentenca
[13] Cf. tambm, entre outros, Dlio Lins e Silva em http://www.conjur.com.br/2016-fev-19/lins-silva-stfjulgou-materia-requentada-nuvem-mediocridade. E Borges DUrso em http://www.conjur.com.br/2016-fev18/luiz-durso-antecipar-cumprimento-pena-desastre-humanitario. Ver tambm a entrevista de Jos Carlos
Moreira da Silva Filho disponvel em http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/551922-poder-judiciario-violaa-constituicao-e-expoe-sua-face-justiceira-aos-holofotes-da-midia-entrevista-especial-com-jose-carlosmoreira-da-silva-filho
[14] Ver, p. ex., de um lado, http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/advogados-stf-curvou-opiniao-publicaantecipar-pena. E, de outro,

http://www.conjur.com.br/2016-fev-17/ajufe-comemora-decisao-prisao-

condenacao-grau.
[15] Entrevista disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740916-decisao-do-supremonao-viola-a-democracia-afirma-pesquisador.shtml, acesso em 20 de Fevereiro de 2016.
[16] Entrevista disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740916-decisao-do-supremonao-viola-a-democracia-afirma-pesquisador.shtml, acesso em 20 de Fevereiro de 2016.
[17] Entrevista disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/02/1740916-decisao-do-supremonao-viola-a-democracia-afirma-pesquisador.shtml, acesso em 20 de Fevereiro de 2016.
[18] Comentando essa exaltao da sociedade americana, Jess Souza bem elucida: A cereja do bolo desse
quadro pseudocrtico da sociedade brasileira a ideia de que existem sociedades sem jeitinho, ou seja, sem
influncia de relaes pessoais poderosas decidindo o destino de pessoas concretas, muito especialmente
nessa sociedade de conto de fadas para adultos que so os Estados Unidos aos olhos de nossos liberais
conservadores. Os Estados Unidos seriam a sociedade da accountability, da confiana interpessoal, do
respeito lei impessoal, e da igualdade como valor mximo. Tudo como se o policial norte-americano no
batesse com mais fora no latino e nos negros pobres, como se o governo, na mutreta e sem assumir, no
espionasse aliados e inimigos, como se o eufemismo da desregulao do mercado financeiro o que
afinal desregular seno abdicar de qualquer controle intencionalmente? no fosse a senha para corrupo
aberta por meio de mecanismos financeiros com um s ganhador: os bancos norte-americanos que se
apropriam por meios frequentemente duvidosos do excedente econmico do planeta inteiro. O interesse

aqui no obviamente praticar antiamericanismo, sentimento do qual estou a anos-luz de distncia,


apenas irritao contra esse tipo de admirao basbaque e infantil de to cndida com relao a sociedades
to imperfeitas e dignas de crtica quanto qualquer outra sociedade humana existente (SOUZA, Jess. A
tolice da inteligncia brasileira: ou como o pas se deixa manipular pela elite. So Paulo: LeYa, 2015. p.88).
[19] Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2016/02/1741320-presuncaode-inocencia.shtml, acesso em 21 de Fevereiro de 2016.
[20] Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/colunas/oscarvilhenavieira/2016/02/1741320-presuncaode-inocencia.shtml, acesso em 21 de Fevereiro de 2016.
[21] Disponvel em: http://jota.uol.com.br/execucao-provisoria-da-pena-confirmada-pela-segunda-instanciauma-causa-para-a-corte-interamericana-de-direitos-humanos, acesso em 21 de Fevereiro de 2016.
[22]. Cf. JACOBSON, Artur J. e SCHLINK, Bernhard. Weimar: A Jurisprudence of crisis. Berkeley: University of
Califrnia, 2000, p. 46; pp. 54-57. E PEDRON, Flavio Quinaud. Mutao constitucional na crise do positivismo
jurdico. Belo Horizonte: Arraes editores, 2012.
[23] JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la constituicin. Trad. Christian Frster. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1991.
[24] PEDRON, Flavio Quinaud. Mutao constitucional na crise do positivismo jurdico. Belo Horizonte: Arraes
editores, 2012, p. 101.
[25] DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin. Traduo de Pablo Lucas Verd e Cristian Frster. Bilbao:
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998.
[26] PEDRON, Flavio Quinaud. Mutao constitucional na crise do positivismo jurdico. Belo Horizonte: Arraes
editores, 2012, p. 119-120.
[27] STRECK, Lenio; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; CATTONI, Marcelo. A nova perspectiva do STF
sobre controle difuso. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2007-ago-03/perspectiva_stf_controle_difuso.
Citamos todo o trecho: No se pode deixar de frisar, destarte, que a mutao constitucional apresenta um
grave problema hermenutico, no mnimo, assim como tambm de legitimidade da jurisdio
constitucional. Com efeito, a tese da mutao constitucional compreendida mais uma vez como soluo
para um suposto hiato entre texto constitucional e a realidade social, a exigir uma jurisprudncia
corretiva, tal como aquela a que falava Bllow, em fins do sculo XIX (veja-se, pois, o contexto histrico):
uma jurisprudncia corretiva desenvolvida por juzes ticos, criadores do Direito (Gesetz und Richteramt,
Leipzig, 1885) e atualizadores da constituio e dos supostos envelhecimentos e imperfeies
constitucionais; ou seja, mutaes constitucionais so reformas informais e mudanas constitucionais
empreendidas por uma suposta interpretao evolutiva. Essa tese foi formulada pela primeira vez em fins
do sculo XIX e incios do sculo XX por autores como Laband (Wandlungen der deutschen Reichsverfassung,
Dresden, 1895) e Jellinek (Verfassungsnderung und Verfassungswandlung, Berlim, 1906), e mereceu mais
tarde conhecidos desenvolvimentos por Hs-Dau-Lin (Die Verfassungswandlung, Leipzig, 1932). Como bem

afirmam os professores Artur J. Jacobson (New York) e Bernhard Schlink (Berlim), em sua obra Weimar: A
Jurisprudence of crisis (Berkeley: University of Califrnia, 2000, p. 45-46), o dualismo metodolgico
positivismo legalista-positivismo sociolgico que perpassa toda a obra de Jellinek Verfassungsnderung und
Verfassungswandlung (Berlim, Hring, 1906) e que serve de base para a tese da mutao constitucional
(Verfassungswandlung), impediu o jurista alemo de lidar normativamente com o reconhecimento daquelas
que seriam as influncias das realidades sociais no Direito. A mutao constitucional assim tida como
fenmeno emprico e no resolvido normativamente: Jellinek no apresenta um substituto para o
positivismo legalista, mas apenas tenta suplement-lo com uma anlise emprica ou descritiva dos
processos poltico-sociais. Na verdade, o conceito de mutao constitucional mostra apenas a incapacidade
do positivismo legalista da velha Staatsrechtslehre do Reich alemo de 1870 em lidar construtivamente com
a profundidade de sua prpria crise paradigmtica. E no nos parece que esse fenmeno possui similaridade
no Brasil. E mesmo em Hs-Dau-Lin (referido pelo ministro Eros Grau) e sua classificao quadripartite do
fenmeno da mutao constitucional no leva em conta aquilo que central para o ps-segunda guerra e
em especial para a construo do Estado Democrtico de Direito na atualidade: o carter principiolgico do
direito e a exigncia de integridade que este direito democrtico expe, muito embora, registre-se, Lin
tenha sido discpulo de Rudolf Smend, um dos primeiros a falar em princpios e espcie de fundador da
doutrina constitucional alem ps-segunda guerra.
[28] O que foi de fato levada a cabo na obra PEDRON, Flavio Quinaud. Mutao constitucional na crise do
positivismo jurdico. Belo Horizonte: Arraes editores, 2012, p. 52.
[29] DWORKIN, Ronald. Imprio do Direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 edio. So Paulo: Editora
Martins Fontes, 2007.
[30] PEDRON, Flavio Quinaud. Mutao constitucional na crise do positivismo jurdico. Belo Horizonte: Arraes
editores, 2012.
[31] DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin. Traduo de Pablo Lucas Verd e Cristian Frster. Bilbao:
Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1998.
[32] Por isso o desacerto na defesa de mutao tal qual pretendida por Gilmar Mendes quando votou na
Reclamao n. 4335: ao fim e ao cabo, era o STF ou, mais precisamente, o Min. Gilmar quem pretendia
que teria havido uma mudana na Constituio, implicando em uma revogao tcita de dispositivo
constitucional. Mesmo dentro da teoria da mutao constitucional a tese no se sustentava porque, no caso,
no se encontrava qualquer indcio fora da vontade expressa pelo Ministro em seu voto de que tivesse
surgido uma expectativa generalizada sobre a questo. Cf. STRECK, Lenio; LIMA, Martonio MontAlverne
Barreto; CATTONI, Marcelo. A nova perspectiva do STF sobre controle difuso. Consultor Jurdico, 03.08.2007.
Disponvel em http://www.conjur.com.br/2007-ago-03/perspectiva_stf_controle_difuso.
[33] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002. [Direito e Justia].

[34] STRECK, Lenio; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. A nova
perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da
legitimidade da jurisdio constitucional. Revista Argumenta, n. 7, ano 2007, p. 45-68.
[35] STRECK, Lenio; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto. A nova
perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da
legitimidade da jurisdio constitucional. Revista Argumenta, n. 7, ano 2007, p. 45-68.
[36] Disponvel em: http://jota.uol.com.br/execucao-provisoria-da-pena-confirmada-pela-segunda-instanciauma-causa-para-a-corte-interamericana-de-direitos-humanos, acesso em 21 de Fevereiro de 2016.
[37] Mais uma vez, cabe conferir o modo com que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
interpreta o Pacto de San Jos quanto ao direito de presuno de inocncia, frente a toda espcie de prises
preventivas (ou seja, de todo o perodo de privao de liberdade de uma pessoa suspeita de haver
cometido um delito, ordenado por uma autoridade judicial e anterior ao trnsito em julgado da sentena).
Relatrio

sobre

uso

das

prises

preventivas

nas

Amricas,

disponvel

em

www.oas.org/pt/cidh/ppl/pdfs/Relatorio-PP-2013-pt.pdf. Texto integral em espanhol, disponvel em


http://www.oas.org/es/cidh/ppl/informes/pdfs/informe-pp-2013-es.pdf.
[38] Para uma crtica certeira ideia de Estado de coisas inconstitucional, ver STRECK, Lenio. Estado de
coisas inconstitucional uma nova forma de ativismo. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2015-out24/observatorio-constitucional-estado-coisas-inconstitucional-forma-ativismo.
[39] Cabe reconhecer que Ribas e ReSende, ao final de seu texto, referem-se, contudo, a esse problema. Cf.
http://jota.uol.com.br/execucao-provisoria-da-pena-confirmada-pela-segunda-instancia-uma-causa-para-acorte-interamericana-de-direitos-humanos
[40] A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou
coibindo outros direitos inerentes ao povo.
[41]

SANTOS,

Boaventura

de

Sousa.

contrarrevoluo

jurdica.

Disponvel

em:

<http://www.uc.pt/iii/novidades/CES-boaventura-contrarevolucao12-09>.

.
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia Doutor e Mestre em Direito pela UFMG,
Professor da UFOP e da IBMEC.
.
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Diogo Bacha e Silva Mestre em Constitucionalismo e Democracia pela FDSM,
Professor da Faculdade de So Loureno, Advogado.
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Flvio Quinaud Pedron Mestre e Doutor em Direito pela UFMG. Professor da PUCMinas, IBMEC e Faculdade de Guanambi (Mestrado). Advogado.
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Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Doutor em Direito e Professor associado da
Faculdade de Direito da UFMG.
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