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Nº 981 ROSARIO 16 DE ABRIL DE 2010

Y VISTOS: los presentes caratulados: B., SUSANA H. C/ S.,

EDGARDO S. S/ AUMENTO CUOTA ALIMENTARIA EXTE Nº 2233/08;

De los que resulta: Que Ademar Pedro Bianchini abogado de

SUSANA B. incoa aumento de cuota alimentaria contra EDGARDO S. y respecto de los hijos

menores DE Y MT. Manifiesta que dentro de los autos B., SUSANA H. C/ S., EDGARDO S. S/

ALIMENTOS EXTE Nº 2586/06 se pacto una cuota de $800 mensuales hace más de un año y siete

meses y hoy resulta insuficiente por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y el aumento del

costo de vida. Dice que los niños asisten al Jardín y por el cual la actora abona $250 por ambos.

Refiere que su mandante es quien ejerce la tenencia y que se había acordado que el demandado

retiraba a los niños lunes, miércoles y viernes trayéndolos cenado para luego modificarse en dos

ocasiones a solicitud del mismo reduciéndose a una vez por semana y sin cenar como máximo dos

horas sin almorzar, merendar o cenar con el padre quien tampoco se ocupa de la recreación o salud.

Aclara que la actora es abogada, ejerce su profesión para subvenir las necesidades de los menores,

mellizos de tres años, y por tratarse de esa edad cada vez que los lleva de paseo debe hacerse

acompañar de una niñera a fin de cuidarlos correctamente. El demandado trabaja como ingeniero de la

construcción en la empresa “XXX.” de Fray Luis Beltrán. Pretende que la cuota se eleve a $1.300 más

el 30% de los haberes que percibe más asignaciones familiares. Ofrece prueba informativa,

instrumental y documental, (fs. 2/4).

Brindado el trámite pertinente (fs.5) Marcelo Rodolfo Cozodoy

abogado de EDGARDO S. rechaza el aumento pretendido por verse su mandante imposibilitado de

sufragar el monto peticionado por la actora. Niega que no quiera ocuparse de sus hijos sino que los ve

cuando la madre le permite tener contacto que además siempre tuvo una actitud de impedir el diálogo.

Niega que no almuerce, meriende o cene con los niños y que trabaje en relación de dependencia pues

ha sido despedido de la empresa citada por la actora. Sostiene que acuerda con la madre ver a los niños

una vez por semana fundado en que trabaja en la ciudad de Santa Fe y que antes de tomar contacto

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con los hijos llamaba para asegurarse de que sus hijos estén preparados pero todo el esfuerzo se

desmoronaba ante la intolerancia, descortesía y maltrato a que siempre está expuesto por la actora y

usaba ello para ponerlo en situaciones ridículas y forzarlo a generar una discusión y en reiteradas

oportunidades que los chicos estaban resfriados y por el clima no podían salir. Agrega que como

consecuencia de una catarata de llamadas que la actora realizó en varias oportunidades encontrándose

en horario de trabajo fue recriminado por sus superiores, motivando la rescisión de su contrato el 30

de julio de 2008. Afirma que la actora vive en la casa de su madre no paga canon tiene pocos gastos ya

que conviven otras personas mayores. Ofrece prueba confesional, documental e informativa. Pide el

rechazo de la demanda con costas (fs. 13/16),

Ademar Pedro Bianchini abogado de SUSANA B. ofrece

prueba sobre hechos nuevos aducidos por el demandado y dice que su mandante se encuentra a entera

disposición de sus hijos, acompaña cuatro informes de atención médica de urgencias para desvirtuar lo

argumentado en el sentido que los menores son negados por encontrarse “resfriados y que por el

clima no podían salir”. Sostiene que el argumento del demandado que su mandante fue responsable

del despido deberá ser objeto de prueba. Ofrece documental, informativa e instrumental. Pide

imposición de costas (fs.19/20).

Por auto Nº 12.308/08 se designa audiencia de vista de causa

(fs.41) agrega la prueba (fs. 48/105) las partes acuerdan mantener la cuota alimentaria hasta julio de

2009, desde agosto $1.000 y excepcionalmente octubre, diciembre del mismo año y febrero de 2010 en

$1.300. Además el progenitor se compromete, a retirar a los niños los sábados y domingos desde las

10.00 hs. y reintegrarlos cenados el mismo día, fin de semana por medio (fs.106). Ademar Pedro

Bianchini abogado de SUSANA B. denuncia el incumplimiento y dice que solo cumplió tres días luego

del acuerdo. Agrega que lleva incumplido cuatro regímenes de visitas y por tanto es notorio que S. no

tiene interés en crear un vínculo con sus hijos de cuatro años de edad. Reitera que estos

incumplimientos se han traducido en que su parte tiene que realizar mayores gastos económicos pues

los niños tenían que estar con el padre “hasta que arreglara el techo de su casa”, lo que incluye ocho

almuerzos, cuatro meriendas y ocho cenas al mes que debe pagar la actora con más los gastos de

esparcimiento, recreación, traslados de los niños, niñera para que le ayude a cuidarlos en lugares

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públicos como cine, peloteros, parques, plazas, gastos que al fijarse en $1.000 se consideró que serían

efectuados por el padre. Por ello solicita se incluya en los alimentos pactados $600 en forma

retroactiva al momento del acuerdo, por los gastos que realiza la actora derivados del incumplimiento

de las visitas acordadas. Solicita imposición de costas. (fs.107/108)

Marcelo Rodolfo Cozodoy abogado de EDGARDO S. manifiesta que

no ha podido obtener respuesta para someter la causa a mediación atento a que su cliente no se

encuentra en el país desde hace bastante tiempo, lo que no impide el cumplimiento de la cuota

alimentaria (fs. 130). Estela Marelli acompaña poder general como nuevo letrado del demandado (fs.

136/139) Ademar Pedro Bianchini abogado de SUSANA B. dice que desde el responde de la

incidencia hasta la audiencia del 4 de marzo los apoderados del demandado esgrimen que hallándose el

demandado en EEUU resulta de imposible cumplimiento el régimen de visita y si bien no cuestiona el

derecho de S. de buscar un porvenir más promisorio las visitas acordada ponían deberes y

responsabilidades en cabeza del padre también de contenido económico que desde el 14 de marzo de

2009 soporta la actora por tanto reitera el aumento de la cuota mientras el padre de los niños continúe

en EEUU o bien no cumpla el régimen acordado, retroactivo al 13 de marzo de 2009 o al 12 de agosto

del mismo año, fecha en que efectuó el reclamo (fs. 168), dictamina la Defensora General (fs.170 ),

por lo que se encuentran los presentes en estado de resolver;

Y CONSIDERANDO: Que se trata de un incidente de

aumento de cuota alimentaria peticionada por la progenitora con respecto a sus dos hijos de 4 años,

cuya guarda ejerce. El fundamento del reclamo es el transcurso del tiempo, la depreciación del signo

monetario y el incumplimiento del demandado en relación al régimen de contacto paterno filial

acordado, que hace incurrir en más gastos a la actora.

Que la progenitora se encuentra legitimado para iniciar los

presentes conforme documental obrante en los caratulados B:, SUSANA H. C/ S., EDGARDO S. S/

ALIMENTOS EXTE Nº 2586/06 donde consta el nacimiento de los hijos mellizos y el

reconocimiento efectuado por el progenitor(fs. 2 y 3).

Que en relación a las pruebas de autos se tiene

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1.- De acuerdo al oficio contestado por el Presidente de la

Fundación Faculta Regional Santa Fe, al demandado se le rescindió un contrato de locaciòn de

servicios el 30 de agosto de 2008 (fs. 49)

2.-. El oficio contestado por la empleadora del demandante

refiere que éste trabajó en relación de dependencia desde 1 de noviembre de 2008 hasta el 7 de enero

de 2008 –debe entenderse 2009 de acuerdo a las constancias de los sueldos alcanzados - fs. 73 a 76- y

por lo cual percibió $5.000, $1.418,13 y una bonificación especial de $3.980.-

3.- El demandado también revistó como docente según la copia

de los recibos de haberes percibidos desde abril de 2008 (fs 58 a 69)

4.- De acuerdo al oficio contestado por AFIP el demandado se

encuentra dado de baja en calidad de autónomo monotributo en febrero de 2008 (fs. 79/98).

5.- Al celebrarse audiencia de vista de causa las partes

convienen mantener la cuota alimentaria suministrada a los niños según resolución Nº 5482/07

obrante en los caratulados B., SUSANA H. C/ S., EDGARDO S. S/ ALIMENTOS EXTE Nº

2586/06 –fs. 101- hasta julio de 2009 y desde agosto el progenitor aumentaría a $1.000 mensuales,

excepcionalmente octubre y diciembre del mismo año y febrero de 2010 en $1.300. Además el padre

se compromete, a retirar a los niños los sábados y domingos desde las 10.00 hs. y reintegrarlos

cenados el mismo día, fin de semana por medio, hasta tanto “logre reparar el techo del domicilio

donde vive” (fs.106).

A pesar del acuerdo ut supra citado, el demandado incumple

el adecuado contacto paterno filial conforme el compromiso asumido en reiteración a su conducta

anterior, -ver constancias de fs. 111 a 115-, lo cual genera el aumento alimentario reclamado por la

madre, en compensación por los mayores gastos que debe asumir los días en que los niños almorzaba,

merendaban y cenaban con el padre –fs.107/108-

Que al contestar el traslado su apoderado manifiesta que el

demandado no se encuentra en el país, -agosto de 2009 escrito de fs. 118-119- hecho que se corrobora

con el poder general para pleitos otorgado por el accionado a una nueva letrada, el cual se encuentra

realizado en Miami, Florida, EEUU, el 2 de septiembre de 2009 –fs. 136-139.

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Es decir el compromiso del padre en tomar contacto, estar con

sus hijos y compartir parte de su tiempo con los mismos es de marzo de 2009 y en agosto el mismo

año, sin aviso previo a la madre ni comunicación al Tribunal ya no se encontraba en el país, con lo cual

aquél pacto se torna de imposible cumplimiento.

Que para modificar la mesada deben cambiar las circunstancias

que se tuvieron en mira en oportunidad de fijarla. Es decir deben existir hechos concretos y

determinantes de un cambio sustancial que hayan experimentados las partes y que torne viable su

pretensión. (CCC. ROSARIO, SALA 4A. INTEG. AGOSTO, 6-2002. Z.9-4-2003).

El aporte dinerario necesario para el mantenimiento del

hijo menor debe pesar principalmente sobre el progenitor no conviviente, en tanto que el

otro cumple en buena medida la obligación emanada de los arts. 265, 267, 271 y 272 del

Cód. Civil simplemente con el cuidado personal puesto en la alimentación, vestido, vivienda

y educación del niño, con mayor razón si -como en el caso- aquél por motivos personales ha

abdicado voluntariamente sobre sus deberes y obligaciones parentales y es la madre quien

asume además de los rubros indicados la obligación alimentaria mayoritaria.

Los deberes –en el caso especifico la obligación de tomar

contacto con sus hijos- que la patria potestad impone no desaparecen por el traslado del progenitor al

extranjero o porque éste no asuma la parentalidad, ya que las necesidades de sus hijos también se han

modificado con el tiempo y se incrementan con la mayor edad, la obligatoriedad de su escolarización,

sus deseos, sus expectativas y todo ello se frustra con la ausencia injustificada en la vida de sus dos

hijos de casi cinco años de edad.

Si bien la dedicación y responsabilidad debería ser

igualitaria respecto de la crianza, educación y manutención de ambos niños en cuanto a los

roles de su madre y de su padre, cuando existe una apoyo full time de la primera y un

desapego total por parte del segundo, al ser prácticamente imposible imponer aquello

jurídicamente, esta falta tiene que compensarse con una mesada acorde que al menos supla el

aludido desentendimiento y “recompense” mìnimamente a su guardadora por las

responsabilidades casi totales que tiene en relación a los niños.

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No es que se quiera poner un valladar en la realización de las

mejores expectativas de trabajo y vida que pueda tener una persona adulta en el extranjero, sino que

frente a esa decisión, es incontestable que el padre no puede estar asiduamente y en forma presencial

en la vida de sus hijos, sin tampoco haber previsto otro alternativa de adecuada comunicación con los

mismos; por ello frente a esa decisión adulta debe considerarse de mayor jerarquía la realización plena

de los derechos de ambos niños, conforme el mandato supralegal del art. 3 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, derecho específicamente incorporado en los arts. 9 y 10 del texto citado,

incorporado por el art. 75 inc. 22 a la Constitución Nacional. Por otra parte no ha demostrado los

obstáculos que la madre realizaba para impedir el adecuado contacto paterno filial cuando el padre

residía en el país.

Bajo ese entendimiento debe garantizarse la responsabilidad

asumida para la supervivencia y normal desarrollo de los hijos menores y en caso de quebrantamiento,

sumado al alejamiento del progenitor debe convertirse el derecho mentado en exigencia concreta

como obligación hacia el incumplidor. El único límite que reconoce el derecho de los hijos a mantener

adecuado contacto con ambos padres está puesto en su propio beneficio (“El derecho de los hijos a

una plena relación con ambos padres”. Marta Polakiewicz. En LOS DERECHOS DEL NIÑO EN

LA FAMILIA. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1998 pag. 165 y ss.)

Durante el tiempo en que el padre no conviviente transcurre

con sus hijos menores, es ése padre quien debe satisfacer plenamente el cuidado, educación y

alimentación de los niños a fin de preservar la máxima aspiración legal de que ambos progenitores

tomen decisiones expresa o tácitamente en todas las cuestiones atinentes a la vida de sus hijos.

Más allá de la cantidad de consecuencias indeseables producidas

por una carencia absoluta del rol paterno responsable o deficientemente ejercido, en el terreno fàctico,

si el progenitor no cumple con su deber, su falencia debe ser satisfecha por quienes no están obligados

en la medida en que el deudor incumpliente lo estaba (“¿El huevo o la gallina? Lidia N. Makianich de

Basset en LA FAMILIA EN EL NUEVO DERECHO. Aída Kemelmajer de Carlucci, Directora.

Marisa Herrera, Coordinadora. T. II., Rubinzal Culzoni, S. Fe, 2009, pags. 295 y ss.)

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Que en ese entendimiento, con el fundamento, además de lo

escrito, de la reciprocidad y tomándose como base que la madre debe solventar ocho almuerzos,

ocho cenas y cuatro meriendas al mes con otros gastos que pueden surgir en esos días que el

progenitor incumple con su compromiso con los dos niños, además de la mesada pactada, deberá

abonar en carácter de alimentos adicionales QUINIENTOS OCHENTA PESOS mensuales, los

cuales regirán desde agosto de 2009, -fecha del reclamo- A los fines pertinentes se practicará planilla

desde dicho mes hasta marzo de 2010, los cuales, una vez aprobada deberán ser pagados en cinco

cuotas mensuales, consecutivas e iguales. Sin perjuicio de instar al progenitor a reanudar el contacto

con sus hijos menores, derecho-deber insoslayable en la vida de todos los niños

Las costas de esta incidencia deben ser soportadas por el demandado

-art. 251 CPCSF-,

Que, de acuerdo a lo expuesto, dictamen favorable de la Sra. Defensora

General, arts. 265, 270, 274, 375 y concs. Del Código Civil, art. 531 del Código Procesal Civil y

Comercial de Santa Fe y 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

RESUELVO: Admitir la pretensión y en consecuencia: 1.- fijar en

carácter de alimentos adicionales a cargo de EDGARDO S. y respecto de sus hijos menores DE Y

MT, con demás datos de identidad además de la mesada pactada, QUINIENTOS OCHENTA

PESOS mensuales, los cuales regirán desde agosto de 2009; 2.- Ordenar se practique planilla desde

agosto de 2009 hasta marzo de 2010, la que, una vez aprobada deberán ser pagados en cinco cuotas

mensuales, consecutivas e iguales; 3.- Imponer las costas al demandado; 4.- Instar al Sr. EDGARDO

S. a reanudar la adecuada comunicación con sus hijos menores; 5.- Regular los honorarios

profesionales al Dr. Ademar Pedro Bianchini en MIL DOSCIENTOS PESOS $1.200) equivalente a

5,82 JUS y a los Dres. Marcelo Rodolfo Cozodoy y Estela Marelli en MIL DOSCIENTOS PESOS

$1.200) equivalente a 5,82 JUS en proporción de ley; 6.- Los honorarios regulados deberán ser

cancelados dentro de los treinta días contados a partir de la fecha en que quede firme el presente,

estableciéndose a los fines previsto en el art. 32 de la ley 6767 modificado por ley 12.851, que desde

dicha fecha y en caso de falta de pago se aplicará un interés moratorio calculado sobre la base de la

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tasa activa sumada para operaciones de descuento de documentos que rija en el Banco de Santa Fe.

Notifíquese a Caja Forense. Insértese y hágase saber