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Le consentement

Il existe des hypothèses où l’accord de volonté n’est pas valable et ne sera donc pas obligatoire : un accord de volonté, pour être un contrat liant les parties, doit réunir certaines conditions essentielles de validité. Autrement, il s’agit d’un contrat vicié, qui peut être invalidé : il pourra être annulé. Il est juridiquement anéanti. L’article 1108 invoque les quatre conditions au contrat : le consentement, la capacité, l’objet et la cause. L’article 414-1 dispose que pour faire un acte valable il faut être sain d’esprit.

Paragraphe préliminaire : définition et enjeux

Le consentement est une manifestation de volonté, l’expression d’une décision. Il y a nécessairement une exigence d’intégrité et de qualité du consentement : certaines expressions de volonté, parce qu’elles ne reflètent pas la volonté véritable de leur auteur, devront être écartées. Il y a donc une dissociation entre la volonté interne et la volonté déclarée. La tendance française est de privilégier la volonté interne tandis qu’en droit allemand on privilégie la volonté déclarée. L’autonomie de volonté invite le droit français à privilégier la volonté interne : c’est pourquoi notre système juridique réserve la possibilité d’invalider certaines manifestations de volontés qui ne sont pas fidèles à la volonté interne. La volonté de la personne a pu être trompée ou contrainte. Il y a cependant un impératif de sécurité des transactions : lorsqu’on se lance dans la protection d’une volonté interne, il faut aussi avoir égard aux intérêts de l’autre.

La protection du consentement est orientée en deux sens : elle se fait en amont dans une visée préventive et en aval dans une visée curative. Historiquement, la protection du consentement est uniquement curative : ce n’est que récemment que le législateur a ajouté la protection préventive, car la première ne suffisait plus à raison de l’explosion des échanges qui exposent au risque de donner son consentement de façon inconsidérée. On a alors mis en place tout un système préventif, pour empêcher ou ralentir la conclusion du contrat (ex : délai de réflexion, délai de rétractation).

I/ Mesures curatives : la théorie des vices du contrat

L’article 1109 du Code Civil dispose que « il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol ».

A/ L’erreur

Les articles 1110 et suivants et suivants du Code Civil régissent l’erreur. L’article 1110 dispose que « l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance même de la chose qui en est objet ».

1) Définition

L’erreur consiste à croire vrai ce qui faux ou croire faux ce qui est vrai. Commettre une erreur c’est se tromper sur l’un des éléments constitutifs du contrat, sur l’objet d’une prestation, sur la personne de son co-contractant, sur l’opération économique qui est réalisée, sur les règles de droit applicables. L’erreur est une fausse représentation de la réalité qui conduit son auteur (l’errans) à donner son consentement au contrat dans la croyance de sa parfaite conformité à l’idée qu’il s’en fait. Il y a une méprise parce que dans la réalité, le contrat n’est pas tel qu’il le croit (ex :

terrain non constructible). On considère l’erreur pour elle-même : l’erreur n’a pas été provoquée par autrui, auquel cas il s’agit de dol. Il s’agit de l’erreur spontanée.

Certaines erreurs sont indifférentes tandis que d’autres sont causes de nullité : pour qu’elle soit cause de nullité, la méprise doit répondre à quatre conditions.

- Fausse représentation de la réalité qui a déterminé le consentement de l’errans (caractère déterminant de l’erreur) - Fausse représentation qui constitue une méprise excusable (caractère excusable de l’erreur)

- Fausse représentation qui a pour objet un élément dont le co-contractant de

l’errans ne pouvait pas ignorer le caractère déterminant (erreur dite commune)

- Fausse représentation qui n’a pas porté sur la valeur d’une prestation (absence

d’erreur sur la valeur)

2) Conditions d’admission de l’erreur cause de nullité

a) Le caractère déterminant : une erreur sur une qualité

substantielle

La fausse représentation doit avoir déterminé le consentement de l’errans : le caractère doit avoir porté sur un élément qui a poussé l’errans à donner son consentement.

- Définitions : le Code Civil parle d’erreur sur la substance mais aujourd’hui il faut comprendre erreur sur une qualité substantielle. Au début, on pensait que l’erreur ne pouvait porter que pour les hypothèses de fausse appréciation de la consistance matérielle de l’objet de la prestation (ex : matériau de l’objet). Assez rapidement, on s’est vite prononcé en faveur d’une interprétation plus extensive : on considère aujourd’hui qu’il s’agit de toutes les qualités essentielles que l’on prête à une prestation (ex : auteur d’une peinture, constructibilité d’un terrain). La qualité substantielle est une qualité cruciale, décisive que l’errans prêtait à l’objet et qu’il l’a poussé à conclure le contrat. Il s’agit de l’erreur à défaut de laquelle le contrat n’aurait pas été conclu. Il existe cependant un arrêt de 2007 (document 3, fiche 2) qui ne tient compte que de la seule erreur sans qu’elle soit déterminante du consentement. L’on peut cependant considérer que cette décision n’est particulière que du fait du domaine de l’arrêt, la vente d’objets d’art, qui est très règlementé : peut-être que la Cour de Cassation, seulement dans le domaine de l’objet d’art, veut que dès qu’il y a une erreur elle soit déterminante. Ce serait poser une présomption de caractère déterminant d’authenticité absolue de l’œuvre.

- Modalités d’appréciation : Le caractère déterminant de l’erreur est-il in concreto ou in

abstracto ? Dans le premier cas, il s’agit de rechercher pour l’individu considéré si, dans sa psychologie personnelle, l’élément en question a été ou non déterminant de son consentement. Dans le second, on raisonne quant à un individu-type, on identifie dans l’opinion commune les qualités essentielles d’un objet. En conformité avec la théorie de l’autonomie de la volonté, on utilise une appréciation in concreto : dans chaque cas, les juges recherchent si, pour la personne déterminée, si l’erreur a été déterminante du consentement. Cependant, se pose le problème de la preuve : c’est à l’errans de prouver que l’erreur était déterminante du consentement. Les juges eux-mêmes, quand ils apprécient si la preuve ou non est réunie, se montrent plus ou moins exigeants selon que l’évènement sera plus ou moins original : plus la qualité est répandue dans l’opinion commune, moins la charge probatoire sera élevée. L’erreur doit aussi être commune.

- Cas originaux : on raisonne généralement sur une erreur de la prestation de l’autre mais

l’erreur pourrait éventuellement porter sur sa propre prestation : la jurisprudence considère que l’on peut admettre la nullité du contrat sur l’erreur de sa propre prestation. Lorsque l’erreur porte sur sa propre prestation, les juges auront peut-être plus facilement tendance à penser que l’erreur est inexcusable. C’est le cas de l’affaire Poussin (1978, 2003) : le vendeur d’un Poussin s’est trompé sur la paternité de l’œuvre. Dans les deux affaires, le caractère déterminant est le défaut d’authenticité. Dans la première affaire, au jour du procès, on n’avait aucune certitude définitive sur l’auteur du tableau et, par conséquent, l’arrêt d’appel avait considéré que l’on ne pouvait être certain du caractère déterminant du fait de la non authentification. Le pourvoi s’est fait sur le fait que la venderesse avait la certitude qu’il ne s’agissait pas d’un Poussin alors que au moment du procès la possibilité était émise. S’en suit l’affaire du Verrou de Fragonard : au moment même de la vente, il existe un doute sur la paternité de l’œuvre. Le tableau fut ensuite expertisé et reconnu comme l’œuvre de Fragonard : les juges ne donnent pas raison au vendeur, considérant qu’avait été conclu un contrat aléatoire. L’aléa vient chasser l’erreur. Dans un autre arrêt (document 5, fiche 2), le doute se fait sur deux auteurs, s’agissant d’un portrait de Monet peint par un autre peintre Z. Le vendeur et l’acheteur se mettent d’accord pour diminuer le prix du fait de la non authenticité de l’auteur de l’œuvre. Cependant, on apprend plus tard qu’il s’agit d’un autoportrait de Monet : le vendeur est débouté de la demande en nullité par la cour d’appel du fait que lors de la transaction avait été accepté un aléa sur l’auteur de l’œuvre. La Cour de Cassation casse l’arrêt au motif que la réduction du prix manifestait la pensée des deux parties qu’il s’agissait d’un peintre moins reconnu que Z. Ici il s’agit d’un défaut de base légale : les juges n’ont pas pris la peine de vérifier que toutes les conditions d’application de la règle étaient réunies. Le juge de renvoi doit donc vérifier que la diminution de prix excluait la possibilité d’un auteur moins important.

- La date d’appréciation de l’erreur : l’erreur s’apprécie à la de conclusion du contrat. Dans la première affaire Poussin, sans remettre en cause la date d’appréciation de la date, on précise que, pour mesurer s’il existe un décalage entre la réalité et la représentation intellectuelle de l’errans, on peut prendre en compte des informations sur cette réalité qui sont postérieure à la conclusion du contrat. La cour d’appel avait fait une confusion entre l’évolution de la réalité, qui ne doit pas être prise en compte, et la modification des informations sur une réalité qui n’a jamais changé.

b) Le caractère commun de l’erreur

Il s’agit d’une condition cruciale mais imprécise : l’erreur ne peut porter que sur une qualité dont le contractant de l’errans ne pouvait légitimement ignorer le caractère substantiel. L’élément doit être entré dans le champ contractuel, l’erreur doit avoir porté sur une qualité convenue entre les parties. Cela permet de ne pas autoriser les erreurs sur des caractères fantaisistes. Le co-contractant doit se douter qu’il s’agit d’une qualité importante pour l’errans. On exige tout de même pas un accord expresse des parties sur la qualité considérée :

un accord tacite sur le caractère substantiel suffit. Il doit être raisonnable du point de vue d’un tiers que cette qualité soit considérée comme substantielle. On admet cependant jamais le caractère commun de l’erreur en présence d’une qualité totalement atypique, d’un élément substantiel très original, dont le co-contractant de l’errans n’avait aucun moyen d’avoir connaissance. Tout dépend du contexte, de l’originalité plus ou moins marquée de la qualité invoquée.

c) Le caractère excusable de l’erreur

Dans le souci de protection de la sécurité des transactions, le système juridique ne permet par à l’errans de se prévaloir de sa négligence ou de son imprudence lorsque son erreur aurait pu être facilement déjouée, s’il avait été plus diligent. Les juges disposent d’un nouveau filtre pour bloquer certaines erreurs qui sont en réalité le fruit d’une faute de l’errans. On ne prononce jamais une nullité pour une erreur inexcusable. L’erreur excusable s’apprécie in concreto. Lorsque l’erreur inexcusable ne doit pas avoir été provoquée par un dol et cela ne doit pas être erreur-obstacle.

3) Les erreurs indifférentes

Les erreurs indifférentes sont au nombre de trois.

- L’erreur inexcusable : voir SUPRA

- L’erreur sur les motifs : il s’agit d’une considération extérieure à l’objet du contrat qui

demeure purement personnelle à l’errans. C’est une donnée de fait qu’il a pris en considération, qui a certainement été déterminante de son consentement mais qui est restée une considération propre à l’errans et ne peut donc pas être opposée à son co-contractant (ex :

achat d’un bien immobilier pour une mutation qui se trouve annulée). On peut toujours se mettre d’accord pour que le motif soit intégré à la dimension contractuelle grâce au mécanisme de la condition (arrêt 13/01/2001).

- L’erreur sur la valeur : l’un des deux contractants a mal évalué la valeur économique de

l’objet de la contre-prestation. Le droit français ne reconnaît pas la lésion : il n’annule pas les contrats qui ne sont pas équilibrés. Cela ne veut pas dire que l’on ne peut pas obtenir la nullité de la vente lorsque effectivement on a commis une erreur sur la valeur mais qui n’est que la conséquence de l’erreur sur l’objet de la contre-prestation.

4) Typologie des erreurs

a) L’erreur-obstacle

L’erreur-obstacle porte sur la nature même du contrat, comme opération économique

réalisée par les parties (ex : le vendeur pense vendre tandis que l’autre pense louer), ou sur

l’identité

Francs/Euros). L’erreur-obstacle est un malentendu fondamental sur les prestations. L’erreur est telle que les volontés n’ont même pas pu se rencontrer : cela n’est même pas un vice du

consentement mais une absence de consentement. L’erreur-obstacle est alors une nullité absolue. Les juges considèrent que en présence d’une erreur-obstacle le fait qu’elle soit inexcusable n’empêche pas d’obtenir la nullité car le contrat n’a même pas pu se former. Cependant, la frontière entre le vice du consentement et l’absence de consentement est très mince.

question

de

la

prestation

objet

du

contrat

(ex :

erreur

sur

la

monnaie

en

b) L’erreur sur la personne

L’erreur sur la personne est définie à l’article 1110, alinéa 2 du Code Civil : il s’agit de l’erreur sur l’identité ou les qualités de la personne (ex : arbitre judiciaire non neutre). La seule difficulté est d’identifier les contrats dans lesquels il est légitime de prendre en compte la personnalité du co-contractant : c’est ce qu’on appelle les contrats intuitu personae.

B/ Le dol

Dans le langage juridique, la notion de dol renvoie à plusieurs choses : en général, le dol est toute déloyauté. Cependant, cela peut désigner une faute intentionnelle dans le cadre du contrat. Au stade de la formation du contrat, le dol désigne toute déloyauté décidé pour amener un cocontractant à donner son consentement : il s’agit de toute manoeuvre mensongère destinée à provoquer une erreur déterminante du consentement de l’autre partie. Le dol est en réalité une erreur provoquée. C’est justement parce qu’elle est provoquée que le système juridique a doté cette erreur d’un régime juridique particulier.

1) Les spécificités du régime

La spécificité du régime vient de la physionomie particulière du dol : le dol est à la fois un délit civil et un vice du consentement. L’erreur vient ici d’un comportement déloyal du cocontractant : dans ce cas, le cocontractant de l’errans ne mérite plus que l’on ménage ses intérêts. Tous les filtres posés pour la théorie générale de l’erreur n’ont pas lieu d’être. Le régime du dol se caractérise par deux différences.

a) Un élargissement du champ de la nullité

Le dol sur les motifs peut entraîner la nullité s’ils sont le fruit d’une manœuvre. L’erreur sur la valeur n’est pas non plus admise dans le régime général de l’erreur :

cependant, si une manœuvre a été faite pour tromper sur la valeur du bien, le dol peut

conduire à la nullité. Toutefois, l’erreur sur la valeur n’est pas cause de nullité si elle trouve sa source dans une forme particulière de dol qui est la réticence dolosive (voir INFRA). Le dol qui provoque une erreur inexcusable emporte nullité : le dol emporte toujours nullité excusable. Cette dernière spécificité a été cependant infirmée par un arrêt de la 3 ème chambre civile de la Cour de Cassation du 28 juin 2001.

b) L’allocation de dommages et intérêts

Classiquement, on explique que le dol se traduit par une dualité des sanctions : la nullité et des dommages et intérêts, représentants de la responsabilité délictuelle. Cependant, des dommages et intérêts peuvent toutefois attribués pour une erreur si elle a été le fruit d’une négligence par pure imprudence et non par malveillance. Elle est toutefois systématique lors d’un dol alors qu’exceptionnel dans l’erreur. La victime peut demander la nullité seule, la nullité et des dommages et intérêts ou les dommages et intérêts seuls. On considère là le dol juste sous son aspect civil : le cocontractant choisit de conserver le contrat. Le dol n’étant plus considéré comme le dol vice du contrat, il n’est plus sanctionné que comme une faute délictuelle (art. 1382) : toutes les conditions d’application du dol n’ont pas à être réunies, notamment l’exigence d’un caractère intentionnel (arrêt du 28 mai 2008 de la 1 ère chambre civile). Le dol sanctionné uniquement par des dommages et intérêts est désigné par la notion de dol-incident : il s’agit de la manœuvre déloyale qui a amené à contracter à des conditions différentes de celles auxquelles on aurait contracté si elle n’avait pas eu lieu mais pour autant le principe de la vente n’aurait pas été remis en cause.

2) Les conditions du dol

Le dol a une double dimension : c’est un délit civil et un vice du consentement. La nullité du contrat est possible en présence de toute déloyauté du cocontractant provocant une erreur déterminante. Le dol est soumis à quatre éléments : il faut un élément matériel, la manipulation, un élément intentionnel, un élément psychologique, c'est-à-dire que la manoeuvre a provoqué une erreur déterminante du consentement, et le dol ne peut venir que du cocontractant et non pas d'un tiers.

a) Les conditions relatives à l'aspect délictuel

- L’élément matériel du dol : le dol est caractérisé par des manœuvres, des mises en scènes, des mises en scènes manifestes (ex : maquillage des compteurs kilométriques des voitures). Il s’agit au départ du mensonge : on admet traditionnellement que les petits mensonges peuvent être tolérés (ex : vantardise classique du vendeur), c’est ce qu’on appelle le bonus dolus. Cependant, le Code de la Consommation a tellement voulu protéger le consommateur que le bonus dolus a une part de plus en plus incertaine. La réticence dolosive est la rétention d’information, de garder le silence sur une information sur une information que l’on sait déterminante pour son cocontractant. Dans ce cas, la jurisprudence a eu du mal à considérer que la simple rétention d’information pouvait être caractéristique d’un dol : d’abord le terme manœuvre s’y opposait, puis l’idée que chacun devait prendre en compte ses propres intérêts et rechercher les informations qu’il estimait nécessaires pour lui-même. Emptor debet esse curiosus : l’acheteur doit être curieux. Un arrêt de la 3 ème chambre civile de la Cour de Cassation du 2 octobre 1974 a pourtant permis la réticence dolosive : cependant, il y a un glissement possible de la réticence dolosive vers une

sorte d’obligation de loyauté très générale, qui s’incarne dans une obligation d’information. Le vendeur devait délivrer une information : d’une sanction du dol, on arrive à la création d’une obligation générale d’information au moment de la formation du contrat. En réalité, la réticence dolosive est le point de contact entre les mesures curatives et les mesures

préventives. L’obligation d’information peut alors se détacher du régime juridique du dol : on

a constaté une dérive jurisprudentielle sur le terrain sur l’obligation de contracter de bonne

foi. Dans certains arrêts, on a sanctionné la déloyauté pour elle-même en se détachant des autres conditions exigées pour le dol, laissant parfois de côté l’élément intentionnel et l’élément psychologique. La réticence peut provenir en effet de l’ignorance, d’une imprudence, etc. Il peut arriver également qu’on punisse alors même que le cocontractant aurait contracté même avec l’information (ex : engagement de la caution). Cependant un arrêt de la chambre commerciale de 2005 (doc. 12 de la plaquette 2) a rétabli la jurisprudence. La réticence dolosive pose également problème quant à la caractérisation d’un dol tenant au

défaut d’information : il existe des cas dans lesquels le fait de retenir une information n’est pas une déloyauté. L’arrêt Baldus (1 ère chambre civile, 3 mai 2000, doc. 15, plaquette 2) concerne une requête d’annulation pour dol sur la valeur consistant en une réticence : la Cour de Cassation

a refusé la cassation au motif qu’il n’existait aucune obligation d’information. Cependant, un deuxième arrêt du 15 novembre 2000 (doc. 16, plaquette 2) revient sur

cette position : la Cour de Cassation considère que l’acheteur qui connaissait la richesse du sol

a commis une réticence dolosive. La différence est avant tout que dans ce cas l’acheteur était

passé par un prête-nom et qu’il ne s’agissait pas d’une erreur sur la valeur mais d’une erreur sur la qualité essentielle du terrain en lui-même. Un arrêt du 21 février 2001 de la 3 ème chambre civile sur la cessation d’un hôtel établit que la réticence dolosive rend toujours l’erreur excusable. Un arrêt du 12 mai 2004 concernant des cessions de titres sociaux : la réticence dolosive est de nouveau reconnue tout comme dans un arrêt du 27 février 1996. ?????? Un arrêt de la 3 ème chambre civile du 17 janvier 2007 (doc. 18, plaquette 2) clôt le débat concerne une vente à un agent immobilier de la part de gens en état de faiblesse : ceux- ci plaident la réticence dolosive du fait qu’ils ont vendu à une valeur dérisoire. La Cour de Cassation estime que l’acquéreur n’est pas tenu à une obligation d’information au profit du vendeur, tout comme dans l’arrêt Baldus. On assoit alors la jurisprudence Baldus tout en précisant que même un professionnel n’a pas obligation d’information : le dol ne peut pas être caractérisé sur la valeur dans le cas d’une réticence dolosive. Le dos sur la valeur est admis sauf dans le cas d’une réticence d’information. Il s’agirait d’un contournement de la lésion. De plus, on estime que dans certains cas il peut y avoir une relation de confiance très forte (ex : relations entre dirigeants sociaux et associés). Enfin, l’obligation de renseigner et l’obligation de se renseigner se confrontent : il faut mesurer le comportement de chacun des cocontractants. Ainsi, l’information sur le prix relève d’abord sur le vendeur tandis que s’il s’agit d’une information plus difficile à obtenir, l’obligation revient plus à l’acheteur.

- L’élément intentionnel du dol : l’élément matériel doit s’accompagner de l’élément intentionnel, il faut donc s’assurer que la manœuvre est commise dans le but conscient et délibéré de tromper l’autre. L’élément intentionnel du dol est assez facile à mettre en œuvre sauf dans le cas de la réticence dolosive : le fait brut de retenir une information est sujet à diverses interprétations.

- Exigences relatives à l’auteur du dol : le dol n’est pas cause de nullité s’il émane d’un

tiers. Cependant, il y a des assouplissements artificiels : dans l’hypothèse où le tiers est un

complice ou lorsque le dol émane d’un représentant (ex : procuration). On retrouve également un assouplissement réel : en matière de cautionnement, le dol provoqué par le tiers qui a besoin de la caution ne peut être admis mais un arrêt du 29 mai 2001 considère que le dol d’un cofidéjusseur à l’égard de l’autre peut provoquer la nullité. Cependant, dans le cas d’un dol provoqué par un tiers n’empêche pas le cocontractant d’invoquer l’erreur sur les qualités essentielles.

b) Les conditions relatives au vice du consentement

On ne sanctionne pas la déloyauté précontractuelle pour elle-même mais seulement si elle a poussé l’autre à contracter : le dol doit avoir provoquer une erreur déterminante du consentement. Le juge doit s’assurer que le cocontractant n’aurait pas contracté en l’absence de manœuvre dolosive. La difficulté vient du dol-incident qui pousse à contracter à des conditions différentes de celles auxquelles on aurait contracté : la représentation classique refusait la nullité en cas d’un simple dol incident et n’admettait que des dommages et intérêts. Un arrêt récent de la 3 ème chambre civile du 22 juin 2005 (doc. 20, plaquette 2) abandonne cette position.

C/ La violence

La violence est une menace exercée à l’encontre d’une personne pour la contraindre à donner son consentement, consentement qu’elle n’accorde que par crainte d’un « mal considérable et présent » et afin d’y échapper (art. 1112) (ex : menace par revolver, donation avec menace de mort des enfants, signature d’un accord syndical après séquestration). La violence est un délit civil et un vice du consentement. Le délit en lui-même est l’acte de force illégitime et le vice tient presque de l’absence de consentement.

La violence provoque la nullité du contrat et des dommages et intérêts. Comme pour le dol, ce délit civil est souvent coiffé d’une incrimination pénale. L’abus de faiblesse est le fait d’obtenir le consentement à un contrat en profitant de la faiblesse de la personne : c’est une incrimination pénale. Propre au consommateur, les pratiques commerciales agressives, telles que les sollicitations répétées ou insistantes, le sont aussi.

1) Une menace illégitime

Avec la violence, il s’agit d’amener l’autre à contracter en usant d’un moyen de pression : tout moyen de pression ne constitue pas nécessairement une violence. Il doit être illégitime. En revanche, on admet, selon l’article 1111 du Code Civil, que la violence puisse être cause de nullité alors même qu’elle n’émane pas du cocontractant.

a) Caractère illégitime de la menace

Toute forme menace est admise : physique, morale (ex : atteinte à l’honneur), en usant de la crédulité d’une personne (ex : sectes, abandon des personnes âgées sans ressources). L’article 1113 précise que la violence est une cause de nullité si elle est exercée sur le contractant mais aussi sur ses proches, époux, descendants, ascendants. Le concept a été

étendu à la notion de proche : le débat est sur la question de savoir si l’article est seulement illustratif ou s’il est limitatif par une présomption. Dans ce cas, pour les autres, il pourrait y avoir une charge de la preuve sur l’importance de la personne vis-à-vis du contractant.

Il existe donc des menaces légitimes : la menace légale (art. 1114), telle que la crainte envers ses parents, et l’emploi d’une voie de droit, c'est-à-dire la menace d’action en justice, dans laquelle la pression ne constitue pas une un violence (ex : consentement). Cependant, il existe une double limite : le consentement doit avoir un lien avec l’action en justice qu’on menace d’engager et l’avantage obtenu ne doit pas être excessif.

b) L’origine de la violence

L’article 1111 du Code Civil dispose que la violence est valable même si elle émane d’un tiers. La différence entre le dol et la violence se situe au niveau de l’aspect délicutel : le délit civil de violence est plus grave que le délit de dol et la violence se rapproche du vide de consentement. La sanction est donc souvent plus sévère dans le cas d’une violence.

L’article 1111 est cependant à l’origine d’un débat très important : si l’on admet la violence émanant d’un tiers, la nullité pourrait être admise lorsque la violence provient de circonstances extérieures à la volonté humaine : c’est le débat sur l’état de nécessité et la violence économique

L’état de nécessité correspond à l’hypothèse où une personne donne son consentement à un contrat uniquement pour échapper à un mal, pour subvenir à un besoin urgent et vital. La pression vient alors des évènements. La menace n’est pas d’origine humaine, elle se contente d’en profiter cependant à partir du moment où la violence peut venir d’un tiers, elle pourrait survenir d’un état de nécessité, d’autant que le cocontractant exploite cet état. La jurisprudence en 1887 l’avait réglé, jusqu’à ce que les affaires maritimes soient réglées par une loi de 1916. Un arrêt de 1965 concerne un contrat de travail a admis la violence. ??? Cependant, un arrêt concernait un avocat ayant obtenu des honoraires très élevés en profitant de l’état de faiblesse de son client a été réglé sur la base de l’article 1109 (doc. 11, fiche 2). Un autre arrêt est basé sur le fondement de l’erreur sur la substance (doc. 12, fiche 2). Aucun principe général n’est établi. Le débat sur la violence économique porte sur l’hypothèse d’une violence exercée grâce à un rapport de puissance économique très déséquilibrée entre contractant qui permet à l’un d’arracher des avantages excessifs à l’autre. C’est notamment le cas dans les rapports de distribution. La jurisprudence semble manifester une évolution favorable, perceptible par le biais de deux arrêts : un arrêt du 30 mai 2000 (doc.8, fiche 3) et un arrêt du 3 avril 2002 (doc. 8, fiche 2). Il y a une fenêtre ouverte sur la violence économique mais qui est très bien encadrée : l’état de dépendance ne suffit pas, il faut une exploitation de cet état pour arracher un avantage excessif. Les évolutions se font à petits pas : bien qu’en reconnaissant la violence économique, la Cour de Cassation refuse dans les espèces de la caractériser. Il existe de dérivés de la violence économique, notamment en droit allemand qui connaît le vice de faiblesse : des lésions extraordinaires arrachées à des personnes en état de faiblesse. Dans les avant-projets de réforme, il existe des textes qui pourraient l’établir. En droit positif, une réforme récente, par la loi de modernisation économique de 2008, considère qu’engage sa responsabilité celui qui « soumet un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ces pratiques sont d’habitude très ciblées tandis que ce texte est assez large.

II/ Les mesures préventives

S’est développée la nécessité de protéger le contractant faible alors qu’il donne son consentement. Ces mesures préventives s’orientent en deux directions : c’est d’abord l’obligation précontractuelle d’information et ce sont ensuite des dispositifs techniques de rétention ou de rétractation du consentement.

A/ L’information obligatoire

Les règles de droit permettent là une pleine information du futur contractant : ce mouvement a pris naissance au sein du dol, via la réticence dolosive. L’obligation d’information est devenue une institution juridique à part entière.

1) Les obligations précontractuelles d’information

En partant de la réticence dolosive et au contact des relations professionnels-profanes, le système juridique (jurisprudence et lois) a progressivement développé des obligations précontractuelles d’information. Le système juridique a donc identifié des rapports juridiques entre un sachant et un profane : la jurisprudence puis la loi ont développé l’obligation de celui qui sait d’informer et de renseigner celui qui ne sait pas. L’objectif des obligations précontractuelles d’information est de parvenir à faire en sorte que le cocontractant profane puisse s’engager en étant parfaitement éclairé sur les enjeux du contrat et donc en pleine connaissance de cause. La rupture avec l’autonomie de la volonté est relative : la théorie de l’autonomie de la volonté a comme présupposé deux individus égaux et libres qui ont la même puissance de connaissance. En mettant une obligation précontractuelle d’information, le système juridique met en place de nouveaux instruments pour remettre les parties dans une situation d’égalité de connaissance. C’est restaurer les présupposés de la théorie de l’autonomie de la volonté. Les obligations précontractuelles d’information ont été mises à la charge des professionnels : les vendeurs, les prestataires de services (ex : avocats, médecins, banquiers, assureurs). On distingue désormais au sein de l’obligation d’information trois degrés :

l’obligation d’information classique, seulement de renseignement, l’obligation de conseil, pour certains professionnels ou prestataires de services, et l’obligation de mise en garde, notamment pour les banquiers qui doivent renseigner sur les dangers de conclure le contrat. A côté de ces obligations générales d’information dégagées par la jurisprudence, la loi

a

identifié des questions très sensibles dans des rapports très sensibles : dans certains contrats,

il

y a obligation de renseigner sur des points précis (ex : vente de fonds de commerce, chiffres

d’affaires). Le législateur a assorti cette idée générale de procédés formels.

2) Le formalisme informatif

Dans beaucoup de contrats sensibles, la loi impose le respect de certaines formes, destinées à s’assurer de la délivrance d’une information que le législateur estime cruciale : on peut exiger un écrit, de mentions obligatoires dans le contrat, mention obligatoire de la main du consommateur (ex : cautionnement de personne physique, art. L317 du Code de la Consommation), la remise d’une notice d’information (ex : contrat d’assurance-vie).

La forme peut être exigée pour prouver ou à titre de validité. La jurisprudence a considéré parfois que si la mention ne figure pas, le contrat devait être annulé, sans autre question. Au contraire, elle a parfois estimé qu’il fallait établir le vice du consentement.

B/

Les

procédés

de

rétention

et

de

rétractation

du

consentement

Il s’agit d’agir sur l’expression même du consentement pour obliger le contractant à la réflexion : ce sont des mécanismes relevant des droits spéciaux, notamment propre au droit de la consommation.

1) Le délai de réflexion

La loi défend le contractant contre lui-même, contre des mouvements trop impulsifs. La technique du délai de réflexion consiste à obliger à réfléchir le contractant en interdisant de consentir immédiatement au contrat (ex : 10 jours de réflexion imposés pour un crédit immobilier, délai de 7 jours pour la signature d’un acte authentique pour la vente d’un immeuble).

2) La faculté de rétractation

L’on appelle également droit de repentir. Le contrat est immédiatement conclu mais, à titre exceptionnel, la loi offre le droit de détruire unilatéralement le contrat alors que l’on est engagé et de revenir sur son consentement pendant une durée limitée (ex : 7 jours pour le contrat conclu à distance, 7 jours pour une vente d’immobilier sous seing privé). Le débat s’est engagé sur la nature juridique du délai de rétractation : la question se pose de savoir si le contrat est parfaitement formé objet d’une condition résolutoire ou s’il est en cours de formation.