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LA RELACIN LIBERTAD-AUTORIDAD

DESDE LA PTICA DE UNA SENTENCIA SOBRE


LIBERTAD ECONMICA Y DERECHO DE PROPIEDAD
- CASO ONLY ONE IMPORT
Por: Jess J. ORTEGA WEFFE
INTRODUCCIN
Las presentes reflexiones tienen por objeto el ejercicio de derechos fundamentales y su posibilidad
de proteccin por el ordenamiento jurdico. El enfoque pretende bosquejar una situacin poltica.
Sin embargo, no trata sobre la conculcacin o preservacin de un derecho poltico concreto. Esto es,
haremos un anlisis de una Sentencia de la Sala Constitucional (que no se refiere estrictamente a los
derechos polticos) y lo emprenderemos desde la ptica de un desarrollo terico general preliminar
que se detiene en las bases que orientan la constitucionalizacin de esos derechos a partir del
establecimiento del temprano Estado Liberal. El tema que trataremos es el del conflicto entre
LIBERTAD y AUTORIDAD, a partir de la experiencia de un ciudadano comn, en una situacin
aparentemente exenta de vincularse de modo alguno con la temtica anunciada, pero en la que la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en lo adelante TSJ-SC), hizo consideraciones
que sin duda la impactan; como pretenderemos dejar en claro liminarmente.
Se trata de la Sentencia de la TSJ-SC, de fecha 06/04/2001, proferida en Expediente N 00-0900
(Caso Only One Import) que lleg a su conocimiento en apelacin de sentencia dictada en el curso
de una accin de Amparo Autnomo, cuyos extremos en lo que importa a lo que nos congrega,
expondremos en breve.
Antes de comentar por qu consideramos que este anlisis se ajusta al tema descrito, hagamos una
precisin terminolgica: No entendemos como la misma cosa a Poder y autoridad. Siguiendo el iter
de la corriente institucionalista (HAURIOU, Santi ROMANO, quienes abrieron camino intelectual para
que George BURDEAU llegara a las conclusiones que aqu comentaremos), tenemos que una de las
conquistas del Estado de Derecho y de la insurgencia que le dio origen, es la institucionalizacin y
despersonalizacin del Poder; antes encarnado a ttulo de propiedad, en la persona del monarca
absoluto. BURDEAU diferencia as dos estatutos distintos pero unidos, o si se quiere uno solo
desdoblado en dos vertientes que se complementan, dentro de la sistemtica constitucional: el
Estatuto del Poder en s mismo, partiendo por supuesto de la consideracin bsica sobre que este
descansa en el soberano, el pueblo, pero que adems es objeto de la confrontacin entre grupos
sociales, orientados expresamente o no a su asuncin formal como agentes de la actuacin del
Estado, todo lo cual es objeto de regulacin constitucional; y el Estatuto de los gobernantes, quienes
por razn del proceso mencionado, una vez acceden a l lo hacen a ttulo ms o menos
representativo y siempre deviniendo en autoridades, en tanto que el poder soberano que los inviste
es despersonalizado y asimismo, por consecuencia inmediata, lo es tambin el poder que ese
soberano ha constituido a travs del citado Estatuto constitucional. Naturalmente, es perfectamente

captable empricamente, aunque desde una concepcin ms bien weberiana, la existencia de otros
muchos actores de (o tras el) Poder junto a las autoridades.1 Pero se ya no es el tema de este escrito.
Como expresiones ms importantes de lo anterior, aporta Jean GERSON,2 en su contraste de la
evolucin del tema dentro de la Iglesia Catlica con la de las sociedades seculares, las que se derivan
de que el poder supremo en una sociedad perfecta debe pertenecer al propio cuerpo de la
comunidad, por lo que el poder de ningn gobernante puede ser mayor que el de ella misma y que,
por tanto, ste acta slo como un ministro o rector, pero no como un soberano absoluto.
Comentemos, ahora s, por qu nos parece apropiado el anlisis de esta Sentencia, referida ms
bien al ejercicio de los derechos fundamentales a la libre actividad econmica y a la propiedad,
para abordarlo como un tema poltico, y precisamente el del conflicto entre libertad y autoridad.
Ello, por dos razones fundamentales:
1) El tema que nos ocupa: la relacin entre la libertad y la autoridad, al tratarlo desde un punto de
vista poltico, en nuestro criterio, supone un enfoque que abarque todo el espectro de la vida
social y no slo el del ejercicio de los derechos polticos, puesto que el modo en que esta relacin se
verifique, an en la ms modesta o aislada esfera subjetiva de un administrado, en la prctica
irradia e impregna a todos los rdenes de la vida social al interior del Estado y se concreta
inmediatamente en la categorizacin del ejercicio del poder en su seno. Tener conciencia de eso es
necesario siempre, pero con carcter ms que destacado en la Venezuela actual.
En otras palabras, lamentablemente, en nuestro pas la ptica ciudadana y, ms inquietante, la
del foro- muchas veces se enfoca en un tema tan crucial como el citado, desde el punto de vista
poltico, con actitud de separar la paja del trigo, como si lo formalmente relativo al ejercicio de la
porcin del poder a cuyo cargo se encuentran las autoridades, fuese de la exclusiva injerencia de
los actores, precisamente, polticos, cuando como se ve inmediatamente de la clasificacin de
BURDEAU ciertamente- es algo que incumbe a todos; pues, en cualquier sociedad el mejor o peor
saldo que de este conflicto resulte para la libertad, en cualquier mbito, define bastante bien al
sistema poltico y al ejercicio de los derechos polticos en esa Sociedad, tanto como al modo de
vida que en ella pueden aspirar a encontrar sus ciudadanos. As, el derecho fundamental al
desempeo de la actividad econmica de la preferencia de cada quien (comnmente llamado
derecho a la libre empresa; artculo 115 constitucional) y el derecho fundamental a la propiedad
privada (artculo 112, eiusdem), en las particulares condiciones empricas del pas de nuestros das y
a partir del desarrollo hecho por la Sala en este caso, nos coloca directamente en nuestro tema.
2) En la evolucin de esta relacin dialctica entre los dos polos de nuestro anlisis, se han
realizado cambios fundamentales en la concepcin que de ellos ha tenido la humanidad. Como
magistralmente expusiera CONSTANT en su conocido discurso de 1819, no es el mismo concepto de

Vid. LVAREZ, Tulio. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Tomo I. Captulo 5. UCAB. 2012. Caracas. Pp. 103 y
104.
2
Cit. por LVAREZ Tulio. Ob. Cit. P. 126. Se deja constancia de que LVAREZ menciona estas conclusiones en otro
orden.

libertad el de la Antigedad, especialmente (pero no exclusivamente) en el rgimen que algunos


miran como ms cercano a una verdadera democracia, la llamada democracia de Pericles o
ateniense (la cual se mantuvo entre el siglo V a.C. [aproximadamente el ao 510 a.C.] y finales del
siglo IV a.C., principios del siglo III a.C. [ao 322 a.C.], es decir, poco ms de 200 aos), en el que
ser libre consista en formar parte del conglomerado que ejerca colectivamente el poder.
Antes de continuar y respecto de esta apreciacin, es necesario hacer dos precisiones:
A) Este conglomerado (sindolo, prefiero ahora no llamarlo ni comunidad, ni sociedad, en la
acepcin de TNNIES o MARITAIN), conformado por los ciudadanos atenienses por nacimiento
(nacidos en Atenas, de padre y madre atenienses), mayores de 21 aos, de sexo masculino, que
no hubieren tenido problemas de deudas y/u otros que los demeritaran para esas funciones,
poda ejercer tal dedicacin a los asuntos pblicos (que, en los hechos, no era ni mucho
menos, masiva, sino con los esperables vacos de participacin propios de la naturaleza
humana), puesto que de las labores de produccin econmica se encargaban los esclavos
(razn muy poderosa, su existencia, para considerar la posibilidad de participar en los asuntos
pblicos como ndice de libertad) y de las tareas domsticas, las mujeres, quienes (tentado
estoy de escribir desde luego en atencin a la poca; pero eso desdibujara lo que quiero hacer
notar sobre las bases de tan sui generis libertad) no tenan la posibilidad de dedicarse a las
cosas pblicas. Por lo tanto, esta democracia, y no slo el concepto de libertad, dista tambin
mucho de lo que hoy entendemos por tal.
B) Y, en segundo lugar, el ejercicio del poder, si bien era, llammosle abierto y multitudinario (en
el sentido de que necesitaba de numerosos funcionarios, en relacin con la poblacin),
basado en el sorteo como mecanismo de seleccin de los elegibles a quienes ya hemos
identificado, no era, como simplemente no puede ser, efectivamente directo, sino que se ejerca a
travs de una muy compleja red de rganos polticos (de poder soberano o gubernativo) y
administrativos, que se encargaban durante un perodo de tiempo (lo ms usual, un ao) de
determinadas tareas. Con lo cual, a despecho de teoras que venden la idea de un hipottico
poder o democracia directa, de imposible ejecucin (no porque lo diga yo, lo han reconocido
nada menos que ROUSSEAU, responsable de su lanzamiento en la Edad Moderna; y LENIN, el
terico y ejecutor pionero de la tentativa de instaurarla en los hechos, en su vertiente
marxista), vemos que la democracia ateniense, no era tampoco directa,3 en los trminos que el
apelativo se refiere al sistema bosquejado por ROUSSEAU en su Contrato Social.
Lo anterior viene a cuento para recordar con CONSTANT, que el hombre antiguo, poseedor de esa
libertad, sin embargo se encontraba sometido a la auscultacin del colectivo en lo que hoy
3

Es importante anotar que el cognomento democracia directa es algo que hubiera extraado mucho a los atenienses, o a
ROUSSEAU. Con este apelativo sucede algo similar a lo de la GRAN COLOMBIA, entidad de derecho internacional pblico
que nunca existi: se llamaba COLOMBIA la unin del hoy ECUADOR, el pas que conserv el nombre, y nosotros. Pero
historiogrficamente se utiliza el apelativo para diferenciar aquella unin, del pas que continu con el nombre que la
distingua. As, el trmino democracia tuvo tan buena prensa, que hasta los regmenes ms despticos pretenden estar
instaurando su propia versin de democracia. De all que la construccin que hiciera el ginebrino en su Contrato Social ha
devenido en ser distinguida con el complemento directa para identificarla. N. del A.

consideraramos sus asuntos ms privados; por ejemplo, las relaciones maritales y la religin (en
ambas cosas sigui en la misma situacin en la Edad Media). Baste recordar que a SCRATES lo
condenaron a muerte, por supuestamente predicar contra los dioses y corromper a la juventud con
esas enseanzas, con las cuales escudriaba en busca de conocimiento y osaba decir (incluso en su
propia Apologa, durante el juicio, hablando en su defensa) que cada uno tenamos un espritu
trascendente que nos gobernaba, lo que naturalmente era una afrenta gigantesca a los dioses;
merecedora del envenenamiento por cicuta.
Este largo prembulo es para sentar bases a la afirmacin de que compartimos con Tulio LVAREZ en
su Instituciones Polticas y Derecho Constitucional,4 que la historia de la humanidad ha sido una de
opresin; y situaremos el cimiento mismo de este anlisis, como l tambin afirma en la misma obra,
en que el salto cuntico a favor de la libertad- de la relacin que aqu abordaremos, es la
insurgencia histrica del concepto de sometimiento del poder a la Ley; o al Derecho, para
comprender en la afirmacin a nuestros das, reconocido hoy el valor normativo de la Constitucin,
que no lo fue en el temprano Estado Liberal y hasta avanzado el siglo XX, tambin conocido por eso
como Estado Legal de Derecho.
El nacimiento del principio bsico del Estado de Derecho (tanto ms en el rea que nos ocupa),
que tras larga evolucin finalmente logra imponerse sobre el Absolutismo, el principio de legalidad,
es la ms contundente barrera definitoria de los lmites que el poder tiene en su permanente
conflicto con la libertad (Santo Toms, hbilmente, en su momento, asom la idea a la monarqua
francesa, para evidenciar la existencia de un orden superior a la voluntad del monarca, con el
ejemplo de la Ley Slica, en virtud de la cual no poda reinar en Francia una mujer, an en la
hiptesis de que el rey as lo hubiera querido).
Este principio es correlativo a una nueva concepcin de libertad que CONSTANT constata; y se
refiere a la libertad de los modernos, como el status de quien no se somete sino a la Ley (definicin
que complementara casi 150 aos ms tarde Isaiah BERLIN). Y, en la evolucin del principio de
legalidad, finalmente llegamos a su formulacin como restringente de la actuacin del poder a
slo aquello que la Ley le encomiende. Slo a partir de una competencia, establecida desde
luego- en aras de la consecucin de un fin o cometido estatal, es lcita la actuacin del poder.
Digamos sobre el desarrollo mencionado de BERLIN, con sus dos conceptos de libertad: (a) negativa,
como una esfera de no interferencia [libertad-de]; y (b) positiva, como autogobierno [libertad-para],
que en una parte de su exposicin hace nfasis, desde su sensibilidad, en un problema que
pudiramos catalogar de solidaridad humana (en realidad, de igualdad, pero se es un tema que
eludiremos esta vez): palabra ms, palabra menos, describe la situacin emprica de quien por un
obstculo no imputable a sus condiciones fsicas, se ve impedido de lograr algo, como por ejemplo
un indigente respecto de adquirir una barra de pan. En tales casos, sin importar qu efectivamente
consagre la Ley, ese impedimento acta empricamente tan o con ms fuerza como si existiera una
prohibicin legal para lograr ese objetivo para ese individuo. Y es contundente BERLIN: dice que para el

Cfr. LVAREZ, Tulio. Ob. Cit. Captulo 5. Acpite 2. P. 104 y ss. UCAB. 2012. Caracas.

campesino egipcio son ms importantes unas botas que las obras de DOSTOIEVSKI, y que resolver su
necesidad material es prioridad frente a un tema como la libertad (libertad de y para qu, en
condiciones de depauperacin extremas? podramos preguntarnos). Asimismo, emparentando el
desarrollo con lo adelantado antes de la pluma de LVAREZ, concluye en que el balance que cada
hombre se hace de este tipo de obstculos y de sus agentes, los hubiere o no, incide en la idea que se
har sobre la opresin de que puede ser objeto.
Uno de los muchos ngulos de lo expresado es que, junto con la existencia de una norma jurdica, es
necesaria su verificacin fctica; es decir, hace falta que ella sea eficaz. De otra manera estaramos en
el mismo caso que si la norma no existiera o dijera lo contrario del precepto que consagra. Esto es:
poco importa para el indigente del que hablamos si el ordenamiento jurdico efectivamente dice otra
cosa en lugar de prohibirle adquirir una barra de pan. Para l, el resultado no se compadece con una
previsin que se lo permitiera. Pero, aunque nada ms cercano al tema del conflicto entre libertad y
poder que lo que estamos exponiendo, no obstante nuestro tema es ese conflicto entre libertad y
autoridad, que es un poco ms restringido y menos ambicioso; y ello, en referencia a una Sentencia
de la TSJ-SC determinada. Para que nos sirva, entonces, de gua para nuestro trabajo, enlacemos lo
afirmado con un razonamiento parecido con el cual caracteriza LOEWENSTEIN su constitucin
semntica en su clebre clasificacin, esto es: para los Estados que tienen el infortunio de contar
con este tipo de constituciones, el ejercicio fctico del poder no sera esencialmente distinto si la
constitucin no existiera. Con lo cual, nuevamente y ahora desde otro punto de vista, vemos el
impacto que sobre el conflicto entre libertad y poder genera un divorcio entre realidad y
ordenamiento jurdico, lo que obviamente incluye tambin al conflicto entre aqulla y la autoridad.
Partiendo, pues, como hemos hecho, desde la concepcin de libertad para los antiguos, es ostensible
la evolucin a favor de la libertad como la entendemos hoy, con sus altos y sus bajos, desde fecha tan
lejana como 1215, pero con profundidad y aceleracin a partir del siglo XV; y an ms sealadamente
desde la aparicin del artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, que hace depender el hecho mismo de la existencia de una Constitucin, de la circunstancia de
que sta consagre la separacin de poderes (es decir, su control) y de la declaracin de derechos de
los ciudadanos. Pero, asimismo, en una sociedad concreta, siempre a condicin de que ese desarrollo
conceptual se materialice en la prctica.
Ahora bien, an nos falta comentar un concepto en esta Introduccin: Como derecho fundamental
que finalmente es la libertad, en cualquiera de las manifestaciones en que se ramifica (Robert ALEXY,
en su Teora de los Derechos Fundamentales, la cataloga como un principio general iusfundamental,
a partir del sustrato comn del haz de las conocidas libertades cvicas: de expresin, de reunin, de
empresa, de trnsito, de pensamiento, etc.), posee un ncleo esencial que es absolutamente
resistente a cualquier potestad de injerencia del legislador o de afectacin por parte de cualquier
autoridad. As, dentro del mbito de despliegue mximo del derecho fundamental de que se trate,
este ncleo esencial se encuentra ocupando una zona ms pequea; es, por as decirlo, su ltimo
bastin de resistencia, el lmite a los lmites, frente al cual, en cualquier circunstancia, debe
detenerse la autoridad. Lo que por supuesto implica que alrededor de ese ncleo se encuentran un
conjunto de conductas que son tambin objeto de proteccin constitucional, puesto que

conforman manifestaciones del derecho fundamental del que dimanan; pero que podran verse con
mayor o menor afectacin, segn la actuacin que, siempre dentro de los parmetros constitucionales,
realice el legislador en atencin de su poder de injerencia; o la autoridad ejecutiva, con base en la
actuacin legislativa que aqul haya realizado. Pero, el ncleo esencial es, siempre, intangible.
Finalmente, en Venezuela el principio de legalidad se encuentra previsto en los artculos 137, 138 y 141
de la Constitucin:
Artculo 137. La Constitucin y la ley definen las atribuciones de los rganos que
ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.
Artculo 138. Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.
Artculo 141. La Administracin Pblica est al servicio de los ciudadanos y ciudadanas
y se fundamenta en los principios de honestidad, participacin, celeridad, eficacia,
eficiencia, transparencia, rendicin de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la
funcin pblica, con sometimiento pleno a la ley y al derecho. Destacado nuestro.
Con un correlato en el Artculo 4 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica (LOAP), el cual
expresamente repite el principio de la legalidad respecto a la actividad de sta:
Artculo 4. La Administracin Pblica se organiza y acta de conformidad con el
principio de legalidad, por el cual la asignacin, distribucin y ejercicio de sus
competencias se sujeta a lo establecido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, las leyes y los actos administrativos de carcter normativo dictados
formal y previamente conforme a la ley, en garanta y proteccin de las libertades
pblicas que consagra el rgimen democrtico, participativo y protagnico.
Como tendremos oportunidad de ver en las pginas siguientes, todo lo que hemos abordado hasta
aqu de manera un tanto desordenada, conseguir concrecin en los particulares derroteros por
los que discurre la Sentencia que analizaremos.

CONTEXTUALIZACIN
Un ciudadano, el da 3 de noviembre de 1999, una vez cumplido con todo el proceso legalmente
establecido para la cancelacin de impuestos aduaneros relativos a la importacin de bienes, se
dispona a retirar la mercanca de la correspondiente aduana. En la alcabala de confrontacin, al
momento de drsele el permiso de salida, se present el Capitn de la Guardia Nacional a cargo
del turno y orden la retencin de la mercanca porque le pareci sospechoso que los dueos de la
misma, estaban esperando que el container saliera de la zona primaria para guiarlo hasta los
depsitos de la empresa. Le fue mostrado el correspondiente ajuste III por parte del funcionario
reconocedor, pero ste respondi que l no aceptaba ese ajuste por no ser procedente, resultando
infructuoso todo lo alegado para recuperar la mercanca y orden, en consecuencia, abrir el
container para revisar y contar la mercanca y en el Acta de Retencin de fecha 5 de noviembre de
1999, elaborada por un Subteniente (G.N.), por orden del Capitn, se estableci como causa de la

misma la Presunta subvaloracin, (pues) los precios no se ajustan a la circular del SENIAT.
Asimismo, los originales y las copias de la declaracin de aduana, fueron retenidos por el
mencionado oficial.
Ahora bien, conforme con la Ley Orgnica de Aduanas y su Reglamento, es a la autoridad
aduanera a quien corresponde reconocer y valorar la mercanca importada, y no a la
Guardia Nacional; lo que ya se haba realizado y se haban pagado los correspondientes tributos;
trmite que el Capitn de la Guardia Nacional no aceptaba, siendo que en materia de Resguardo
Aduanero este componente de la FAN est sometido al cumplimiento de las atribuciones
sealadas en la Resolucin del Ministerio de Hacienda n 4.276, publicada en la Gaceta Oficial n
36.603, de fecha 15 de diciembre de 1998.
Por otra parte, despus de levantados los trailers para ser retirados, al no haberles sido devueltos a
la compaa naviera dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas, por cada da transcurrido sin
regresarlos, se causaba un pago de treinta y cinco dlares (35$) diarios, ms los derechos de
almacenaje del puerto, ms el perjuicio de no disponer de la mercanca ni agenciar su venta.
En razn de tales hechos, el 10 de noviembre de 1999 la empresa interpuso accin de amparo y el
24 de ese mes y ao el tribunal competente lo declar CON LUGAR. Apelada la Sentencia, la Sala
Constitucional, en fecha 06 de abril de 2001, es decir, 493 das (y, por tanto, US $ 17.255,00 por
concepto de retencin de contenedores a la empresa naviera, junto con los derechos de
almacenaje del puerto por el mismo tiempo) despus, declar CON LUGAR la apelacin ejercida
por el Capitn y dictamin que el accionante deba ejercer los recursos ordinarios establecidos en
la legislacin (es decir, el tiempo continu transcurriendo, as respecto de los antedichos pagos,
como de la imposibilidad de disposicin de la mercanca).

LA SENTENCIA
Expondremos prrafos de la Sentencia referidos a tres aspectos capitales; y luego haremos el anlisis
de cada aspecto. El nfasis es nuestro:
1.- Ncleo esencial.
[El] juez constitucional debe interpretar en todo caso el ncleo esencial de los tales derechos, es
decir, abstraer su contenido mnimo desde la premisa de que un derecho humano es el resultado de
un consenso imperativo segn el cual una necesidad es tenida por bsica, para as diferenciarlo de
las diversas situaciones jurdicas subjetivas donde tales necesidades no se manejan en su esencialidad.
Una vez analizado el precepto contentivo del derecho humano que se denuncia conculcado, sigue
aplicar al caso que se presenta el contenido mnimo segn el cual el derecho luce
imprescindible para la dignidad, igualdad y libertad humanas. Si la norma constitucional
resulta directamente aplicable a la solucin del conflicto, esto es, si la situacin en la cual surgi la
controversia era canalizable segn los fines y contenido de un precepto constitucional o de una
norma de rango inferior en cuyo contenido est reflejado o se encuentra implcito un derecho
humano; entonces, al acto, actuacin u omisin que le desconoci debe imputrsele la causacin de

una lesin a la regularidad constitucional y, en consecuencia, ser pasible del procedimiento de


tutela en va de amparo... Si tal no fuere, es decir, si la determinada situacin jurdica poda
conducirse a travs de normas en cuyos trminos no se verifica el contenido esencial de un
derecho humano, las consecuencias derivadas de la no aplicacin o falsa aplicacin de dichas
normas devendra revisable por la jurisdiccin ordinaria En consecuencia, la incorrecta aplicacin
de una norma, su omisin o los errores en su interpretacin, que no impliquen un desconocimiento
del ncleo esencial de un derecho humano, no constituyen una infraccin de un derecho o garanta
constitucional..
2.- Libertad de empresa.
[R]especto a la pretendida violacin del derecho a la libertad de empresa, debe anotarse que tal
derecho tiene como contenido esencial, no la dedicacin por los particulares a una actividad
cualquiera y en las condiciones ms favorables a sus personales intereses; por el contrario, el fin
del derecho a la libertad de empresa constituye una garanta institucional frente a la cual los
poderes constituidos deben abstenerse de dictar normas que priven de todo sentido a la posibilidad
de iniciar y mantener una actividad econmica sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.
() Se trata, en puridad, de una denuncia relativa a la incompetencia de un rgano integrado a la
estructura administrativa aduanera, para acometer un control que le correspondera efectuar a un
rgano distinto pero, al mismo tiempo, imbricado en dicha organizacin. La norma constitucional
que establece el derecho a la libertad de empresa, en este caso, no sera de directa aplicacin, por
cuanto lo que sta garantiza, no es el ejercicio de una actividad econmica bajo una
reglamentacin que en ningn caso pudiera infringirse, tal como fue referido
anteriormente, sino la realizacin de una actividad empresarial sujeta a una regulacin
jurdica determinada.
3.- Propiedad.
Tal como puede inferirse del texto citado, el ncleo del derecho de propiedad est configurado,
no slo por lo que subsiste de la nocin individualista que hizo fortuna a la sombra del Estado
Liberal, la cual consideraba al derecho de propiedad desde una nocin abstracta como mero
mbito subjetivo de libre disposicin o seoro sobre el objeto del dominio reservado a su titular,
sometido nicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para
salvaguardar los legtimos derechos o intereses de terceros o del inters general. Por el contrario,
la Constitucin reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente,
como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambin, y al mismo tiempo, como un
conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atencin a valores o
intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienes
objeto de dominio est llamada a cumplir.
() Esta nocin integral del derecho de propiedad es la que est recogida en nuestra
Constitucin, por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo,
seran aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que

se puede asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo
autorice.

CRTICA
1.- Ncleo esencial.
Segn el razonamiento de la Sala, que el precepto fundamental constituya la norma de conflicto
(que, en efecto, es conditio sine qua non del ejercicio de la accin de Amparo), es lo mismo a que
sea el contenido mnimo del derecho el que se encuentre bajo lesin o amenaza; de otra
manera, no slo no estaramos en presencia de una violacin directa de la constitucin (lo que
constituye un gran retroceso en materia de acceso a la accin autnoma de Amparo, pero que
escapa a los lmites de este trabajo), sino lo que es ms grave: no constituira una infraccin
de un derecho o garanta constitucional (!).
El concepto de contenido mnimo o esencial, ciertamente importante desde el punto de vista de los
LMITES A LOS LMITES de un derecho fundamental, vale decir, barrera final infranqueable por el
legislador en su labor de regulacin, pero que apareja no pocos problemas doctrinarios en lo que se
refiere a su determinacin o a tan slo su definicin y que, por otro lado, no es un condicionante
expreso -ni siquiera en los trminos antedichos- en nuestro derecho constitucional positivo (como
s lo es desde este punto de vista preservador en el alemn, de recepcin en el espaol), pasa a usarlo
con el sentido exactamente contrario: el de ser un cerco del despliegue del derecho a los fines
de su proteccin! a travs de la accin de Amparo.
As, con tan singular aserto, a los fines de su proteccin por lesin o amenaza, la Sala Constitucional
redujo de un plumazo los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin a sus
respectivos contenidos mnimos; siendo uno de sus caracteres esenciales la progresividad.
Pero, adems, quin determina cul es ese contenido mnimo? Las autoridades, de las que ella
misma forma parte, en forma necesariamente discrecional aunque con la clara limitacin de una
visin racional y garantista- pues, como se anot, no es una categora de fcil o, incluso, segura
determinacin. Esto, porque el ncleo esencial es un lmite, se repite, al legislador, no un ndice o
campo exclusivo de proteccin del derecho fundamental.
Creemos que se observa inmediatamente la gravedad del aserto de la Sala, en relacin con nuestro
tema de la relacin entre la libertad y la autoridad; y, por otro lado, es necesario resaltar otras dos
caractersticas capitales y definidoras de los derechos fundamentales que, hay que decirlo con todas
sus letras, ridiculizan esta inslita afirmacin. Ellos:
1) Valen sin necesidad de la ley, como recoge el artculo 22 de nuestra Carta Magna (La falta de ley
reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos), lo que deja
absolutamente sin piso doctrinario los anteriores argumentos, pues, la peregrina afirmacin de la
Sala induce al siguiente absurdo: de no existir ley que limite, esto es: que establezca los
contornos del contenido mnimo o ncleo esencial de un derecho concreto, de todas

maneras segn esta posicin- para proveer a su proteccin el juzgador tendra que
inventrsela, con expresin detallada de las limitaciones que el legislador imaginario
impondra, nica forma de hacer buena esta tesis de la consideracin en abstracto del
contenido mnimo; todo, sin absolutamente ninguna competencia constitucional para
ello. O declarar que ese derecho fundamental no es susceptible de proteccin.
Obsrvese que no se trata en realidad de si existe o no la limitacin legal, sino de la calidad
intrnseca de valer en su ausencia lo que hace que el derecho haya sido constitucionalizado y,
tambin, de que la constitucin posee valor normativo en su defensa a partir de su supremaca. En
consecuencia, o es capaz de valer sin ley, o no es fundamental de conformidad con la parte
transcrita supra del artculo 22 constitucional; esta ltima inconstitucional opcin que es
realmente la conclusin a la que llega la Sala en esta sentencia respecto de la libertad de actividad
econmica.
2) Valen ante la ley. Justamente ste es el verdadero sentido de la construccin doctrinaria del
ncleo o contenido esencial del derecho. De no ser por esta caracterstica no tendra sentido,
como parece no tenerlo para la Sala, una accin de inconstitucionalidad de las leyes. Porque
cmo deviene una ley en inconstitucional? Obviamente: por contrariedad con los trminos
constitucionales de organizacin del Poder Constituido y distribucin de competencias entre sus
rganos con arreglo a determinados fines y cometidos del Estado establecidos por la constitucin;
y por violacin de los derechos fundamentales!; no de sus contenidos mnimos.
2.- Libertad de empresa.
Adems de catalogar a la libertad de empresa como una garanta institucional,5 rebajndola de la
categora de derecho fundamental que efectivamente ostenta, la Sala reincide en sus afirmaciones
alejadas de toda lgica, bajo esta orientacin. Este extravagante desarrollo, que hasta pudiera
interpretarse como una posicin de exagerada defensa del Poder (podercentrista) o de
animadversin a la libertad de actividad econmica, o ambas, llega a afirmar que: la norma
constitucional que establece el derecho a la libertad de empresa, en este caso, no sera de directa
aplicacin, por cuanto lo que a sta garantiza la constitucin, no es el ejercicio de una actividad
econmica bajo una reglamentacin que en ningn caso pudiera infringirse.
Ante lo que valdra preguntarse si existe acaso! un solo derecho fundamental, en alguna parte del
mundo, al que podra revestirse de la absoluta certeza de que la reglamentacin legal a l
aplicable nunca sera objeto de transgresin. Pudiramos extremar la argumentacin para
preguntarnos si, ya que valen ante la ley y sin necesidad de ella, los derechos fundamentales son
susceptibles de la certeza de que en ningn caso pudiera infringirse la constitucin.
Naturalmente que ambas pueden infringirse! Es por esta certeza, contraria a la anterior, por la
que justamente- son protegidos! O deberan serlo.
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Concepto originalmente introducido por Carl Schmitt que no tiene la entidad de ser intrnseco al ser humano, sino que se
incluye en el Texto con intencin de evitar su total extincin, quedando sus lmites al total arbitrio del legislador. N. del A.

En cambio, este portento de criterio delimitador, es no slo defectuoso por irreal, sino porttil en
cuanto que sera aplicable a cualquier derecho fundamental, incluido por ejemplo- el de la vida
(lo que garantiza el derecho a la vida no es su despliegue y ejercicio bajo una reglamentacin que
en ningn caso pudiera infringirse), el de huelga (lo que garantiza el derecho a huelga no es su
despliegue y ejercicio bajo una reglamentacin que en ningn caso pudiera infringirse), a la salud
(lo que garantiza el derecho a la salud no es su despliegue y ejercicio bajo una reglamentacin que
en ningn caso pudiera infringirse), de desarrollo de la personalidad y cualquier otro derecho
fundamental que pudiera imaginarse; por lo que como tal criterio diferenciador no dice nada del
derecho de que se trate; y, en consecuencia, dice an menos sobre su contenido esencial.
Cuando decimos que denota un reverberante podercentrismo es porque el enfoque que utiliza se
contrae a establecer que el punto de debate es relativo a la incompetencia de un rgano integrado a
la estructura administrativa aduanera, para acometer un control que le correspondera efectuar a un
rgano distinto pero, al mismo tiempo, imbricado en dicha organizacin; cuando el punto real del
debate es la lesin al derecho al libre ejercicio de la actividad econmica del accionante que ha sido
causado por la conducta antijurdica del accionado; puesto que la incompetencia absoluta y
manifiesta del agente de la afectacin implica que ste no cuenta con disposicin legal alguna de
cobertura para haberla emprendido, lo que nos coloca en el escenario de una va de hecho, no de
una desviacin de poder, ni de un abuso de poder, puesto que simplemente las competencias de
resguardo de que est investida la Guardia Nacional no se refieren en ningn caso a la
determinacin del valor aduanero de una mercanca.
3.- Propiedad.
En este aspecto es repetible el anlisis hecho en el nmero anterior, con dos aadidos:
A) Una cosa es la actividad aduanera como expresin de las potestades del Estado a objeto de
concretar la funcin social de la propiedad, sobre la que los accionantes no se encontraban
haciendo denuncia alguna y, de hecho, haban cumplido con las obligaciones que el
ordenamiento jurdico les impona a tales efectos respecto de lo cual, por cierto, es necesario
no perder de vista que la Sala se encontraba actuando en segunda instancia, por lo que tal
circunstancia ha debido quedar plenamente probada en la primera- y otra, muy distinta, la
lesin a un derecho fundamental, a pesar de que el que nos ocupa ahora, el de propiedad, en
efecto requiere de la configuracin del legislador. En el caso bajo anlisis nunca se plante
cuestionamiento alguno al cumplimiento de la funcin social de la propiedad; sino que se
agenci su proteccin frente a una afectacin ilegtima, concretada en la lesin antijurdica a
su atributo quiz ms importante, el de la disposicin de los bienes.
B) Es peligrossima la afirmacin de los Juzgadores sobre que el desconocimiento de la
propiedad como hecho social... se puede asimilar [a] situaciones que anulen el derecho
sin que preexista ley alguna que lo autorice. Lo que en otras palabras dice que basta un
instrumento legislativo, sin otra consideracin, para que pueda subvertirse el derecho de
propiedad en forma jurdicamente aceptable, sin tomar en cuenta el anlisis que se ha

explicado en este trabajo. El mensaje que esta frase transmite es que efectivamente es posible,
a criterio de los Magistrados, la conculcacin del derecho de propiedad, cumpliendo el
requisito formal de elaboracin de las leyes sin ninguna otra consideracin material o
constitucional; lo cual es, ciertamente, inaceptable.

CONCLUSIN
Es ciertamente preocupante que estos criterios de 2001 aparezcan de cuando en cuando como base
de decisiones de esta Mxima Instancia de Justicia Constitucional; aunque no es posible asumir que
se trata de una posicin mineralizada, al menos no an. La Sentencia que hemos analizado, es una
de las ms lamentables decisiones de esta Sala que hayamos tenido la oportunidad de estudiar, a
pesar de nuestra frecuente discrepancia con los fallos por ella proferidos.
Sin duda, en esta oportunidad, la libertad perdi un round frente a la autoridad; expresada esta
ltima, en realidad, de forma que la desnaturaliza y disuelve, presentndose como mera imposicin
ilegtima, ilegal e inconstitucional, a travs de la arbitraria actuacin de un oficial de la FAN, a
quien, simplemente, como si pudiera permitirse tal desplante, no le dio la gana de aceptar un
trmite realizado de conformidad con las normas aplicables. Y de una inaudita motivacin jurdica
para prolongar el atropello por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Quiz no sobre resear que, transcurrido el tiempo, el capitn de marras realiz una meterica
carrera, no slo como militar, sino tambin accediendo a responsabilidades de primer orden en la
Administracin Pblica Nacional.
Quien lea nuestro ordenamiento en la materia, comenzando con el Texto Fundamental, encontrar
una regulacin que, con sus defectos, resguarda la libertad y los derechos fundamentales con total
apego al principio de legalidad.
Quien lea esta Sentencia, tanto por su parte motiva, como por la descripcin de la conducta lesiva,
infortunadamente, tendr la oportunidad de palpar de primera mano aquello a que se refera
LOEWENSTEIN con constitucin semntica y los problemas que para la relacin entre la libertad y la
autoridad que nos propusimos estudiar, engendra el divorcio entre norma y realidad. Suponemos
que no hace falta ninguna otra reflexin para evidenciar cmo esto determina un especfico cuadro
indeseable en lo poltico.

JJOW
Caracas, mayo de 2013.