SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

TTULO VII

DA AO PENAL
Ao
pblica
e ao
privada

Art. 102 .
A ao penal pblica} salvo
quando a lei expressamente a declara privativa
do ofendido.
1. A ao pblica promovida pelo
Ministrio Pblico, dependendo, quando a lei o
exige, de representao do ofendido ou de re
quisio do ministro da Justia.
2. A ao privada promovida me
diante queixa do ofendido ou de quem tenha
qualidade para represent-lo.
3. A ao privada pode intentar-se
nos crimes de ao pblica, se o Ministrio
Pblico no oferece denncia no prazo legal.
49 N o caso de morte do ofendido ou
de ter sido ele declarado ausente por deciso
judicial, o direito de oferecer queixa ou de
prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascen
dente, descendente ou irmo.

d ire ito
e 407.

a n te rio r.

Consolidao

das Leis

Penais, arts,

274

d i r e i t o COMPARADO. Cdigos: argentino, arts. 71 e 72; etope,

arts. 216 a 219; grego, art. 118; hngaro, art. 21; italiano, arts. 120
a 123, 127, 129, n fine, e 130; noruegus, arts. 77 a 79; suo, art. 28.
b ib lio g r a fia .

M onte squietj, De 1Esprit des Los, nova edio,

Liv. 3., cap. V , pg. 23, e Liv. 6., cap. IX , pg. 79; F. Manduca, El
Procedimiento Penal y su Desarrollo Cientfico, trad,, prlogo e notas

SAIR

K H H _

INDICE I

a jud a

A l o y s io

dei

| SEGUE

Carvalh o F il h o

de A n g e l P i n t o s y P i n t o s , M adri, pgs. 141 a 160; F. P tjglia , P rin d p Fondamentali di Diritto Giudiziario Penale, Milo, Coleo Picolla
Eblioteca Scicniificci, vol. '2., pgs. 90 a 127; M a n g i n , Trait de
VAclion Publique ei de 1'Action Civile en Matire Crimmelle, Paris,
1337; M . H. F er o l R iv iir e , Esquisse Historique de la Lgislation C r iminelle es Romains, Paris, 1844, pgs. 56, 59 e 72; E. T r b u t ie n , Coxirs
slmentaire de D roit Criminei, t. 2., Paris, 1854, pg. 49; J. B eco t ,
De IGrganisation de la Justice Rpressive aux Principales poques
Hintoriquas, Paris, 1860, pgs. 9 a 12, 47, 54, 58, 59, 101 a 105, 154 e ^Ol;
F jerdinand W a lt e k , Hisioire du Droit Criminei chez les Romains, tra
duo e introduo de J. P i c q u e t - D a m e s m e , Grnoble, 1863, pgs, 14
aa introduo e 99 do texto; P. Rossi, Trait de Droit Pnal, t, 1.,
Paris, 1872, pgs. 226 a 239; J. T is s o t , Le Droit Pnal tui dans aes
Frincipcs, da?is ses Usages et les Lois es Dlvers Peuples du Monde,
edigo, t. 2., Paris, 1880, pgs. 430 a 453 e 579 a 612; P a u l a P e s s o a ,
Reforma Judiciria, M aranho, 1880; A n t n i o S cevola , lstruzione
Preparatria el Procedim ento Penale, T u rim , 1886, pgs. 118 a 135;
Ad. F k a n c k , Phosophie du Droit Pnal, 3.a ed., P aris, 1888, pgs. 63
a 80; C h a r l e s M a y n z , Cours de Droit Rom ain, 5.a ed., vol. 2., B ru x ela s,
1391, pgs. 447 a 450; G a e o f a l o , La Criminologie, 3.a ed., P aris, 1892,
pg. 371; F e r h i , La Sociolcgie Criminee, trad . do autor, P a ris, 1893,
pgs. 439 a 444 ;L. L u c c h i n i , Elem enti di Proceura Penale, Florena,
1895, pgs. 78 a 105; B ia g io B r u g i , Introduzione Enciclopdica alie
Scienze Giuridiche e Sociali, 3,a ed., Florena, 1898, pgs. 135 a 144;
G e u v sio F io r a v a n t i , Da Reincidncia no Cdigo Penal, Recife, 1896;
J o a q u im G-u im a r e s , o Pblica e Privada, V it ria, 1898; M a r t in s
J n i o r , Compndio de Histria Geral do Direito, Pernambuco, 1893;
'i l o m u s i G t j e if i , Enciclopdia Giuriica, Npoles, 1907, pgs. 582 a 675;
A. G r o f p a l i , Filosofia do Direito, trad. de S o u s a C o sta , Lisboa, 1910;
J o o M o n t e ir o , Programa do Curso de Processo Civil, vol. I, 3.a ed
So Paulo, 1912, pgs. 89 a 95; V iv e ir o s de C a str o , A ao pblica e
a ao privada no Direito Penal, in A Nova. Escola Penal, Rio de J a
neiro, 1,913, 2.a ed., pgs. 253 a 274; R. S a l e il l e s , La Inividualizacin
de la Pena, 2.a ed., trad. de J u a n
90; J o o M e n d e s

de

de

H in o j o s a , M a d ri, 1914, pgs. 59 a

A l m e id a J n i o r , O Processo Criminal Brasileiro,

vols. 1. e 2., Rio de Janeiro, 1920; C r is l it o de G u s m o , Dos Crimes

Sexuais, Rio de Janeiro, 1921, pg. 358; E n r iq u e A g u il e r a de P a z ,
Comentrios a la Ley de E njuidam iento Criminal, t. 1., M adri, 1923,
pgs. 493 a 547; F. G o y e t , Le M inistre Public en Matire Civile et
en Matire Rpressive et VExercice de VAction Publique, Paris, 1926,
pgs. 211 a 223; D orado M o n t e r o , Naturaleza y Funcin el Derecho,
M adri, 1927, pgs. 126 a 133; A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o , Ao Penal,
B a h ia , 1929, pgs. 29 a 48; P r ic le s e D e m s t e n e s M adureira de P i n h o ,
Estudos de Crrminologia, separata d a Rev. de Cultura Jurdica, Bahia,
1932; E. F l o r ia n , Principii di Diritto Processuale Penale, 2.a ed., T u -

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P e n a l A rt . 102

rim, 1S32, pgs. 180 a 210; N e sto r D u a r t e , O Direito, Noo e Norma,

Bahia, 1933, pgs. 53 a 88; G i u l i o B a t t a g l in i , Sullu rinuneia ai diritto
di qnertla, in Riv. Italicmu di Diritto Penale, Pdua, ano V, n. 1,
3ane;ro-levereiro, 1933, pgs. 75 a 80; O t t o r im o V a n n i n i , II Cdice
Penale llustrato Articolo per Articolo, direo do P r o f. co C o n t ,
voi. 1., Milo, 1934, pgs. 524 a 578; J a m e s G o l d s c h m id t , Problemas
Jurdicos y Polticos ei Proceso Penal, Barcelona, 1935, pgs. 23 a 42;
M e i .q u a d e s P ic a n o , Quem pode dar queixa e ser auxiliar da acusao,
in Arq. Judicirio, Rio de Janeiro, vol. 27, 1936, pgs. 77 u 81 do suple
mento; S a d i C ardoso de G u s m o , Da ao penal no direito brasileiro,
in Rev. de Direito Penal, Rio de Janeiro, vol. 13, asc, 1., 1936,
pgs. 30 a 97; G a l d in o S iq u e ir a , Curso e Processo Criminal, 2,t ed.,
1937, pags. 65 a 85; F e r n a n d o A u g u s t o

de

M e n d o n a , Da ao privada

nos delitos contra a honestidade das famlias, in Cai>os Criminais,

Pernambuco, 1837, pags. 29 a 34; Da ao penal e sua preeminncia
sobre a aao civil, in R ev. Forense, 1948, vol. 118, pgs. 11 c 348;
H e r m e s L i m a , Introduo Cincia do Direito, So Paulo, 1937, pgs.

13 a 19 e 241 a 258;
Penal

J o a q u im

C anuto

M endes

de

A l m e id a , Ao

( Anlises e Con fron tos), So Paulo, 1938; A ao penal no

novo Cdigo Penal, in O ?iovo Cdigo Penal, vol. 1,, So Paulo, 1042,
pgs. 171 a 182; Diretrizes o processo no Ctgo Penal, in O novo
Cdigo Penal, vol. 2., So Paulo, 1942, pgs. 135 a 147; SebastiAn
S o le r , Derecho Penal Argentino, t. II, Crdoba, 1940, pgs. 443 a 452;
R a f a e l F o n t e c il l a R., El fuicio penal, in Rev. de Cincias Penales,

Santiago, 1941, vol. 5., n . 1, pg. 13; J u a n G o n z l e z B u s t a m a n t e ,

Princpios de Derecho Procesal Penal Mexicano, Mxico, D. F., 1941,
pgs. 9 a 13 e 47 a G5; C sar S a lg ad o , O regime da prova no Cdigo
de Processo Penal, caps. Representao o ofendido, Assistente, In tro
misso do ofendido no processo, in Rev. Forense, vol. 90, abril a julho,
1942, pgs. 346 a 349; M a r ia n o R u i z F u n e s , El derecho penal de la
vengansa, in Rev. de la Escuela Nacional de Jurisprudncia, Mxico
D. F., t. IV, ns. 13 e 14, janeiro a junho, 1942, pgs. 7 a 24: J o s P eco ,
Proyecto de Cdigo Penal <Exposicin e m otivos), apresentado
Cm ara dos Deputados da Argentina, L a Plata, 1942, pgs. 594, 803 e
4; R afa el G arcia V a l d s , Derecho Procesal Criminal, 2.a ed., Madri,
1944, pgs. 75 a 97; B a s il e u G ar c ia , Da ao penal, in Rev. Forense,
vol. 115, fevereiro, 1948, pgs. 372 a 378; e Instituies de Direito
Penal, vol. l.D, t. II, So Paulo, 1952, pgs. 639 a 657; J orge A lberto
R o m e ir o , Da ao penal, Rio, 1949; V a l e n t i m A l ve s

da

S il v a , R eper

trio de Jurisprudncia do Cdigo Penal, 2. vol., So Paulo, 1951,

pgs. 581 a 599; H e l e n o C l u d io F ra go so , A reforma a legislao
penal, in Rev. Brasileira e Criminologia e Direito Penal, 1963; H lio
T o r n a g h i , Ao privada subsidiria, in Rev. Brasileira e Crim iuo-

SAIR

K H H _

a jud a

A l o y s io

dz

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

logia e Direito Penal, 1966; J. F rederico M a r q u e s , Propositura a

ao penal, Estado de So Paulo, 1966; E p a m in o n d a s P o n t e s , P r e cluso, Separata do Repertrio Enciclopdico de Direito Brasileiro, 1967.
COM ENTRIO

S U M R IO :
1. Ao penal: conceito e origem. 2. Objetivo. 3. Ao
pblica e ao privada. 4. Form as de ao penal nas pocas
histricas. 5. No Cdigo brasileiro: ao pblica e ao privada.
6. Ao penal popular. 7. Crimes dc ao penal mediante
representao do ofendido ou requisio do ministro da Justia.
8, M ediante queixa. 9. Sucesso ao ofendido, no caso de morte
ou ausncia.

1.
O crime revela um indivduo, seno sempre perigoso,
ao menos inadaptado ao meio social. Apesar de quantas ex
plicaes ou conceitos tenham sido ormuladcs, ao ragor
da contenda de arbitristas e deterministas, gente irreeoncilivel por definio mesma,1 , em verdade, um episdio
de inadaptao, implicando nada mais que um desajustamento s normas da convivncia entre os homens.
Algumas vezes, o indivduo contra o indivduo, outras,
o indivduo contra a sociedade, e so as clssicas espcies,
hoje seguramente discernidas, da criminalidade comum e da
criminalidade poltica. Mas, em qualquer caso, sob qualquer
aspecto, desaj ustamento.
Como tal, rompe o equilbrio coletivo, desarticula a paz
pblica, conturba os espritos, tanto mais profunda e dura
douramente, quanto mais intensas e extensas as conseqn
cias. Atrai sobre si, por isso mesmo, a reprovao, sem de
mora, do grupo social, melindrado pelo ato inslito, temen
do que se renove ou repita, talvez sob formas mais graves
ou em maior escala, e reclamando, por tudo, revide cabal.
Para representar essa perturbao, nenhum confronto
melhor, realmente, que o da pedra lanada na gua quieta,
ferindo-a, de chofre, num determinado ponto, e prolongan
do, em derredor, o efeito, numa seqncia de linhas con
cntricas, que vo diminuindo, at desaparecer, quanto mais
i

Conservamos as expresses usadas n a l.a edio, que de 1944.

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 102

| SEGUE
5

livre de influncia o espao lquido. A imagem, no oferece

ria, atualmente, to perfeito smile, certo que os progressos
cientficos tornam aproximada do ponto em que o crime
aconteceu a mais remota latitude do globo, aonde a reper
cusso chegaria, dantes, retardada, e sensivelmente diluda,
se chegasse, e poder ser agora, pelos prodgios da radiodi
fuso ou da televiso, simultnea ao prprio crime, pressen
tido, sabido, e at objetivamente visto no instante mesmo.
Como quer que seja, porm, urge sociedade retomar
o equilbrio momentaneamente desfeito, restabelecendo no
ambiente a paz e nos espritos a confiana. a tarefa do
poder pblico, por meio da pena.
Chame-se a isso reajustar, regenerar, educar, ou, ainda,
ao sabor de remanescentes partidrios da velha vindita, cas
tigar; concorram para isso somente legisladores e juristas,
com as construes teorticas e princpios abstratos, para
aplicao a cada entidade criminal ou a cada temperamento
de delinqente; ou intervenham os mdicos, com a soma dos
conhecimentos da matria e da alma, transfigurando o crime
em doena, ou imperfeio, ora reduzindo o criminoso a um
fantasma dos seus ancestrais, ora um produto das suas gln
dulas, ou um derrotado pelas foras desordenadas do incons
ciente, o que no h negar o imperativo do poder p
blico de se movimentar, em guarda contra o crime.
Como dito alhures, na sociedade dos homens, agregado
dc seres vivos que , vibra, exteriorizando-se, o mesmo ins
tinto de conservao, fundamental nas naturezas humanas,
e at existente nos animais.
o instinto, despertado na hora do perigo, e acionado,
que d sociedade a energia indispensvel para responder
transgresso das suas leis.
Esse movimento de defesa a ao judiciria. Diz-se
penal, para distinguir de outra, relativa s violaes de di
reito, que no so crimes, Porque no se compreende direito
sem uma ao correspondente, remdio de que dispe, para
anular, no momento justo, o ato que o contrariou. Trata-se,
como no conceito do nosso J oo M o nt e ir o , de uma reao
352

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A l o y s io

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

que a fora do direito ope ao contrria de terceiro, z

Pressupe, portanto, uma relao de direito, e a sua violao,
a ser reparada.
As aes ditas civis pertencem ao particular. O poder
pblico, atravs de funcionrios especiais, a elas preside, dis
ciplinando-as, conduzindo-as, qui govemando-as, dentro das
concepes novas da funo estatal. Mas o interesse priva
do, que continua o dominante, no perde, por isso, a liber
dade de agir, a qualquer tempo, em qualquer emergncia, at
o fim. Por maior a faculdade, hoje reconhecida ao Estado,
de interferir na ao privada, dirigindo-a, pelos meios de
investigao e esclarecimento, para a consecuo do objetivo
de restaurar a relao de direito, violada, ainda resta ao
particular a poro melhor de arbtrio.
No assim com a ao penal, sada das mos do indi
vduo, e cada vez mais subtrada sua iniciativa e arbtrio,
para constituir atributo do Estado, incisiva manifestao da
sua potestas, numa das expresses mais caractersticas, o jus
puniendi.
De incio, inexistente nos agrupamentos humanos a auto
ridade supra-individual, ou apenas esboada em estdios me
nos distantes, o particular desfrutou da liberdade de fazer
recair sobre o criminoso, em vingana pessoal ou por deveres do sangue, a sua clera, que s conhecia termo na con
tingncia da sua fora fsica. Quando o entendimento e a
experincia comearam a moderar, no indivduo, os instintos,
e raiou, no grupo, o sentido de autoridade, fonte do poder
pblico, compreenderam os homens a inutilidade e a bruta
lidade do castigo, que eternizava entre eles o dio, transmi
tido, como um legado, de ascendentes a descendentes.
A princpio, sem regras preestabelecidas, acaba a vin
gana por se conter em certos limites, que se proporcionam
gravidade do mal, ou revestem, por vezes, o aspecto de
prestao econmica, que o ofendido recebe, ou os do seu
sangue, em troca do exerccio da represlia. No se trata,
2
J o o M o n t e ir o , Programa o Curso e Processo Civil, vol. 1.,
3.a ed., So Paulo, 1912, pg. 89.

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 102

SEGUE
7

ainda que parea, de um perdo da ofensa. , antes, uma

transao, rigoroso acerto de contas, que pode no conciliar
as partes, mas, em todo caso, desarma o brao do ofendido,
e afasta o sobressalto, que era permanente, de vindouros re
contros, dando s famlias uma sensao de desafogo, pro
pcia s realizaes pacficas.
autoridade incipiente nos grupos entregam os homens
a soluo dos seus atritos e desavenas. O conselho do r
bitro, ou de quem encarna essa parcela nascente de autori
dade, conselho facultativo para as partes rivais, assume, afi
nal, carter coativo, valendo como norma, e substituindo as
desforras irrefletidas e violentas que as hordas costumavam
tomar, em bloco, ao ofensor.3
Essa figura do apaziguador ou juiz de dissdios, pri
mo rdio de uma autoridade que se superpe ao grupo, at
impor, soberanamente, a sua chefia, a sua vontade, a sua
lei, numa realidade de poder e de mando que vem a ser,
depois, o Estado, , por outro lado, o mais longnquo in
dcio de um procedimento jurdico em face do crime, con
substanciado, ento, na notcia e prova da ofensa, que os
componentes do grupo, considerando-se, todos, lesados, tra
zem, em massa, justificando a imediata repulsa ao ofensor.
Quando o Estado, reforado o poder disciplinador das
relaes entre os homens, avoca o direito de punir, atribui
-se, conseguintemente, a possibilidade de efetivar a repres
so do delito, em cada caso.
A ao penal significa, pois, o exerccio de uma acusa
o, que indica o autor de determinado crime, responsablizando-o, e pedindo, para ele, a punio prevista em lei.
3 V er F i l o m u s i G u e l p i , Enciclopdia Giuriica, 5.a ed., Npoles,
1907, pg. 624, nota 1: o erime foi, originariam ente, infrao da paz
pblica e da ordem, Quando cometido por m em bro de grupo estranho,
ocasionava o rompimento d a paz entre os dois grupos, sendo a guerra
a conseqncia. Quando praticado por m em bro do prprio grupo,
retirava este ao criminoso a assistncia e proteo prestadas aos seus
componentes. Cessava a solidariedade grupai p a ra com o compa
nheiro transviado.

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K H H _

a jud a

A l o y s io

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INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

Quem afirma essa responsabilidade, e decreta a punio, se

couber, no , porm, o mesmo que levantou o libelo. Assim
foi, durante largo perodo, em que, pelo sistema processual
dito inquisitrio, de to aprimorada prtica nas jurisdies
eclesisticas da Idade Mdia, o acusador e o julgador anda
vam consorciados numa s pessoa. Mas duas funes que
atendem a diferentes razes e buscam finalidade diversa,
como essas, no podem residir no mesmo indivduo. Na fun
o de acusar, admita-se que domine a fora da paixo ou do
interesse; na funo de decidir, porm, devem predominar,
sobre interesses ou paixes, a serenidade e a imparcialidade,
inapartveis de qualquer veredicto entre pretenses contr
rias. Pelo exposto, ao lado do acusador e do ru, toma-se in
dispensvel ao penal outra personagem, tendo por misso
recolher, das partes litigantes, o alegado, examinar os do
cumentos, ponderar as provas, e proferir a deciso. Confi
gura-se, assim, o sistema processual misto, vigorante nos
tempos modernos.
2.
Uma sentena oriunda de tais elementos, vivamente
contrastados, no h de ser sempre desfavorvel ao acusado,
mas de condenao, ou de absolvio, conforme o merea
ele. No exata, portanto, a impresso, s vezes corrente,
de que a ao penal visa a punir o acusado, e pune, cega
mente, graas ao automatismo do Ministrio Pblico, sem
liberdade para opinar, e s prevenes do juiz, inclinado, pela
reiterao no oficio, a ver em cada inculpado um culpado.
Os antigos, por esse receio, evitaram, quanto possvel, os
acusadores profissionais. Os romanos tinham penas severas
para os que acusassem em falso (calumniari), ou abando
nassem, sem motivo, a acusao (tergiversari), expondo os
alvejados a constrangimentos desnecessrios. Em algumas
jurisdies pretritas, a temporariedade dos investidos na
funo de julgar, e em outras a sua rotatividade, foram re
cursos contra a formao dessa mentalidade condenatria,
sempre temida.

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C o m e n t r io s

ao

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C d ig o P e n a l Akt. 102

SEGUE
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Evidentemente, nem o Ministrio Pblico mquina de

acusar, nem o juiz criminal distribuidor sistemtico de con
denaes penais. So defeituosas todas as noes de ao
penai em que se fale de imposio de pena como o seu fim.
A ao penal, esclarece F l o r i a n , visa ao conhecimento
da verdade sobre um crime, que se diz cometido, e de cuja
autoria se responsabiliza algum. Por esse desgnio, assim
como alcana a condenao criminal, pode atingir concluso
diametralmente oposta, como a da absolvio, pela certeza
de que o fato no existiu, na sua condio fsica, ou que,
pelos elementos constitutivos, no crime, ou, sendo crime,
no o praticou, todavia, o acusado.1
Fixar a culpa ou a inocncia, eis o fito, para que nin
gum seja punido por crime de outrem. Nemo punitur pro
alieno elicto. Uma tal funo h de estar, naturalmente,
merc das circunstncias de cada crirae, ou verificadas no
correr da ao, sempre que se busque estabelecer a relao
entre o preceito de lei, que define e reprime o delito, e o caso
vertente.5
O delito leso que tomou aspecto diferenciado das le
ses comuns, pela sua fora especfica de perturbao da vida
social. Provocando, em. virtude disso, muito maior abalo na
coletividade, desperta a iniciativa repressora do Estado, no
seu papel tutelar do direito. Aquela capacidade de agir exterioriza-se em atividade prpria, adequada a ur.i fim neces
srio e justo, qual o da restaurao da norma jurdica, in
fringida ou ameaada. a ao penal, no sentido objetivo,
para fim determinado, a punio do crime. Mas ao Estado,
quando assim se defende, a si mesmo, e s unidades sociais,
4

E.

F l o r i a n , Principii

di Diritto Processuale Penale, 2.a ed .;

Turim , 1932, pg. 181.

5 Como assinala L u c c h i n i , a ao penal realiza funo coorde
nadora entre a lei, em abstrato, e o fato, em concreto. A lei repressora, incrim inando o fato, estabelece a relao ideal entre o crime e a
pena; a ao penal, dirigida pela lei de processo, estabelece a relao
real entre a incrim inao legal e a punio do culpado {Elem enti
di Procedura Penale, Florena, 1895, pg. 80, n . 65) .

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10

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalh o F il h o

defendendo, em suma, o direito, como de sua obrigao, no

seria lcito, nem poltico, corrigir o ato individual de rebeldia,
praticando ao injusta, ou inqua. A injustia e a iniqida
de, longe de estimularem o respeito s regras de conduta co
letiva, incitam desobedincia, que, por muito repetida, en
gendra divergncias e choques de toda espcie, prdromos de
outras desinteligncias ainda mais gerais e irresistveis, com
a profundeza, a amplitude e o mpeto de convulso social.
Na causai da grande transformao poltica do sculo X V III
teve parte saliente a justia penal do tempo, com o seu cor
tejo de incrveis arbitrariedades e crueldades.
que o grupo transferiu ao Estado a funo penal, por
feliz compreenso, mesmo, da necessidade de uma proteo
uniforme e superior contra as ofensas individuais, mas no
deixa de sentir como feita ao todo a leso endereada dire
tamente a uma das partes. Desse ponto de vista, ocorre,
nas sociedades civilizadas, algo semelhante ao que sabemos
do fato criminal nos agrupamentos primevos. Sucedeu que a
responsabilidade penal se dissocializou, isto , evoluiu de res
ponsabilidade de todos, ou de muitos, para responsabilidade
pessoal, com o corolrio da pena rigorosamente individuali
zada, e tanto mais individualizada quanto menos elementa
res ou facciosas as concepes do crime e da pena, quanto
menos emprico o aparelhamento jurdico-penal da sociedade.
Essa limitao da culpa no exprime, porm, uma mes
ma limitao do mal-estar pela ofensa recebida. O sofrimen
to, que o delito cria para a vtima, projeta-se em desassossego e clamores de punio em todo o grupo, que reage,
de pronto, pela hostilidade ao criminoso, ou pelo temor do
seu convvio, na previso de novas infraes. Essa reprovao
geral lembra o primitivo sentimento coletivo do dano do cri
me, e mais ou menos acentuada ou persistente, conforme
o alcance da leso, ou condio de parentesco, companhei
rismo, amizade, para com o ofendido, como outrora, quando
a voz do sangue ditava a solidariedade na vingana.
A pena satisfao a essa exigncia de punio, um pro
cesso de tranqilizaao e de garantia para todos. No que

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 102

SEGUE
ii

intimide aos que no delinqiram, coibindo-os, como na fan

tasia da doutrina clssica. Mas a esses oferece a certeza de
que o poder a quem compete reprimir e punir o crime est
vigilante, na proteo e defesa de todos.6
A ao penal o meio por que essa proteo se concre
tiza, oportunamente. O que houver de deficincia, ou de ex
cesso, nessa defesa, motivo para intranqilidade e insatis
fao, ainda maiores, s vezes, do que as que o prprio crime
suscitou. A ao penal no seria, pois, um meio til de de
fesa social, no fora empresa de inteligncia, de raciocnio,
de humanidade, capaz de negar a culpa, onde faltar, e de
afirm-la, quando existente, at distinguindo-a, qualifican
do-a, graduando-a, para a efetivao do poder punitivo em
termos e condies razoveis.
3.

Distingue-se a ao penal em pblica e privada:

ao pblica, pertencente ao poder pblico, ao privada,

pertencente ao indivduo. Se os dois termos devessem expri

mir noes antagnicas, a impropriedade seria flagrante, pelo
menos nos nossos dias. Erigida a funo de punir em atri
buto do Estado, e sendo a ao penal o instrumento da sua
realizao, no se compreenderia, a rigor, ao privada. Toda
ao pblica, posto que ao indivduo caiba, excepcional
mente, a iniciativa do seu exerccio. A queixa da parte ofen
dida, essencial na ao privada, no seno uma condio
para o exerccio da ao penal, esclarece F l o r ia n . No lhe
altera a estrutura, nem contraria o seu carter de ao p
blica. 7 o que j se chamou ao intrinsecamente de ordem
pblica e extrinsecamente de natureza privada.
6 Do crime expe B ru g i , resultam um dano imediato e
uni dano mc.diato, representado este pelas apreenses gerais de que
o fato se reproduza, perturbando a sociedade. A pena o modo de
reparao do dano mediato, reforando na sociedade a convico da
tutela perm anente do direito pelo Estado (Introuzione Enciclopdica
aile Scienze Giuridiche e Sociali, de B ia g io B r u g i , 3.a ed., Florena,
.1898, pg. 135) .
t

l o r ia m ,

ob. e ed. cits., p g . 205.

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12

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A

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NDICE

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SEGUE

C arvalh o F il h o

Na categoria de ao pblica costumam os autores in

cluir a ao popular (actio popularis), exercitvel por qual
quer pessoa, como um atributo cvico. Cuique de populo licet
accusare, diziam os romanos, e com isso significavam que o
acusador, podia sair, e saa, de dentro do povo. Para agitar a
ao penal, no preciso ser o ofendido, ou ter, com este,
qualquer relao de parentesco, de dependncia ou de inte
resse. Nisso consiste a ao penal popular.
Da ao privada destaca-se a ao dependente de ins
tncia privada. H de comum nas duas o poder de disponi
bilidade do particular ofendido. Mas, enquanto na primeira,
que diramos, ento, propriamente privada, ou exclusivamen
te privada, o indivduo decide, por sua vontade, da punio
do crime, ao ponto de no intentar ou no continuar a ao,
na de instncia privada cumpre, simplesmente, ao particular
iniciar o procedimento, isto , apresentar a sua queixa con
tra o ofensor.
O poder pblico conduz a ao, como se fora sua, e nesse
sentido a desenvolve at final, sem mais intrometimento do
ofendido que possa colidir com o interesse pblico da repres
so, insuscetvel de transigncia. Esse tipo de ao penal
participa, portanto, muito mais de ao pblica do que de
ao privada. Como ressalta So ler , ao pblica, em que a
instncia da parte ofendida constitui requisito de ordem
processual. s Nela, o poder dispositivo do indivduo limi
tado iniciativa da ao, ao passo que na ao exclusiva
Essa
mente privada abrange o incio e o prosseguimento. "
circunstncia, comum s duas aes, marca, ao mesmo tem
po, a sua linha divisria. 10
s S e b a s t i n S o leh , Derecho Penal Argentino, t. II, C rd o ba,
1940, pg. 448.
Ver J o a q u im C a n u t o M e n d e s de A l m e id a , A Ao Penal no N ovo
Cdigo Penal, in O N ovo Cdigo Penal, vol. 1., So Paulo, 1942,
pg. 180.

io
to clara a diferena que, n a hiptese de ao dependente
de instncia privada, acontecendo que a acusao tenha escolhido
apenas um, dentre os vrios participantes do crime, o Ministrio
Pblico pode agir contra os demais, apesar do silncio do queixoso.

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AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 102

| SEGUE
13

O discrime da ao penal em pblica e 'privada corres

pondia, entre os romanos, bipartio dos delitos em pbli
cos e particulares, aqueles denominados, preferentemente, de
crimes (crimina publica), e os outros de delitos (delicia
privata) . 11
O delito privado dava origem ao do ofendido, reque
rendo, quase sempre pela via civil, a indenizao do dano,
isto , a imposio de uma pena pecuniria ao culpado. O
crime pblico era passvel de acusao popular, e o seu jul
gamento competia ao povo, nas assemblias, Era a socieda
de a exigir o direito de condenar o criminoso, pelo que a sua
falta traduzia leso aos interesses gerais. Assim demarcadas
as duas espcies de prejuzo, estavam conseqentemente tra
ados os dois tipos de procedimento.
J hoje o conceito de crime no autoriza pensar-se na
ofensa ao interesse individual, com excluso do interesse p
blico, ou supremacia. Se o crime a ruptura do equilbrio
coletivo, e o fim da ao penal recompor esse equilbrio,
todos os delitos no obstante paream, alguns, primeira
vista, lesivos do interesse particular, causam distrbio
social, que necessrio desfazer, e por isso contra todos
igualmente se justifica a ao coerciva do Estado.
Com efeito, h infraes de natureza privada, no sentido
de que ofendem o indivduo diretamente e indiretamente o
Estado. Ofendem mais um particular do que a sociedade,
advertia M o n t e s q u i e u ,
Outras, como os delitos polticos,
atacam o Estado, e reflexamente o indivduo. Mas, ainda
11 Ver H . F erol , R iv i r e , Esquisse Historique de la Lgislatxnn
Criminelle es Romains, Paris, 1844, pg. 71, nota 1.
12

M o n t e s q u i e u , D e VEs-prit es Lois, nova edio, Paris, Liv. 3.

cap, 5, pg. 23.

A reserva da lei, quando to m a de instncia privada, em certos crimes,
a ao penal, concerne somente ao fato em si, quer dizer, ofensa.
Desde que esta foi divulgada, com o comparecimento espontneo do
ofendido a juzo, no haver razes para que se no proceda como
na ao pblica, por natureza indivisvel. V er S e b a s t i n S o ler , ob.,.
vol. e ed. cits., pg. 447,

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14

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A l o y s io

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

que de natureza privada, o crime viola a lei, que pblica,

e sancionada no interesse geral. 13 Nesse pressuposto, que
nenhuma razo abala, a reprimenda dos crimes, de todos os
crimes, funo imanente do Estado, e nela tem interesse a
sociedade inteira, sem distino de ofendidos ou no-ofendidos. 11
Apesar disso, e embora diminuto o nmero de proslitos
da iniciativa privada, no perde atualidade a controvrsia
sobre a legitimidade e vantagem da intromisso do parti
cular na ao penal.
As alternativas oferecidas preferncia das legislaes
podem ser assim relacionadas: ao penal do ofendido, in
dependentemente do Ministrio Pblico; ao privativa do
Ministrio Pblico, com excluso do ofendido, e temos os
dois tipos extremos e puros da ao privada e da ao p
blica; ao popular, convergindo com a do Ministrio Pblico,
ou dela subsidiria; ao penal do ofendido, nos mesmos
termos.
A questo fundamental, portanto, a de saber se ao
particular assiste o direito de ao penal. Firmado que sim,
iestaria fixar o modo e extenso do seu exerccio, se isolado,
concorrente ou suplementar.
Pela forma singular de participao, age o ofendido por
conta prpria, revelia do Ministrio Pblico, de cuja co
operao prescinde. Pela participao concorrente, Minist
rio Pblico e particular dispem, por igual, da faculdade de
agir, sem que a atuao de um esteja condicionada do
outro. Pela participao subsidiria, ao ofendido somente se
permite a ao penal quando da omisso ou negligncia do
is In A n t o n io S c e v o la , V lstru zion e Preparatria el Procedi
mento Penale, Turim, 1386, pg. 18.

14 P a ra P r i n s , o binmio crime pblico-crim e privado da tra

dio histrica; teve grande alcance no direito antigo, e se readquire,
no nosso tempo, algum a im portncia prtica, m ais do ponto de
vista econmico, quer dizer, da prestao vtima do delito, quando
diretamente ferido o interesse privado (Cincia Penal e Direito Posi
tivo, trad. de H e n r i q u e de C a r v a l h o , Lisboa, 1915, pgs. 95 e 97) .

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C o m e n t r io s

ao

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C d ig o P e n a l A rt. 102

SEGUE
15

Tvlirusirio Pblico. uma atividade, esta ltima, mera

mente supletiva, sem razo de ser se levada a termo a ao
pblica. 1S
Os apologistas da ao privada enxergam na sua prtica
ama garantia individual em geral, e especialmente contra
os criminosos poderosos, ou com amizades de influncia nos
altos crculos do Estado. A F erri tambm impressionou a
circunstncia, tanto que, adversrio da ao penal privada, 18
admitiu a iniciativa particular associando-se, no substituin
do, ao pblica, a fim de prevenir possveis contemplaes
dos rgos do Ministrio Pblico para com os titulares do
Governo, dos quais independem quanto ao cumprimento das
suas atribuies, mas aos quais, naturalmente, rendem defe
rncia, pelas eventualidades de melhoria na carreira, merc
da munificncia oficial nas promoes, estipndios etc. 17
lj Ao ver dc alguns, a participao subsidiria encontra a
m elhor justificativa, no vultoso nm ero de feitos penais que sc
arrastam nos cartrios, por desdia funcional, virtualmente arquiva
das, ou destinados a arquivam ento certo, graas prescrio, sobre
que o acusado vela nos bastidores da justia, para o momento azado.
A escola positiva cerrou fileiras no combate ao penal
privada. G a r o fa l o repeliu a diviso de pblica c privada, acusando-a
de atender natureza objetiva do crime e algum as vezes natureza
da pena, sem nenhum a considerao pelo grau de perversidade do
agente. Confere-se ao ofendido o poder de decidir da sorte do delin
qente, e no se cogita de saber se esse delinqente temvel, se
primrio, reincidente etc. (L a Criminologie, 3.a ed., Paris, 1892,
pg. 371). No apreciado livro em que divulgou no B rasil os postulados
e teorias fundam entais do positivismo penal, V iv e ir o s de C a str o ,
adepto da nova escola, m anifestou-se tam bm contrrio ao p rivaa, sustentando que a dicotomia da ao penal no se conforma
com o fundam ento racional do direito de punir, no atende classi
ficao cientfica dos criminosos, no passa, enfim, de um a longnqua
reminiscncia de idia da vingana, que foi nos tempos primitivos
o conceito justificativo da p en a (A N ova Escola Penal, 2,a ed., Rio
ds Janeiro, 1913, cap, A ao pblica e a ao privada no direito
penal, pg. 259).
F e r s i , La Sociologe Criminelle,
italiana, Paris, 1393, pg. 440.

trad. do autor, da 3.ft ed.

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A l o y s io

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

No so menores, entretanto, os inconvenientes da ins

tncia privada. Em tese, o ofendido o menos apto para
encaminhar um procedimento que, se no princpio ato de
incriminao, deve revestir, no seu curso, e no eplogo, com
a mais completa imparcialidade, a mais perfeita serenidade.
Dessa iseno, exatamente, no capaz a vtima do crime,
pelas paixes e malquerenas que lhe insuflam a acusao,
animando o propsito de conseguir, acima de tudo, uma con
cluso condenatria. difcil, seno impossvel, surpreender,
no particular que iniciou a ao criminal, um intuito supe
rior de justia. O ofendido observa M a n d u c a dirige-se
por impulso anti-social, como o dio, a vingana. O senti
mento que o impele egosta, jamais altrusta.
Enquanto
isso, a ao penal pblica d ao perseguido garantias de
neutralidade e de justia. Os funcionrios que a exercem
so insensveis a paixes ou malquerenas, proverbiais no
ofendido.
Acresce que a renncia e o perdo, conseqncias pr
ticas da interveno soberana do indivduo, criam, em larga
escala, a impunidade. um espetculo deponente o das de
sistncias da ao penal, algumas vezes sinceras, quantas
outras sem nenhuma motivao, fruto de conluios ou de ex
torses, em que a dignidade do ofendido se compromete, e
no raro so envolvidos parentes e amigos do ofendido e do
ofensor. E a essa verdadeira consagrao da impunidade pre
side, impotente, o Ministrio Pblico!
Assim, um sentimento mesquinho de vingana inspira
a queixa particular (o nosso C r i s l i t o de G u s m o conside
rava a ao penal privada uma revivescncia da vindita 'pri
vada, adornada com os princpios do classicismo penal 19) ,
e quando o temor ou o interesse sobrevm, ditando a parali
sao do processo, mascara-se, habilmente, a transao com
um gesto de piedade, como se o perdo, no caso, fora ddiva
is

M a n d u c a , El Procedimiento Penal y su desarrollo cientifico.

trad. de
19

ngel

P in t o s

C r is l it o

1921, pg. 358.

y
de

P i n t o s , M adri, pg. 144.

G tjsmo , D os Crimes Sexuais, Rio de Janeiro.

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 102

SEGUE
17

espontnea e generosa. Entretanto, nem a vingana pode

servir de mvel, nem a piedade de desfecho punio dos
criminosos.
Isto posto, se o poder pblico consente, em algumas
hipteses, e por motivos excepcionais, que o ofendido movi
mente, a seu talante, a ao penal, no ter com isso procla
mado o seu no-interesse na punio do delinqente. No
h, por conseguinte, um direito privado de ao penal, como
no subsistem razes de ordem jurdica em favor da querela
individual, de to constante prtica em outros tempos.
As razes so simplesmente de convenincia, de eqidade,
de oportunidade prtica, como se exprime V a n n in i .
Determinadas circunstncias, peculiares a algumas infraes,
aconselham condicionar-se a ao, nesses casos, manifes
tao da vontade do ofendido. A querela individual o pre
enchimento de uma formalidade, estatuda no interesse da
tranqilidade das famlias ( a hiptese de crimes como o
adultrio e o rapto), ou em vista do interesse particular do
minante na punio ( a hiptese de crimes como a injria
e a difamao). -1
Deixando ao indivduo, por exceo, a liberdade de inten
tar a ao penal, e, em conseqncia, conformando-se com
o seu silncio, revela o Estado, em suma, compreender que,
20 O t t o r in o V a n n in i, II Codice Penale Illustrato Articolo per
Articolo, direo de U g o Costti, vol. 1., Milo, 1934, pg. 525. Relacio
nando os crimes de ao privada polo Cdigo italiano, considera
VANirri que o legislador, assim dispondo, atendeu a trs critrios:
o da simultaneida.de de leso ao interesse pblico e ao particular, o
da incerta violao do interesse pblico e o critrio combinado. Do
primeiro ponto de vista, so de ao privada o crime de violncia
carnal (art. 519), o de ato libidinoso violento (art. 521), o de rapto
para im de matrim nio ou fim libidinoso Carts. 522 e 523) etc.
Pelo segundo critrio, o de exerccio arbitrrio das prprias razes
com violncia sobre as coisas (art. 392), ou sobre as pessoas (art, 393),
o de ofensas corporais (art. 581) etc. Finalm ente, pelo critrio con
jugado, os crimes de in jria e de difam ao (arts. 594 e 595) etc.
21 Razes ainda de ordem poltica induzem o poder pblico, em
outras circunstncias, a decretar a iseno de procedimento penal ou
a iseno de pena, como, por exemplo, a impossibilidade da ao

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VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

por vezes, ao interesse e necessidade da punio supera o inte

resse do olvido sobre o crime, evitando situaes ainda mais
delicadas, e proporcionando vtixna ou aos seus parentes
compensao melhor do que seria a pena, fato pblico, dc
profunda e larga repercusso.
4. A ao penal popular tem precedncia no tempo.
a primeira forma de procedimento contra o delito,
quando a comunidade nos grupos impunha, como vimos, a
solidariedade dos seus componentes. Solidariedade passiva
e ativa. A diferenciao e a especializao que se processam
na atividade do homem, pela crescente complexidade, a par
da consolidao da autoridade estatal, originam critrios
coletivos diferentes sobre a natureza e extenso do interesse
ferido pelo crime. Decorrem da, tambm, sucessiva ou perio
dicamente, modos diversos de agir contra o mesmo crime. A
ao privada, a princpio, e depois a ao pblica acabam
substituindo, parcial ou totalmente, a ao popular.
Considerada e louvada como dos mais expressivos direitos
do cidado, a ao penal popular primou na democracia
ateniense e na repblica romana, para declinar ou morrer
no imprio romano, na jurisdio dos povos brbaros, no
regime feudal, nas monarquias absolutas, enfim, onde cer
ceadas ou banidas as liberdades individuais. Forque o sistema
constitucional de cada povo que lhe d vio, ou caducidade.
Atributo de soberania, como , no pode o direito de acusar
entrar em desarmonia com a Magna Carta nacional, obser
vava M a n g iw . 22 Bem entendido, o processo penal, desde o
termo de incio, a acusao, at o ltimo termo, a sentena,
se o no quisermos estender execuo da condenao, quan22
m an gin , Trait de VAction Publique et de VAction Civile en
Matlre Criminelle, Paris, 1837, vol. 1., pg. 3.
penal em certas m odalidades do furto entre parentes (art. 181 do
nosso Cdigo), e a no punio do participante de conspirao que
abandona, a tempo, os companheiros, e os denuncia. Naquele caso.
o interesse, claramente, o de evitar o dissdio fam ilial, provocando,
talvez, conseqncias m ais gTaves do que as do crime. C om prova-o

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C o m e n t r io s

ao

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VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 102

19-

do imposta, acompanha as mutaes ou oscilaes na vida

do pas, de cuja estrutura poltica no seno um segmen
to , como o faz ver G o l d s c h m i d t . 23
Assim, no curso da histria, a ao penai popular vinga
nos climas temperados de liberdade e fenece ncs escaldos de
autoritarismo. Teve, por isso, na vida grega o relevo de um
dos mais ilustres misteres, que era honra cumprir, e de que
era oprbrio desertar. No a desestimaram, por seu lado, os
romanos, to ciosos do apreo ordem jurdica.
Ao entendimento de gregos e romanos, acusar os crimes
era uma das maneiras de participar da vida pblica, como
fazer

as leis e cumprir as funes de julgador. Recorda

P icqtj et -D a m e s m e , -4 que homens da estatura de C ato e de

C ceho se desvaneceram de exercitar esse direito de acusao
c deram sua prtica brilhos ainda memorados. -5

Mas se foram tantas as excelncias, no h esconder o

reverso, especialmente na mesma vida pblica romana, con
soante os mais severos e tristes testemunhos. Com o admi
rvel senso das coisas, buscaram os romanos antecipar o re
mdio, prevenindo o mal, ou, quando menos, reduzindo-o. E
assim que j na fase republicana, visando, naturalmente,
a evitar o descrdito da instituio, opunham ao exerccio da
acusao popular numerosas proibies, de carter eminen23 G o u j s c h m id t , Problemas
Penal, Barcelona, 1935, pg. 67.

Jurdicos y Polticos

dei

Pracesa

24 J. P ic q u e t - D a m e s m e , pg. 14 da introduo traduo do

livro Histoire u Droit Crim inei chez les Romains, de F e r d in a n d W a lt e r , Grnoble, 1863.
25 Entre quantos crm inavam V erres , foi C c e r o o preferido para
sustentar a acusao, de acordo com a norm a de ser confiado o alto
encargo a um acusador, quando muitos se apresentavam , p a ra deter
minado crime. Ver J. B e c o t , D e VOrganisation de la Justice Rpressive
aux PHncipales Epoques Historiques, Paris, 1860, pg. 59.
a circunstncia de poder a ao pen al ser exercida contra o estranho
que participa do crime {art. 183, n . II, do nosso C digo). Quanto ao
segundo exemplo, o princpio sobre que assenta a iseno penal
o cJe que m ais vale dissolver as sedies do que punir os sediciosos.

SAIR

K H H _

20

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

temente pessoal, fundadas, ora no critrio de capacidade, ora

no critrio de idoneidade. 2e
No valeram, contudo, tais cautelas, porquanto o abuso
das delaes atingiu, propores inacreditveis, tomando-se
a funo de acusar uma profisso, e das mais rendosas, em
parte licitamente, pela quota advinda pecnia do acusador,
tirada do patrimnio do acusado, mas em grande parte tam
bm pelos negcios de toda sorte e vulto que facilitava, pro
porcionando pingues propinas a delatores e testemunhas, em
compensao das mais torpes falsidades. 27
Quem tivesse vcios e talentos, uma alma baixa e esp
r i t o ambicioso , comentava, sculos depois, M o n t e s q u i e u ,
reportando-se s delaes daquele tempo, saa em pro
cura de um criminoso cuja condenao pudesse agradar ao
governante e por esse meio conquistava dignidades e for
tu n a . -s

Assim pervertida, na inteno e nos fins, a ao popular

desaparece com a civilizao clssica, para somente renascer
ncs tempos modernos, embora sem um mnimo, que seja, do
antigo esplendor.
Condies de ambiente e peculiaridade polticas so-lhc
desfavorveis, por completo, na jurisdio dos povos brbaros
e na justia dos senhores feudais.
O nomadismo das primeiras tribos germnicas, e, depois
de fixadas ao solo, o carter profundamente autonmico de
, 2 As mulheres, os menores, os m agistrados, os venais, os calu
niadores mercenrios etc., no podiam acusar, em Roma, salvo quando
fossem os ofendidos. Dig., Liv. 48, tt. II, ns. 8 a 11. Ver G arcia del
C o r r a l , Cuerpo e Derecho Civil Rom ano, Barcelona, 1897, vol. 3.,
pg. 725.
27 Como m ostra B e c o t {ob. e ed. cits., pg. 104), ficaram to
desacreditados os delatores pagos e to raros os gratuitos que, por
evitar a impunidade dos crimes, os imperadores romanos foram
obrigados a nom ear acusadores de funo contnua. Nessa prtica,
descobrem muitos autores o germ e da instituio do Ministrio
Pblico, nascida n a F ran a no sculo X IV , com a criao dos
procuradores do rei.

28

M o n te s q tjie u , ob. e ed. cits., pg. 78.

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IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

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C digo P e n a l A rt. 102

SEGUE
21

sua vida, eis circunstncias decisivas para um perodo ureo

da ao penal privada. A organizao interna dos ncleos
liumanos dispersos repousa sobre o esprito e o sentimento de
famlia, e esse cunho familial imprime punio dos crimes
c velho aspecto de compromisso do sangue, tanto do lado da
vtima, como do lado do culpado. A ao particular a nica
forma ento possvel de procedimento contra o crime, com as
conseqncias extremas da renncia e do perdo. Nem a
ordem imperial, posteriormente, alcana diminuir o discricio
narismo privado, no exerccio da acusao penal, O conflito
entre ofensor e ofendido continua um caso de famlia, e, como
tal, passvel de ajuste domstico, sem outra lei que a vontade
das partes, em pessoa, ou por seus parentes. A autoridade
pblica s intervm, quando falha a composio. uma
interferncia de simples adjutrio, que lhe no d prestgio,
quanto mais primazia, como rgo de justia.
No outro o panorama, pelo feudalismo. A prceminncia do individual sobre o social, nota marcante da poca,
constitui impedimento inelutvel a uma justia penal ds
expresso coletiva, firmada num direito ou dever cvico de
acusao. Os homens, acastelados num crculo impenetrvel
a toda comunho de idias ou de interesses, no conhecem
entre si os laos naturais da dependncia, mas os convencio
nais do mando e sujeio, numa hierarquia de posies por
si mesma negativa de qualquer coeso, inclusive no sofri
mento ou na responsabilidade pelo crime.
Compreende-se, assim, o exclusivismo da ao privada
num sistema jurdico em que o indivduo afinal, mais do
que rbitro da acusao, representa, tantas vezes, por si ou
per outrem, a prpria justia penal, resumida a um duelo,
suficiente como prova, como processo, como sentena,
como tudo, na punio do crime. Por si, por sua linhagem,
por seu senhor, a frmula consagradora dessa privatividade
de acusao penal. Ningum mais, nada mais.
Depois, a coliso entre a autoridade dos senhores feudais
e o crescente poder real prepara o ocaso da ao privada.
351

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22

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

O longo e rduo processo de condensao dos poderes

polticos na realeza implica, tambm, a progressiva absorvncia da justia feudal, inclusive no conjunto das atribui
es penais.
Empenhados, seriamente, em colocar debaixo da autori
dade prpria os mais amplos domnios, os soberanos se arrogam, com exclusividade, o dever de assistncia aos interesses
da segurana coletiva, e por conseguinte o direito de sua pro
teo penal, exeqvel no poder repressor aos atos infringentes
dessa ordem de interesses.
Do nosso ponto de vista, a mais importante das reivin
dicaes reais. Faz reviver, por certo prisma, a idia de crime
pblico e de crime particular, um dos elementos atuantes
nessa sensvel transio que a justia penal sofre durante
alguns sculos, paralelamente s transformaes polticas.
Assim, onde a realeza conclui a sua tarefa, a ao pblica
reconquista a prioridade. Verdade que sob aspecto diverso
do tradicional, e por muito tempo ao nvel, quase, da inicia
tiva privada, at lhe anular as ltimas resistncias.
Na Frana, ento, profundas inovaes de forma, como,
para exemplificar, o segredismo nos trmites processuais,
sucedendo ao sistema de larga publicidade, determinam o
advento do Ministrio Pblico, que vai ser, por toda parte,
exatamente, o fulcro da ao penal pblica, assegurando-lhe
um primado sem mais alternativa, at aos nossos dias.
5.
Como o ltimo termo da evoluo da ao penal, a
ao pblica aparece modernamente no primeiro plano, na
generalidade dos Cdigos. A ao privada e a ao popular
constituem exceo.
Alguns Cdigos, ao lado da ao particular e da ao
pblica, mencionam a ao dependente de instncia privada,
como se lhe reconhecessem vida autnoma, vale dizer, como
se consagrassem uma diviso tripartida da ao penal.
exemplo o Cdigo argentino, cujo art. 71 dispe que
devem iniciar-se de ofcio todas as aes penais, salvo as que
dependam de instncia privada e as aes privadas. Mas as

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conseqncias, praticamente, so sempre as mesmas, quanto

disponibilidade da ao, por parte do ofendido, no seu
incio, e indisponibilidade, uma vez oferecida a representao.
Haja vista os efeitos assinalados pelo mesmo Cdigo argen
tino renncia e ao perdo do ofendido, restritos s aes
privadas (arts. 59, n. 4, e 69).
Tambm pelo Cdigo brasileiro, a ao pblica a regra,
a ao privada, a exceo. A ao pblica compete ao Minis
trio Pblico, mediante denncia, a ao privada, ao ofendido,
mediante queixa. Queixa e denncia so, portanto, os modos
de incio da ao, quando privativa do ofendido, ou privativa
do poder pblico.
Exercitando a ao pblica, nem sempre o Ministrio
Pblico age por iniciativa prpria, mas, algumas vezes,
somente depois de provocado, por via de representao do
ofendido, ou de requisio do ministro da Justia (art. 102,
1., do Cd. Penal). Ali, a ao tipicamente pblica; aqui,
a ao pblica dependente de instncia, privada ou oficial.
Nos crimes cuja ao penal subordinada ao preenchimento
desse requisito, evidente que se no formar a culpa ao
criminoso, faltando a representao, ou a requisio.
Instituindo a ao pblica como regra, o legislador no
desamparou, todavia, o ofendido, em face da negligncia do
Ministrio Pblico, assim que admitiu a ao privada sub
sidiria, nos crimes de ao pblica, quando o Ministrio
Pblico no tenha oferecido denncia, no prazo legal
(art. 102, 3., do Cd. Penal). Mas a atuao do particular,
nessa emergncia, conserva o carter de subsidiria, at final,
porquanto, suprida, com a queixa, a omisso do Ministrio
Pblico, a este competir seguir a ao, aditando a queixa
ou repudiando-a, substituindo-a pela denncia, fornecendo
elementos de prova, interpondo recursos, e devendo, a qual
quer tempo, logo surpreenda o querelante em negligncia,
retomar o papel de parte principal, assim determina a lei
(Cd. de Processo Penal, art. 29). uma atividade de assis
tente, na ao que lhe competia instaurar, e no instaurou,

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Ca rvalh o F il h o

mas de assistente singular, senhor dos mais largos poderes,

livremente exercitveis.
'
A disposio do Cdigo no tem alcanado, todavia,
entendimento pacfico. Se a atividade sbsidria do ofendido
autorizada para o caso de no haver denncia no prazo
legal, o que faz presumir omisso de dever, o Cd. de Processo
Penal admite que o Ministrio Pblico, ao invs de apresentar
a denncia, requeira o arquivamento do inqurito policial
ou de quaisquer peas de informao (art. 28).
Assim, cumpre indagar se ainda nessa hiptese, que no
significa desdia funcional, justifica-se o particular agir,
supletivamente. Procede a dvida sobretudo porque a lei
processual, insistindo naquela norma substantiva, usa, para
confirm-la, expresses diversas, como as de no ser a ao
pblica intentada no prazo legal (Cd. de Processo Penal,
art. 29). Ora, um dos modos de se no intentar a ao penal
pblica , por certo, o arquivamento, o qual, argumentase,
eqivale a no ter havido denncia.
A ausncia de denncia, que o pressuposi.o do Cdigo
Penal para que se legitime a interferncia posterior do ofen
dido na ao pblica, caracteriza-se, em suma, pela falta
dessa pea inicial, ou pelo arquivamento do inqurito. Ocor
rendo, portanto, que o prazo se esgote, sem a denncia e sem
o pedido de arquivamento, claro que cabe a ao privada.
Caber, bvio, na hiptese de, consumado o arquivamento,
surgirem novos elementos de prova. Inexistindc, porm, esses
elementos, a soluo no ser to simples, porque levaramos,
ento, o interesse privado a predominar soberanamente, so
brepondo-se, ou, melhor, antepondo-se ao interesse pblico,
que o rgo da Promotoria encarna, e de que no se afastou,
Como se v, so diversas e complexas as .situaes que
tm provocado a manifestao dos tribunais. Diante de ao
penai intentada por queixa do ofendido antes de escoado o
lapso para a denncia do Ministrio Pblico, consideroil o
Tribunal de Justia de Alagoas no haver nulidades, se o
aludido rgo se conforma com essa iniciativa. As mais

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C d ig o P e n a l A r t . 102

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variadas espcies foram conhecidas pelo Tribunal de Justia

de So Paulo, como, em 1949, a de o Ministrio Pblico no
se haver pronunciado, dentro do prazo legal, nem com a
denncia nem com o pedido de arquivamento, e a de, consu
mado este, novos elementos de prova terem sido apurados.
Nos dois feitos, o egrgio colegiado paulista reconheceu leg
tima a ao privada subsidiria, como igualmente, de outra
vez, em que o arquivamento ora solicitado e deferido dentro
do prazo. Esta ltima concluso distanciava-se, substancial
mente, da que o mesmo Tribunal adotara, poucos anos antes,
acompanhando a maioria do Supremo Tribunal Federal, pela
inaceitabilidade da interveno do ofendido ou seu represen
tante legal na eventualidade de arquivamento do inqurito
policial pelo Ministrio Pblico. Conhecemos do Tribunal de
Justia da Guanabara deciso plenria em habeas corpusT
assenndo em que a ao privada totalmente incabvel
quando o Ministrio Pblico promove o arquivamento, por
quanto dessa hiptese no cogita a lei penal processual, a
qual s se refere ao no oferecimento da denncia no prazo
legal.
: Seria impraticvel arrolarmos aqui todos os julgados,
num e noutro sentido. As divergncias subsistem, realmente,
em se tratando de arquivamento. No seria razovel que
ocorressem em relao ausncia de den.icia, sobre que
no deixa dvida o art. 29 do diploma adjetivo. Fm todo caso,
a controvrsia que, em certa poca, agitou a jurisprudncia
dos tribunais, inclusive do Supremo, que, por muin tempo
esteve vacilante, est hoje inteiramente superada1, assim
acentua o comentrio com que na Rev. Brasileira de Criminologia e Direito Penal foi registrada e louvada a deciso
e note-se que unnime da l.a Turma do Supremo, de
sautorizando a ao privada subsidiria quando o Ministrio
Pblico obtm o arquivamento. Desse acrdo foi relator o
Ministro E v a n d r o L i n s e S i l v a , que assinalou a sua passagem
pela nossa mais alta Corte de Justia na percuciente anlise,
sobretudo, dos problemas penais, que a sua experincia de
advogado criminalista sobremodo enriquecia.

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Mas no se esgota em tais critrios o momentoso tema.

Atendendo consulta sobre a possibilidade da iniciativa priva
da supletiva, sanando demora despropositada do Ministrio
Pblico em oferecer a denncia, ou seja, protelando-a com
sucessivos pedidos de diligncia e de esclarecimentos, respon
deu o Professor H l i o T q r n a g h i pela afirmativa, ensinando
que a lei pe limites ao poder punitivo do Estado, marcandolhe, inclusive, prazo fatal e peremptrio (Cd. de Processo
Penal, art. 798) findo o qual o ofendido livre de retomar
o seu direito . 2! uma hiptese que no se confunde nem
com a falta ocasional de denncia nem com o voluntrio ar
quivamento das peas de instruo criminal.
possvel, contudo, que a controvrsia desaparea, em
breve, com o advento de novo cdigo, mantida que seja a
norma do anteprojeto H u n g r i a repelindo, de todo, a ao pri
vada supletiva, acoimada, em nota explicativa, de desatender,
quase sempre, ao interesse da Justia, para somente servir
a sentimentos de vindita, quando no a objetivo de chan
tagem (s ic ).
6.
Quanto ao penal popular, no a acolheu o novo
legislador, ainda que da velha tradio do nosso direito essa
forma de procedimento contra o crime.
A Constituio imperial de 1824 instituiu-a, para os
delitos de suborno, peita, peculato e concusso, contanto que
intentada a ao dentro de ano e dia do crime. Afora tal
28
v e r as decises do Supremo T ribunal, em Direito, 1953, volu
mes 82 a 84, pg. 267, e Dirio da Justia, de 7-6-1954, Jurisprudncia.
pg. 1.811 e Rev. Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 12,
19G6, pg. 145; a deciso da G u a n a b a ra figura na mesma revista n. 4,
1964, p. 178; do tribunal alagoano, in Revista Forense, vol. 130, pg.
450; e as do tribunal paulista, in Revista Forense, vol. 139, pg. 405;
Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 182, pg. 73; Revitsa F o sense,' vol. 126, pg. 543, e vol, 151, Jurisprudncia Criminai R e
sumida, pg. 445. A Conferncia de Desem bargadores (1943) assen
tou que nos crimes de ao pblica, arquivados os autos a requeri
mento do Ministrio Pblico, no pode a ao penal ser iniciada
mediante queixa do ofendido. (Concluso X II, pg. 174. Em sentido
contrrio afirmou, em parecer, A b d o n d e M e l o , 1. procurador do

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:t

prerrogativa, restrita como se v, a crimes funcionais, a

mesma Constituio concedia, em geral, aos cidados, como
uma das garantias constitucionais, a faculdade de apresentar
aos Poderes Legislativo e Executivo reclamaes, queixas ou
peties, e at expor qualquer infrao da Constituio,
requerendo perante a competente autoridade a efetiva res
ponsabilidade dos infratores.
O Cd. de Proc. Criminal de 1832 adotou a ao penal
popular, mediante denncia de qualquer pessoa do povo, no
somente para aqueles crimes, mas tambm para numerosas
outras infraes, especificadas. Ainda atribua a todo cidado
a faculdade de denunciar crimes de responsabilidade dos
empregados pblicos, constituindo a sua acusao pea sufi
ciente para a autoridade pblica competente proceder contra
o indigitado. so
Apesar das intenes e tendncias ostensivamente limitativas do liberalismo, dito excessivo, desse Cdigo, a lei
n. 261, de 3 de dezembro de 1841, no modificou o sistema.
Somente com o advento do Cd. Penal republicano (1890),
dispondo sobre o procedimento ex officio, a denncia do
Ministrio Pblico e a queixa da parte ofendida (art. 407), e
silenciando sobre a queixa ou denncia de qualquer pessoa
do povo, que avultou o pensamento de estar repelida a ao
penal popular no direito brasileiro. Assim opinou J o o M e n
des. Em sentido contrrio, G a l d i n o S i q u e i r a argumentou
que7 omisso embora o Cdigo de 1890, a Constituio repu
blicana, que lhe posterior, e, sobretudo, lhe preeminente,
como lei das leis, consentia a quem quer que fosse "represen
tar, mediante petio, aos poderes pblicos, denunciar abusos
30
Constituio, arts. 157 e 179, n. 30; Cd. de Proc. Criminal,
arts. 74 e 150.
Estado em So Paulo: o fato de h aver o Ministrio Pblico requerido
o arquivam ento do inqurito policial no constitui obstculo ao incio
da aco penal por meio de queixa da parte ofendida <Justia, Porto
Alegre, 1949, vol. 31, pg. 194). De H l i o T o en ag h i, n a Rev. Brasileira
de Criminolcgia e Direito Penal, n. 14, pg. 145: Ao privada sub
sidiria (p arecer) .

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C arvalh o F il h o

das autoridades, e promover a responsabilidade dos culpados

(art. 72, n. 9), o que implicava, bem claro, at pela parte
inal do inciso constitucional, o direito de acusao penal,
ainda que limitado aos crimes de responsabilidade, 31
Assim, presentemente, o direito de acusar privativo do
ofendido, por si ou seu representante legal. Pessoa estranha
ao delito, sem interesse pessoal lesado, sem ttulo legtimo
de representao aos atingidos pela ofensa, no dispor seno
da faculdade de noticiar autoridade o crime de que teve
conhecimento, quando couber a ao pblica. uma facul
dade de simples aviso, que a lei, todavia, cerca de formali
dades e cautelas, buscando conciliar o interesse pblico da
represso dos crimes com a necessidade de garantia aos par
ticulares contra as acusaes temerrias. 32
Embora repelida do Cdigo, para a generalidade dos
crimes, a ao penal popular subsistir, entretanto, para
casos especiais, em maior ou menor extenso, tal como na
vigncia do velho Cdigo. 3! assim que, reservada para
legislao prpria a disciplina dos delitos de falncia, conti31 G a l d in o S i q u e ir a , Curso de Processo Criminal, 2.a ed., 1937,
So Paulo, pg. 73; J o o M e n d e s , O Processo Criviinal Brasileiro,
Rio, 1920, vol. 2., pg. 205.

32 v e r o Cd. de Proc. Penal, art. 27: Qualquer pessoa do povo

poder provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, nos casos cm
que caiba a ao pblica, fornecendo-lhe, por escrito, informaes
sobre o ato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elsmcntos
de convico .
33 O Cd. Eleitoral de 1950 (lei n . 1.164, de 24 de julho) optou
pelo sistema da simples participao do fato punvel autori
dade competente. Declarando, com efeito, que so de ao pblica
as infraes eleitorais (art. 176), facultou a todo cidado comunicar
a infrao de que houver conhecimento ao juiz eleitoral da zona onde
a mesma se verificou (art. 177). O decreto de 1932 (n. 21.076, de 24 tt:
fe v e re iro ), primeiro, em ordem cronolgica, dos cdigos que vigora
ram aps a m odificao do processo eleitoral no pas, entregava a
iniciativa da ao penal aos procuradores eleitorais, bem como a
qualquer eleitor (art. 110). O preceito foi m antido n a reform a de 1535
(lei n . 48, de 4 de m a io ), onde, por outro lado, j apareciam com
esta faculdade os delegados de partidos. A s leis seguintes (dec.-Iei
n. 7.586, de 28 de m aio de 1945 e dec,-lei n . 9.258, de 14 de maio de

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nuar a ao pblica em tais crimes a ser intentada pelo

Ministrio Pblico, mediante denncia, ou pelo sndico, ou
qualquer credor, mediante queixa. 34
Em projeto de lei que formulou no Senado em 1951, ado
tando a ao penal popular para os crimes de responsabili
dade, o Senador O l a v o O l i v e i r a alegou, na justificao, que
a Constituio ento vigente, no captulo dos direitos e ga
rantias individuais, consagrava, no 38 do art. 141, a ao
cvel popular, e no pargrafo anterior a ao penal popular,
no havendo razo para considerar-se simplesmente previsto
neste ltimo inciso o direito de petio aos poderes p
blicos. 85
Pela lei de falncia de 1929 (dec, n. 5.746, de 9 de dezembro)
a ao pblica podia ser intentada por denncia do Ministrio Pblico,
ou por queixa do llquidatrio ou de qualquer credor (art, 174) .
Suprim ida, n a nova legislao dsc.-lei n. 7.631, de 21 de junlio de
1945) a figura do liquidatrio, com. ampliao do papel do sndico,
passou a este a faculdade de d ar queixa, mantida, tambm, para
qualquer credor (art. 194). A in da o sndico ou qualquer credor poder
oferecer queixa, se o Ministrio Pblico no apresentar denncia,
no prazo legal (art. 108, parg. nico) .
35 Projeto de lei n . 25-51, in Dirio o Congresso Nacional, de
6 de junho de 1951. Sustenta, ainda, a justificao que a ao penal
popular contra os crimes funcionais, alm de tutelar a liberdade
1946)' omitiram qualquer referncia a eleitor., enquanto conservavam
aos partidos a citada prerrogativa, de que fariam uso atravs dos
seus representantes legais, ou 'delegados", ou at, como na lei de
1946, fiscais, Releva notar, entretanto, que os atos legislativos m en
cionados, desde o de 1932, consideraram ao piblica a ao penal
pylas infraes eleitorais. A lei eleitoral atual (n , 4.737, de 15 de
julho de 1065) no trouxe, no particular, qualquer inovao.
Em seu Projeto de Cd. Penal, apresentado, em setembro do 1941.
Cm ara argentina, o eminente professor Jos P e c o contempla a
ao penal popular nos crimes eleitorais, atribuindo-a

a qualquer

cidado, e tornando obrigatria, de princpio ao fim, a interveno

cio Ministrio Pblico, o qual no poder aban don ar a ao, ainda que
tenha desistido o acusador particular (art. 322). V er J os Peco.
Froijecio de Cdigo Penal ( Exposicin de m o tiv o s ), L a Plata, 1942,
pg. 803,

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Ca r v alh o F il h o

O preceituado pela Constituio atual parece desauto

rizar a verso, desde que do novo texto (art. 150, 30) foi
retirada a parte final que assegurava a quem quer que fosse,
representando contra abusos das autoridades, promover a
responsabilidade delas, enquanto no pargrafo seguinte est
declaradamente nomeada como ao popular a que qualquer
cidado pode propor para anular atos lesivos ao patrimnio
de entidades pblicas .
A lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, que definiu os
crimes de responsabilidade do presidente da Repblica e
ministros de Estado, ministros do Supremo Tribunal Federal
e Procurador-Geral da Repblica, governadores e secretrios
de Estado, atribuiu a qualquer cidado a faculdade de de
nunciar o responsvel (arts. 14, 41 e 75).
Por sua vez, a lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965,
que regula o direito de representao e o processo de respon
sabilidade administrativa, civil e penal nos casos de abuso
de autoridade (sic) no faz nenhuma ressalva ou excluso
com pertinncia ao titular da representao. mais uma
bela lei, para figurar ao lado de tantas outras, que ficam
no honesto propsito.
7.
Sendo norma a ao pblica, prescindem os Cdigos
da enumerao ou indicao dos crimes em que cabe essa
forma de procedimento. No assim, quanto ao privada,
ou ao dependente de instncia privada. Formas excep
cionais, como so, devem vir expressas na le i.
Dois sistemas se apresentam, geralmente: o da relao,
cm dispositivo prprio, dos crimes em que a ao penal for
privada ou dependente de instncia privada, e o da referncia
cada vez em que se configure crime cuja ao seja uma das
duas formas.
Compreende-se, ali, que todos os crimes no menciona
dos no preceito especial, e, aqui, que todos os crimes em que
individual, de m aneira edificante, desenvolver nos governantes o
senso da responsabilidade e fom entar, da sua parte, o respeito
lei, sentimento que deve nortear os ocupantes dos cargos pblicos.

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C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A r t . 102

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31

c legislador silenciou sobre a natureza da respectiva ao

penal, so crimes de ao pblica, que a regra.
O processo enumerativo, de que temos exemplo no Cdigo
argentino, mais simples e prtico; deixa de o ser, porm,
quando muito numerosos os casos de ao privada ou de
instncia privada, e deve ter sido esse o motivo por que no
o preferiu o nosso legislador, cuja prodigalidade em adotar
a ao penal do ofendido no ser das orientaes louvveis.
Pelo Cdigo brasileiro, so crimes punidos mediante
representao do ofendido:
perigo de contgio venreo (art, 130 e 1.);
calnia, difamao ou injria contra funcionrio
pblico, em razo de suas funes (art. 141, n. I I ) ;
ameaa de mal injusto e grave (art. 147);
crime contra a inviolabilidade de correspondncia
(art. 1 5 1 , e 1., ns. 1 a 3). Excetuam-se o crime cometido
com abuso de funo em servio postal, telegrfico, radioel
trico ou telefnico (art. 151, 3.), e o crime de instalao
ou utilizao de estao ou aparelho radioeltrico, sem obser
vncia de preceito legal (art. 151, 1,, n. 4);
crime contra a inviolabilidade de correspondncia co
mercial (art, 152);
divulgao de segredo (art. 153);
violao do segredo profissional (art. 154);
furto de coisa comum (art. 156);
crime de tomar refeio em restaurante, alojar-se em
hotel ou utilizar-se de meio de transporte, sem recursos para
o pagamento (art- 176);
crime contra o patrimnio, cometido em detrimento
do cnjuge desquitado ou judicialmente separado, de irmo
legtimo ou ilegtimo, de tio ou sobrinho, com quem o agente
coabita (art. 182, ns. I a I I I ) . Quando o crime for de roubo
ou extorso, e, em geral, quando houver emprego de grave
ameaa ou violncia pessoa, a ao pblica, bem como
em relao ao estranho que participa do crime (art. 183,
113. I e I I ) ;

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Carvalh o F il h o

crime de concorrncia desleal, nas modalidades pre

vistas nas ns. X a X II do 1. do art. 196;
crime contra os costumes, definido nos caps. I a III
do tt. VI do Cdigo, quando a vtima ou seus pais no
puderem prover s despesas do processo (art. 225, 1., n. 1,
e 2.0)

So crimes punidos mediante requisio do ministro da

Justia os de calnia, difamao e injria contra o presi
dente da Repblica ou contra chefe de Governo estrangeiro
(art. 141, n. I ) .
8. So crimes punidos mediante queixa:
calnia (art. 133), difamao (art. 139) e injria
(art. 140). Excetua-se o caso em que qualquer dos crimes
cometido contra o presidente da Repblica ou contra chefe
de Governo estrangeiro (art. 141, n. I ), ou contra funcion
rio pblico, em razo de suas funes (art. 141, n. II), em
que a ao penal se inicia, respectivamente, mediante requi
sio do ministro da Justia e representao do ofendido
(art. 145, parg, nico). Excetua-se, tambm, o caso de con
sistir a injria em violncia ou vias de fato, que, por sua
natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes,
dela resultando leso corporal (arts. 140, 2., e 145), quando
a ao ser pblica;
crime de usurpao (art. 161), quando a propriedade
particular, e no h emprego de violncia (art, 161, 3.);
crime de dano simples (art. 163);
crime de dano qualificado por motivo egostico ou
com prejuzo considervel para a vtima (art. 163, pargra*
fo nico, n. 0 IV );
crime de introduo ou abandono de animais em
propriedade alheia (art. 164);
fraude execuo (art. 179);
crime de violao de direito autoral (art. 184) e de
usurpao de nome ou pseudnimo (art. 185), salvo quando
em prejuzo de entidade de direito pblico (art. 186):

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C o m e n t r io s

ao

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C digo P e n a l A r t . 102

SEGUE
33

crime de violao de privilgio de inveno ou de des

coberta (art. 187), usurpao ou indevida explorao de mo
delo ou desenho privilegiado (art. 189);
crime de violao do direito de marca (art. 192);

crime de concoiTncia desleal, n as m odalidades pre

vistas no art. 196 e 1., ns. I a IX ;

crime de estupro (art. 213),atentado violento ao

puder (art. 214), posse sexual mediante fraude (art. 215),
alentado ao pudor mediante fraude (art. 216), seduo
(art. 217), corruo de menores (art. 218), rapto (arts. 219
a 222), salvo se qualquer dos crimes cometido com abuso
do ptno-poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou
curador, caso em que a ao pblica (art. 225, 1., n. I I ) ,
ou se a vtima ou seus pais no podem prover s despesas do
processo, sem privar-se de recursos indispensveis manu
teno prpria, ou da famlia, caso em que a ao tambm
pblica, dependendo, porm, de representao (art. 225,
1,, n. I, e 2/J);
J
crime de induzimento a erro essencial ou ocultao
ds impedimento para a realizao de casamento {art. 236);
crime de adultrio (art. 240);
crime de exerccio arbitrrio das prprias razoes
(art. 345), quando no houver emprego de violncia (art. 345,
parg. nico).
9.
Ocorrendo a mere ou a ausncia do ofendido, antes
dc iniciada a ao penal, quando lhe caiba a ao mediante
queixa, o direito de intentar a acusao se transmite ao seu
cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 102, 4 .).80
Tambm dessa forma se transmite o direito de continuar
a ao, quando em data posterior ao do seu comeo, aquela
morte ou ausncia.
30

O an te p ro je to N e ls o n H u n g r ia a lte r a a seqn cia d a su bsti

tuio, firm a n d o , logicam en te, a p rio rid a d e do descen d en te sobre o

ascendente (a rt. 105). T a m b m p rev que o o fen d id o h a j a deixad o
d ecla ra o em co n trrio o u j tivesse re n u n c ia d o q u eixa, casos em
que, eviden tem en te, n o se tr a n s fe r e o direito ao. O p ro je to a r g e n -

SAIR
34

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

uma sucesso sem reservas, condies ou formalidades,

condizendo com um propsito de nobre assistncia ao inte
resse do ofendido, que no razovel fique ao abandono, por
um sucesso imprevisto e irremedivel, como o da morte, e,
em determinadas circunstncias, como o da ausncia. Ape
nas, nesta ltima hiptese, requer o Cdigo que o fato tenha
sido judicialmente reconhecido. E como entre os documentos
de inscrio obrigatria no registro pblico est a sentena
de declarao de ausncia (Cd. Civil, art. 12, n. I V ), bvio
que somente depois de cumprida essa exigncia podero algu
mas das pessoas apontadas assumir, umas por excluso das
outras, o encargo da queixa ou do prosseguimento da ao.
Pelo disposto no 4. desse art. 102 do Cd. Penal, a
sucesso ao ofendido seria somente legtima nos casos de ao
privada, uma vez que o legislador faz referncia expressa ao
direito de oferecer queixa, que se no confunde com o direito
de representao, exereitvel nos crimes em qu;' a ao p
blica depende, como vimos, de provocao do ofendido. O
direito de prosseguir na ao, que tambm nesse dispositivo
legal se indica como suscetvel de passar aos herdeiros do
ofendido, morto ou ausente, estaria evidentemente condicio
nado ao direito de oferecer a queixa, e, pois, limitado hip
tese da ao penal privada.
Feita a representao, para a ao pblica, afasta-se o
particular de uma participao direta e principal na ao e
no seu prosseguimento. Tal papel, quem o desempenha, da
representao por diante, o Ministrio Pblico, e por forma
a que o particular no mais poder desistir do procedimento
contra o ofensor, ou a este perdoar o agravo. Assim, seria
improcedente na lei a previso de quem sucedesse ao ofentino S o le e (art, 98) no reconhece aos sucessores seno o prosse
guimento na ao intentada por queixa, quando ainda vivo o o fen
dido, nos delitos de ao privada. Difere, nesse ponto substancial
mente, do cdigo atual (art. 75) que admite tanto o incio como a
continuao do procedimento. A verdade, porm, que o cdigo so
mente cogita dos crimes de calnia e de injria. O projeto, por sua
vez, no especifica, como no cdigo, os herdeiros aos quais se defere
a representao do morto.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A rt , 103

SEGUE
35

dido, no caso de morte ou ausncia, para em seu lugar con

tinuar ou ultimar a ao, que se instaurou mediante repre
sentao. Justifica-se, por isso, a restrio da regra aos casos
de ao privada.
Mas, para os efeitos visados pela norma legal, so seme
lhantes as hipteses de queixa, ou de representao, quando
ainda no comeada a ao. E por isso que o legislador
processual, repetindo o preceito da lei substantiva, no que
tange ao direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ao
(art. 31), tambm estabeleceu a possibilidade de sucesso do
ofendido, por seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo,
quando, em vez de queixa, for o caso de representao (arti
go 24, parg. nico),
No se estende, porm, ao direito de continuar a ao,
essa prerrogativa. Assim se completa, com o preceito do C
digo Processual, o do Cd. Penal, concernente a esse direito
de sucesso em acusao penal.

pena^o
crime
complexo

d ire ito

'
Quando a lei considera como
elementos constitutivos ou circunstncias
agravantes de um crime fatos que, por si mes
mos, constituem crimes, cabe a ao pblica
em relao quele, desde que em relao a
qualquer destes se deva proceder por inicia
tiva do Ministrio Pblico.
co m p arad o .

Cdigo italiano : A rt. 131.

C O M E N T R IO

S U M A R IO :

10. Ao pblica no erime complexo,

10.
Consagra o legislador, nesse dispositivo, a regra da
ao pblica para o crime de que forem elementos constitu
tivos ou circunstncias agravantes fatos que por si mesmos
constituem crimes, e nos quais se deva proceder de ofcio.
O preceito repetio do Cdigo italiano, acima indi
cado, sobre a forma de ao penal no crime complexo.

SAIR
3S

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

A ao pblica, cabvel no crime elemento ou no crime

circunstncia, prevalece, por essa razo, no crime resultado,
absorvendo a ao privada, se for o caso.
Realmente, se para os fatos que integram ou agravam
determinado crime adotou o legislador a ao pblica, quando
considerados em si como crime, no se justificaria que o
delito-sntese fosse perseguvel por iniciativa particular.
M a g a lh e s N oronha lembra como delitos abrangidos pelo
art. 103: o de injria real, em que h a injria, que de
ao privada, e a ofensa fsica, que de ao pblica; e o
crime sexual violento, do qual resulte morte ou leso grave,
em que ao privada, pela violncia sexual (o estupro, por
exemplo) corresponderia, pela morte ou leso, a ao pblica.
Por fora da disposio sob exame, assiste ao Ministrio Pu
blico a persecutio crimirs, visto que se trata de delito
complexo.

Neutras eventualidades, porm dado que &o mltiplos

os aspectos que se apresentam, no ser to simples a soluo.
Faz-se mister, sobretudo, distinguir do delito complexo c
concurso, material ou formal, de crimes, para que a este no
se aplique uma regra exclusivamente destinada quele. Salvo,
claro, o propsito ampliativo, como parece ter sido o do
julgado unnime da 2.a Turma do Supremo Tribunal, consi
derando independer de representao o procedimento em
crimes de rapto e de tentativa de estupro, quando com estes
concorra o de leses corporais, que de ao pbiica. Apre
ciando a matria, reafirma H e l e n o C l u d io F ragoso que a
ao pblica, determinada pelo art. 103, somente se refere a
delito complexo, no podendo estender-se, como na deciso
em apreo, a concurso material de crimes.37
37
Ver ac. de 23-4-51, da 3.a C m ara do Tribunal de Justia do
Distrito Federal (Arquivo Judicirio, 1952, vol. 102, Ementrio de
Jurisprudncia, pg. 217), e ac. de 5-6-51, da Cm ara Crim inal do
T ribu n al de Justia do C ear (R evista Forense, 1952, vol. 142, n gina 445), firm ando a prevalncia da ao pblica quando concor
rerem delitos punveis por iniciativa do Ministrio Pblico e por
iniciativa do ofendido.
:

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t Ar io s

Irrc tra ta bildadc da

represen
tao

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l __ A rt . 104

37

Art. 104.
A representao irretrat
vel depois de iniciada a ao.

d ire ito
C o m p arad o .
italiano. Art. 129.

Cdigos:

hngaro,

art.

22,

inc.

II;

E feito

da

C O M E N T R IO

S U M R IO :
11. Irrotratabilidade
denncia.

da

representaao.

12.

11.
Declarando irretratvel a representao, depois de
encetada a ao penal, est o legislador confirmando, para
uma das suas aplicaes, o princpio da irrevogabilidade da
ao pblica.
Com efeito, o poder pblico no tem arbtrio, para agir,
ou nao-agir, segundo entenda. A ao penal lhe imposta, e
de modo irrenuncivel.
O Estado tem o poder de punio do crime sem que lhe
seja dado, porm, transigir sobre esse poder. Uma tal obriga
toriedade cria, para os funcionrios encarregados do exerccio
da atividade punitiva, a indisponibilidade da ao penal, vale
dizer, um ofcio verdadeiramente indeclinvel de promover a
represso do delito, quando couber a ao pblica.
O ofendido, ao contrrio, sendo o caso de exercitar a
ao penal, tem liberdade para dela desistir, conseqncia
lgica da sua mesma iniciativa de agir, e pode oferecer ao
ofensor o seu perdo, em qualquer tempo, contanto que no
proferida, ainda, condenao criminal.
Ora, a representao do ofendido, nos crimes de ao
dependente de instncia privada, , como se viu, mera forma
lidade para intentar-se a ao. No seria, portanto, razovel
E m ais: M a g a l h e s N o r o n h a , Direito Penal, vol. 1, 1968, pg. 368;
Rcv. Brasileira e Criminologia e Direito Penal, n. 7, pg. 155; n. 8,
pg. 13; n. 12, pg. 156; n. 15, pg. 172. Ainda, Ac. d a l.a Cm ara
Crim inal do T ribun al de Justia da B a h ia : havendo concurso entre
um delito de ao pblica c outro de ao privada, o Ministrio P
blico no ca autorizado a dar denncia em relao a ambos. Revista
Jurdica. Salvador, vol. 4, pg. 331.

SAIR
38

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C akvalh o F il h o

que, trazendo o ofendido a juzo a sua queixa, e dessarte con

vindo em publicar o agravo, fosse sujeitar o Ministrio Pblico
sua vontade, quando no ao seu capricho, depois que o
provocou a agir e o envolveu na ao penal.
13. A irretratabilidade da representao, entretanto,
no definida em termos absolutos: h um momento,
da entrega da representao ao comeo da ao, em que
ao queixoso consentido retratar-se. Assim devemos com
preender a ressalva final do preceito: a representao irre
tratvel, depois e iniciada a ao.
O comeo da ao, no decorrendo imediatamente do
ato da representao,38 ser menos exato dizer que esta
irretratvel, pois s o , realmente, depois de principiada
a ao. No indicando o Cd. Penal, nem lhe competindo
indicar, qual seja esse momento, tratou de faz-lo o legisla
dor processual, repetindo o disposto nesse art. 104, mas subs
tituindo a expresso depois e iniciada a ao, pela frmula
depois de oferecida a denncia, com o que fixou, inequivo
camente, o instante em que a representao sc toma irre
tratvel. 39
Figure-se uma representao levada autoridade poli
cial, e admita-se, por mais simples o exemplo, que seja
competente para conhecer da matria a mesma autoridade
destinatria: cumpre-lhe, ento, promover o inqurito, cuja
concluso poder demorar at 30 dias, se solto ou afianado
o acusado (art. 10 do Cd. de Proc. Penal). Remetidos Jus
tia os autos, ter o Ministrio Pblico, por sua vez, 15 dias
para apresentar a denncia (art. 46 do Cd. de Proc. Penal),
salvo devoluo do inqurito polcia, para novas diligncias,
que considere imprescindveis (art. 16 do Cd. de Proc. Pe
nal) . A esto, numa hiptese, quase dois meses, pelo menos,
em que ao ofendido cabe desfazer a representao, uma vez
38

Cd. de Proc. Penal, art. 39 e pargrafos.

39 Cd. de Proc. Penal, art. 25: A representao ser irretra

tvel, depois e oferecida a denncia'.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt. 104

SEGUE
39

que ainda no est iniciada, com o oferecimento da denncia,

a ao penal.
Assim, prescrevendo, quer a lei, portanto, que o arrepen
dimento do queixoso seja anterior ao momento em que o Mi
nistrio Pblico faz seu, com a denncia, o procedimento
contra o crime.
Justifica-se a relatividade da norma, por atender ao
interesse particular e resguardar o prestgio do Ministrio
Pblico, aquele, muitas vezes, ditando a retirada da repre
sentao, na evidncia da vantagem de uma soluo de paz
sobre a persistncia da demanda, que as paixes naturais da
primeira hora ocasionaram, e o Ministrio Pblico, por seu
lado, posto a salvo de apreciaes menos lisonjeiras, na sus
peita de conivncia em inconfessveis combinaes, que pu
dessem injustamente compromet-lo, quando s se movimen
tou para a denncia depois de estimulado pelo ofendido, na
orma da le i.
Acentue-se, porm, que representao, tal como referida
neste art. 104 do Cd. Penal e no art. 25 do Cd. de Processo
Penal, no , simplesmente, qualquer aviso ou comunicado
autoridade policial sobre a prtica de um delito, mas repre
sentao no sentido tcnico, aquela que a lei considera im
prescindvel, em determinadas hipteses, para movimentar-se
a ao penal pblica.40- 41
No quer isso dizer que devamos revestir a representa
o , para que valha, de tais requisitos formais, que acabemos
burlando as boas intenes da lei. Com o senso de objetivi
dade que assinalava as suas decises, teve razo o ministro
40 Assim, v. g., era delito de apropriao indbita, que de
ao pblica, no ocorrendo nenhum a das circunstncias indicadas
no art. 182 do Cd. Penal, relativam ente necessidade da representa
o em infraes contra o patrimnio, pouco im porta que, ainda no
curso do inqurito policial, e antes, portanto, da denncia, tenha a
vtim a endereado polcia petio desdizendo quanto afirm ara na
queixa que motivou o mesmo inqurito: ac. de 16-5-51, do Supremo
Tribunal Federal, Revista Forense, 1952, vol. 139, pg, 356.
41 A representao, todavia, no tem por lei form a especial,
nem obedece a requisitos formalsticos, assentou a 2.a T urm a do

SAIR
40

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il io

V tor N u n e s L e a l ao invocar a necessidade de repudiarm os

o excessivo form alism o em casos dessa natureza, que envol
vem gente pobre, ignorante das filigran as legais .

Condizendo com esse pensamento, o Supremo, em vrias

decises recentes, aceitou representaes sem maior ateno
s suas caractersticas extrnsecas, e at ampliando, liberal
mente, o entendimento da qualidade de representante legal
da ofendida, com o admiti-la em pessoas que no estariam
na cogitao da lei, tais o tio, a tia, a mulher desquitada
a quem fc-i deferida a guarda da filha menor, o amsio da
me da vtima etc. Verdade que verificadas, em cada caso,
determinadas circunstncias, que justificariam, s por si, a
realizao do ato, sob pena de brindar-se com a impunidade
o cfensor. !-2 V er julgados do Supremo e de tribunais locais, colhidos por
alto em Revista Forense, vol. 187, pg. 301; vol, 215, pgs. 330 c 341;
vol. 222, pgs. 347 e 375. Revista os Tribunais, vol. 210, pg. 95.
Reviste, Brasileira cie Criminologia e Direito Fenal, n. 8, pg. 136; n. 10,
pg. 181 e n. 17, pg. 194. Registre-se, contudo, o ac. de 2 de abril
de 195S, da l.a C m ara Crim inal do T ribun al de Justia de So Paulo,
no sentido de que. vivos os pais, em condio de miserabilidade, e
acaso desautorizando a propositura de ao penal pela seduo da
filha, no subsiste a representao oferecida por seu irmo, o qual
se torna, pelas circunstncias apontadas, parte ilegtima. (Revista
Forense, vol. 170, pg. 388.) A qualidade de representante legal na
Suprem o T ribu n al Federal, em ac. do 7-10-55. Seria demasiado
rigorlsmo ponderou o relator, ministro E dgak C osta deixar
impune um criminoso confesso por exagerado apego form alstica
{Arq, Judicirio. 1S56, vol. 113, pg. 103). 'De qualquer m aneira
por que o fato seja levado ao conhecimento da polcia, por quem
de direito1 declarara, em ac. de 24-5-53, o mesmo Supremo T r i
b u n al - - "fica satisfeito o reauisito da representao, que tem por
fim apenas impedir a iniciativa espontnea ou por ato voluntrio
do poder pblico em caso em que prepondera o interesse de fam lia.
Nesta ltima deciso, firm eu, outrossim, o Supremo, que, na hiptese
do vrios acusados, a representao que a rm s ou a alguns se
dirigir, alcana, indiscriminadamente, a todos, porquanto no pos
svel, em certos casos, ao ofendido, ou ao seu representante legal,
apontar, desde logo, nominalmente, todos os responsveis pela auto
ria do fato (ver Revista Forense, 1955, vol. 157, pg. 379"!.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s t-o C d ig o P e n a l
Decadncia
do direito
de qcexa
ou de representa

- a k t . 10o

| SEGUE
41

Art. 105.
Salvo disposio expressa em
contrrio, o ofendido decai do direito de queixa
ou de representao, se no o exerce dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que
veio a saber quem o autor do crime, ou, no
caso do 3. do art. 102, do dia em que se es
gota o prazo para oferecim ento da denncia.

d ir e it o
a n t e e io r .
Consolidao
277, parg. nico, inciso final, e 281.

das Leis Penais, arts. 275.

d i r e i t o c o m p a r a d o . Cdigos: alemo,
art.
61;
blgaro,
art. 56; etope, art. 220; finlands, cap. V III, 4.; grego, art. 117;
hngaro, art. 22, inc. I; italiano, arts. 124 e 128; noruegus, art. 80;
portugus, art. 125, 3.; suo, art. 29.
C O M E N T R IO

S U M R IO :
13. Decadncia cia queixa ou representao. 14. Prazo.
15. Como se conta. 16. N a ao privada subsidiria.

13.
O artigo supra estabelece o lapso para a decadncia
do direito de queixa ou de representao, e disciplina o seu
cmputo.
Concedendo ao particular, em circunstncias especiais, j
examinadas noutro comentrio, a iniciativa da punio do
crime, impe-Ihe o legislador a condio de prazo para agir,
sob pena de decair do seu direito.
Evita-se, com isso, que o ofendido, trabalhado por dios
ou ranos de vingana, a que se no presta a majestade do
ministrio repressivo, possa prolongar, quario queira, a
ameaa da ao penal, mantendo sob indefinido constran
gimento o ofensor, ou a esse preo alcanando, qui, vanta
gens e situaes.
uma restrio sbia e justa. E a prova de que o est
na universalidade da sua adoo.
m ulher desquitada, conform e referncia no texto, foi reconhecida,
ov.trossim, .sem excluso do genitor que no tenha perdido o ptrio
poder (Revista Forense, vol. 215, pg. 321) .

SAIR
42

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalh o F il h o

14. Firmou o Cdigo em seis meses o prazo, mas res

salvou disposio em sentido contrrio, desde que expressa.
Porque as injunes na fixao desse prazo podem oscilar
de acordo com a natureza do crime, e, s vezes, at, por mo
tivos ou convenincias ocasionais.43 Assim, uma das excees
, no prprio Cdigo, a ao penal no delito de adultrio,
cxercitvel dentro de um ms, somente, a contar de quando
o cnjuge ofendido houve conhecimento do fato.44
Qualquer que seja, porm, a sua durao o prazo pe
remptrio. Consuma-se pela simples inao do titular do di
reito durante o tempo marcado na lei , assim o caracterizou
o tribunal gacho. Nada o interrompe, nada o suspende, nem
erros, obstculos judiciais, corolrios lgicos dos mesmos ,
conforme acentuado nessa deciso. O desembargador E p a m im on d as P o n t e s , em estudo sobre Precluso, versa, com segu
rana, o tema, demonstrando que o prazo que corre entre
a data do fato dado como criminoso e o incio da ao penal
, obviamente, um prazo fatal, insusceptvel de interrupo:
no pode ser interrompido por um protesto, uma interpela
o, nem pela confisso do indiciado, por exemplo . prazo
tpico de precluso , adverte.45
15. Relativamente ao cmputo do prazo, o artigo encer
ra profunda modificao no direito positivo brasileiro, com
c dilatar ao dia em que o ofendido vem a saber quem o
43 Concorda o ac. da l.a T u rm a do Supremo Tribunal Federal
in Arq. Judicirio, 1950, vol. 95, pg. 103,
44 cd. Penal, art. 240, 2.: A ao penal somente pode ser
intentada pelo cnjuge ofendido, e dentro de um ms aps o co
nhecim ento do fato .
Ver Revista Forense, vol. 168, pg. 398, julgado da l,a C m ara
Crim inal do T ribu n al de Justia do Rio G ran de do Sul; E f a m in o n d a s
P o n t e s , Precluso, Separata do vol. 38 do Repertrio Enciclopdico
do Direito Brasileiro, 1967. Confirm ando que a decadncia do exer
ccio do direito de queixa opera-se em prazo fatal, no o suspen
dendo a intercorrncia das frias forenses, recusou-se a 2.a Cm ara
do T ribu n al de A lada de M inas G erais a convalidar, depois do p e
rodo de decadncia, queixa crime oferecida por parte ilegtima. Nem

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 105

SEGUE
43

autor do crime o comeo do perodo de decadncia da sua

queixa ou representao.
Vrios so os critrios preconizados para a fixao desse
termo: o da data do crime, adotado pelo Cdigo anterior
(art. 275), o da data da cincia do fato, preferido pelo Cdigo
italiano (art. 124), e o da data do conhecimento de quem
agente do delito. Defendem alguns os dois ltimos critrios,
combinados, como no Cdigo alemo (art. 61, in fine).
Carece de importncia prtica a fundamentao de qual
quer dos sistemas. Vantagens ou desvantagens, apuradas,
dependero menos do modo em si do que de condies
outras, variveis no tempo e no espao.
Na vigncia do Cdigo de 1890, no era raro reclamar-se
contra o diminuto prazo de seis meses a estabelecido, para
os crimes ditos sexuais. Podendo a vtima, conduzida pelas
enganosas promessas do sedutor, ocultar, por algum tempo,
v. g., o defloramento, ainda que dele resultando a gravidez,
sua melhor prova a olhos vistos, acontecia que numerosos
delinqentes escapavam punio, graas queixa crimi
nal fora do prazo, por ignorncia ou desateno norma
legal, ou mesmo, quantas vezes, pelo tardio conhecimento
do fato e do seu autor. Mas alongar demasiado o prazo seria
colocar em mo de pais inescrupulosos um precioso instru
mento para perseguies ou extorses, colhendo nas malhas
de processo criminal quem nada devesse ofendida, e arras
tando, algumas vezes, o Ministrio Pblico a essa aventura,
em que nem sempre, infelizmente, transluz a inocncia do
querei ado.
o instrumento de m andato sem poderes especiais (art. 44 do Cd.
de Processo P e n a l) assentou o Suprem o pode ser retificado
o ra do prazo legal de decadncia (art. 38), no se aplicando
hiptese, como o entendera o T ribu n al de A lada Paulista, os arts. 568
e 569, do mesmo Cdigo. Revista Forense, vol. 215, pg. 318, e Revista
Brasileira de Criminologia e Direito Penal, n. 8, pg. 144, respecti
vamente. O prazo de seis meses fixado nos arts. 105 do Cd. Penal
e 38 do Cd. Processo P en al fatal e im prorrogvel, insusceptvel
de suspenso ou interrupo, eis parte da ementa de ac. do Su
premo, Dirio de Justia de 23 de julho de 1964.

SAIR
44

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

Tais inconvenientes, localizados do ponto de vista da

ao penal nos crimes contra a honestidade das famlias, por
que mais constantes nesse captulo, teriam, provavelmente,
levado o legislador a mudar, da data do crime para a do co
nhecimento de quem o agente, o termo inicial do lapso de
decadncia. A inovao favorece, sem, dvida, o queixoso, e
se diminui os imprevistos da perda do prazo, no afasta,
contudo, os outros inconvenientes apontados.
A aplicao da regra do Cdigo no oferece, em suma.
maiores dificuldades, to simples . Nem sempre, porm, ser,
pacfica a comprovao do momento em que o querei ante
veio a saber quem foi o autor do crime.4C- 47
56 Suscita dvidas o critrio a adotar p ara incio do oraso de
decadncia quando o caso de denncia m ediante queixa, no do
ofendido, mas do seu representante legal, visto que pode no coin
cidir a data em que um e outro tiveram cincia de qual o autor do
crime. Pelo critrio de lapsos distintos, se diferente essa data, opi
n aram a l.a C m ara do T ribu n al de Justia do Distrito Federal, nas
apelaes criminais ns, 1.673 e 1.902, e o Supremo Tribunal Federal,
no recurso de habeas corpus n . 30.765, de M inas Gerais, sendo ven
cido na prim eira das decises o desem bargador S e B e n e v id e s , para
quem a ocultao do fato pelo ofendido ao seu representante legal
no poder, evidentemente, reverter em seu benefcio, p ara suspen
so d.o curso do prazo (Arg. Judicirio, 1949, vol. 90, pgs. 4S3 c 454,
e vol. 92, pg. 336). A in da: ocorrendo a hiptese do art. 33 do Cd.
de Proc. Penal, isto , designao de curador especial p ara exercer
o direito de queixa em nome do menor, nas circunstncias que o
mesmo artigo especifica, entendeu O T ribu n al de Justia de M inas
G erais que o prazo s comea a correr da data da nomeao do
referido curador {in Revista Forense, 1950, vol. 131, pg. 267).
P or deciso de maio de 1964, no R H C . n. 40.643, o Supremo
T ribu n al apreciou a hiptese de um a representao oferecida trs
anos depois do fato, sob a alegao, evidente, de que somente ento
a m e queixosa houvera conhecimento do desvirginamento de sua
filha, que tinha treze anos n a d ata do crime. Descrendo, pelas cir
cunstncias convergentes, de que pudesse ter ocorrido, durante to
largo perodo, tal ignorncia, e atendendo, tambm, a que o registro
do nascimento da ofendida se fizera para o exclusivo fim da rep re
sentao, o Suprem o concedeu, por m aioria de votos, a ordem, t ra n
cando o processo ( Dirio da Justia, 23 de julho de 1964).

Perm itindo o Cd. de Proc. P en al (art. 34) que o direito de

queixa do m enor de 21 anos e m aior de 18 anos seja exercido par

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

C digo P

enal

VOLTA
A k t . 105

SEGUE
43

Ocorre-nos, a propsito, o exemplo d a in j ria em carta,

endereada pelo correio ou portador. Trs datas diferentes
poderiam ser tomadas como o ponto de partida para o prazo
da decadncia do direito de queixa: a data que figurasse na
carta, como aquela em que foi escrita; a data d a remessa;
a data em que a carta chegou a destino. Pelo nosso Cdigo,
evidente que a ltima data seria a base para o cmputo
do prazo, porque nesse dia teve o ofendido conhecimento de
quem o autor. Como, entretanto, o que importa , preci
samente, a cincia de qual o agente do crime, se a carta em
apreo revestir o anonimato, j o prazo no correr da data
em que a recebeu o ofendido, mas da data em que identificou
o seu autor. 4ti
16.
O mesmo praso de seis meses vigora para a ao
privada subsidiria, isto , intentada em falta de denncia
do Ministrio Pblico, no prazo legal, nos crimes de ao
pblica. A natureza e conseqncias dessa interveno su
pletiva fc-ram, j, apreciadas no lugar prprio. Cabe aqui
somente o registro de que, voltando hiptese, f-lo o legis
lador para dispor sobre o dia do comeo do prazo da deca
dncia, que outro no podia ser seno o em que se esgotou
o lapso marcado ao Ministrio Pblico para a denncia. o
esclarecimento constante do artigo, que o anteprojeto N l s o u
H u ?tgrta, alis, suprime, justo porque elimina, de plano, a
ao privada subsidiria,
48
De acordo M a g a l h e s N o r o n h a : No oferecem dificuldades
casos como o da carta injuriosa, a saber se o prazo contado da
data em que foi escrita ou d a remessa ou do recebimento pelo ofen
dido, pois esto, paio Cdigo, o dia do incio, com presndendo-se
facilmente que, n a hiptese de anonimato, o praao comece a correr
n a data em que ela identificou o ofensor. (V er: Direito Penal,
1. vol., 5.a ed., 1968, pg. 364) .
ele ou por seu representante legal, criou, evidentemente, dualidade
de titulares, cujos direitos so autnomos, correndo, portanto, di
versos prazos de decadncia: ac. de 1-4-52, do T ribu n al dc Justia
de M inas Gerais, in Revista Forense, 1952, vol. 142, pg. 421.

SAIR
46
Renncia
expressa ou
tcita, do
d ire ito de
queixa

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v alh o F i l h o

Art. 106.
O direito de queixa no pode
ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Parg. nico.
Importa renncia tcita
ao direito de queixa a prtica de ato incompa
tvel com a vontade de exerc-lo; no a impli
ca, todavia, o ato de receber o ofendido a
indenizao do dano causado pelo crime.

d ir e it o
c o m p a r a d o , Cdigos: alemo, art. 64; dinamarqus,
art. 92, letra b ; etope, arts. 221 e 222; finlands, cap. V III, 4.:
grego, art. 117, in fin e ; italiano, arts. 124 (2.a parte) e 125; suo,
art. 28, in fine.

C O M E N T R IO

S U M A R IO :
27. Renncia expressa ou tcita. 18. Comunicabilidade
da renncia aos vrios querelados.

17.
Distingue o Cdigo duas formas de renncia do di
reito de queixa, a renncia expressa e a tcita.
A primeira, expressa como , deve constar de declara
o inequvoca, revestida de formalidades que lhe imprimam
validade.
A renncia tcita, define-a o legislador como a prtica
de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito de
queixa. bvio que no poderia a lei relacionar esses atos,
devido sua multiplicidade, como sua varivel signifi
cao .
Em cada caso concreto, e sem desprezo pelos usos locais,
que se apurar se o comportamento do ofendido implica
a inteno, embora recndita, de desistir da queixa. 40

49
Exige o Cd. Processual, art, 50, que a declarao de renncia
seja assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador
com poderes especiais. O T ribun al de Justia de So Paulo por suas

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 106

SEGUE
47

A lei espanhola das Partidas, dispondo sobre o perdo

nos crimes contra a honra, admitia-o tambm expresso ou
tcito, e, como perdo tcito, considerava qualquer ato amis
toso, como, por exemplo, comerem e beberem juntos o ofensor
e o ofendido.50 Comerem, beberem, jogarem juntos, acres
centou C h a s s a n t . Ainda, a seu ver, o ofendido apertar fa
miliarmente a mo do ofensor, saud-lo, conversar com ele,
tudo sinal de que esqueceu e perdoou a ofensa.51 A renn
cia da queixa est subentendida, em tais hipteses.
A matria, entretanto, requer cauteloso exame, na pr
tica. que os encontros meramente casuais, motivados por
circunstncias fortuitas, a companhia no provocada ou no
estimada, mas tolerada por deveres de educao social, no
caracterizam uma renncia. Aquele mesmo aperto de mo,
o leve inclinar de cabea, em cumprimento, dentro de um
salo d sociedade, a participao na conversao geral, se
ro, conforme situaes ou ocasies, atos de pura civilidade,
em que no haveria surpreender atitudes ou desgnios que
comprometam o exerccio do direito de queixa.
O mesmo C h a s s a n t figura, para escusar, o imprio das
circunstncias e convenincias, reunindo ofensor e ofendido
entre vrios convivas de um anfitrio. No se deve, com
efeito, emprestar a tal contingncia o valor de uma renn
cia do ofendido, salvo, claro, a concorrncia, no caso, de
50

Jim nez be A s a, Trabajos dei Seminrio e Derecho Penal,

t. 1., M adri, 1922, pg. 46.

si C h a s s a n t, Trait des Dlits et Contraventions de la Parole,
e VEcriture et de la Presse, vol. 1., C o lm a r, 1837, p g. 378.

C m aras Crim inais Conjuntas (ac. de 20 de dezembro de 1955, R e

vista Forense, vol. 168, pg. 375)

recusou adm itir como ato de re

nncia o comportamento do pai da ofendida, que deixou de indicar

novas testemunhas, quando retornaram os autos policia, alegando
no o poder fazer, porquanto, em salvaguarda da honra da filha,
escusara-se de relatar a pessoas estranhas o fato determinante da
queixa.

SAIR

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NDICE

C a r v a l h o F il h o

48

l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

outros fatores, indicirios de um propsito ti- perdo go

agravo. 'J- ^ 3
IS.
No esclarece o artigo se, 110 caso de serem vrios
cs autores do delito, a renncia do direito de queixa, visando
a determinado agente, alcana os demais.

Procede a dvida, porquanto, 110 preceito seguinte, em

que regula o perdo do ofendido, teve o legislador o cuidado
de especificar a sua extensibilidade a todos os querelados,
ainda que concedido a um s (art. 107, 1., n. 1).
Ora, se desse ponto de vista fossem idnticos os efeitos
atribudos renncia e ao perdo, no se justificaria men
o expressa, num caso, e, noutro, completa omisso.
O
Cdigo argentino, por que tanto se modelou o nosso,
negou renncia da queixa 0 efeito extensivo que explici
tamente reconheceu ao perdo.5,1 A coincidncia d a im
presso de que o legislador ptrio se inspirou nesse exemplo.
Apreciando o fato, entendeu Soler que o Cdigo argen
tino excluiu o princpio da comunicabilidade, no caso de re52

No Cdigo italiano, um a das form as de renncia Licita, como

de perdo tcito, nos crimes de in jria e difam ao, em que se no

admite a prova da verdade ou notoriedade do fato, cm determ ina
das circunstncias,

apelo que ofendido e ofensor fazem a um tri

bunal de honra, para

julgam ento da verdade do mesmo fato. O

recurso, porm, deve scr anterior sentena irrevogvel f.arts. 596

e 5S7) .
53

Trib. de Justia do Rio G. do Sul, por sua l.-"1 Cm ara

Crim inal, considerou renncia tcita ao direito de queixa haver

querelante por difam ao e injria assinado, espontaneamente, na

Deiegacia eis Policia, termo de bem viver, no qual querelante e
querelados se comprometeram, sob p alavra de honra, a viverem em.
harm onia ( Revista Forense, 1,953, vol. 165, pg. 349) .
54 O anteprojeto N e l s o n H u n g r ia elim ina todo 0 pargrafo nico
deste art. 106, preferindo silenciar sobre a noo de renncia t
cita. M antm , contudo, a referncia da cabea do artigo, admitindo
por conseguinte, ao lado da renncia expressa, a renncia tcita.
55

Art. 69, in fine.

SAIR

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o m e n t r io s

NDICE

VOLTA

ao C d igo P e n a l A ht. 107

SEGUE
49

nncia, consagrando essa comunicabilidade somente no caso

de perdo,

Os que se decidem pelo critrio extensivo argem que

o Estado, quando admite, em certos crimes, a ao privada,
no deve sujeitar-se ao arbtrio particular, ao ponto de tole
rar que u:n, dentre diversos indiciados, seja o preferido pelo
ofendido, para somente sobre ele fazer recair a sua queixa.
Os partidrios da soluo restritiva pensam no ser razcj.vel cbrigar 0 particular, a quem se confiou a faculdade
da aeao penal, a dirigir a sua acusao contra algum, de
cnjo veraz arrependimento, por exemplo, tenha cincia. Ao
passo que, oferecida a queixa, em curso a ao penal, e j
comprometida no processo a autoridade do Estado, recusar
ao perdo do auerelante comunicabilidade a todos 03 querelados seria propiciar ao ofendido transigir, cm separado,
com o perdo, deferido a uns e no a outros, assim desigual
mente tratados em relao ao mesmo crime, j comprovado.
O dissdio no interessar, entre ns, seno sob o aspec
to doutrinrio, pois o Cd. de Proc. Penal insere, em relao
renncia da queixa, a conseqncia que o Cd. Penal, como
visto somente declarara quanto ao perdo. 57
Inadvertncia ou propsito da lei substantiva, supriu-lhe
a falta ou lhe anulou a inteno a lei adjetiva.

Frcndidc

;'6

^ r t'
O perdo do ofendido, nos
crimes em que somente se procede mediante
queixa, obsta ao prosseguimento da. ao.
IP
O perdo, no processo, ou fora
dele, expresso ou tcito:
I
se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;

S t-./.s t i n

S o le h , oto., vol. e ed. cits.. pg. 461.

5" Cd. do Proc. Penal, art. 49: A renncia ao exerccio do

d ireito Ce queixa, cm relao a um dos autorss do crime, a todos
sc ecier.ti.era". Invocando, precisamente, tal disposio processual, e,
mais, 0 i-.i-t 48, que decreta a indivisibilidade da queixa, por form a
q:;e, p rep o rta esta contra qualquer dos autores do crime, obrigar

SAIR

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50

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

I I se concedido por um dos ofendidos,

no prejudica o direito dos outros;
I I I se o quereado o recusa, no pro
duz efeito.
2 P Perdo tcito o que resulta da
prtica de ato incompatvel com a vontade
de prosseguir na ao.
3 No admissvel o perdo depois
que passa em julgado a sentena condenatra.
d ir e it o

a n t e r io r .

Consolidao das Leis Penais, arts. 77 e

281, parg. nico.

d i r e i t o c o m p a r a d o . Cdigos: argentino, art. 69; grego, art.
120; italiano, arts. 152, 154 e 155; mexicano, art. 93; portugus,
art. 125, 11; suo, art. 31; uruguaio, arts. 110 a 112, 114 e 115;
venezuelano, art. 106.

c o m e n t r io

S U M R IO :
19. Perdo do oendido. 20. Consentimento e perdo.
21. Perdo limitado ao. 22. Perdo processual ou extra processual, expresso ou tcito. 23. Aceitao e recusa. 24. E xtensibilidade do perdo.

19.
O perdo do ofendido uma das causas dc extin
o da punibilidade, e como tal o inscreve o Cdigo, no
art. 108, n. V.
Aqui, dispe-se sobre a extenso, espcies, formas, requi
sitos, conseqncias, etc., do perdo. uma norma de orien
tao e esclarecimento.
Visto o art. 107 no conjunto dos seus pargrafos e nme
ros, conclui-se que o legislador adota o instituto nos seguintes
termos, to claros que dispensam interpretao:
ao processo de todos, o ministro A d a l c io N o g ueir a deu pela extino
da punibilidade n a lorm a do art. 108, inc. V do Cdigo, p er isso
que o quereiante, no incluindo n a sua acusao, um dos infratores,
evidenciara, quanto a este, renncia tcita, favorecendo, com a sua
desistncia, os dem ais (ac. de 20 de novembro de 1967, d a 2.a T urm a.
Rev. Trimestral de jurisprudncia, vol. 43, pg. 826).

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 107

SEGUE
51

perdo somente nos crimes de ao privada;

limitado ao;
perdo processual, ou extraprocessual;
em qualquer dessas hipteses, por forma expressa ou
tcita;
dependente da aceitao do querelado;
extensivo a todos os querelados, no obstante diri
gido a um, ou alguns;
insuscetvel de prejudicar o direito de ao de quem
nao o concedeu.
20. Cumpre, preliminarmente, distinguir do perdo do
ofendido o consentimento dado ao delinqente, para cometer
o crime. So situaes distintas, e diversos os efeitos. MosLra-o o Prof. G o n z l e z d e l a V e g a , nos disertos comentrios
ao Cdigo mexicano.5S
O consentimento do ofendido ato anterior ou conco
mitante ao crime, enquanto o perdo, judicial ou extrajudi
cial, vem depois do fato, para anular, exatamente, as suas
conseqncias penais.
Pelo consentimento, a pessoa a quem o crime prejudi
car concorda com a sua prtica, ou a autoriza. Pelo per
do, esquece a ofensa, feita, alis, sua revelia, ou contra
a sua vontade.
21. No contente de declarar, na parte final do artigo,
que o perdo do ofendido bsta ao prosseguimento da ao,
omitindo qualquer referncia ao seu efeito sobre a pena,
ainda o legislador prescreve, no 3.o do mesmo artigo, a
inadmissibilidade do perdo depois que a sentena condenatria transita em julgado.
Assim, inquestionvel que no h perdo da pena im
posta, mas perdo da ofensa, quando em curso a ao penal.
58 G o n z l e z
1939, p g. 157.

de

la

V ega , El Cdigo Penal Comentado, Mxico,

SAIR
52

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalho F il h o

A munificneia do ofendido, para prevalecer, precisa vir antes

da sentena.5
Entende-se que a condenao criminal, definitiva, cria
para o Estado o direito de execut-la, corolrio do seu direito
de punir. Ao indivduo, a quem se facultou o exerccio da
ao penal, no ser lcito intervir, a esta altura, para
impossibilitar que se cumpra a vontade punitiva do Estado,
concretizada num veredicto que a smula dos elementos
de convico sobre a existncia do delito e a sua autoria.
e h um poder individual de disponibilidade da ao,
no h o mesmo poder em relao pena j decretada.
Nesse pressuposto, o Cdigo admite que o perdo seja
concedido, at que a sentena se torne executvel. Marca
assim, perfeitamente, o ponto em que se tocam o interesse
particular e o interesse pblico, e em que este no mais tran
sige com a necessidade da punio, fil1
K , todavia, exceo, quanto ao crime de adultrio, em
que se permite o perdo mesmo depois da condenao do
culpado. So exemplos, entre outros, o Cdigo mexicano,
art. 276, e o italiano, este tambm em relao ao delito de
concubinato, autonomamente configurado (arts. 559, 560
c 563) .

Justifica-se a exceo pela natureza do crime, pela pe

culiaridade de somente ao cnjuge ofendido, e ningum mais
competir a ao penal, e, sobretudo, pelo princpio universal
da validade da reconciliao nas desarmonias conjugais, a
sa O Cdigo mexicano, art. 93, n . II, somente permite o perdo
at a promoo fin al do Ministrio Pblico no processo. O projeto
(art. 84. n.c I I) dilata o prazo at antes da sentena.
60
Scbre a m atria, no houve conformidade nos Cdigos brasi
leiros de 1830 a 1890. Aquele, adm itindo o perdo nos crimes parti
culares em. que, ademais, no coubesse a ao da justia (art. 67),
to m ava-o vlido antes ou depois a sentena. O Cdigo de 1890
diferenava: o perdo alcanava a ao e a pena, mas, nesta ltima
hiptese, somente se o condenado o aceitasse (arts. 71, n. 3, 72 e 77).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

Cmco P e n a l A r t . 107

SEGUE
53

qualquer tempo, e em quaisquer circunstncias, ainda que

Jevado o caso at a justia penal.01
23. Diz-se processual o perdo concedido no prprio
processo, de que parte integrante, por termo nos autos.
a forma mais solene, pela sua maior significao, e, qui,
maior publicidade.
Extraprocessual o perdo concedido fora do processo,
por declarao particular, que produzir efeito junto aos
autos. Essa declarao deve ser subscrita pelo ofendido, ou
por seu representante legal, ou por procurador munido de
poderes especiais (art. 56 do Cd. de Proc. Penal, combinado
com o art. 50) .
o perdo extraprocessual, na sua forma de expresso:
qualquer documento particular, uma declarao, uma
carta, * ter validade, desde que em termos inequvocos, da
inteno de perdoar. No h mister de solenidades especiais,
nem se exige escritura pblica. Deve, porm, revestir as for
malidades extrnsecas que do autenticidade a um documento
de carter particular. Assim, o reconhecimento da firma de
quem concede o perdo requisito essencial,
No processo, ou fora do processo, o perdo pode ser, em
lugar de expresso, tcito. O conceito de perdo tcito o
mesmo que o Cdigo nos oferece de renncia tcita, no
dispositivo anterior: ali, a prtica de ato incompatvel com a
vontade de exercer o direito de queixa (art, 106, parg.
nico); aqui, incompatvel com a vontade de prosseguir na
ao (art. 107, 2.) , ,;a
61
Cd. Civil brasileiro, art. 323. "Seja qual for a causa o desQue e o modo como este sc faa, lcito aos cnjuges restabelecer
ii todo o tempo a sociedade conjugal nos termos em que fora consti
tuda, contanto que o laam , por ato regular, no juzo competente.
^
oportuno consignar que o anteprojeto H u n g r ia , ao tempo
e;n que conserva o 5 2. do art. 107 do Cdigo, em que se configura
o perdo tacito, suprime o p a r g ra fo nico do artigo anterior, em
que se define, presentemente, a renncia tcita. O Projeto portuRTis, E d uard o C o r r e ia , m antm a figura da renncia tcita, repre35' - j

SAIR
54

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

J vimos, sobre a renncia, eventualidades com que pode

defrontar o ofendido, ao ponto de lhe ser razoavelmente
atribudo o propsito de olvido do agravo.
Desnecessrio repetir consideraes, que tanto se apli
cam renncia, como ao perdo, quando tcitos.
23.
Ao contrrio da renncia do direito de queixa, que
ato unilateral, independendo da aceitao do beneficirio,
o perdo ato bilateral, consistindo numa oferta, por parte
do querelante, e na aceitao, por parte do querelado. ):'
Sem esse mtuo entendimento, nenhum o seu efeito.
Invito non datur heneficium.
Aceitao e recusa devem ser, em regra, expressas, de
modo que no ocorra nenhuma dvida sobre a real inteno
de quem recebe o favor. Mas nada impede que sejam, tam
bm, por forma tcita. O Cdigo italiano (art. 155) consi
dera recusa tcita a prtica de atos incompatveis com a
vontade de aceitar o perdo.
Prev o legislador processual, no art. 58, a aceitao
expressa e a tcita. Aquela, manifestada pelo querelado den
tro de trs dias, da data em que foi intimado a dizer sobre a
concesso do perdo. Silenciando no trduo, compreende-se
que aceitou. V-se, assim, que ao perdo expresso pode cor
responder uma aceitao tcita.
Assim como absoluto o perdo, h de ser incondicional
a sua aceitao. Aceita-se o perdo, como oferecido, sem
reservas ou clusulas, ou se faz depender de alguma condio
a aceitao, e, neste caso, o que h recusa. ,ves N e lso n ITungeia, Extino da Punibiade em Fv.ce do Novo
Cdigo Penal in Revista Forense, 1941, vol. 87, pg. 590.
64 Cd. de Proc. Penal, art. 58: Concedido o perdo, mediante
declarao expressa nos autos, o querelado ser intimado a dizer:
dentro de trs dias, se o aceita, devendo, ao mesmo tempo, ser
cientificado de que o seu silncio im portar aceitao".
es B e n t o de F a e ia , Anotaes Terico-prticas ao Cdigo Penal
do Brasil, 4. ed., vol. l.o, Rio, 1929, pg. 171, nota 134-c.
sentando-a como a prtica de atos incompatveis com a vontade
de exercer o direito dc queixa.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s AO CDIGO P e n a l A r t . 107

SEGUE
53

Mas o querelado, ao rejeitar, no est obrigado a expor

os fundamentos ou razes do ato. Compeli-lo a isso seria
constrang-lo a publicar, talvez, motivos de ordem ntima, e
respeitveis, alm de se tornarem mais tensas, possivelmente,
as suas relaes com o querelante.
24.
Nos ns. I e II do 1., estabelece o Cdigo o preceito
de que o perdo concedido a um dos querelados a todos apro
veita e o de que o perdo outorgado por um dos ofendidos
no prejudica o direito dos outros.
Num caso, pluralidade de agentes, unidadj ou plurali
dade de ofendidos; noutro caso, pluralidade de ofendidos,
unidade ou pluralidade de agentes.
Assim dispondo, o legislador iguala, por um lado, a sorte
dos querelados, no que concerne ao perdo do querelante, e,
por outro lado, assegura o exerccio do direito de agir aos
ofendidos que no houverem perdoado.
Sc o crime feriu a vrios indivduos, irmanando-os na
reao, no lhes pode impor a lei que sejam, tambm, soli
drios na piedade para com o ofensor. O perdo no merc
coletiva, e sim individual. Quem quiser conced-lo livre de
o fazer, mas o benefcio no afeta o direito dos outros ofen
didos. Qualquer desses, apesar do perdo, pode proceder
contra o ofensor, para sua punio. Admitir o contrrio seria
conferir ao ofendido que perdoou uma situao de rbitro
exclusivo da punio, quando no mesmo plano de interesse
por essa punio esto outros, tambm agravados pelo crime.
O mesmo pensamento restritivo dos poderes do ofendido
inspira a norma de que o perdo concedido a um dos quere
lados a todos aproveita. A faculdade de perdoar est implcita
na de promover a punio. Seria contraditrio autorizar o
ofendido a agir em seu desagravo, e negar-lhe liberdade para
no agir, ou para perdoar ao ofensor. Mas se, no crime de
que vrios participaram, a responsabilidade pela autoria
comum, no assiste lei proteger a uns, e a outros desam
parar, criando o privilgio dos perdoados, sobre os no-perdoados, assim o entenda o querelante.

SAIR

3 AJUDA

NDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

T IT U L O V III

DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
Da extino
da

p u m bilidade

d ire ito

Ar. 108.
a n te rio r.

Extingue-se a punibilidade:

Consolidao

das

Leis

Penais,

arts.

71

e 72.
d i r e i t o c o m p a r a d o . Cdigos: argentino, art. 59; blgaro,
art. 50; chileno, art. 93; dinam arqus, art. 92; espanhol, art. 112;
hngaro, art. 24; noruegus, art. 66; portugus, arts. 125 e 126.
b i b l i o g r a f i a . M . M a n g i n , TrcLit de VAclion Publique et dc
VAction Cive en Matire Criminelle, Paris, 1837; E. T r b u t ie n ,
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SAIR
5S

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A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C af.v a l h o F i l h o

AdoIjPiie G a s g o in , D e

1In/luence dans la LgislaUon Romaine des

Distinctions Personnelles aux Auteurs e Crimes ou Dlits en Matirc
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C o m e n t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108

SEGUE
59

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pgs. 514 e 626; Campos M a ia , Delitos a Linguagem Contra a Honra,
So Paulo, 1921, pgs. 149 a 171; J o s Peco., La Reform a Penal Argen
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pgs. 234 a 2S8; e La Reform a Perial en el Senado de 1933, Buenos
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Criminei, 2.a ed., Paris, 1922, pgs. 395 a 407 c 526 a 539; P im e n t a
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Seminrio e Derecho Penal, M adri, 1922, vol. ., curso 1916-1917,
pg. 30; Derecho Penal, 3.a ed., M adri, 1924, pgs. 247 e 288 a 295:
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Crimen, M adri, 1,929, pgs. 194 a 205; Proceso Histrico de la C on stitucin e la Repblica Espanola, M adri, 1932, pgs. 419 a 433; e
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G o n z l e z R o u r a , Derecho Penal, 2.a ed., Buenos Aires, 1925, vol. 2.,
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VAction Publique, 1926, Paris, pgs. 2,62 a 270 e 432 a 438; An. B r a a s .
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de

A s a , da 20.a ed. alem, 2.a ed.,

SAIR
60

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A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

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1931, 1. e 2. vols.;

1934, 1. suplemento;

e 1937, 2. suplemento:

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(C o d ifica o P e n a l ); Consolidao das Leis Penais, Rio, 1933; M o n iz
Sodr, C u rso de D ireito Crim inal, So Paulo, 1934, vol. 1., pgs. 159

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1034, vol. 1., pgs. 615 a 723; V id a l e M a g n o l, C ou rs de D roit C r im i
n e i et de Science P n iten tia ire, 8.'ft ed., Paris, 1935, pgs. 676 a 704;
S.a ed., Paris, 1943, t. I, pgs. 812 a 852, t. II, pgs. 990 a 1.032;
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Lisboa, 1935; P a u l C o c h e, Prcis e D r o it Crim inei, 6.a ed., Paris,
1936, pgs. 231 a 242 e 277 a 281; Ltttz R o s e n g a rt, L a prescription
s 1'action pu blique e n droit franais et aem an, Paris, 1936; T o m aso N a p o lit a n o , La Poltica C rim in a le Sovitica, 2.a ed., Pdua, 1936,
pgs. 36 e 37, 103 c 104 e 120 e 121; In o c n c io B o rg e s da R o sa, Q u e s
tes P rticas de D ireito Penal, Porto Alegre, 1936, pgs. 436 a 456;
X. S n ch e z t e j e r i n a , D e re c h o P e n a l Espanol, Salam anca, 1937,
pgs. 419 a 428; R a u l C a rra n c a y T R ji ll o , D erech o P e n a l M ex ica n o,
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SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt , 108

61

r a l ), pgs. 373 a 407; A . J. da C o s t a e S ilv a , C digo P e n a l dos Estados

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Um

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P r o je to

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S eb asttn S o le r , D e re c h o P e n a l A rg en tin o , Crdoba, 1940, t. 2.,

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Q u estes J u r ico-p en a is, Rio de Janeiro, 1940, pgs. 65 a 70 e 122 a
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E l D e r e c h o P e n a l en M x ic o , Mxico, D. F., 1941, pgs. 465 a 430;
J orge Sevehiano, C d ig o P en a l os Estaos U n id os o B ra s il, C o m e n
tado, Rio de Janeiro, 1941, vol. 2., pgs. 307 a 349; F ra n c is c o Campos.
Exposio e M o tiv o s o C d ig o P en a l, Rio, 1941, pgs. 3 a 47; E m lio
M e n n d e z M enndez, Prin cpios de D e rec h o Crim inal, H avana, 1942,
pgs. 487 a 524; A. R o d rig u e s P e t o , P rescrio P en a l, So Paulo,
1943; M a n u e l L o p e z -R e y , P ro y e c to O ficial de C d ig o P en a l, L a Paz,
1943; R a u l B arbo sa, E x tin o da P unibiliae, in A n a is o 1 C o n
gresso N a cio n a l o M in is t rio P blico, Rio, 1944, vol. 3., pgs. 377 a
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V in c e n z o M a n z in i, Istitu zion i di D iritto P en a le Ita lia n o, vol. 1..
Pdua, 1949, pgs. 254 a 295; V a le n t im A lv e s da S ilv a , R e p e rt rio de
Jurisprud ncia o Cdigo P en a l, vol. 2., So Paulo, 1951, pgs. 600 a
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Brasileira de Crim inologia, Rio, n . 17, 1951, pg. 36; C s a r Cam argo
H s rn n d e z , E l delito con tin uado, Barcelona, 1951, pgs. 94 a 98;
P i e r r e B o u z a t, Trait th orique et p ra tiqu e de D ro it P n a l, Paris.
1951, pgs. 525 a 565; B a s ile u G a r c ia , In stitu ies de D ireito Penal,
vol. l., t. II, So Paulo, 1952, pgs. 659 a 716; R u i R e b e lo P in h o ,
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(J . ) , Causas e e x n c i n de la accin

SAIR

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62

p en a l y

a l o y s io

NDICE

VOLTA

SEGUE

de C a r v a lh o F i lh o

e la pena, Buenos Aires,

1356;

Jos

F r e d e r ic o

M a r q tje s ,

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Penal,

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penal, Justitia, 1964; J a c q u e s -B e r n a r d H e r z o c , tu de des lois c o n ce rn a n t la prescription des crim es c o n tre Vhum anit, R e v u e e
Science C rim in elle et e D ro it P e n a l C om p a r, 1965; A justia penal
intern acion al, v in te aiios aps N u re m b e rg , R e v . Brasileira e C r im i logt e D ireito P en a l, 1966; A n b a l B r u n o , D ireito Penal, tomo 3..

1967; R ic a r d o N u n e z , L a r e fo rm a el C d ig o Penal, La Ley, 1968.

C O M E N T R IO

S U M A R IO : 25. Generalidades. 26. Causas gerais e especiais. 27.

Causas peculiares ao e condenao e causas comuns.
28. Causas no contem pladas no Cdigo.

?,5. Variam os Cdigos quanto maneira de dispor

sobre as causas extintivas da ao e da condenao.
Uns relacionam, de modo geral, desdobrando, a seguir,
os preceitos reguladores de cada, ou de algumas das causas,
em particular. o processo do Cdigo brasileiro, como o do
chileno, do argentino, do portugus, do espanhol. Outros
apenas mencionam as causas e os seus efeitos, no captulo
destinado matria. o mtodo dos cdigos italiano, mexi
cano, uruguaio, alemo e, dentre os mais novos, o grego e
o etope.
Por outro lado, Cdigos h que renem, sob ttulo co
mum, as causas de extino da ao e as de extino da pena.
Foi o sistema adotado pelo nosso, como era no de 1890, e o
dos Cdigos chileno, argentino, portugus, italiano, mexicano,
uruguaio, venezuelano, entre outros. O projeto argentino de
1937 obedece ao mesmo sistema. Dos projetos brasileiros, con
tando do primeiro, s o de 1935, da Comisso Legislativa, fez
exceo a essa norma, com o localizar em captulos diferentes,
e at distanciados, as causas de extino da ao e as de
extino da condenao, aquelas no ttulo denominado Do
crime, do criminoso e do ofendido , e as outras no ttulo
denominado Das penas e das medidas de segurana .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P

enal

VOLTA
A r t . 108

SEGUE
03

Outros diplomas omitem qualquer referncia expressa a

causas extintivas, embora as contemplem no texto. padro
o Cdigo suo, que no contm ttulo especial para a ma
tria, e prev, entretanto, a prescrio e a reabilitao, nos
caps. I I I e IV, respectivamente, do tt. III, denominado
Penas, medidas de segurana e outras medidas . O Cdigo
chins, de 1928, echa a parte geral com um captulo sobre
prescrio, sem subordinao direta a qualquer epgrafe
genrica, sendo o ltimo captulo da parte I do Cdigo, inti
tulada de Disposies gerais .
Por seu lado, os Cdigos que regulam, conjuntamente,
as duas categorias de causas extintivas no oferecem unifor
midade em relao epgrafe. Abandonando o ttulo do C
digo de 1890, Da extino e suspenso da ao penal e da
condenao', preferiu o novo Cdigo a frmula Da extino
da punibilidade , O Cdigo italiano, seu modelo em tantos
outros pontos, adota a indicao Da extino do crime e da
pena . A mesma epgrafe, pluralizando os termos, a do
Cdigo uruguaio. O chileno e o mexicano: Extino da res
ponsabilidade penal . O espanhol: Extino da responsabi
lidade e dos seus efeitos . O argentino: Extino de aes
e de penas . O venezuelano: Extino da ao penal e da
pena , O belga: Extino das penas , somente prevendo as
causas extintivas da condenao. O anteprojeto mexicano
adota o ttulo Da extino da responsabilidade . E assim
por diante.
De quantas frmulas, parece, afinal, a do Cdigo brasi
leiro a mais feliz. Algumas das causas em apreo no levam
to Icnge o seu efeito, que possam ser ditas extintivas do
crime, como o fazem os Cdigos italiano e uruguaio. O crime,
dado que elas ocorram, no deixa, por isso, de existir; da
punio, pela infrao cometida, que o ofendido, ou o poder
pblico, conforme o caso, abre mo. As outras frmulas,
referentes responsabilidade penal ou responsabilida
de , prestam-se a confuso com as causas dirimentes da
responsabilidade, ou excludentes da criminalidade, que so
outras, diversas das mencionadas.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

64

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il iio

No deve passar despercebido, a propsito, o reparo de

C u e l l o Ca l n , distinguindo das causas de extino da res

ponsabilidade penal as de iseno da mesma responsabili

dade. Estas so anteriores execuo do delito, como a
infncia e a loucura, ou a ele concomitantes, como a legtima
defesa, enquanto aquelas ocorrem depois do crime, mesmo
depois de comeada a ao da justia, e at, em certos casos,
aps a sentena da condenao. So, assim, circunstncias
que, sobrevindo prtica do delito, anulam a ao penal e
a pena.
Na exposio de motivos do projeto que se converteu no
Cd. Penal do Uruguai, J. I r t j r e t a G o e n a classificava em
trs grupos as circunstncias que isentam de penalidade, a
saber: circunstncias justificativas, circunstncias de inimputabiliae e circunstncia de impunidade. For aquelas,
acrescentava, falta o delito, porque o agente exerce um di
reito; pelas segundas, faltam a conscincia e a vontade; pelas
ltimas, a perigosidade.7
Nenhuma das trs espcies de circunstncias, que
excluem, ora a criminalidade mesma do ato, ora a sua pena
lidade, se confunde com as causas que extinguem a ao e
a condenao.
Decorrentes, que sejam, de imperativo natural, como a
morte do acusado; de convenincia poltica, como a anistia,
ou a prescrio, tm elas o efeito de impedir ou paralisar a
ao penal, evitar ou encerrar a execuo da pena. Por isso
que pelo Cdigo argentino, seguido do projeto de 1937, e
tambm pelo Projeto S o le b , so denominadas causas de
extino de aes e de penas . Mas, fulminando a ao, ou
fulminando a condenao, o que, a rigor, elas extinguem
o fato da punio, j efetivada, pela sentena condenatria,
ou em via de o ser, pela ao. A frmula brasileira, expri
mindo o mesmo que a argentina, tem sobre esta, portanto,
o mrito da conciso, que no virtude de desprezar numa lei.
es

C u e llo

C a l n , E xposicin

del Cdigo

Pe?ial R efo rm a d o

de

1932, Barcelona, 1933, pg. 185.

67

C d ig o P en a l, de H c r c io d e l c e k ro , M o n te vid u . 1941, p g . 13.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C

o m e n t r io s

ao

NDICE

d ig o

enal

VOLTA

Ait. 108

SEGUE
65

28. Englobando, destarte, as causas extintivas da ao

e aa condenao, no se limitou o Cdigo indicao das
causas gerais, aquelas relativas a todos os crimes, como, por
exemplo, a morte do agente e a prescrio. Reuniu, no
mesmo dispositivo, s causas gerais, as especiais, ou, na ter
m inologia de G akhaud, particulares, 6t como sejam, exempli
ficando, a retratao do agente, o casamento do ofensor com
a ofendida, e, em determinada espcie do peculato, o ressar
cimento do dano. Tais causas, privativas, por diz-lo, de
alguns crimes, passam, desse modo, para a parte geral do
Cdigo.
A mesma orientao do projeto A lcntara M achado
havia parecido a A ltavilla uma falha de sistemtica .
Recolheu A lcn tara M achado a crtica, para confessar que,
em contrrio ao sistema do Cdigo de 1890, afigurou-se-lhe
mais lgico e simples enumerar, no mesmo preceito, as causas
gerais e as causas especiais de extino, aquelas no corpo do
artigo e as ltimas no pargrafo nico. 6a lavia, ainda
assim, distino de lugar, que a Comisso Revisora do projeto
no adotou, nivelando, no corpo do mesmo artigo, distribudas
por numeras, as causas gerais e as causas especiais, colocadas
estas, entretanto, por ltim o.

Assentado que foi, esse critrio unificador, no h

esconder certa impropriedade. tcnica na maneira como se
concretizou. Referimo-nos retratao, tal como enunciada,
em relao s outras causas extintivas da punibilidade, e,
principalmente, em relao ao casamento, nos crimes contra
os costumes. que o legislador se reporta, de modo genrico,
a rctraaao, remetendo o intrprete ou aplicador para os
casos cm que a lei a admite, e que so, no Cdigo, apenas
trs, ixados, alis, atravs de dois dispositivos, somente.
G5

a s r a t d ,

Prcis ds D ro it C rim in ei, 14.a ed.. Paris, 1926. p g i

n a 671. i-.. 327.

w

E kk ico A l t a v i l l a , U m N o v o P r o je to e C d ig o C rim in a l B ra

sileiro, e A lc a m ta ra M ach ad o , O P r o je t o do Cdigo C rim in a l perar.te a

C ritica \Rcv. da Fa c. e D ireito e So P a u lo , 1939, vol. 35, pgs. 175

c 57, r o s p c c tiv a m e n tc ).

SAIR
66

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il k o

Entretanto, quando prev o casamento do agente com a ofen

dida, f-lo de modo definitivo, especificando logo os crimes
em que cabe, o que lhe permite silenciar sobre a hiptese na
parte em que configura tais crimes. Nem foi sem propsito
a transposio da parte especial, como estava no Cdigo de
1890, para a parte geral, dessa norma sobre o casamento
subseqente a crime sexual. Declara-se, explicitamente, na
exposio de motivos, que ficaria melhor colccada no ttulo
sobre a extino da punibilidade . 70 Quanto retrataro,
resulta prevista, ao mesmo tempo, na parte geral e na parte
especial, e nesta apenas para que se acrescentassem as suas
duas condies, que poderiam, todavia, ser de logo apontadas
no inciso em exame, sem o alongarem demasiado.
Tambm duplicidade de disposies, desnecessria, se
observa quanto ao ressarcimento do dano, causa de extino
da punibilidade, no peculato culposo. Apesar dessa rsssalva,
por via da qual se restringe a hiptese, expressamente, a um
s crime, e deste a uma nica das suas modalidades, volta o
legislador matria na parte especial, quando define o pe
culato, repetindo a mesma regra, e agora chamando de re
parao , o que ali era ressarcimento , a mesma hiptese,
com diversa expresso.71 Verdade que o legislador d. aqui,
dois efeitos diferentes ao ressarcimento, conforme preceda,
ou no, a sentena irrecorrvel, e o de extinguir a punibilida de, no primeiro caso, ou simplesmente o de reduzir de
metade a pana imposta, no segundo. Mas neste segundo caso
no se trata, evidentemente, de causa extintiva de punibili
dade, que devesse ser contemplada na parte geral, no respec
tivo preceito declaratrio. Assim, esse efeito do ressarcimento,
quando posterior sentena, nenhum obstculo de natureza
70 C digo P e n a l da R ep blica dos Estadas Unidos do Brasil, R io
de Janeiro, 1941, Exposio de m otivos, pg. 42.
71 A rt. 103: E xtin gu e-se a p u n ib ilid ad e: n . IX ,
m en to do dano, no pecu lato culpo,so . A rt. 312, 3.:
p a r g ra fo a n te rio r (p ecu lato c u lp o s o ), a reparao do
cede a sentena irre c o rrv e l, ex tin g n e a pu nibilidade;
terior, reduz de m etad e a pen a im p o s ta .

pelo ressarci
No caso do
dano, sa p re
se ;ie pos

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

C d igo P

enal

VOLTA
A n r, 108

SEGUE
d7

tcnica seria a que se dispusesse de uma vez s, no lug-ar

prprio, sobre o ressarcimento e o &eu efeito sobre a ac
penal.
27.
Admite o Cdigo, como causas que extinguem a
punibilidade, as seguintes, indicadas nesta ordem, nos ns. I
a IX do artigo: morte do agente; anistia, graa e indulto;
retroatividade de lei que no mais considera o fato cemo
criminoso; prescrio, decadncia e perempo; renncia do
direito de queixa; perdo do ofendido; reabilitao; retra
tao do agente; casamento do ofensor com a ofendida; res
sarcimento do dano.
Umas tm o seu efeito restrito a certos crimes, como a
renncia do direito de queixa e o perdo do ofendido, que sn
extinguem a punibilidade nos crimes de ao privada; a
retratao do agente, nos crimes de calnia, difamao c
testemunho falso; o casamento do ofensor com a ofendida,
r,3s crimes contra os costumes; e o ressarcimento do dano,
no crime de peculato culposo. Outra, a reabilitao, ocorreria
somente em relao a uma espcie de pena, a de interdio
de direitos.
Algumas dessas causas so comuns ao e condena
o, como a morte do agente, a anistia, a prescrio. Outras
so prprias, ou; melhor dito, peculiares ao, como a
perempo e como o perdo do ofendido, ainda que o Cdigo
estenda o efeito deste at depois da sentena condenatria,
mas enquanto no passe em julgado. Outra, ainda, peculiar
condenao, como a reabilitao.
-As causas comuns d ao e condenao so assim ditas,
porque tanto extinguem uma como outra, dependendo da
poca em que faam valer os seus efeitos. Assim, na expres
so morte do agente , tanto se compreende o criminoso j
condenado, como o simplesmente sob processo. Neste caso,
encerra-se a ao, e naquele impede-se o incio de execuo
da pena, ou, mesmo, a execuo.
Causas peculiares ao, ou peculiares condenao,
sao assim ditas porque extintivas, somente, de uma ou de

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

68

l o y s io

de

NDICE
Carvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

outra. Toda causa, que extinga a ao, impossibilita, sem

dvida, a condenao. A recproca, todavia, no absoluta,
causas h que s atingem a condenao, tendo existido,
pois, cm toda a plenitude e conseqncia, a ao. Como que
elas aguardam a eventualidade da condenao, para s ento
exercerem sobre esta, dadas certas circunstncias, a sua fora
cie extino.
Outra distino do agrado de criminalistas e processualistas a de causas naturais e polticas. Encontramo-las de
finidas em G areaud . Naturais so as causas que resultam do
prprio conceito da ao: o direito de agir deixa de existir,
seja porque a sua fora se esgotou, seja porque o objeto
mesmo da ao no subsiste, seja porque desapareceu uma
das sues condies. E exemplifica; a morte do agente, a coisa
ju lg a d a, o perdo da parte ofendida. As causas polticas
decorrem de circunstncias estranhas natureza da ao;
certas razes de poltica criminal atribuem-lhes o efeito de
e lim in ar a punio do delinqente, do que so mostra a
a n istia e a prescrio. 72
B asta, por exemplo, comparar-se, no seu efeito de en
cerrar a ao penal, a morte do acusado e a anistia, para
se v erifica r que, sendo aquela uma causa independente da
vontade h u m an a, a anistia, ao contrrio, uma causa emi
nentemente social, de ordem pblica, dependendo, em tudo
e por tudo, da vontade do homem, e, pois, atendendo a uma
necessidade ou exigncia poltica.
Para R i c a r d o R o d r g u e z , segundo exposto no seu livro
de processo penal, tendo a ao criminal, como fim, a punio
do responsvel pelo crime, acontece que certas circunstncias
impedem ou extinguem a ao, em relao ao prprio delito,
enquanto outras o fazem em relao ao indigitado autor.
Da, causas objetivas, aquelas, e causas subjetivas, estas.
72
G a r r a u d , T rait Th oriqu e et P ra tiq u e du D ro it p n a l F?'i?ais, vol. 2., 3.a ed., P a ris, 1314, p g. 446; L u c c h in i, ob. e ed. cits..

p g . 306.
"3

R ic ar do R o d r g u e z , El Proceimiento Pe?ial en Mxico, 2.a cd ,

M xico, 1900, p g. 265.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108

SEGUE
69

A distino carece de utilidade prtica, mas oferece uma

idia exata dos aspectos de que se revestem as causas extin
tivas da punibilidade, apagando, umas, o prprio crime, ou
a ao que a ele corresponde, e dirigindo-se, outras, por
assim dizer, ao acusado, para favorec-lo, por motivos, muitas
vezes, de ordem pessoal.
28.
A enumerao das causas extintivas da punibiliuade, procedida pelo Cdigo, das mais minuciosas dentre
os Cdigos vigentes. Abrange, como estamos vendo, causas
gerais e particulares, naturais e polticas, objetivas e subje
tivas. Tanto as comuns ao e condenao, como as
peculiares.
A relao, todavia, no est completa. O prprio Cdigo
contempla, na parte especial, uma causa extintiva de puni
bilidade, restrita, porm, ao delito de bigamia. Consistindo
esse crime em contrair algum, sendo casado, novo casa
mento, evidente que, anulado o primeiro, por qualquer mo
tivo ou anulado o casamento posterior, por motivo que no
a bigamia, deixa de existir o crime. Outra causa especfica
o -perdo judiciai, quando no crime de injria ocorrem
circunstncias como a provocao do ofendido por forma
reprovvel ou a retorso imediata. 74
Os Cdigos chileno e portugus, embora menos easusticos do que o brasileiro, incluem, tambm, entre as circuns
tncias extintivas da condenao, o cumprimento da pena.
O Cdigo portugus, alm disso, considerou prudente decla
rar, em dispositivo prprio, que se reputa cumprida a pena,
quando o condenado a houver expiado no tempo marcado na
sentena condenatria e pelo modo expresso na lei. Condies
74 Cd. Penal, art. 235, 2., quanto bigam ia, e art. 140, S 1.,
quanto injria. Ver, respectivamente, ac. de 23-7-51, da 2. Cm ara
do T ribu n al de Justia do Distrito Federal (.Revista Forense, 1952,
vol. 143, pg. 434), e ac. de 27-6-49, do Supremo T ribu n al Federal
<Revista Forense, 1 9 5 2 , vol. 141, pg. 395). N a relao das causas
extintivas de punibilidade, correspondente ao atual art. 108 do Cdi
go, o anteprojeto N els o n H u n g r ia passa a contemplar, no item V,
o pzro judicial (art. 107) .
351

SAIR
70

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

ee

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

de termo e de forma devem, assim, coexistir, e como

na sentena e na le i. 75

fix a d a s

Omisso, a respeito, o Cdigo b e lg a , B k a a s acusou a falta,

lhe parecer necessria a referncia expressa execuo
material da pena, que a quitao do condenado p a r a com
a sociedade, seja a execuo, n o caso de pena de morte, seja
o pagamento, n o caso de pena de multa, seja o trmino do
tempo, n o caso de pena restritiva da liberdade.16
No deixa de interessar aos autores a questo de s a b e r
se o cumprimento da pena precisa ou deve figurar n a e s c a la
legal das causas extintivas da condenao. O projeto brasi
le ir o S P e e e i r a contemplou-a, de modo expresso (a r t . 154,
n. 2). Praticamente justificava o seu ilustre autor ,
a condenao se extingue pela execuo, e tecnicamente e s ta
c a u s a extintiva devia ser arrolada entre as demais . 77
A soluo da dvida vir afirmativa ou negativa, con
forme o critrio em que se firme a noo de causas extintivas
da ao e da pena. Se as entendermos como obstculos opos
tos, imprevistamente, embora naturais, marcha do processo
ou execuo da sentena, no haver contemplar, entre
elas, o cumprimento da pena, porque esta a conseqncia
lgica da sentena que condenou, como, por sua vez, a
sentena, condenatria ou absolutria, o termo lgico da
ao. No h mister atribuir, solenemente, a um fato, o
efeito que nele est implcito, por princpio mesmo.
por

A incluso d o cumprimento da sentena entre as causas

extintivas da condenao, como no nosso Cdigo de 1890.
coisa do passado, opinava C o s t a e S i l v a , e j n o a sancio
nam os Cdigos atuais. 78 Andou bem o novo Cdigo brasi
leiro, silenciando.
fs

Arts. 93, n . 2, e 126, n . 1 e 1., respectivamente.

76 Ad. B e aa s , Trait lmentaire e Droit Pnal, Lige,

pg. 239.

1927,

S P er e ir a , Projeto e Cdigo Penal Brasileiro, Exposio de

motivos sobre a parte geral, Rio, 1930, pg. 132.
78 C o sta e S i l v a , Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brasil,
Comentado, vol. II, So Paulo, 1938, pg. 351.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108

SEGUE
71

As mesmas razes prevalecem em relao sentena,

apontada como uma das causas extintivas da ao. Seria
redundncia inscrev-la na lei, com esse efeito. Porque, a
rigor, no h extino da ao, com a sentena, nem da
pena, com o seu cumprimento. O caso, frisam os autores,
de se exaurir a ao, como a pena, por naturalmente findas,
o que diferente de se extinguirem. 79
. Em alguns Cdigos surge como causa extintiva da ao
a coisa julgada. Consignou-a o projeto S P e e e ih a (art. 146,
n. 4). Reconhecia, alis, o seu autor, tratar-se de modo de
extino pertencente, antes, ao direito processual. Decidiu
conempl-la no Cdigo para que se no quebrasse a unidade
constitucional brasileira na matria, visto o carter substan
tivo da ao, e a competncia da Unio para legislar sobre
o Cd. Penal. 80
O Cdigo uruguaio insere o livramento condicional, no
captulo relativo s causas de extino da pena. 81
O
Cdigo argentino de 1921 e o suo, de 1937, estabe
lecem como causa especial de extino da ao e da pena, no
crime de adultrio, a morte do cnjuge ofendido. 82 Perten
cendo a este, exclusivamente, a iniciativa da ao penal,
negado aos seus parentes, prximos ou remotos, o direito de,
por sua morte, continuarem o processo. Mas a conseqncia
se estende execuo, mesma, da pena, como se a morte do
J. E d e l m ir o P orto sustenta, n a Argentina, que somente de
vemos entender como causas extintivas da ao ou da pena aquelas
que constituam m aneira anorm al, no natural, inesperada, im pr
pria ou extrnseca de um a ou outra terminarem. N o esto nesse
caso, a seu ver, a sentena definitiva e o cumprimento da pena, que
realizam, exatamente, a finalidade do processo ou da condenao
(vid e Delimitacin de las causas e extincin de la accln penal y
e la pena, in La Ley, t. 70, de 21 de julho de 1S55) .
80 S P er e ir a , Projeto de Cdigo Penal Brasileiro, ed, e loc. cits.,
pgv 131.
81 Vide tt. V III, D a extino dos delitos e das penas, cap, II,
" D a extino da p en a, art. 131, livram ento condicional.
82 Cdigo argentino, art. 74, in fine: A morte do cnjuge
ofendido extingue a ao penal e faz cessar a execuo da pena
O mesmo texto, no Cdigo suo, art. 214, in fine.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

72

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

cnjuge ofendido produzisse, s por si, o efeito de perdo ao

cnjuge culpado.
Excludo o adultrio do catlogo dos crimes no projeto
argentino de 1960, essa causa extintiva particular desapa
recer, conseguintemente, do direito positivo. Mas o Cdigo
suo vigente, cujos anteprojetos, precisamente, foram, no
testemunho de S o l e r , os inspiradores do dispositivo do Cdigo
argentino, dar vida nova, e, certo, duradoura, ao preceito. 81
Art. 108.
Extingue-se a punibilidade:
I pela morte do agente;
C O M E N T R IO

S U M R IO :
29, Introduo. 30. Fundam ento. 31. Histrico. 32
Efeitos sobre a ao e a pena. 33. Efeitos sobre a pena p e
cuniria. 34. Sobre a indenizao civil. 35. Outras conse
qncias.

29.

O princpio da personalidade da responsabilidade

penal se impe hoje por tal forma, que seria desnecessrio,

ao ver de alguns autores, enumerar, entre as causas extin-

tivas da punibilidade, a morte do agente.

Os Cdigos, entretanto, continuam fazendo meno ex
pressa, e andam bem, sabido que, no correr dos tempos, nem
sempre a morte do criminoso produziu o efeito de extinguir
a ao ou a condenao. Os Cdigos portugus (art. 125),
chileno (art. 93), argentino (art. 59), italiano (arts. 150 e
171), mexicano (art. 91), uruguaio (art. 107), blgaro
rart, 50), espanhol (art. 112), hngaro (art. 24), entre
outras, abrem com essa circunstncia o rol das causas extintivas da ao e da pena.
83
S e b a s t i n S o l e r , ob., vol. e ed. cits., pg. 463. Apreciando o
disposto n o Cdigo argentino, afirm a E u s b io G m e z que a morte do
cnjuge ofendido faz cessar a execuo da pena, m as n o desvanece
a pena, de modo que, praticado, de futuro, outro crime, conta-se o
primeiro, para efeito de reincidncia in Tratado de Derecho Penal,
Buenos Aires, t. III, 1940, pg. 74.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A

VOLTA
rt.

108, I

SEGUE
73

30. A morte do criminoso a primeira e mais natural

das causas de extino da responsabilidade penal. Nome,
obra, virtude, defeitos, os prprios crimes, passam, com a
morte, a sofrer a influncia destrutiva do tempo, s vezes
pronta, s vezes lenta. O tmulo, nivelando os indivduos
no mesmo destino, deve apagar, nos que sobrevivem, quais
quer resqucios de ressentimento, de desafeio, de dio, con
tingncia de que no esto livres, por sua mesma condio,
os homens. No raro que paixes abrandem e malquerenas
suavizem. Por que, ento, havia a justia penal de prolongar,
alm da morte, o efeito de uma pena que, aplicada sobre a
pessoa do criminoso, seria justa, necessria e til, mas, esten
dida memria, ou revivida em descendentes inocentes,
resultaria inqua, desnecessria, ineficaz? Se a pena no
funo de vingana, mas de defesa social, no propsito de
regenerao do criminoso, que motivos justificariam a exis
tncia de um processo ou de uma condenao, quando morto,
j, o acusado, cuja reabilitao na sociedade se pretendia?
Seria uma crueldade ridcula, alm de intil. Assim, as legis
laes penais atribuem morte o poder de sepultar, tambm,
vestgios e lembranas de crimes, ainda que atrozes, para
que sobre o passado desa, piedosamente, o olvido. Mors
omnia solvit. A morte resolve tudo, as prprr, condenaes
criminais. , modernamente, um princpio universal.
31.
Mas nem sempre foi assim.. A justia penal tim
brava em perpetuar a maldio do crime at a descendncia
do criminoso, sobre que pesava a pena, como um labu.
Morto o delinqente, negava-lhe ao corpo sepultura e me
mria repouso. Esquecia-lhe nome, dispersava-lhe os bsns.
desfazia-lhe a casa. Descomedida crueldade, sobre o vivo, e
mesmo, sobre o morto, presidia imposio das penas. Em
certo momento, a idia da expiao da falta suscitou a idia
de que a violncia e a tortura, nos processos repressivos, aten
diam, melhor que tudo, ao fim intimidativo da pena. Piedade
e respeito pelo delinqente que morria eram sentimentos

SAIR
74

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

irrisrios, em homens dominados por essa noo brbara de

justia.
Nem os romanos podemos isentar de culpa, por absurdos
que tais. Adotaram eles, verdade, o preceito de que a morte
do criminoso extinguia o crime. Extinguitur enim crimen
mortalitate, est declarado numa passagem de U l p i a n o , :":4
e confirmado noutro fragmento: 'publica accusatio reo vel
rea ante defunctis perim itur. 83
E pela melhor das justificativas, qual, no testemunho dc
P a u l o , a de que a pena foi feita para emenda do criminoso,
e perde, portanto, a sua razo de ser, quando ele morto.
Outros trechos romanos e o relato dos historiadores
acentuam, porm, as excees ao princpio, por fora das
quais, muitas vezes, incidiu sobre delinqentes falecidos o
oprbrio de uma condenao, com todas as suas conseqn
cias. M a r c i a n o , que expe, acidentalmente, extinguir-se a
pena, por morte do ru, 87 o mesmo que decreta a persis
tncia da pena de deportao ou relegao a uma ilha, ainda
depois da morte do condenado, 88
E no ficavam nisso as restries de toda sorte ao efeito
extintivo da ao ou da condenao, atribudo morte do
acusado. Os romanos conheceram a pena de privao e
84 ...p o rq u e o crime se extingue com a morte (Dig., Liv. 48,
tt. 4., ad legem, Juliam magestatis, n . 11). G arcia b e l C o r r a l ,
Cuerpo de Derecho Civil Rom ano, vol. e ed. cits., pg. 733.
85 Extingue-se a acusao pblica, tendo falecido antes o ru
ou a r (Dig., Liv. 48, 1, De publicis judicns, 3 ), pg. 721, t. 3., da
obra citada.
se . ..quod poena constituitur in emendationem hominum, qaae
m ortuo eo, in quem constitui vietur desinit (Dig., Liv. 48, tit, 19,
De poenis, n . 20), pg. 795, t. 3., da obra citada.
Defuncto eo, qui reus fuit criminis, et poena extm cta..
(Falecido o que foi ru de um crime, e extinta a p e n a ..., etc.) (Dig.
Liv. 48, 1, 6 ), pg. 722, t. 3., da obra citada.
sa Si quis in insulam deportatus vel relegatus juerit, poena etiam
post mortem manet (Se algum houver sido deportado ou relegado
a um a ilha, subsiste a pena mesmo depois da morte) (Dig., Liv. 48.
tit. 24, D e caaveribus pim itorum , n . 2 ), pg. 811, t. 3., da obra
c ita d a .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A rt. 108, I

7 5

sepultura, o processo ao cadver, a condenao da memria,

formas, todas do pensamento de que a pena atendia fina
lidade de intimidao aos vivos, se aplicada aos mortos,
apesar de mortos,
A regra dominante de se no enterrarem os cadveres
dos condenados encontrava apenas obstculo no consenti
mento do soberano, deferindo pedido de parentes ou de pes
soas desejosas de lhes darem sepultura. 30 Nos crimes de
lesa-majestade, todavia, este enterramento era defeso, como
era defeso aos descendentes do executado o uso de sinais de
luto. ^
Ao exilado por isso que perdia os direitos de cidade e
os de famlia era interdito o sepultamento no solo da
cidade ou no tmulo dos antepassados. Sabido como os
antigos emprestavam supersticiosa importncia ao ato da
mumao, fcil avaliar o que a proibio de sepultura
representava de castigo aos criminosos, infligindo-lhes
alma. depois de supliciado o corpo, o tormento de uma vida
-oa, sem pouso certo. 91
No menor crueldade, e consciente, era a da condenao
da memria do ru. Admitiu-a a lex Julia majestatis, para
Dig., Liv. 48, tt. 24, ns. 1, 2 e 3; U l p i a n o , M a r c ia n o e P a u l o .
pg. 811, t. 3., da obra citada.
9(> Dig., Liv. 3., tt. 2., D e his, qui n o ta n tu r infam ia, n . 11,
5 3.u, U lp ia n o : n o n solent a u tem lu g e vi . .. v el 'peruellionis dam nati,

pg. 304, t, 1., da obra citada. Ver, sobre a proibio de sepultura,

aos condenados por crime de lesa-m ajestade, Dig., Liv. 48. tt. 24,
n. l, pg. 811, t. 3., da obra citada.
91

F u s t e l de C o u la n g e s , A Cidade A n tig a , trad. de S o u s a C o s ta .

Lisboa, 1911, vol. 1., pg. 355:

e os direitos da

Assim, o exilado perdia com a religio

cidade, a religio

lar, m ulher e filhos. Morto, no

cidade, nem no

e os direitos de fam lia; perdia o

podia ser enterrado no

tmulo dos seus antepassados;

porque se

solo da
tornara

estrangeiro"; vol. 1., pg. 20; N as cidades antigas a lei punia

0,5

grandes criminosos com um castigo reputado terrvel, a privao de

sepultura. Pu n ia-sc-lh es assim a prpria alm a e in fligia-se-lh es um
supcio quase eterno .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

78

A l o y s io

de

NDICE

SEGUE

Carvalh o F il h o

os crimes contra o Estado romano

post v io rte m

VOLTA

e t m e m r ia re i e t ia m

d a m n a tu r .

Os culpados de outros crimes, considerados graves, o

parricdio, a sodomia, certas formas de heresia, etc., estavam,
tambm, sujeitos a esse curioso justiamento pstumo, que
decretava a execrao da memria do condenado, e, em con
seqncia, a destruio das suas esttuas e da sua casa, a
privao de sepultura ao seu corpo, o cancelamento e total
esquecimento do seu nome, de que no podiam usar os des
cendentes, tambm infamados pelo delito.
Tais rigores punitivos no vingavam, contudo, na mor
parte das vezes, falhando, como falhavam, os seus pretendidos
efeitos. A casa de C cero, arrasada na hora da adversidade
poltica, foi construda de novo pelo prprio Estado, quando
ao glorioso perseguido voltou o favor popular. Da maldio
em que os atenienses cogitaram amortalhar a memria de
F i l i p e , e tudo quanto ao rei macednio se referisse, o
seu nome, a sua terra, os seus legionrios, os seus descen
dentes, i,:! surgiu, para uma trajetria ainda mais brilhante
que a do pai, a estrela militar e poltica de A l e x a n d r e ,
O exemplo clssico da inutilidade dessas sanes ficou
sendo o de E rsteato , incendirio para fu gir a um a irrem e
divel obscuridade, em que se am ofinava, e, de fato, o conse
guiu,

sobrevivendo

ao

silncio

que

os

contemporneos

im puseram , sob pena de morte, em torno do seu nome, p a ra

castigo e vergonha do crim e in d efen svel.

Tais normas de justia penal contra os mortes perdu

raram at os tempos modernos, atravs do perodo medieval,
quando, por motivos de fcil compreenso, se fizeram ainda
mais freqentes, e requintando ainda em maior impiedade.
Verdade , em abono de jurisconsultos e comentadores
do passado, que nem todos aplaudiram ou justificaram essas
92 Instituta, Liv. 4., tt. 18, 3.,
e a memria do ru
condenada mesmo depois da m orte, pg. 160, do t. l. da obra
citada de G a r c a del C o hr al .
93 L a d is l a u T h o t , Historia de las Antiguas Instituciones de
Derecho Penal ( Arqueologia Crim inal) , L a Plata, 1940, cap. I, EI
enjuiciamiento criminal contra los muertos, pg. 1 5 .

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, I

77

prticas. Residia a divergncia, exatamente, como acentua

L a d is l a u T h o t , na questo fundamental da finalidade

da

pena. Os que entendiam o castigo do delinqente funo de

intimidao dos no-delinqentes, claro que teriam de
aceitar, pelo primitivo ou faccioso de suas concepes sobre o
problema humano, a persistncia da pena alm da morte do
criminoso, para sua maior e mais perfeita exemplaridade.
Aos outras, porm, queles que enxergavam na yena um alvo
m ais nobre e proveitoso, como o da regenerao do delin
qente, afigurava-se, de certo, intil, e ridcula a hiptese de
se aplicar pena em cadver. 94
Enquanto assim divergiam, aos mortos continuavam
sendo pedidas contas do seu procedimento quando vivos.
G arraud acusa no direito anterior revoluo francesa
n existncia, p a ra os crimes de lesa-m ajestade, heresia, sacri
lgio e outros, dos processos contra os mortos, com as suas
conseqncias de execuo da pena sobre o cadver e a exe
cuo em efgie. ,tB

CaeiOs II, na Inglaterra, ordenara, no sculo X V II, a

exumao do cadver de C e o m w e ll, para ser levado forca.
Mas C e o m w e l l , arrancado violentamente da sua tumba, no
havia, tambm, mandado abrir o fretro de C a b l g s I, receoso,
no delrio do triunfo, de que no estivesse morto o adversrio
vencido?

Em Portugal, o Liv. 5. das Ordenaes Filipinas cons

titua modelo de legislao criminal desumana e arbitrria,
ao gosto da poca. No de estranhar, portanto, o absoluto
desprezo pela dignidade humana, que ali se refletia em penas
aviltantes e torturantes de toda espcie, e na aplicao delas
aos mortos, inculpados de certos delitos. Recomendava-se,
relativamente aos acusados de soomia, que fossem queima
dos e feitos por fogo em p, para que , explicava-se,
nunca de seu corpo e sepultura possa haver memria .
Assim, tambm, com os herticos, salvo os menos perigosos,
04

L a d is l a u T h o t , ob., ed. e loc. cits., p g . 23.

G a rra u d , Trait, vol, e ed, cits., p g. 536, n . 719; p g. 539,

n . 722.

SAIR
73

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalho F il h o

dos quais, todavia, depois da execuo, por estrangulamento,

se queimava o cadver. Nos casos de alta traio, podia-se
inquirir contra o ru, ainda depois da morte, para que,
achando-se verdadeiramente culpado, fosse sua memria
danada e seus bens confiscados. 86
Fiel tradio romana, no particular desses crimes de
lesa-majestade que a crueldade das penas atingia, na Orde
nao, a mais alta expresso, e de que foi exemplo frisante,
no Brasil, a punio imposta ao alferes J o a q u im J o s d a S i l v a
X a v i e r , por alcunha o Tiradentes, tido como chefe da conspi
rao para o desmembramento da capitania brasileira de Vila
Rica e a sua ereo em repblica independente. Nos termos
insofismveis da sentena condenatria, depois de executada
na forca a pena de morte, seria ao ru cortada a cabea e
levada a Vila Rica, para em lugar mais pblico ser pregada
em um poste alto at que o tempo a consumisse; seria o seu
corpo dividido em quatro quartos e pregados em postes pelo
caminho onde o ru tivera suas infames prticas, e os mais
nos stios de maiores povoaes, at que o tempo tambm os
consumisse; o ru era declarado infame, e seus filhos e netos,
tendo-os; confiscados os seus bens; e a casa em que vivia arra
sada e salgada, para que nunca mais no cho se edificasse,
levantando-se no lugar um padro pelo qual se conservasse
em memria a infmia do abominvel ru (s ic ). 97
So flagrantes de um estado de coisas, cuja mudana
s comea a operar-se, com efeito, no sculo X VIII, quando
vitorioso na legislao revolucionria de 89 o princpio da
personalidade da pena, de que seria corolrio fatal o preceito
aa extino da punio, por morte do acusado.
Ainda assim, alternativas polticas no governo dos povos
modernos renovam, periodicamente, a expresso primitiva
dessa justia social, de que os mortos, ilustres ou no, pade06
C n d id o M e n d e s he A l m e id a , Cdigo Filipino ou Ordenaes e
Leis do Reino e Portugal, Rio de Janeiro, 1870, vol. 2., pgs, 1.148,
1.154 e 1.162.
97 m A ssis C in t r a , Tiraentes Perante a Histria ( Revelaes
sobre a Inconfidncia M in e ira ), So Paulo, 1922, pg. 182.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 106, I

SEGUE
?:j

cem uma boa poro. O velho hbito de malsinar os tiranos,

quando decados ou mortos, queimados os seus retratos,
demolidas as esttuas erguidas em sua honra no fastgio do
poder, apagados os nomes em quantos documentos ou lpides
pudessem rememor-los posteridade, prtica muito do
capricho, ainda hoje, das multides amotinadas, nos impulsos
da justia poltica a que se arrogam, em defesa de princpios
de cuja posse se vangloriam.
A condenao em efgie, a confiscao de bens, a execra
o da memria, a maldio da descendncia, a interdio
de luto, como que, a certas luzes, revivem nos nossos dias,
embora, evidentemente, para vida efmera, a servio de ileg
timos interesses transitrios.
O princpio universal dominante o inscrito no nosso
Cdigo: extingue-se a ao ou a pena, por morte do culpado.
32.
A expresso morte do agente , de que usa o Cdigo,
parece a mais adequada. Morte do criminoso , como estava
no de 1890, foi frmula criticada, alegando-se que, a rigor, s
h criminoso, depois de afirmada a culpa, em sentena irrecorrvel, e dir-se-ia, assim, que a morte era causa extintiva,
somente, da condenao. Do confronto dos arts. 71 e 72 do
velho Cdigo, apurava-se, porm, que o legislador quisera
significar pelo termo criminoso o acusado de autoria de crime,
fosse simples indiciado, sob processo ou no, fosse
condenado, j.
O projeto A lcntara precisava as expresses: morte o
agente seria a causa extintiva da ao penal; morte do con
denado, a causa extintiva da condenao. Evitava, assim, se
repetisse aquela objeo, que, alis, no tinha maior impor
tncia.
Cdigos modernos, como o mexicano e o uruguaio, adota
ram a expresso morte do delinqente , o primeiro, e morte
do ru , o segundo, cabendo em relao palavra ru o
mesmo reparo que s palavras delinqente ou criminoso. O
Cdigo italiano, tambm dos novos, refere-se a morte do
ru", e ru, no caso, tanto o acusado antes da condenao .

SAIR
80

NDICE

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s io

de

arvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

como 'depois da condenao , como explicitamente consig

nado. O Cdigo e o projeto argentino de 1937 preferem a
expresso morte do imputado . O Projeto S o l e r reporta-se
morte do imputado , quando discrimina as causas extin
tivas da ao penal (art. 100) e morte do condenado-,
quando relaciona as de extino da pena (art. 105) .
Entre os cdigos mais recentes, o da Bulgria usa da
frmula quando o delinqente morre , tanto para estabe
lecer o fim da ao como o do cumprimento da pena (art. 50).
J o cdigo da Etipia (arts. 223 e 224) distingue a morte
do acusado e a morte do condenado , quando se trate,
respectivamente, de encerramento da persecutio c r i m i n i s ou
da execuo da pena. Outros cdigos, englobando numa
mesma disposio, o efeito de extino da ao e de extino
da pena, preferem o designativo de autor da infrao ,
como o finlands, ou, simplesmente, autor , sem mais expletivo, como o hngaro. De quantas frmulas, parece a
mais intuitiva a do nosso cdigo, que o anteprojeto h u n g e i a
conserva: morte do agente . Agente termo de ampla com
preenso: indica, ora o indigitado, ora o processado, ora o
condenado.
Figura G a r r a u d as diferentes pocas em que pode ocorrer
a morte do agente: antes do julgamento, aps o julgamento,
m as no curso dos prazos de recurso, e depois de subir a causa
in stn cia superior. Em qualquer tempo, o efeito extintivo
se opera: antes do julgamento, impedindo ou encerrando a
ao; depois, eliminando a pena e obstando, consegu.nte
m ente, a sua execuo, quanto s conseqncias penais.
Do ponto de vista processual, a morte do indiciado ou
do condenado paralisa, imediatamente, o procedimento judi
cial contra ele. Nada mais se realiza: nenhum termo, nenhum
trmite, nenhum recurso. Se a ao penal no comeou,
exemplifica G a r r a u d , no pode comear; se o Ministrio P
blico intentou a ao, na ignorncia de que houvesse morrido
o denunciado, os atos judiciais j praticados so tidos por
inexistentes. Se o juiz chegou a proferir a sua deciso, desco
nhecendo, tambm, a morte do acusado, tal deciso ser

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
Com entm os

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, I

81

desfeita. Sobrevindo a morte, depois da condenao, esta

desaparece, tambm. Se o julgamento foi absolvendo, e co
nhecida a morte, no pode o Ministrio Pblico apelar. Se,
ignorando a ocorrncia, recorreu, a instncia superior, prcvada a morte, no conhece do recurso. 08
Em qualquer hiptese, como se v, sabida, pelo Minis
trio Pblico, pela justia de primeira instncia, ou justia
de instncia superior, a morte, cessa, incontinenti, a apre
ciao do fato criminoso. Fulmina-se a ao, onde estiver,
no ponto em que estiver. Dar um despacho, embora para
jxtinguir o processo ou a condenao por morte do acusado,
mas considerando a causa, julgar, e desse julgamento, ainda
que incuo, deve estar isento o acusado que faleceu. !iU
Morrendo o delinqente, durante o cumprimento da
pena, o diretor do estabelecimento penal far a devida comu
nicao justia, acompanhando a certido de bito, para
constar dos autos em que a condenao foi proferida (Cdigo
de Proc. Penal, art. 683 e seu parg. nico).
Independente dessa providncia, visando a facilitar ao
juiz a decretao de ofcio da terminao da pena por
quanto o diretor do presdio onde a morte ocorreu o mais
apto a oferecer a prova do fato , a regra dominante que
a morte do condenado no se presume, mas deve ser ates
tada sem possibilidade de engano, ou dvida. E a forma
inequvoca dessa atestao a certido de bito, nica prova
admissvel para efeito de extino da pena (Cd. de Processo
Penal, art. 62). O mesmo, em relao ao simples acusado,
R.

arbaud

, Trait

T h oriqu e et P ra tiqu e d 'In s tru c tio n C r i-

m inelle et de P roc u re P n a le, t. I, Paris, 1907, pg. 457, n. 210.

Conhecendo de deciso da instncia inferior em que, decre

tando a prescrio, ressalvava o m agistrado que a instruo criminal
encerrada no afetava a lionra e a boa fam a do acusado, assentou
julgado argentino no caber, no caso, tal afirm ativa, porquanto a
sentena que extingue, pelo motivo indicado, a pretenso punitiva
do Estado no tem seno esse efeito, prescindindo de qualquer juzo
valorativo sobre culpabilidade ou inocncia. (V e r La Ley, Buenos
Aires, 3 de fevereiro 1968.) O mesmo se dir, quando o caso for de
extino da punibilidade por morte do agente ou por anistia.

SAIR
82

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalh o F il h o

ou ao condenado por sentena ainda no transitada em jul

gado. A prova da morte deve ser o atestado de bito, junto
aos autos da ao. o meio mais eficaz de prevenir possveis
fraudes.

Alis, verificada, a qualquer tempo, a falsidade da not

cia levada a juzo, restabelece-se, para os necessrios efeitos,
a ao ou o cumprimento da pena.
Por todos os motivos, a presuno de morte, resultante
de ausncia, nos termos do direito civil, n o eqivale morte,
p a ra os efeitos indicados.

Tambm., assim, o desaparecimento do inculpado: o

desaparecido revel ou foragido, conforme estivesse em curso
a ao ou j iniciada a execuo da pena. No pode pretender
a extino da punibilidade.
Haver, todavia, uma emergncia em que a prova por
certido de bito deve ser dispensada, por supri-la a decla
rao oficial da morte, real ou presumida. o caso de servio
de guerra, prestado pelo acusado.
A morte, que faz desaparecer a ao ou a pena, a do
agente do crime, A causa extintiva somente produz tal efeito
em relao ao indivduo falecido. Assim, morto o autor prin
cipal, prosseguir o processo contra os demais co-autores, ou
os cmplices, havendo. 100 No o diz o Cdigo, expressa
mente, mas tm aplicao os princpios da doutrina, consa
grados, alis, por alguns Cdigos. a regra constante do
art. 182 do Cdigo italiano, nestes termos: salvo disposio
em contrrio da lei, a extino do crime ou da pena tem
efeito somente para aqueles a quem a causa de extino se
refere .
Admite-se, entretanto, por exceo, que a morte da
mulher acusada de adultrio extingue a ao, tambm, em
relao ao co-ru. A norma salutar, atendendo-se delica
deza da situao criada e entretida por ao dessa natureza.
Acresce que, ocorrendo o falecimento da mulher antes de
oo v e r ac. de 23 de outubro de 1956, da l.a Cm ara C rim inal
do T ribu n al de Justia do Rio G ran d e do Sul, Revista Jurdica,
n . 25, pg. 313.

SAIR

VOLTA

SEGUE

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A r t . 108, I

33

im p rim ir a j u d a

NDICE

uma sentena que a condenasse, justo milite a seu favor a

presuno de inocncia. A continuao do processo contra o
cmplice, terminando, qui, pela sua condenao, viria, sem
nenhuma dvida, lanar de novo sobre a mulher o labeu de
culpada, rompendo, pela inevitvel repercusso social dessa
sentena, o silncio em torno do crime, a que, por morte,
tinha inconcusso direito.
Como nos advertia G o e d s e e l s , prevaleceu na Blgica a
exceo, pela razo de que, sendo essencial para a propositura
da ao a qualidade de casado do queixoso, cessa o casamento,
morrendo um dos cnjuges, e dessarte reputa-se extinta,
mesmo em relao ao cmplice da mulher adltera, a ao,
por lhe faltar um dos requisitos. Pensa o autorizado comen
tador do Cdigo belga que assim deve ser, ainda que tenha
a muher morrido, em flagrante de adultrio, s mos vinga
doras do marido, e a este tenha a sentena condenatria
reconhecido a atenuao legal de pena prevista para o crime
praticado em tais circunstncias. Realmente, admitir, no
caso, a escusa da emoo importa proclamar a existncia do
adultrio da mulher, cujo flagrante armou o brao do marido
para o crime, no justificvel, mas passvel, por isso, de pena
menor. Paga a mulher, com a morte, o adultrio. Paga o
marido, ofendido pelo adultrio, o homicdio que cometeu.
Para o co-ru do crime, entretanto, a impunidade o prmio,
passado o risco de vida que correu. No obstante, ser isso
prefervel a renovar o debate sobre o fato, cuja principal
personagem est morta, e deve ser poupada curiosidade
irreverente. 1(11
33.
A morte do agente, salvo quando se estabelea o
contrrio, extingue qualquer espcie de pena. Mesmo a pena
pecuniria. Sobre esse ltimo ponto, entretanto, no h
acordo, nem na doutrina, nem na legislao, como h em
relao s penas corporais.
ioi G o e d s e e l s , Com m entaire u Coe Pnal Belge, Bruxelas,
pg. 532, n . 1.909; B a s il e G a r c ia , Instituies e direito penal, 1954.
pg. 671, e M a g a l h e s N o r o n h a , Direito Penal, 5.a ed-, 1968, pg 375,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

84

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

A natureza da pena pecuniria, recaindo sobre a pessoa

do criminoso, mas, em verdade, sobre o patrimnio, que se
transmite, por sua morte, aos herdeiros, faz com que muitos
preconizem como obrigao indeclinvel da herana a satis
fao da multa imposta, como pena criminal, ao de cujus,
quando vivo.
No nmero dos que assim pensam, O b a r r io , invocando
tempos idos, em que o crime era considerado uma das fontes
de obrigao, argumenta que a pena pecuniria recai sobre
os bens do delinqente, sendo, pois, um dbito que diminui
o seu acervo. Assim, no haveria motivos para que a conde
nao no se executasse mesmo depois da morte do conde
nado, to certo, afinal, que a multa, no caso, no iria atingir
os bens do herdeiro, mas os bens, em conjunto, da herana.102
Cobrada do monte ainda indiviso, incontestvel que
nenhum herdeiro sofreria, em particular, o encargo, em bens
que lhe fossem prprios, ou com excluso de outros herdeiros.
Mas no menos evidente que, reduzido o monte, com a
satisfao da multa, como o reduzem as vrias parcelas do
passivo, resultaria menor o quinho de cada herdeiro, e todos
teriam cumprido, embora de modo indireto, a pena imposta
a outrem, e dita eminentemente pessoal. A condio de per
sonalidade, inerente pena, repele o princpio de sua transmissibilidade aos sucessores nos bens do delinqente.
No percamos de vista a advertncia de S o l e r : O fim
do Estado, ao cominar uma multa, no o de aumentar as
suas rendas, ou atribuir-se uma fonte de recursos, mas o
de reprimir um crime na pessoa do seu autor . 103
No se trata, com efeito, de uma dvida comum, por cujo
pagamento respondesse a herana, na conformidade das reo e a h r io ,

Curso e Derecho Penal, nova edio, Buenos Aires

1902, pg. 391.

S e b a s t i n S o l e r , ob., vol. e ed. cits. pg. 390.

discordam de que no sistema brasileiro, pelo menos, coubesse a ale

g a d a com unicabilidade.

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, I

35

gras de direito civil reguladoras da matria. O Estado, que

impe a multa, em funo do seu jus puniendi, no pode
travestir-se, frente aos herdeiros do criminoso multado, em
cobrador, que a eles exigisse, como qualquer credor, o cum
primento da palavra empenhada, sua ou de outrem.
Isto posto, a questo h de ser resolvida, tendo-se em
vista o carter de que se reveste a multa em cada legislao.
Onde ela fosse simplesmente efeito da condenao, ou parte
integrante da reparao civil, sem o mnimo aspecto de pena,
mesmo acessria, poderia persistir depois da morte do acusa
do, para o fim de ser satisfeita pelos seus herdeiros. Onde,
ao contrrio, figurasse como pena, principal ou acessria, de
sapareceria, logicamente, por morte do acusado.
O Cd. P en al suo, que a contem pla entre as penas prin
cipais, empresta, declaradam ente, morte do condenado o
efeito de extin gui-la (art. 48, n . 3) .

J o Cdigo portugus e o chileno seguem orientao

diferente: se a sentena condenatria transitou em julgado,
quando ainda vivo o delinqente, aos seus herdeiros passa
a obrigao de pagar a multa (art. 122, 1.; art. 93, n. 1).
Colhe-se, do disposto, que, decretada a multa, por sentena
reeorrvel ou recorrida, sobrevindo a morte do condenado,
est a pena extinta, para todos os efeitos. O projeto por
tugus E d u a r d o C o e e e ia conserva a norma, e como que lhe
emprestando, at, maior nfase, porquanto iguala a obriga
o penal a uma dvida civil (art. 116). No cdigo, alis,
o preceito extensivo precede imediatamente o artigo em que
se declara que as penas no passaro, em caso algum, da
pessoa do delinqente (art. 123).
Tam bm

o cdigo alem o

autoriza, expressamente,

execuo da pena sobre os herdeiros do acusado, contanto

que tenh a transitado em ju lgad o, d urante a su a vida, a sen
tena que o condenou. Refere-se V is tc e n z o P a g a n o s reservas
doutrinrias que cercam a disposio, por seu carter emi
nentemente fiscal, citando, ademais, M a u r a c h , que nela acusa,
351

SAIR
86

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

principalmente, a gravssima contradio com o princpio da

personalidade da pena.1(14
Os Cdigos italiano, mexicano, argentino, uruguaio so
dos que silenciam. A esse grupo adere o Cdigo brasileiro,
adotando, no particular, a norma do projeto A lcntara M a
chado , diversa, alis, da do projeto S P ereira , que possua
preceito formal sobre a espcie, qual o de que a multa se
extingue com a morte do condenado e lhe no onera a su
cesso (art. 67).
Omisso o nosso Cdigo, mas includa a multa entre as
penas principais do seu sistema punitivo, bvio que a morte
do agente produz efeito extintivo da pena, tenha havido, ou
no, condenao definitiva.
No devemos, todavia, levar o princpio ao ponto de pa
recer que, satisfeita, j, a multa, deva ser restituda, se o
condenado falecer. Tal prtica, mais do que desfazer a pena,
cumprida ou a cumprir, seria reconhecer ao condenado, re
presentado pelos seus herdeiros, o direito a uma devoluo
integral ao estado patrimonial anterior condenao. Quan
do se afirma que a morte do ru extingue a pena, inclusive
a de multa, no se est, em absoluto, proclamando que a
pena tenha sido imerecida ou excessiva, e deva, por isso, de
saparecer, mas que, falecido o delinqente, no h mais ra
zo para a punio, que j perdeu a sua finalidade.
Por conseguinte, se a multa estiver sendo saldada em
quotas peridicas (e o Cdigo permite, em certas circunstn
cias, o pagamento em prestaes), claro que, ocorrendo a
morte do condenado, quando ainda no concludo esse pa
gamento, a parte que restar no momento do bito no ser
mais devida, por extinta a pena. Mas seria, tambm, absur
do pretender, neste caso, a restituio do j pago, sob a ale
gao de que a pena ainda no acabara de ser executada.
mm
V er v i n c e n z o P a c a n o , Codice penale tedesco, M il o , 1967,
pg. 20, O projeto do professor E duardo C orreia consta do n . S da
R ev. Brasileira de Criminologa e Direito Penal.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108, I

SEGUE
67

Si. A morte do criminoso no impede a satisfao do

dano civil, que ficar, na hiptese, a cargo dos herdeiros.
O Cdigo fixa, como efeito da condenao penal, a obrigao
de indenizar o dano resultante do crime (art. 74, n. 1). Essa
responsabilidade civil subsiste, pois. No importa a ausncia
de preceito declarativo.
Na vigncia do Cdigo de 1830, a obrigao passava aos
herdeiros do delinqente como aos herdeiros do ofendido o
direito de haver a satisfao (art. 29), valendo para prescri
o o prazo de 30 anos, nos termos da lei n. 261, de 3 de
dezembro de 1841 (art. 36).
O legislador imperial imprimia indenizao pelo delito
o carter de uma obrigao civil (art. 21), embora condicio
nada condenao em juzo criminal, passada em julgado
(art. 31). Na hiptese de falecimento do criminoso, j pro
ferida a pronncia, aos seus herdeiros poderia ser pedida,
por meio de ao civil, a indenizao (art. 31, 2.). Estava
confirmada, sem nenhuma dvida, a transmissibilidade, aos
sucessores do delinqente, da obrigao do ressarcimento,
bastando para isso, apenas, que, ao tempo do bito, j tivesse
havido sentena de pronncia, o que vale dizer, reconheci
mento, embora no definitivo, da responsabilidade penal do
agente. Assim, o sistema, ento adotado, da solidariedade das
aes penal e civil sofria exceo; e essa exceo era deter
minada pela ocorrncia da morte do inculpado, depois da
pronncia, quando a apreciao da indenizao podia ser en
tregue ao juzo cvel, com todas as conseqncias, inclusive,
evidentemente, a de debate sobre o prprio crime.
Logo um aviso de 1837, dando morte do ru pronun
ciado o efeito de extinguir o processo criminal, ressalvava o
ressarcimento do dano, que poderia ser pedido, em ao civil,
aos herdeiros dc acusado, pelo ofendido, ou seus herdeiros. ll'r
A regra prevaleceu, at aqui, no direito brasileiro. Man
dava o Cd. Penal de 1890 regular pelo direito civil a matria
(art. 70). Posteriormente, o Cd. Civil inseriu a mesma
105

ver

V ic e n t e

de

P aulo

Reparao, So Paulo, 1934, pg. 40.

V ic e n t e

de

A ze v e d o , Crime, Dano

SAIR
88

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

norma da transmisso, com. a herana, do direito de exigir

reparao e da obrigao de prest-la (art. 1.526).
Assume posio destacvel, entre os Cdigos estrangeiros,
o do Mxico. A sano pecuniria, que assim denomina
da uma das penas estabelecidas, compreende a multa e,
ainda, a reparao o dano, a qual, por sua vez, abrange a
restituio da coisa obtida pelo delito, ou o pagamento do
seu preo, quando impossvel a devoluo, e, tambm, a inde
nizao do dano material e moral causado vtima ou sua
iamlia (art. 29, 1.; art. 30, 1. e 2.). A indenizao civil,
portanto, pena, mas, esclarece o inciso em oco, somente
quando exigvel ao prprio delinqente; quando devida por
terceiros, reveste o carter de responsabilidade civil (art. 29,
2.). Nesse pressuposto, a morte do acusado extingue a ao
ou a pena, mas no extingue a obrigao do ressarcimento
(art. 91).

No fora, realmente, a ressalva, e teramos de concluir,

dado que a reparao do dano pena, pela sua extin
o, por morte do delinqente. Mas, o duplo critrio por
que o legislador encara a indenizao, conciliando o preceito
da responsabilidade penal pessoal com os reclamos de mais
pronta e eficiente assistncia vtima do delito, faz com
que a obrigao, como responsabilidade civil que , decla
radamente, quando devida por outros que no o delinqente,
se transmita aos herdeiros deste-, que pagam uma dvida, e
no uma pena. como o Prof. G o n z l e z de l a V e g a traduz
o pensamento da lei: desde o momento da prtica do de
lito, o patrimnio pessoal dos seus autores diminui, em razo
da dvida ex delicio, restando, apenas, a declarao e liqui
dao judicial do seu total. Os herdeiros do delinqente que
morre recebem o acervo onerado com o crdito dos ofendi
dos. Assim no se pode considerar a reparao como uma
pena transcendente, proibida pelo art. 22 da Constituio,
porque a pena no se aplica aos herdeiros; eles pagam d
vida do de cu ju s".109
106
F hancisco G o n z le z d e l a V ega. ob. e ed. cits., pgs, 110 e 115.
O cdigo da Etipia (art. 224) ressalva o pagam ento das reparaes

SAIR

im p rim ir a j u d a

o m e n t r io s a o

NDICE

d ig o

enal

. A

VOLTA
rt.

108, I

SEGUE
St)

Se, graas inteligente distino feita, o conceito acei

tvel, ainda quando a reparao seja pena, melhormente se
recomenda onde a reparao for apenas um dos efeitos da
condenao, como no Cdigo brasileiro.
A morte do acusado no desvanece, portanto, o efeito
civil da condenao penal.
35. Outros pontos, relacionados com a questo, costu
mam ser suscitados e elucidados pelos Cdigos, ou tratadistas. Assim, a conseqncia que a morte do criminoso possa
ter sobre a pena ou a providncia da publicao da sentena,
sobre a pena de confisco especial e sobre o pagamento das
custas processuais.
Vejamos cada um desses pontos, no destitudos de
importncia, pelos embaraos de ordem prtica que podem
ocasionar.
Silencia, a respeito, o presente Cdigo. Nele, a publica
o da sentena pena, uma das penas acessrias (arts. 67,
n. III, e 73,
1. e 2.), sendo um dos efeitos da condena
o o confisco dos instrumentos ou do produto do crime (ar
tigo 74, n. II, letras a e 6) .
Ainda aqui, a soluo h de ser alcanada pelo mesmo
critrio visto na hiptese anterior. Pena, que , a publicao
da sentena extingue-se com a morte do condenado. Pouco
importa que o Cdigo subordine exigncia do interesse p
blico a sua decretao. Pouco importa que essa decretao
seja de ofcio, pelo juiz. O interesse pblico, motivador da
imposio da pena, deve ceder, no caso, ao interesse privado,
que requer piedoso silncio em torno ao morto. No sero
estas razes de corao: que convenincia de ordem pblica
civis a. quem de direito, desde que constantes de condenao em
vida do acusado. O cdigo espanhol (art. 117) estabelece que a res
ponsabilidade civil oriunda de delito ou contraveno sc extingue dn
mesmo modo que as obrigaes civis, observadas as norm as do direito
civil. O Projeto S o le e prescreve que a morte do agente no influi
sobre as indenizaes resultantes do delito, se ocorrida antes da
condenao, nem sobre as reparaes devidas, se verificada depois,
(arts. 100 e 105).

SAIR
00

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

seria tal que justificasse a divulgao pela imprensa, em sen

tido de pena, de uma condenao a algum, anterior ao fa
lecimento? Imposta embora em vida do criminoso, mas cum
prida depois da sua morte, seria tal pena, positivamente, um
castigo memria, com o que no se coadunam os postulados
modernos da justia penal.
Acresce que a despesa da publicao, ex oi do disposto
no Cdigo (art. 73, 1.), corre por conta do condenado.
Sendo este insolvente, far-se-, ento, a insero em rgo
oficial. A lei no autoriza, nem mesmo em caso de insolvncia do condenado, estampar-se a sentena custa do ofendi
do ou do interessado, como consentido pelo Cdigo mexicano,
mediante solicitao (art. 47). Pergunta-se: morto o conde
nado, quem pagaria a publicao da sentena? Se a herana,
se os herdeiros, teramos a cargo de outrem, que no o de
linqente, os nus da pena, ou, at, a prpria pena, cuja vul
garizao fere a descendncia nos seus sentimentos de honra
e no direito, que lhe assiste, de preservar de apreciaes desprimorosas a memria querida. Salvo se a condio de morto
fosse assemelhada condio de insolvente, e, neste caso,
transferida para jornal oficial, sem gasto particular, a publi
cidade. Desde que o legislador no o prev, haveria arbtrio,
se assim acontecesse.
Posto que primeira vista se afigure rara a ocorrncia
de morte de delinqente, entre a condenao e a referida
publicao, uma vez que essa pena decretada na prpria
sentena condenatria pena principal, e, fcil, como se
torna, a execuo , no h de demorar em ser cumprida,
convm no esquecer que a insero na imprensa somente
se dar depois de definitiva a condenao, decorrendo, dessarte, entre a data da sentena e a data em que transita em
julgado, um prazo mais ou menos longo, e que circunstn
cias especiais podem, s vezes, dilatar.
No atinamos porque prescrevia o projeto A l c n t a r a
no obstar publicao da sentena a morte do
condenado (art. 56, 2.). A mesma ressalva estava no pro
jeto S P e r e i r a , explicando-se, mais, que a publicao seria
M achado

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

CDrco P e n a l A r t . 108, I

SEGUE
91

"! custa da sucesso (art. 122). H de interessante, no que

concerne a esse idntico critrio, que, enquanto a publicao
da sentena era, no projeto S P e r e i r a , uma das penas aces
srias, no passava, no projeto A l c n t a r a , de efeito neces
srio da condenao, e s da condenao por certos crimes
ou a determinadas penas (art. 53, n. 1). Seria mais natural,
assim, a concluso do projeto A l c n t a r a ,
Em moldes originais, tratou a matria o projeto argen
tino de 1937. A publicao da sentena condenatria uma
das formas da indenizao civil, meio de reparao do dano
Tio patrimonial causado pelo crime (art. 93). Podem soli
citar a satisfao a vtima ou os seus herdeiros, custeando
as respectivas despesas o condenado. Ainda que o texto si
lencie sobre a extenso da obrigao aos herdeiros do delin
qente, e embora os autores do projeto considerem a publi
cao da sentena uma verdadeira sano acessria , o certo
que ela se faz a ttulo de indenizao de prejuzos, visando,
sobretudo, ao dano moral que o delito ocasionou. Permanece,
portanto, a obrigao, mesmo depois de morto o acusado.10T
Relativamente condenao ao confisco dos instrumen
tos ou do produto do crime, devemos considerar, como reco
menda N y p e l s , a confiscao, forma da reparao civil, e a
confiscao, quando medida de interesse pblico, para sub
trair ao delinqente os meios com que realizou o crime ou os
proveitos que auferiu da sua prtica.108
Num como noutro caso, na conformidade dos princpios
que temos assentado, est visto que a morte do condenado
nenhum efeito produz, devendo, portanto, efetivar-se o con
fisco. Realmente, quanto segunda hiptese, no se com
preenderia que os herdeiros do delinqente houvessem direi
to a ficar com instrumentos do crime, nor si mesmo de posse
e uso vedados. Quanto primeira hiptese, se a confiscao,
107 Ver J o rge E. C o l l y E ttssio Gm ez, Proyecto e Cdigo
Penal para la Repblica Argentina, 1.937, pgs. X X V II e 31.
108 n y f e l s - S e r v a i s , Le Code Pnal Belge Interpret Frincipalement au Point de Vue de la Pratique, 3.a ed., t. 1. ( Droit pnal
gnral) , Bruxelas, 1938, pg. 375, n , 2'.

SAIR
92

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalho F il k o

como figurado, entra como parte da reparao civil, os her

deiros continuam por ela obrigados.
A soluo , perfeitamente, legtima em ace do nosso
Cdigo, que, embora no enquadre na indenizao civil a
perda dos instrumentos e do produto do crime, considera-a
um dos efeitos da condenao (art. 74, n, II, letras a e b ),
sendo que, em relao aos instrumentos, quando consistam
em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno
constitua fato ilcito . Se a confiscao especial no pena,
mas um dos efeitos da condenao, de que o outro efeito a
obrigao de indenizar o dano resultante do crime (art. 74,
n. 1), aplicam-se espcie os mesmos princpios regulado
res da reparao civil, na eventualidade da morte do cri
minoso .
Pelo Cd. Penal mexicano, a perda dos instrumentos ou
objetos do delito, quando de uso proibido, uma das penas
estabelecidas (arts. 24, n. 7, e 40); logicamente, devia extinguir-se, com a morte do criminoso, mas o mesmo Cdigodispe em sentido contrrio (art. 91) .
Por morte do acusado, transfere-se aos herdeiros a obri
gao do pagamento das custas e despesas judiciais? Se tal
pagamento for devido, a ttulo, ou como modalidade de pena,
a resposta negativa se impe. Se for devido, porm, como
forma ou parte de indenizao civil, a soluo afirmativa.
Assim opinava N y f e l s , uma vez que o Cdigo belga no
inclua entre as penas o pagamento das custas e despesas
processuais, que tinham, assim, o carier de dvida civil, exi
gi vel dos herdeiros do acusado, como qualquer outra dvida.
morte do delinqente deve preceder, porm, a sentena
condenatria s custas. 109 E evidente, porque as custas re
presentam nus para o vencido, no caso, o condenado. Morto
o criminoso, antes de condenado, extingue-se a punibilidade,
decorrendo, da, a no-obrigatoriedade de pagamento das
custas, No h vencido por veredicto da justia.
ioi

jjypels -S ervais ,

ob., vol. c ed. cits., pg. 380, n . 4.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s a o C d ico P e n a l A r t . 10S, I

SEGUE
03

O Cdigo italiano d ao Estado hipoteca legal sobre os

bens do imputado, para, entre outros fins, o pagamento das
despesas do processo (art. 189, 2.). E no art. 198 fixa a
regra de que a extino do crime, ou da pena, no importa
a extino das obrigaes civis.
A mesma regra subsistir em face dos Cdigos portugus
(art. 75, n. 4) e argentino (art. 29), onde o pagamento das
custas aparece como um dos efeitos da condenao penal.
No Brasil, 0 Cdigo de 1890 (art. 69, letra c) decretou,
tambm, a obrigao de satisfazer as despesas judiciais ,
como um dos efeitos da condenao penal. Omisso, a res
peito, 0 novo Cdigo, a soluo no pode deixar de ser na
conformidade dos princpios gerais sobre a matria, tanlo
mais quanto h precedente na legislao. Acresce que o C
digo Civil brasileiro confere hipoteca legal ao ofendido, ou
aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, para sa
tisfao do dano e 'pagamento das custas, bem como Fa
zenda Pblica, para o cumprimento das penas pecunirias e
o pagamento as custas (art. 827, ns. 6 e 7). Certo, con
siderou o legislador penal de 1940 desnecessrio contemplar
no Cdigo referncia expressa obrigatoriedade da satisfao
das custas e despesas, tanto por motivo dos preceitos civis
invocados, como pela razo de se tratar de matria processual.
Conclui-se, assim, que, participando os gastos -judiciais
da importncia pecuniria indenizvel civilmente, por efeito
do crime, esto os herdeiros do criminoso obrigados a esse
pagamento. Se os herdeiros do ofendido, ex vi da norma civil
citada, tm assegurada a hipoteca sobre os bens do delinqen
te, para satisfao do dano e pagamento das custas, por que
justificativa haveria de se poupar aos herdeiros do delin
qente o encargo?
Ressaltemos, por findar, 0 parecer de C a r v a l h o S a n t o s ,
citando cpia de civilistas ptrios: A hipoteca deve recair
sobre os imveis do delinqente, mas, sem dvida, se este
falecer, a obrigao de indenizar passando para seus herdei
ros, a de garantir com a hipoteca legal conseqncia daquela,

SAIR
94

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F i l iio

tambm se transmite aos herdeiros do delinqente, ficando

eles responsveis at onde chegam as foras da herana . 110
Alguns Cdigos incluem entre as obrigaes do e-ndenado a de indenizar as despesas com. o cumprimento da pena.
o que o Cdigo portugus denomina as despesas d" expiao (art. 75, n. 4), o Cdigo italiano, despesas para
a manuteno do condenado noa estabelecimentos penais
(art. 188), o Cdigo uruguaio, as despesas de alimentao,
vesturio e alojamento durante o processo e a condenao
(art. 105, letra e ) .
Cumpre determinar se a morte do delinqente extingue
a obrigao de pagamento de tais despesas, feitas pelo Es
tado, e reembolsveis, como acima indicado, pelo criminoso.
Pelo Cdigo uruguaio, trata-se de um dos efeitos da res
ponsabilidade civil decorrente do delito. Deve ser declarado
na prpria sentena de condenao penal. Silencia o legis
lador sobre a extenso do poder extintivo do crime ou dos
efeitos da condenao, atribudo morte do ru (art. 107).
J o Cdigo italiano estatuiu, expressamente, que no se
transmite aos herdeiros do condenado a obrigao de reem
bolsar o errio das despesas feitas com a sua manuteno no
presdio (art. 188, in fine). O projeto Alcntaba M a c h a d o ,
cujas afinidades com o diploma italiano foram salientadas,
e pelo prprio autor confessadas, continha idntico disposi
tivo, sendo a obrigao de ressarcimento dessas despesas efei
to necessrio da condenao a certos crimes ou a determi
nadas penas (art. 53, n. 3).
Nada prescreve o Cdigo atual sobre a obrigatoriedade
de tal indenizao, muito menos sobre a influncia, no caso,
da morte do delinqente. A concluso, pelos precedentes ve
rificados, de que, mesmo devido o reembolso pelo condenado,
no o ser pelos seus herdeiros. Premissas diversas das fixa
das nas hipteses anteriores autorizam essa soluo, diversa.
no J. M. de C a r v a l h o S a n t o s , Cdigo Civil Brasileiro Interpre
tado, Principalmente no Ponto de Vista Prtico, Rio de Janeiro, 1935,
vol. X ( Direito das C o isa s), pg. 436.

SAIR

im p rim ir a j u d a

Co m entm o s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P e n a l A rt . 108, I I

95

A morte do agente no impede a reviso do processo,

para a apurao e declarao da inocncia do condenado.
Interposto o recurso ainda em vida do sentenciado, se sobre
vier a sua morte, antes da deciso, prosseguir o feito a tua
marcha, nomeando-se curador para a defesa (Cd. de Pro
cesso Penal, art. 631). Mas a reviso pode ser intentada,
ainda mesmo depois de morto o condenado, caso em que o
pedido ser feito pelo seu cnjuge, ascendente, descendente
ou irmo (Cd. de Proc. Penal, art. 623). Tem por objetivo
a reviso, mediante novo e cuidadoso exame do processo, j
findo, o reconhecimento da irresponsabilidade penal do con
denado, e, conseqentemente, a sua reabilitao e perfeita
reintegrao no estado anterior condenao. Assim, pro
cedendo-se reviso, depois de morto o sentenciado, a deciso
que lhe proclamar a inocncia ser reparao sua mem
ria. A morte, portanto, nada obsta a que se faa a reviso,
para esse fim. Assim j resolvera o nosso Supremo Tribunal
Federal, em 1895 e 1909. U)
Art. 108 .

Extingue-se a punibilidade:

I I pela anistia, graa ou indulto;

b i b l i o g r a f i a . M o n t e s q u i e t j , De VEsprit des Lois, nova edio,
Paris; J o s C a r l o s R o d rig u e s, Constituio Poltica do Im prio o
Brasil, Rio de Janeiro, 1863, pgs. 76 a 78; A r a j o F ilg tje ie a s Jttntor,
Cdigo do Processo o Im prio o Brasil, Rio de Janeiro, 1874, vol. 3,;
F . R. D ajeste, Les Conslitutions Moernes, 2.a ed., Paris,
1891;
M a r t i n s J n io r, Histria o Direito Nacional, Rio de Janeiro, 1895,
pgs. 157 a 177 e 263 a 283; A ris t id e s M i l t o n , A Constituio do
Brasil, Notcia Histrica, Texto e Comentrio, Rio de Janeiro, 1895,
pgs. 44 a 63; Dra. C on cep ci n A r e n a l, Obras Completas, t. 12, El
Derecho e G ra d a ante la Justicia, M adri, 1896; R u i B a rb o s a , Anistia
Inversa, Caso de Teratologia Jurdica, 2,a ed Rio de Janeiro, 1896;

in
V e r A f o n s o D io n s io G a m a , Cdigo Penal Brasileiro, Anotado,
2.a ed., So Paulo, 1929, pg. 121, nota 194; V ic e n t e Fikagibe, Dicio
nrio de Jurisprudncia Penal o Brasil, 2. vol., So Paulo, 1931,
pg. 49, ns. 2.542 e 2.553.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

96

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

(Brasil, Estados Unidos, A r

gentina e S u a ), Rio de Janeiro, 1896; F e l i s b e l o F re ire , .s C o n s ti
tuies os Estados e a Constituio Federal, Rio de Janeiro, 18S8,
pgs. 75, 76 e 138; L ouis C abat, D e V A m nistie, Paris, 1904; B e rn a rd o
de Ieugoyen, L e y de a m nistia (Discurso no Senado argentino), 1904;
R o d rig o O t v io , Constituies Federa is

P a u l o D o m in cu es V ian a,
Estados, Rio de Janeiro,

C on stitu i o F ed era l e Constituies cs

1911; M a r t n e z d e l Campo y K e l l e r , El

P ro b lem a e la D elin cu en cia , M adri, 1916, pgs. 102 e 103; C o n s ta n te

A m o r y N a v e iro , E l P ro b lem a e la P e n a de M u e rte y de sus S u s titutivos Legales, 2.a ed., M adri, 1917, pg. 323; A r a jo C a s tro , M a n u a l
da C o n stitu i o Brasileira, Rio dc Janeiro, 1921, pgs. 106 a 103;
C a s tro N tjnes,

C onstituies Estaduais do Brasil , C om entadas e

C om p a ra d a s en tre si e com a C onstituio Federal, R io de Janeiro,

1922, vol, l., pgs. 132 a 135; G o n z le z C a ld e r n , D erech o C o n s ti
tucion al

A rg en tin o , Buenos

Aires,

1023, vol. 3.,

pgs. 359 a 365;

A u r e li n o L e a l, Teoria e P r tica da C on stitu i o Federa l Brasileira,

Rio de Janeiro, 1925, p aris l.B, pgs. 749 a 764; E. N ouf.issat, C o m m e n ta ire e la L oi d Am nist'ic du 3 ja n v ie r 1925, in B u lle in -C o m m e n taire e Lois et D crets, Paris, 1G25, t. X V , ns. 3 c 4; C a r lc s M a x i m ilia n o , Com s?itrios C on stitu i o Brasileira, 3.11 ed., Porto Alegre,

1029, pgs. 4G7 a 479 c 555 a 559; M a m a n o R u iz P u n es, D elito </

Lib crta d , M adri, 1930, pgs. 40 a 52; Jim nez de Asa. M. G rodsinkxy,
J. A k t u r o R o d rg u e z M unoz e M. P ig u e ro a Rojsan, La Vci panai en
Rusia, M adri, 1931, pg. 104; M
tituciories

el

ib k in e

M u n d o , 2.a cd., M adri,

Gtjetzvitch, Las Nuevas C o n s 1831; L es Constitutions es

N a tio n s A m rica in es, Paris, 1932; Q e m in ia n o da Franca, O In stitu to

Jurdico da graa, in A rq. Judicirio, vol. 27, 1933, pgs. 17 a 33 do

suplemento; M e lq u a d e s P ican o , O D ireito de indultar em face da

n o v a C onstituio, in A rq , Judicirio, 1935, vol. 35, suplemento,
pg. 123; B a t i s t a de M e lo , pe rd o e com u ta o e penas crim inais,
in A rq. Judicirio, Rio de Janeiro, 1935, vol. 35, suplemsnto, pgs. 211
a 213; vol. 3G, suplemento, pgs. 56 a 60; P o n t e s de M iran da, Com entrios C on stitu i o a R ep blica os Estados Unidos do B rasil, Rio
dc Janeiro, 1930, vol. 1., pgs. 208 a 215; P e d ro C alm on, Curso de
D ireito C on stitu cion a l Brasileiro, Rio de Janeiro, 1937, pg. 147;
M a g a lh e s D rum ond , A sp ectos do P ro b le m a P e n a l Brasileiro, Rio de
Janeiro, pgs. 107 a 110; N e s t o r D u a rt e , A O rd em P riva d a e a O rg a
nizao P o ltica N acion al, Rio de Janeiro, 1939, caps. I I e I I I ; Jos
A lm a ra z , E l

d erech o

penal

M x ic o

in d ependiente, in R e v . de

Cincia s Penales, Santiago, 1942, t. 5., n 3, pg. 200; U rb a n o M a rin ,

L a liberta con d icion a l e n C h ile, in R e v . de Cincias Penales, S a n

tiago, 1942, t. 5., n . 3, pg. 225; G o n a lo R o lle m b e rg L e it e , G ra a ,

indulto, anistia e reabilitao, in Anais

do 1 C ongresso N a cion a l

o M in is t r io P blico, vol. 8., Rio de Janeiro, 1942, pgs. 329 a 346;

Lem os B r i t o , D o P o c r de A gracia r, Rio de Janeiro, 1&42; J o s L u s

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108, I I

SEGUE
97

S ales , D a Suspenso Condicional da Pena, R io, 1945, pgs. 145 a 163;

F r e ir e da F o n s e c a , Interpretao o decreto n P 24.717, de
13 de julho e 1S34, referente a indulto, in Pareceres e Votos, Rio
de Janeiro, 1048, pg. 74; F a tt st in - H l i e -J e a n B r o u c h o t , Pratique
Crimineile des Cours et Tribunaux, vol, 1. {D roit Pnal) , 5.a ed.,
Paris, 1948, pgs. 115 a 124; G i u s e p f e B i a g i n i , Amnistia, condoni e
inult, 1950; J orge A lb e r t o R o m e ir o , O perdo judicial, Jornal do
Comrcio, Rio, julho de 1951 e R cv. Brasileira e Criminologia e
D ireo Penal, 1965; A lfre do J a n n i t i P ir o m a l l o , Esposisione critica
ella giurispruenza sui decreti e amnistia e indulto elVultimo
eccnnio, Milo, 1951; H a r o ld o V a l a d o , Indulto e comutao de
pena (P a re c e r), Justitia, 1953; G i n o G o r g o g l io n e , / decreti di clemcnza, M ilo, 1954; D a r io S a n t a m a r ia , Considerazioni sulVapplicabilit deli amnistia al reato continuato, Rivista Italiana di Diritto
Pcnale, 1954; J e a n C o ffe r - R o y e r , L amnistie, Paris, 1954; R a fa el
W a l k e r , Algunas consideraciones sobre el indulto, in Rev. de Cincias
Penales, Santiago, t. X I V , 1954; A rnalijo S a m p a i o , O perdo judicial.
Rio, 1955; G o n a l v e s de O l iv e ir a ( A . ) , l7idulto e medida e segurana,
Parecer, Revista Forense, 1957; W e r n e r G o l d s c h m id t , Que es y por
que se concede una amnistia?, La Ley, 1958; M a h ie ta A l v e s , Quando
falhou a magnanimidade e D. Pedro II, A Tarde, 1958; A lberto S.
M i l l a n , Amnistia penal, Buenos Aires, 1958; B arbosa L i m a S o b r in h o ,
Anistia e delitos polticos, Jornal o Brasil, 1962; F l a m n i o F vero ,
Ovelhas tresmalhadas. Folha e So Paulo, 1962; H e l i L o pe s M e ir e
l e s , A anistia e os servidores pblicos, Folha de So Paulo, 1962;
A rruda C m a r a , O Supremo Tribunal e a anistia, 1964; Braslia,
A l o s io A d j u t o S i l v e ir a , Indulto a ru ou condenado foragido, Rev.
Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 1965; H u m b e r t o H. de
S o u z a M e l o , Anistia (Pesquisa do Servio de Inform ao L e g isla tiv a ),
Revista e Inform ao Legislativa, 1965; F r a n c o G u a r n ie r i , A n n ota A n b a l

zione

sulla

recente

amnistia, Rivista

Penale, 1966; A lfr e d L gal ,

L amnistie et le sursis probatoire, R evu e e Science Crimineile et de

Droit Pnal Compar, 1968.

CO M EN TRIO

S U M R IO :
36. Histrico do direito dc graa. 37. O direito de graa
no Brasil. 38. Fundamento. 39. O s nbuaos n a prtica. 40.
M odalidades do direito de graa. 41. Anistia. 42. Espcies de
anistia. 43. A apreciao do ato do anistia pelo Poder Judi
cirio. 44. Crimes em que cabe a anistia, 45. A anistia e os
crimes conexos. 46. Condies p a ra a anistia. 47. Eeitos.
48. Renncia. 49, Revogao. 50. Anistia e indenizao civil.
51. Poder competente p ara anistiar, 52. A competncia no

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

98

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

direito brasileiro. 53. Competncia da Unio Federal ou dos

Estados. 54. G raa. 55. Condies. 56. Pedido de graa
57. Indulto. Defensores e opositores. 58. Kspcies de indulto.
59. Indulto a processado ou, a condenado. 60. Crimes e penas
cm que cabe o indulto. 61, O indulto e os crimes conexos.
62. Condies p a ra o indulto. 63. Efeitos. 64. Renncia. 5.
Revogao. 66. Extenso aos co-autores. 67. Indulto a foragido.
63. Indulto e condenao condicional.

63. Indulto e indeniza

o civil. 70. Poder competente para indultar, 71. A compe

tncia no direito brasileiro. 72. Competncia da Unio Federal
ou dos Estados.

3ti.

O direito de graa foi prerrogativa soberana que j a

m ais se contestou aos governantes e ainda hoje se reconhece,

em bora sob restries ou condies, ao poder pblico.
privilgio to antigo, que L a d is l a u T hot o considera
contemporneo, quase, d a p e n a .118
T eriam

os hom ens pressentido a sua necessidade, no

m om ento justo em que sentiram o rigor ou a crueldade de

u m a norm a, p a ra o caso ocorrente. A

evidncia, repetida,

desse excesso vingativo, e a convico, que ia enraizando, d a

contingncia de todas as aes hum anas, mesmo daquelas
ditas com base em princpio de justia, vieram sendo m oti
vos p a ra um esboar de realizao d a desforra em conform i
dade com a ofensa,
um vago pensam ento individualizador, que nem a si
mesmo se surpreende tal, nas conscincias dominadas, ainda,
e at bem pouco, pela idia desum ana da represlia.
O antiqssimo costume de asilar criminosos, meio de
pacificao dos espritos, espaando as contendas blicas, que
a vin dita privada am iudava, foi um a afirm ao do senti
m ento de eqidade e bsnignidadc que o homem sonhava in
fu n d ir n a prtica da justia, por llie m oderar as durezas e
conter os desatinos.

112
L a d isla u T h o t , ob. e ed. cits., cap. V II, Otras institucion.es
de la antigua justicia criminal, pg. 334.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 108, I I

| SEGUE
99

Qual fosse a origem ou o fundamento desse uso de cle

mncia, no sabem, ao certo, os estudiosos das primitivas ins
tituies, entretidos em mltiplas teorias e explicaes.
Para uma dessas, o direito de asilo deriva do direito dos
soberanos, conseqncia do poder, que lhes assistia, de per
doar os crimes de lesa-ptria, ou emanao do seu sumo po
der, de que nasciam e a que se subordinavam iodos os outros
direitos.
Por esse aspecto, a prerrogativa moderna de graa en
contra o seu mais remoto smile no direito de asilo. H. de
comum, entre as duas usanas, a expresso de indulgncia,
por que ambas se afirmam, e, sobre isso, uma feio pessoal,
que ainda distingue presentemente esse atributo dos gover
nantes, e existiu na velha instituio do asilo, to viva que
muitos indivduos, por sua condio especial, ou incontrastvel influncia, concentravam em si mesmos, cm imunidade
do corpo, da casa e at do prprio cadver, o predicado capaz
de fazer subtrair o malfeitor ao castigo da sua falta.
Os romanos adotaram, sempre, o privilgio da graa, sob
modalidades que variavam, no sentido e na extenso, de
acordo com as mutaes polticas. Aqui, dividida a atribui
o entre a realeza e o povo, a seguir, entre os cnsules e o
povo, depois, exclusividade dos imperadores, ora um direito
amplo de graa, ora menos amplo, mas, no fundo, sempre a
mesma caracterstica de indulgncia, essencial do instituto.
Pela provocatio ad populum dos tempos da realeza, con
fiava o ru ao povo, atravs das crias, a deciso ltima so
bre o julgado, que o condenara. No era bem um recurso de
apelao. A sentena no sofria, propriamente, uma reviso
pela assemblia popular. As atribuies desta no iam ao
ponto de aumentar ou reduzir a penalidade imposta; cifra
vam-se, to-s, em confirm-la ou anul-la, o que revela,
afinal, o uso de uma simples faculdade de graa, deferida,
alm do mais, aos comcios, porque neles residia o poder le
gislativo. Admitido, ento, como alguns autores admitem,
que mesmo em relao deciso proferida pelo prprio rei,
fora lcito, em dadas circunstncias, o conhecimento do caso

SAIR
100

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

pelos comcios, no h atribuir a estes a qualidade de ins

tncia normal revisora, visto a jurisdio penal soberana do
rei, como observa G a s c o in . 113
Mas dessa instncia de graa, que as crias representa
vam, havia, isto sim, um recurso extremo, no para o juzo
dos homens, possivelmente falvel, mas para o patrocnio ge
neroso das divindades. Confirmada a pena de morte, restava
ao condenado a esperana de encontrar em caminho, quando
o conduziam ao local da execuo, alguma das vestais; por
que, se isso acontecesse, e assegurada, sob palavra da deusa,
que no mentia, a casualidade do fato, a pena mxima esta
va total e definitivamente perdoada, se bem que M o m m s e n
afirme no se conhecer, pelos textos romanos, nenhuma apli
cao dessa proteo singular.114 De tal regalia desfruta
vam, tambm, outras divindades, embora em escala menor,
na razo do seu menor prestgio.
in d o demonstra, e por excelncia, esse apelo potico a
poderes sobre-humanos, um propsito de moderao dos ri
gores implacveis da lei, na aplicao ou execuo da pena,
em especial a de morte. J os romanos percebiam que, ads
trito o julgador ao determinado na norma rgida, algumas
vezes, em conseqncia disso, resultava a sentena, nos seus
efeitos, acima da gravidade ou relevncia do fato, e convinha,
assim, que outra autoridade, sem aquela obrigao de obser
vncia ao estatudo, pudesse ajustar o veredicto realidade.
O povo estava chamado a essa funo, que exerceu, pela provocatio do direito originrio, continuada no direito posterior.
Como se depreende de uma passagem do Digesto, advin
do a repblica, e receando os romanos pudessem os cnsules
abusar da faculdade de jurisdio criminal plena, sem re
curso de reviso ou de graa, que lhes fora, a princpio, conA d o l p h e G a s c o in , D e 1Influence ans la Lgislation Romaine
des Distinctions Personnelles aux Auteurs e Crimes ou Dlits en
Matire Pnale Ordinaire, Paris, 1895, pg. 28.
T h o d o r e M o m m s e n , Le Droit Pnal Romain, trad. de J. D u t. 2,, Paris, 1907. t. 18 o Manuel des Antiquits Romaines,
pg. 143.
qtjesne ,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t / r io s

ao

NDICE

VOLTA

Crneo P e n a l A rt . 103, l i

SEGUE
101

cedida, no tardaram em conjurar o perigo, criando o apelo

ao perdo do povo, convocado agora, para esse fim, em cen
trias. 115
O jus provocationis a populum para os casos de pena
privativa da vida, da liberdade ou da cidade, participava,
mesmo, tal a importncia de que o revestiam, da trade de
direitos pblicos, constitutiva do privilgio de cidade.
Duas outras instituies preenchem, a esse tempo, a
mesma finalidade de suspenso, ou termo do processo, com
que se beneficiava o acusado. Uma, a intercessio, espcie de
apelo de graa aos tribunos do povo, cujos poderes, no caso,
eram latos, inclusive o de anular toda a acusao. Outra, a
bolitio publica, medida poltica, tomada pelo Senado, quan
do o exigiam os interesses de ordem estatal, ou para celebrar
as divindades, nos seus dias de festa, e a que, salvo algumas
caractersticas, podemos filiar a anistia, dos nossos dias.
O cidado romano dispunha, assim, sua escolha, da
provocatio e da intercessio, no houvesse preferido o exlio,
direito que lhe era reconhecido para escapar ao cumprimento
da pena mxima, mas de que, afinal, no resultavam, s
vezes, maiores conseqncias, porque o perdo da pena, com
o regresso ptria e a reintegrao completa nos direitos
polticos e civis, podia vir compensar as vicissitudes, assim o
entendesse a vontade do Senado ou do povo.
Tambm ainda agora os deuses, quando os condenados
caam nas suas boas graas, costumavam intervir na justia
dos homens, com um augrio favorvel, cujo efeito era o
n s Dig., Liv. 1., tt. 2 , n . 2, 16: " exactis deinde Regibus,
Cnsules constituti sunt uo, penes quos sum m um ius uti esset, lege
rogatum est. Qui tam en ne per omnia regiam potestatem sibi vin d icarent, lege lata factum est, ut ab iis provocatio esset, neve possent
in caput civis Rom ani animadvertere iniussu populi" (expulsos os
reis, foram constitudos dois cnsules, com o exerccio, por le i, do
sumo poder. M as p ara que de todo no reivindicassem para si o poder
dos reis, disps-se, por lei, que haveria deles apelao, e q u e no
poderiam, sem a aprovao do povo, impor a pena capital a nenhum
cidado ro m a n o ), pg. 202 do vol. 1 da obra citada d e G arcia d e l
C o rra l .
351-8

SAIR
102

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

term o definitivo do processo ou d a pena. Assim, recursos

h um an os e interm dios sagrad os se com binavam ou confun
diam , n a repblica rom ana, p a r a benefcio dos condenados,
principalm ente nos instantes de provao nacional, quando
R om a n o desdenhava m obilizar, p a r a o seu servio, os con
denados, aos quais anistiava, ou ia buscar no voluntrio des
terro, esquecendo-lhes o p a s sa d o .
O imprio no m ais oferece tais e tantas oportunidades
de m erc ao acusado. Recursos, como o do asilo e o do exlio
desaparecem. Impe-se, em toda a plenitude, a vontade im
perial, que n o perm ite contraste. Dessa onipotncia, que
pode vir, e vem, como ato de benignidade, o perdo.
A centu a Ladislatt T k o t as d uas m odalidades desse p ri
vilgio im perial, conforme a gra a fosse antes ou depois d a
condenao, podendo ser, nesta ltim a hiptese, antes, d u
ran te ou depois do cum prim ento d a pena. Pela prim eira
form a, a abolitio ~~ tivesse o nom e de indulgncia, de vnia,
de intercesso ou de anistia , o efeito era o de extinguir
a ao. A outra m odalidade, a gratia, propriam ente, era a
rem isso d a pena, executria ou executanda; quando esse
perdo vin ha depois de cum prida a penalidade, operava a
restituio integral do condenado nos seus direitos.116 Tudo,
porm, privativo do im perador, que h erdara, assim, como no
tado, as prerrogativas dos comcios e dos tribunos.
E ram essas, todavia, m odalidades de graa individual.
O favo r im perial podia ser, outrossim , p ara vrios condena
dos ou acusados, e assum ia, neste caso, o aspecto de um a

abolitio, justificada pelo decurso de um dia de gala, pblico

regozijo e t c .117
A fo ra e acim a desses ensejos de m agnanim idade, dispu
n h a m a in d a os im peradores decorrente, tambm, do seu
poder de graa , a faculdade d o perdo geral, um as vezes,
ato de incio de governo, tentando estabelecer a concrdia
L adislatj T h o t , ob., ed. e loc, cits., pg. 335.
117 Dig., Liv. 48, tt. 16, ns. 8 e 9: Abolitio aut publice fit ob
iem insgnem, aut publicam gratulationem, vel ob rem prospere
g e s ta m "... pg. 776, t, 3. da o b ra cita d a de G arc ia del C o r r a l .

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

C d ic o P e n a l

VOLTA
aut.

SEGUE

108, I I

1U3

sobre as desavenas internas e formar, por conseguinte, am

biente de simpatia e confiana; outras vezes, ato derradeiro,
em despedida aos governados, como a apontar-lhes, para lem
brana aprazvel, o reinado, que, de certo, somente recorda
es penosas deixaria. Nessa lex oblivionis romana, est a
primeira manifestao da moderna anistia, mais tipicamente,
ainda, do que a abolitio publica da poca republicana.
Perodo de transio, a Idade Mdia v decreseer, sen
sivelmente, o costume da graa; ainda existe, todavia, ora
como comutao da pena de morte, quanto forma de exe
cuo, por um processo menos grave; ora como proibio dos
meios de tortura, to freqentes, para efeito de confisso do
delinqente; ora como permisso de defensor ao ru, em cer
tos delitos em que, por sua atrocidade, no lhe era consen
tido esse patrocnio.11s
No antigo direito francs, foram comuns as lettres abolition gnrale, declarao do rei pondo perptuo silncio a
determinadas infraes ou s infraes cometidas em de
terminado lugar. Tais cartas e remisso eram, s vezes, de
carter individual, e se denominavam, por isso, especiais, para
diferena daquelas outras, que eram chamadas gerais. O
direito revolucionrio contestou ao direito de graa qualquer
legitimidade ou utilidade, e, por isso, no figura o instituto
na Constituio de 1791, enquanto o Cd. Penal da poca
decreta expressamente a sua abolio nos crimes de julga
mento popular, e qualquer que fosse a modalidade, lettres
e grce, de rmission, dabolition, de pardon st e commutation des peines. Entretanto, como lembra T e b u t i e n , a
Assemblia Nacional Constituinte usou, freqentes vezes, da
anistia.1!!l A lei constitucional de 1875, finalmente, situa a
graa entre as atribuies do presidente da Repblica e a
anistia entre as do Poder Legislativo.
i 13

L a d is la ti T h ot, ob., ed. e loc. cits., p gs. 336 e 337.

m
f . T reb u u en , Cours lmentaire de Droit Criminei, t. l.,
Paris, 1854, pg. 332.

SAIR
104

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r valh o F il h o

37. Resolvida pelo Governo lusitano a colonizao do

Brasil, com a multipartio do seu territrio em pores
hereditrias, as cartas de doao desses feudos e respectivos
forais outorgavam verdadeiros atributos de soberania aos do
natrios. Em matria de jurisdio, competia-lhes, junta
mente com o ouvidor que criassem e nomeassem, o exerccio
pleno da justia penal, a coberto de qualquer recurso as suas
sentenas, que podiam ir aplicao da pena de morte, mes
mo aos homens livres, no importava o crime, e at os no
bres, quando os delitos fossem de heresia, traio, sodomia
e moeda falsa. Correo, alada, ou alguma outra espcie
de justia para exercitar jurisdio de qualquer modo em
nome del-rei , eram prticas proibidas formalmente nos
novos domnios, tanto cuidava o reino de no dificultar, com
restries de poder ou desnecessrias interferncias, a grave
tarefa colonizadora imposta queles ilustres vassalos.
Povoar a terra acrescida ao imprio, defend-la contra
a cobia estrangeira, eram as determinantes polticas dessa
feudalizao. Povoamento e defesa exigiam gente. Com a
vinda dos capites-mor e os squitos de apaniguados e ser
vidores, transferiram-se, tambm, criminosos que, antes, iam
cumprir frica as suas penas de degredo. E as capitanias
ficavam sendo, por destinao inserta nos seus prprios fo
rais. ponto de couto e homizio para delinqentes que andas
sem errantes por outras terras e que poderiam aqui encon
trar o completo olvido da sua falta, mesmo os condenados
pena de morte, exceo feita, somente, de condenao pelos
crimes acima referidos.
A convenincia poltica fazia com que se moderasse,
assim, nas terras a civilizar, a aplicao dos desumanos pre
ceitos das Ordenaes portuguesas. Dessa forma, a munificncia rgia brindava a rus da pior espcie com a graa
do perdo, assim concordassem eles em ingressar no Brasil.
Para a derrocada, que no tardou, do sistema das capi
tanias, tiveram parte, nos descontentamentos e rivalidades
que separavam os feudos, j de si mesmos, inicialmente, dis
tanciados e indiferentes, os abusos desse favor de homizio,

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108, l

SEGUE
105

que os criminosos iam buscar em outra capitania, com sacri

fcio ou descrdito da autoridade poltica e jurisdicional do
senhor em cuja circunscrio demoravam.
Unificada a direo da colnia sob governo-geral, o pri
meiro governador recebe, entre as atribuies, a de faculdade
ampla na concesso do perdo aos gentios, cuja incorporao
s milcias da igreja catlica era agora, segundo declarado,
o objetivo principal da colonizao. As instrues ao novo
governante aconselhavam a guerra aos indgenas inimigos,
mas como recurso derradeiro, quando fracassados todos os
oferecimentos de paz e de perdo, to certo, afinal, que deles
precisava o imprio, para o fim da propagao da f e
aumento da povoao e comrcio . Se assim mandaram ao
probo delegado, melhor, ou pior, o cumpriu ele, revogando
;a seu arbtrio as leis penais das Ordenae?, perdoando a
f a c in o r o s c s de toda a c a s t a , como observa o nosso grande
historiador J o o R i b e i e o , c o m o que ''a c u m u lo u muitas di
f i c u ld a d e s p a r a os s e u s s u c e s s o r e s e a u t o r iz o u m a io r e s in
justias . 120
Cs prprios degredados, que no estivessem condenados
por falsidade ou furto, podiam ser distinguidos pelo governador-geral com o provimento em ofcios de justia e fazen
da, em recompensa de bons servios prestados.
Em sentido geral, os regimentos baixados para os di
versos governadores, que se sucederam, admitiram, sempre,
essa faculdade do perdo, ou comutao, variando, apenas,
as condies ou limites do seu exerccio. o que se depreende
dos documentos que ficaram conhecidos.
Ainda a isso presidia, sem dvida, o desejo de atrair ao
servio da colnia, nos seus reclamos de prosperidade eco
nmica e para as necessidades, sempre prementes, cada vez
mais prementes, de sua defesa e guarda, os malfeitores, como
tambm, j agora, os criminosos mamelucos, aos quais, uns
e outros, se tomava, no raro, o compromisso de irem
guerra, em troca do perdo.
J o o R i b e ir o , Histria o Brasil
R io dc J an eiro , 1914, p g . 103.

(Curso superior), 5,a n d .

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106

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A l o y s io

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SEGUE

C a r v a l h o F il h o

Com esses antecedentes, os apelos clemncia dos go

vernantes vieram, pelo correr do tempo, provocando deferi
mentos ou indeferimentos, na conformidade de critrios pes
soais, ou circunstncias de ocasio.
Os pruridos de autonomismo, que comeam a irromper
aqui e ali, exacerbam os zelos dos serventurios da coroa, e
a dureza dos castigos, que usam como meio de represso,
com finalidades preventivas de outros surtos, parece tornar
esquecida a velha prerrogativa, especialmente em relao a
essa criminalidade poltica, incipiente e imprecisa.
Uma reao de benignidade real a essa tendncia de
rigores penais manifesta-se, inequvoca, quando da punio
da conjura mineira para a independncia da colnia. O exa
gero da coero na devassa procedida e o nmero de conde
nados pena de morte, muitos dos quais pessoas de esti
mao e ilustrao, provocaram a liberalidade da rainha de
Portugal, D. Maria, ou dos seus conselheiros, por ela, e esse
ato de clemncia, pelos seus termos, como pelo relevo do epi
sdio a que se referia, afora outras condies, teve tal re
percusso, e to duradoura, que no h sobre ele silenciar
quando se trata de situar e explicar o instituto da graa no
curso do direito brasileiro.
um ato de indulgncia, sob a forma tpica de comu
tao de penas. Sem individualizar o favor, no mencionan
do, mesmo, os nomes dos agraciados, atentava, entretanto,
para a condio dos rus, uma vez que determinava fossem
os eclesisticos levados presos a Lisboa, para, ento, vista
da sentena, se decidir da sua sorte. Quanto aos seculares,
subsistiria a pena de morte, ou seria comutada para a de
degredo perptuo, conforme as circunstncias, agravantes,
ou no, de que se houvesse revestido a participao de cada
qual, como chefes na trama; ou comutada para degredo tem
porrio a pena dos que, tendo sabido da maquinao, no a
tivessem delatado, a tempo.131
121
V er a ntegra
citadas, pg. 199.

da

carta real

em Assis

C in t r a ,

ob. e ed.

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C o m e n t r io s

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NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
107

Interpretando a seu modo, e cumprindo a vontade real,

os prolatores da sentena acertaram fazer executar a pena
de morte a um s dos condenados, comutando em degredo a
dos demais.
Embora, assim, medida de benignidade incompleta, a
verdade que temperava, num ato concreto de desaprova
o, os excessos de justia punitiva dos que, faltando ao seu
mister, buscavam, por esse preo ingrato, recomendar-se aos
olhos da metrpole.
Ao tempo da nossa independncia poltica, nos princpios
do sculo seguinte, vigorantes as Ordenaes Filipinas, co
nhecia-se, por preceito do seu Li v. 3., o recurso extraordin
rio de revista, autorizado por especial graa rgia, e inde
pendente da motivao estrita exigida para a interposio
das revistas ordinrias.
A Constituio imperial de 1824 inscreve, entre as atri
buies do monarca, no exerccio do Poder Moderador, o per
do e a comutao de penas impostas, e, para caso urgente,
quando assim aconselhassem a humanidade e bem do Es
tado , a anistia (art. 101, ns. 8 e 9 ).
Ento, entra o direito de graa, atravs, principalmente,
da anistia sua mais expressiva modalidade, ou nica mo
dalidade hoje aceitvel , a concorrer, constante e eficiente,
para a tarefa do primeiro imprio e da regncia, pela conso
lidao da autonomia, e, do mesmo passo, da unidade terri
torial e poltica do pas.
Tendncias liberais e sentimentos humanitrios, que ha
viam de caracterizar uma sociedade poltica nascida e for
mada sob generosas ddivas de terras a fidalgos e mercs de
perdo a criminosos, imprimiram, assim, ao direito de graa,
sob a feio da anistia, o sentido de instituto til, usado, na
monarquia e na repblica, em maior ou menor freqncia, e
quase sempre, sem dvida, com prudente sabedoria, cum
prindo, algumas vezes, misso de apaziguamento das paixes
polticas e renascimento da confiana geral.
Sob a figura, principalmente, da comutao, correspon
deu, ainda, a tais sentimentos e pendores, originando, com

SAIR
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IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

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SEGUE

C arvalh o F il h o

a sua prtica continuada pelo Poder Moderador, a abolio,

de fato, da pena de morte, no Brasil. Adotada a penalidade
mxima no Cd. Criminal de 1830, logo o Cd. de Proc. Cri
minal de 1832 lhe entravou a aplicao, exigindo a unanimi
dade de votos dos jurados, para a sua imposio. Ainda: na
hiptese de maioria na deciso do jri, prevalecia a pena ime
diatamente menor, verdadeira comutao compulsria, ser
vindo a um propsito de abrandamento da justia repressiva
(art. 332), O direito de graa exerce, no particular, seu papel
temperante. Desde a carta de lei de 11 de setembro de 1826,
nenhuma pena de morte seria executada, sem que o Poder
Moderador conhecesse do caso, em recurso de petio de graa
do condenado, a que acompanhava cpia das sentenas pro
feridas no seu processo. Mesmo na hiptese de no requerida
a graa, subia, o assunto, com a certido negativa dc; recurso,
ao Governo imperial, para sua definitiva deciso.122
Assim, a consumao da sentena se retardava at a
palavra do monarca. Era tamanho o apreo a esse apelo de
clemncia ao Poder Moderador, sem o que no se cumpria a
pena de morte, que o regulamento de 31 de janeiro de 1842,
recusando aos escravos condenados por homicdio ou ofensa
fsica, na forma da lei de 10 de junho de 1835, qualquer es
pcie de recurso, mesmo o de revista, ressalvava, contudo, o
de petio de graa ao imperador.
O dispositivo solucionava, de vez, a controvrsia sobre a
extenso do recurso de graa para acusados de tais delitos,
gravssimos, no critrio da poca. E solucionava, restabele
cendo o princpio geral da lei de 1826, interrompido, em 1829,
em relao aos escravos, nas circunstncias indicadas.123
Mais longe ainda o efeito atribudo ao instituto da graa,
em relao condio servil dos beneficiados. Entendeu-se
122
v e r a ntegra da carta de lei em A r a j o F il g u e ir a s Jnior,
Cdigo e Processo do Im prio o Brasil c Todas as Mais Leis, t. 3,,
Rio de Janeiro, 1874, pg. 687.

ias V er: carta de lei de 11 de setembro de 1826; decreto de 11 de

abril de 1829; lei n. 4, de 10 de junho de 1835; decrrto de 9 de
m aro dc 1837; reg. n. 120, de 31 de janeiro de 1842. art. 501.

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C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
109'

que o escravo condenado pena de morte, ou pena de

gals perptuas, sendo agraciado pelo Poder Moderador, no
voltava propriedade do antigo dono, importando, pois, a
clemncia imperial um ato liberatrio da pena e de servido.
Destarte, pelos exemplos apontados, ressaltando apreci
veis finalidades, de ordem pblica ou privada, podemos afir
mar que o instituto jurdico da graa se integrava na prpria
vida social e poltica do pas.
Continuou na Constituio republicana de 1891, distri
budo, agora, ao Poder Legislativo, entre cujas atribuies
ficava a anistia (art. 34, n. 27), e ao Poder Executivo, a que
competiam o indulto e a comutao de penas (art. 48, n. 6).
Indulto e anistia figuraram, pouco antes, no Cd. Penal
de 1890, com as conseqncias prprias de extino da pena
e de extino da ao e da pena, respectivamente. As Cartas
Constitucionais posteriores mantiveram o direito de graa,
corn modificaes, que lhe no alteraram, entretanto, o con
tedo, nem tero embaraado a prtica da anistia, dentro do
esprito de conciliao e das finalidades incontesavelmcnte
teis que assinalam a sua existncia secular no direito
brasileiro.
Fiel a essa tradio, o novo Cdigo d graa um lugar
entre as causas extintivas da punibilidade.
3S.
Diminui, a olhos vistos, o nmero dos apologistas
do direito de graa. Para C o n c e p c i n A r e n a l , trata-se de um
anacronismo; teria tido sua razo de ser num tempo em que
a justia obedecia a imperativos de vingana, as leis reves
tiam incrvel crueldade, era limitada a influncia dos gover
nantes; desapareceu essa razo de ser, desde que a justia
penal passou a assentar em fundamentos cientficos, as leis
se humanizaram., restringiram-se os poderes dos soberanos.
Tais motivos, que no o justificam, todavia o explicavam,
em tempos idos.
D esdobrando im pressionante argum en tao em apoio do
seu ponto de vista, apresenta a ilustre pen alisa a seguinte
sntese das razes em que se firm am os defensores do insti-

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110

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VOLTA

SEGUE

C arvalh o I I i h o

tuto: modera o rigor das leis; atende a uma funo de eqi

dade, apreciando circunstncias pessoais do acusado; impede
a execuo de uma sentena que, depois de pronunciada, se
revela injusta; encurta a pena dos condenados que se mos
tram arrependidos; d sociedade um meio de, decretando,
em abstrato, penas severas, que ameacem os delinqentes
eventuais, aplic-las em concreto, somente quando se tomem
necessrias.1:;4
Nenhum desses fundamentos ou finalidades resiste a
uma anlise. Por outro lado, a alegao da antiguidade e
universalidade do instituto no argumento: como observa,
ainda, C o n c e p c i n A r t t k a l, a tortura, as ordlias, a vingana
de sangue existiram, mas passaram. Ningum se lembraria,
hoje, de preconizar o seu restabelecimento, at porque, em
fase normal e fora de regimes de exceo, no haveria clima
de justia que o permitisse.
Reminiscncia, o direito de graa, de pocas em que o
empirismo das concepes sobre o homem criminoso e sobre
a finalidade da pena, reduzia o criminoso a um pria e a pena
a um castigo, era compreensvel residisse em mos do gover
nante, como manifestao do seu poder soberano, esse atri
buto de indulgncia penal. Com ele, muitos erros judicirios
teriam sido, a tempo, reparados ou atenuados, e muitos
excessos de justia convenientemente temperados. Admitimos,
no particular do indulto, houvesse desempenhado, em certo
momento, e em certas condies e circunstncias, um papel
individualizador da punio, com o subtrair ao cumprimento
do restante da pena o condenado que j se afirmasse, por sua
boa conduta, capaz de voltar vida social.
Mas nem sempre, nas instituies humanas, um passado
ilustre autoriza a sua permanncia, por tempos sem fim. A
idia de progresso repele tal continuidade, ou perenidade,
quando a prpria evoluo social acaba tomando verdadeira
superfluidade, quando no verdadeiro contra-senso, a sobre
vivncia do instituto antiquado.
Cojtcepck A re n a l, El Derecho de G ru d a ante la Justicia,
t. 12 das Obras Coin-pieLas, M adri, 1896, pg. 7.

SAIR

NDICE

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VOLTA

COMENTHIOS AO CDIGO PENAL --- AKT. 108, I I

SEGUE
111

Partiu dos penalistas da escola positiva o mais cerrado

e orientado combate ao direito de graa. Argumentavam que
a prerrogativa poderia existir nos antigos regimes monrqui
cos, em que a justia era funo exercida em nome do rei;
impossvel, porm, prevalecer nas monarquias constitucionais
ou nos regimes republicanos, que, por suas limitaes von
tade pessoal do governante, ou por sua diviso dos poderes
polticos, no oferecem ensejo prtica do instituto.
O declnio do absolutismo real e a democratizao cres
cente dos governos tornaram, com efeito, obsoleta a institui
o, o indulto, principalmente. Por sua vez, a transformao,
por que veio passando, nos seus fundamentos, o direito penal
e penitencirio, imprimiu justia punitiva princpios cien
tficos, a que no mais se adapta, nas suas tradicionais
caractersticas, o direito de graa.125
J B e c c a r i a , em cujo apostolado de humanizao da
justia penal alvorecem muitas das idias que assinalariam,
um sculo depois, o advento do perodo cientfico do direito
criminal, desaprovara, formalmente, o direito de graa, consi
derando-o instrumento de descrdito para a lei penal, espe
rana e estmulo de impunidade.126 E R o m a g n o s i, que acei
tava a instituio, como um suplemento necessrio da
legislao , recomendava, todavia, parcimnia na prtica,
porque tanto vale a afirmativa de que a graa para casos
excepcionais.1-7
>25 M o n t e s q u i e u aplaudiu a prerrogativa real do perdo, p ro
clam ando-lhe adm irveis efeitos, quando usada com sabedoria, a
servio de um pensamento individualizador da pena, qual o de pro
porcionar o castigo ao crime; mas, prevendo e sentindo os abusos,
observava no se dever confundir a clemncia real com a frouxido
ou descaso n a represso dos crimes. D e VEsprit des Lois, ed. citada,
pgs. 88 e 90.
i2s

B ecca ria ,

Des

Dlits

et

des

Peines, 2,a ed., anotada por

F a u s ttn H lie, Paris, 1870, pg. 128.

Segundo R uiz F u n e s , ao dilema sustentado por F ilattcieri,

P asto re t e B e n t h a m , de que ou as leis penais so justas ou pruden

tes, ou no o so; se o so, devem ser inexoravelm ente cumpridas,

se no o so, devem ser corrigidas, ops R o m a g n o s i este outro.

SAIR

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112

A l o y s io

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v alh o F il h o

No iramos relacionar todas as opinies, favorveis e

desfavorveis ao instituto. A controvrsia envolve, s vezes,
a prpria doutrina penal, em pontos capitais. G a e o f a l o , por
exemplo, entendia o direito de graa inconcilivel com a teo
ria da pena, funo de defesa social, adequvel ao tipo do
criminoso.
J P k in s , no da mesma escola, mas do mesmo
campo oposto ao classicismo, escreveu que o indulto se justi
ficaria, exatamente, em face da teoria moderna, que d
preferncia, na apreciao do crime e aplicao da pena, ao
criminoso, pelo que , e no ao ato material que tenha
executado.120
Teria procedncia o reparo do grande criminalista belga,
se o princpio da individuazao da pena, que o positivismo
penal erigiu em fundamento da justia criminal, no encon
trasse outros meies de realizao, propostos, cie, psla mesma
escola.
assim que a condenao condicional, o livramento .o d
palavra, o perdo judicial, a pena indeterminada, o arbtrio
judicial substituem, hoje, a graa, sem nenhum dos seus
inconvenientes.130

128

123

a k o fa lo ,

ob. e ed. cits., pg. 402.

A. P r i n s , ob. e ed. cits., pg. 521, n. 934.

isa N a Constituinte republicana brasileira de 1891, Joo V ie ih a ,

eom a autoridade dc professor, j indicava a sentena condicional, o
livramento co?idicional e a reviso dos processos, como sucedneos da
graa, de que s aceitava uma m odalidade, a anistia, e ainda assim
p ara casos extraordinrios, O mesmo program a de paltica criminal,
revelando a incongruncia do instituto da graa no estdio ataal
das instituies penais, desdobrou A lva r o V il e l a , r.o seu interessante
opsculo. A reviso no processo criminal. P a ra cada am a das form as
da graa, um a medida, em substituio. Em vez do perdo, por ato
quereis que a obra d a lei seja de um Deus, ou seja de um homem?
Se a considerais como de Deus, so inteis os nossos preceitos e v
a nossa disputa. Se a estimais como de homem, no poderris evitar
a sua sujeio a condies inerentes prpria limitao da sabe
doria e do poder hum anos. Por essas razes, aceitava R o m a g n o s i
c direito dc graa, m as excepcionalmente. M & m N a R t t z Fuirss,
Delito y Libcrta, M adri, 1930, ps. 43.

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
113

39.
Em meio desse desacordo, h, no obstante, enten
dimento quase geral num ponto: e que os abusos tm sido
incontveis e incrveis.331 O que a alguns no parece razo
vel condenar-se, sem apelo, o instituto, s pelo mau uso
que dele se tem feito.
H, realmente, exemplos flagrantes de prodigalidade, ou
de favoritismo. Por ocasio de transformaes polticas e
sociais, o pretexto o de reparar eis injustias e perseguies
em que teria sido frtil o antigo regime ou o governo deca
do.
Em tempos normais o pretexto menos dramtico,
porque envolto em justificativas de regozijo pblico ou
privado.
A lei espanhola das Partidas admitia o indulto geral, em
comemorao de alguma alegria do rei, o nascimento do filho,
por exemplo.183 No se rompeu, jamais, no pas, esta tra
dio de celebrao festiva. Os mais diversos motivos tm,
por outro lado, justificado, ali, os indultos. Num perodo de
29 anos, de 1890 a 1919, 23 indultos, todos de carter geral,
foram deferidos na Espanha, dos quais 13 para criminosos
No particular das leis de anistia, lem bra Garrattd que o seu
abi30 um a das cansas mais apontadas da crise de represso (Trait
Thorique et Pratique du Droit Pnal Francais, vol. 2., 3,a ed., Paris
1914, pg. 626).
'

132
O decrcto brasileiro de indulto, n. 19.445, de 1 de dezembro
de 1930, baixado pelo Governo revolucionrio de ento, continha,
como primeiro considerando, este: atendendo a que a vitria da
Revoluo deve ser assinalada por um ato de clemncia a favor
dos que incidiram em penalidade correspondendo a delitos p rati
cados, m uitas vezes, principalm ente pela falta de u m regime de
preveno que a situao poltica deposta no soube estabelecer:
bem assim a delitos que a poltica do Governo decado, direta ou
indiretamente, pela sv.a desorganizao c prepotncia, provocava .
133

J tm n e z d e A s s a , ob., vol. p

f d ,

cits.. pg. 30.

de graa, a revis&o do vrocesso, p ara efeito de liberdade definitiva

r,u condicional; em vc7 da reduo ou minoraco da pena, ainda
por ato de graa, a sentena indeterminada, com revises peridicas
da sua execuo: em vez da comutao, ainda a reviso, para o fim
de adaptar a pena ao carter do delinqente. Pg. 175.

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A l o y s io

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VOLTA

SEGUE

Ca bv a lh o F il h o

polticos,134 Sobrevindo a Repblica, em 1931, a primeira

medida foi a decretao de anistia ampla. Nesse decreto-lei,
que tem a data de 14 de abril, recomendava-se, outrossim,
aos Ministrios da Justia, Guerra e Marinha, a elaborao,
sem perda de tempo, de um ato de indulto geral, que fizesse
participar a populao penal do contentamento do pas
(s c ).135
'
Em Frana, o pretexto por excelncia, em todos os
tempos, o 14 de julho, a que se juntam o dia de Confra
ternizao Universal e as ocasies de eleio do presidente da
Repblica. Os gestos gloriosos da Libertao no demoraram
a figurar entre os motivos permanentes de clemncia pol
tica. O fato que, no advento da Constituio de 1946,
quando o novo Conselho Superior da Magistratura iniciou a
tarefa constitucional de opinar sobre os pedidos de graa,
estavam conclusos, espera, simplesmente, da deciso gover
namental, 70.000 processados. Como opinar, em cada caso? 138
Na Rssia, o dia do Trabalho e o aniversrio da revoluo
bolchevista so pretextos anuais infalveis para a concesso
de graa coletiva.137 A anistia comemorativa do primeiro
decnio da revoluo russa abrangeu mais de 40.000 indiv
duos. Somente no ano de 1926, quase 100.000 pedidos indivi
duais de indulto foram endereados ao Comissariado de
134 Como registra R tjiz F u n e s , entre os indultos comemorativos
concedidos pelo regime ditatorial espanhol, i;m foi, em 1926, pela
chegada a Buenos Aires do avio Pias ltra, em que o aviador Ram n
Fra.nco realizou a travessia do Atlntico; e outro, em 1927, celebrando
as bodas de p rata do reinado de A f o n s o X III. M a r ia n o Rurz F u n e s ,
ob. e ed. cits., pgs. 40 e 42.
135 Ver a ntegra desse decreto em Jim n e z de A s a , Cdigo
Penal Reform ado y Disposiciones Penales e la Republica, M adri,
1934, pg. 854.
ss v er; L afe r r i r e , M anuel de Droit Constitutionnel, 2.a edio,
Paris, 1947, pg. 1.044, nota I; G o y e t , Le Ministre Public en M atire
Civile et en Matire Rpressive et VExercice de VAction Publique,
Paris, 1926, pg. 438.

Ver em T o m a s o N a p o l i t a n o , La Poltica Criminale Sovitica,

2,a ed., Pdua, 1936, pg. 121, os motivos inspiradores das anistias
n a Rssia.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l

aut.

SEGUE

108, I I

ll

Justia, sendo de 50% a percentagem de deferimento. '

Impressiona verificar que a concesso em larga escala de
medidas de clemncia foi o meio encontrado para desconges
tionar os presdios, ento superlotados, pelo aumento da
criminalidade.
Na Inglaterra, K e n n y estimou, certa vez, em 400 os casos
de indulto por ano, embora reduzidssimo o nmero dos de
perdo completo.laB
Na Argentina foram tais, em certo momento, os abusos,
que dois projetos de lei chegaram a ser apresentados, regu
lamentando a concesso. Depois, o instituto encontrou ambincia para firmar-se em razes ainda mais especiais, que
reviviam, talvez, a s conscincia do povo , transplantada
para nova experincia. Haja vista o indulto de uma mulher
condenada pelo assassnio do marido, concedido por funda
mentos eventuais, que se afastam dos tradicionais ou
clssicos.140
No Brasil, ao tempo do imprio, quando a graa era
atribuio pessoal do monarca, no uso do Poder Moderador,
sabemos como se processava a concesso, segundo recorda
B a t i s t a d e M e l o : O Ministro da Justia apresentava ao
soberano o respectivo recurso, j visto e examinado na Secre
taria, expunha o estado da questo, sobre a qual os membros
do Gabinete poderiam fazer as reflexes que entendessem
convenientes e o Imperador decidia a questo por um sim ou
por um no. 141
*38

Ji m n e z

de

A s a , M . G k o d s i n s k y e outros, La Vida Penal cn

Rusia, Las Leyes Penales y

M adri, 1931, pg. 104.

Reformadoras

la Rusia

Sovitica,

ss K en n y, EsQUisse u Droit Crim inei Anglais, trad. da

o, por Adrien P au u an , Paris, 1921, pg. 626, nota 5.

edi

14o D eferiu a graa o governador da provncia de Buenos Aires,

nobilitando-se, p ara o ato, como fiel intrprete e la nucva concepcin justicialista implantada en el pais por el exmo, senor presidente
de la Repblica y su dignsima esposa dona Eva P eron . V er Revista
e Derecho Penal, 1950, Buenos Aires, ano V I, n . 2, 2\a seo, pg. 101.
Perdo e comutao e penas criminais, Arq. Judicirio, 1935,
vol. 35, pg. 214 do su plem en to.

SAIR
J1 6

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s io de C a ev l h o F il h o

A Repblica, ento, consagrou o instituto, para novos

abusos, tanto mais sensveis quanto poder da Ur.io e poderes
estaduais dispuseram da faculdade de indultar os crimes de
sua jurisdio peculiar. Numa das violentas acusaes pol
ticas ao governo do marechal H e b m e s , censurava o senador
Rui B a r b o s a o indulto deferido pela presidncia da Repblica
a um empregado motorista do Ministrio da Guerra, onze
dias depois de condenado, por homicdio, a dez anos de priso
com trabalho.142
Quando se deliberava, na Comisso do Projeto Consti
tucional para o Brasil, em 1933, a quem atribuir a compe
tncia para indultar, se ao Governo da Unio exclusivamente,
se concomitantemente aos governos estaduais, contou C a r l o s
M a x i m t l i a n o que uma moa, em certo baile, na capital do
P aran , recusara danar com um oficial de policia, o qual,
contrariado, ainda mais, porque no o apoiara o pai da moa,
a e ste matou, incontinenti. Dois meses depois estava livre da
priso, e tudo o mais, por indulto do presidente do Estado,
seu amigo. Com o episdio edificante, ilustrava o jurisconsuito o seu parecer de ser transferida para o presidente da
Repblica, como efetivamente se fez no anteprojeto e vingou
n a Constituio de 1934, a atribuio privativa de conceder
indulto.11,1
A providncia apenas diminuiria em quantidade o abuso,
uma vez subordinada a concesso do favor a uma s autori
dade, quando estava, anteriormente, a mais de uma, tantas
quantos os governadores, cada qual a servio de razes
ii 2 p a ra referir o fato, R u i explica e justifica, com as seguintes
expresses, o instituto do indulto: . . . o meio, que sc faculta ao
critrio do mais alto m agistrado nacional, p ara em endar os erros
judicirios, reparar as iniqidades da rigidez da lei, acudir aos
arrependidos, relevando, comutando, reduzindo as penas, quando se
m ostrar que recaem sobre inocentes, exageram a severidade com
os culpados, ou torturam os que, regenerados, j no merecem o
castigo, nem am eaam com a reincidncia a sociedade. In Runas
e um Governo, Rio de Janeiro, 1931, pg. 108.
A

1^3 V er Elaborando a Constituio Nacional, pelo bacharel J o s

M e n d o n a de A zev e d o , Belo Horizonte, 1933, pg. 516.

fo nso

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t Ar io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
ll7

pessoais e imposies outras, inclusive as polticas, com a

agravante de que cada Estado, afora acontecimentos fortui
tos de gala, possua no seu calendrio cvico, para motivo
confessvel da concesso, mais de uma data festiva.
que as determinantes do benefcio sero as mesmas,
indefensveis via de regra, venha de onde vier o favor, como
no variam de pas para pas, e no mudam, nem de regime
para regime, nem de poca para poca. A abolitio generalin
dos romanos, assinalando as festas religiosas, houve de ser
supressa, afinal, tantas eram as festas, e conse guin temente
to repetidas as isenes de processo, gerando verdadeira
impunidade. E, ao tempo do direito popular de acusao, com
o correlato direito de desistncia, foram tamanhos os abusos
dessa faculdade, que at penas foram impostas aos que
acusassem sem fundamento ou desistissem sem causa.144
Entre aquele indulto federal, da incriminao de Rui, e
o estadual, da citao de M a x j m i l t a n o , a diferena estava,
apenas, na autoridade, federal ou estadual, que havia outor
gado o favor. No mais, a mesma burla justia.
O certo que os mais variados motivos continuam
inspirando atos de benignidade. Decretos de graa coletiva
tiveram por pretextos comemorativos o aniversrio da pro
clamao da Repblica, a festividade do Natal, o fato que
propiciou ao pas a volta ao regime democrtico , o jubileu
do Ano Santo.,. 145 Um consagra como tradio brasileira
as medidas de clemncia, erigindo-as em elemento d readap
tao social dos condenados primrios. Outro, anuncia como
o maior dos poderes constitucionais o de clemncia , o que
144
Dig., Liv. 48, tit. 16, n . 1: "Accusatorum temertas tribus
mois etegitur, et tribus poenis subiicitur; aut enim calumniantur,
aut proevaricantur, aut tergmersantur. 5 l.n Calumniari est, falsa
crimina intendere; proevaricari, vera crimina abscondere; tergiversari, in universum ab accusatione desistere . Tergiversar, desistir por
completo da acusao, pg. 773, t. 3., da obra citada de G arca del

CORRAL.
145
Foram, respectivamente, os decs. ns. 22.065, de 15 de novem
bro de 1946, 24.253, de 23 de dezembro de 1947, 25.732, de 29 de
outubro de 1948, e 27.156, de 7 de setembro de 1949.

351

SAIR
118

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

faz supor que por graa deste subsistem os demais. E, era

conseqncia do indulto pelo Ano Santo, mais de mil indul
tados registrou a estatstica de 1950, no obstante o cuidado
com que o Conselho Penitencirio do Distrito Federal (Rio
de Janeiro), por exemplo, apreciou, em cada caso, os
requisitos.
Cs indultos brasileiros em regozijo pelo Natal tornaram
-se habituais, nem todos, todavia, obedecendo a idnticos
critrios. Variaram, por exemplo, no que tange duraro da
obrigao penal, at trs anos, s vezes, de outras at quatro
anos. Passaram a exigir exemplar conduta carcerria, ao
invs de boa , como nos atos anteriores revoluo
de 64.
Esta, por seu turno, bastante severa em sanes polticas
para as infraes que definiu como de corruo e de sub
verso, mostrou-se generosa para com os delinqentes
comuns, insistindo na tradio de benignidade governamenne Jornais da ento Capital da Repblica reclamaram contra
o excessivo rigor do Conselho Penitencirio, provocando do seu
presidente, P r o l L e m o s B r it o , um a nota explicativa imprensa, que
assim, conclua: "O ndice de pareceres favorveis mostra que o
Conselho, sempre que lhe possvel, usa de benevolncia, pondo-ss
de acordo, assim, com o pensamento que inspirou o decreto do Ano
Santo, no podendo, entretanto, subtrair-se s suas determinaes,
nem menosprezar os altos interesses a justia e da defesa social
(Dirio e Notcias, Rio de Janeiro, 2 de setembro dc 1950). Circulan
do, no correr dc 1954, crticas prodigalidade governam ental na
concesso de indultos e comutaes, o gabinete do ministro da Jus
tia, em nota im prensa, Inform ou que de janeiro dc 1951 a junho
de 1954, consoante dados estatsticos fornecidos pelo Departam ento
do Interior e Justia do mesmo Ministrio, haviam sido encam inha
dos ao presidente da Repblica 39.572 pedidos de graa, tendo sido
apenas concedidos 881 indultos e 2.710 comutaes, no tendo che
gado, assim, a 10% o nm ero de pedidos despachados favoravel
m ente" (Jornal o Comrcio, Rio de Janeiro, 11 de julho de 1.9541 .
Em 1955, o mesmo Conselho Penitencirio, conforme nota que forneceu
im prensa local, oficiou em 519 processos de indulto, m anifestandose a favor de 31, contrariam ente a 259 e pelo arquivamento ds 2,
ficando, outrossim, prejudicados 227 ( Jornal do Comercio, Rio de
Janeiro, 4 de maio de 1956) ,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108, I I

SEGUE
119

tal. Haja vista que no espao, apenas, de um ano o de

19G7 contaram-se trs indultos coletivos: o primeiro, a
31 de maro (Decreto n 60.522), comemorativo do terceiro
aniversrio do movimento em causa; o segundo, a 15 de
agosto (Decreto n. 61.155-A), solenizando o "250. aniver
srio do encontro da imagem que sob a invocao de Nossa
Senhora Aparecida, foi proclamada Padroeira do Brasil ; e
o ltimo, a 22 de dezembro, o clssico indulto do Natal
(Decreto n. 61.964).
Combinando, os trs, no particular dos requisitos do
exemplar comportamento carcerrio e do cumprimento de
uni tero, pelo menos, da pena privativa da liberdade, diver
giram, no entanto, quanto extenso do benefcio pena de
multa, isolada ou cumulativamente cominada, extenso que
somente o primeiro admitiu. E de referncia ao quantum da
pena indultvcl, fixava-o o ato de maro em quatro
anos, no mximo; o de agosto e o de dezembro, em trs anos
e um dia.
A abundncia de concesses de graa no se afigura
condenvel, em princpio, a F l a m n i o F v e k o . Enxergando
no gesto magnnimo o duplo merecimento do incentivo
mudana de procedimento por parte dos criminosos e de
recurso apto a corrigir, em determinadas circunstncias, os
rigores excessivos da lei em sua frieza de ao as duas
justificativas, na realidade, mais comumente invocadas
acena, ainda, o acatado mestre paulista com a possibilidade
de servir o indulto de meio adequado de suavizar a pletora
de muitos crceres, abrindo vagas para outros delinqentes
necessitados de teraputica e esperando nas filas . 1A"
147
v e r Flam nio Fvero, Ovelhas tresmalhadas, Folha e So
Paulo, 9 de dezembro de 1962. Os indultos brasileiros da dcada de 60
abriram com o de celebrao da m udana da Capital do Pais para
Braslia. o Decreto n. 48.136, de 20 dc abril de 1960. Seguiram -se-lhe os Deeretcs n . 51.614, de 4-12-62; n. 52.377, de 19-8-63 (D ia do
E n carcerado); n . 53.338, de 23-12-63; n . 55.102, de l.-12-64;
n . 57.559, de 29-11-65; n. 57.567, de 3-1-66 (estendendo Justia
M ilitar o indulto a n t e r io r ); os trs de 1967, de que se tratou no
texto; e o de n. 63.729, de i-12-63.

SAIR
120

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F i l h o

Alguns milhares de detentos, por todo o Pas, so postos,

efetivamente, em liberdade, a cada indulto decretado, mas
as cadeias no se esvaziam, porque o nmero de pretendentes
supera, infelizmente, o de lugares nas nossas penitencirias...
Talvez que a freqncia, ultimamente, dos indultos brasi
leiros tambm atenda, sem o dizer, a esse desiderato.
De ordinrio, valem-se da graa coletiva os governos,
como um pretexto para a afirmao de sua autoridade, ainda
que eles prprios, e especialmente os governos de fato,
fomentem, quando no assumam, a iniciativa de majoraes
peridicas no sistema penal. A esse respeito, sugestivo o
comentrio de R icardo N xjnez recente lei argentina
(n. 17.567, vigor ante desde 1. de abril de 1968), que, intro
duzindo numerosas alteraes no cdigo, entendeu de atua
lizar, sob um signo inflacionrio , o vulto das penas em
geral, inclusive, obviamente, a pena de multa: enquanto por
esse lado as penas so aumentadas, por outro lado o Executivo
prossegue utilizando reiteradamente a prerrogativa da graa,
acreditando encontrar no indulto o meio de fazer justia,
diminuindo as penas, a seu ver excessivas, impostas pelos
tribunais . 1+8
40.
Verifica-se, do escoro histrico sobre o direito de
graa, que vrias modalidades, no definidas, caracterizaram
o seu exerccio, na antiguidade. Somente muito depois, por
um processo lento de dissociao, como observa Garraud,
que essas figuras viriam a se individualizar, quer do ponto
de vista dos seus efeitos, quer do ponto de vista da autoridade
competente para a respectiva concesso. Destacaram-se,
assim, a seu ver, a anistia, a graa, propriamente, e a reabi
litao: a anistia, privativa do Poder Legislativo, medida
poltica de natureza excepcional, aplicvel a crimes polticos
ou de imprensa; a graa, ato do Poder Executivo, outrora
atributo de soberania, com os caracteres de excepcional e
148
ricaiujo C. Nunez, La rcjorvia dei Cdigo Penal, La
Buenos Aires, 14-3-68.

Ley,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt. 108, I I

SEGUE
121

arbitrrio, hoje instituio normaX, burocratizada, tomada

uma das formas da prpria justia social; a reabilitao,
enfim, providncia complementar, como que para comprovar,
oficialmente, a emenda do condenado. 14'J
As clssicas distines entre a anistia e a graa ou
indulto, quais sejam, anistia, atribuio do Poder Legisla
tivo, indulto, atribuio do Poder Executivo; anistia, para
processados ou condenados, indulto, para condenados; anistia,
para os crimes polticos e conexos, indulto, para os crimes
comuns; anistia, favor coletivo, indulto, favor individual,
ainda que alcanando um grupo de condenados; anistia,
medida eminentemente retroativa, envolvendo o crime em
olvido completo, indulto, medida de efeitos somente para o
futuro, deixando subsistir o crime; , essas e outras distines
que tais, no oferecem, hoje, nem prtica, nem teoricamente,
a menor segurana ao estudioso, para a delimitao do con
ceito e finalidade dos dois institutos, de origem comum e
tantas caractersticas semelhantes, E no oferecem segu
rana, porque tm existido indultos com efeito de anistia,
anistias decretadas pelo Executivo, indulto a simples proces
sados, anistia para crime comum, indulto para crime poltico,
anistia individualizando delinqentes, indulto a uma gene
ralidade de condenados, no individualizados, e outras singu
laridades mais, que dificultam a diferenciao.
O Cd. Penal brasileiro considerou causas extintivas da
punibilidade a anistia, a graa e o indulto.
41.
A anistia extingue a ao ou a condenao. Pods
vir, assim, antes ou depois da pena imposta. Rctroage, para
alcanar o crime, cujas conseqncias penais faz desapare
cer. medida de concrdia e conciliao, muitas vezes a
nica medida indicada para desanuviar o ambiente social e
poltico, restabelecendo a paz nos espritos, conturbados por
profundas desinteligncias de natureza poltica. Nncia de
paz e conselheira de concrdia, parece antes do cu prudente
ws

G airaud,

Trail,

vol. c ed. cits., pg'. 622

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

122

A l o y s io

aviso que

expediente

de

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

hom ens ,

dela

escreveu

J oo

BAHBA.LHO. 130

Usada com sabedoria, sem condies que humilhem, ou

restries que desigualem os beneficiados, providncia de
aplaudir, pelos seus incontestveis efeitos para o apazigua
mento geral. Como j se tem dito, exprime, mais do que
perdo, esquecimento. Esquecimento total. Nada, do crime,
subsiste, para punio. Suprime-se do rol dos culpados o
nome dos criminosos. Um perptuo silncio desce sobre os
fatos e os seus autores. O Estado renuncia, formalmente, ao
exerccio do poder repressivo.
42.
A anistia pode ser concedida em termos gerais ou
restritos. Quando a anistia restrita exclui determinados fatos,
ou determinados indivduos, ou grupos, ou classes de indi
vduos, diz-se parcial; quando estabelece clusulas para a
fruio do benefcio, diz-se condicional. A anistia geral ou
absoluta no conhece exceo de crimes ou de pessoas, nem
se subordina a limitaes de qualquer espcie. Seria sempre
possvel, se os motivos da medida fossem somente os de bene
volncia; quase sempre impraticvel, porque, no caso, as
razes de Estado so tanto ou mais imperiosas que as do
corao, e por elas tambm, quando no predominantemente,
que se h de pautar a concesso do favor.
Embora numerosos autores condenem a anistia soo
restrio ou condio, como o oposto, justamente, da ndole
e dos objetivos da instituio, no h esconder a realidade
de anistias, em todos os tempos, sujeitas a limitaes ou
requisitos.
Anistia inversa foi o antema de Rui B a b b o s a espcie,
quando da famosa anistia brasileira de 1895.151
Anistia essa, sem qualquer limite ou clusula, para os
civis; para os militares, todavia, subordinada a condies,
so

J o o B a r b a l h o , Constituio Federal Brasileira, Comentrios.

Rio dc Janeiro, 1902, pg. 131, n . 27.

151
o decreto que concedia a anistia (dec. federal n . 310, de 21
dc outubro) abran gia todas as pessoas envolvidas, direta ou indireta-

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C dico P ettal A rt . 108, I I

SEGUE
123

evidentemente de preenchimento posterior, sem nenhuma

correlao com o ato da anistia, em si. Pleitearam os inte
ressados perante o Poder Judicirio o cancelamento dessas
obrigaes, que desfiguravam o benefcio e lhe desvirtuavam
as intenes. Rui, constitudo patrono dos litigantes, susten
tou que a anistia pode ser restrita ou condicionada, contanto
que tais restries ou condies no se transformem, pela
extenso ou natureza, em verdadeiras penas, como naquela
hiptese. Porque argumentava , ningum contesta
ao legislador o direito de recusar a certas categorias de indi
vduos a merc da anistia, ou impor a outros, antes e a
receberem e para que a recebam, a satisfao de certos requi
sitos. O que se no concebe, nem se viu jamais, que, depois
de investidos na anistia, e pelo prprio ato que nela os
investe, os anistiados continuem a pagar o crime, cujo esque
cimento ela ordena . 152
A condio, na anistia, deve ser, portanto, de verificao
atual, para o efeito, mesmo, do ato que concede o favor, e
no de realizao ulterior. como se exprime, com acerto,
A u h e l i n o L e a l : Quanto s condies, o poder pblico, logi
camente, no deve exigir seno aquelas que no exponham
cs beneficirios a uma situao pior do que aquela em que
ficariam se fossem deixados sob a ao comum da justia.
A condio deve ser e natureza a fundir-se, por assim dizer,
c o m a anistia, tio preciso momento em que as aceitar o
beneficirio, e no sobreviver anistia .

152
R u j Barbosa, Anistia Inversa, Caso e Teratologia Jurdica,
2.a ed., Rio de Janeiro, 1896, pg. 80.
mente, nos movimentos revolucionrios ocorridos no pas at agosto
daquele ano, m as determ inava que os oficiais de terra e m ar no
poderiam voltar ao servio ativo antes de dois anos, contados da
data em que se apresentassem autoridade competente, e ainda
depois desse prazo se o Poder Executivo assim considerasse conve
niente; e que enquanto no revertessem atividade, tais oficiais
apenas perceberiam o soldo de suas patentes, s contando tempo
para re fo rm a .

SAIR
124

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

E ainda adiante, apreciando, por orma irrespondvel, a

deciso da nossa Corte Suprema, que reconhecera legitimi
dade e procedncia quelas restries e condies da anistia
de 1895: "O fim da anistia o esquecimento do fato ou do5
fatos criminosos que o poder pblico teve dificuldade de
punir ou achou prudente no punir. Juridicamente, os fatos
deixam de existir; o Parlamento passa uma esponja sobre
eles. S a histria os recolhe. Ora, toda a restrio que
subsistir anistia est ilidindo o fundamento basilar da
instituio, que o olvido. O indivduo beneficiado conti
nuar sofrendo as conseqncias de um fato que juridica
mente no existiu, Alm disto, lgico que o benefcio no
deve expor o beneficirio a uma situao que poder ser pior
do que se a anistia no lhe tivesse sido concedida. Tomandose como exemplo os oficiais que o dec. n. 310, aqui citado,
afastou do servio ativo por dois anos, facultando, alm disto,
ao Executivo, dilatar esse perodo, no era possvel que,
remetidos ao foro comum, fossem alguns absolvidos e outros
condenados a penas curtas e inferiores a dois anos? Certa
mente, era. Logo, a anistia veio, possivelmente, coloc-los
numa situao pior do que a que lhes acarretaria o julga
mento pelos seus juizes naturais, diante de quem poderiam
defender-se. No dec. n. 310, no h meio de disfarar o
carter de pena dos 1, e 2., que no envolvem condio
nenhuma. A condio, em matria de anistia, deve ser uma
dependncia atual da sua aceitao. O poder pblico conce
de-a, se os insurretos se submeterem s autoridades consti
tudas, como no caso da lei n. 2.280, de 25 de novembro de
1910, por exemplo. Uma vez que se submetam, a condio
se realiza, a anistia se verifica, e com ela o esquecimento dos
fatos. Uma condio suscetvel de produzir efeitos posteriores
no mais condio, porque a anistia no existe sem o olvido
do fato que a ditou; e a condio existindo depois dela o est
revivendo . 153
i53
A u r e l in o L e a l , Teoria e Prtica da Constituio Federal
Brasileira, parte l.a, Rio de Janeiro, 1925, pgs. 754 e 758.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t Ar io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A k t . 108, I I

| SEGUE
125

A passagem transcrita esposa a melhor doutrina sobre a

natureza da condio, nas anistias restritas. A atualidade
da condio, o efeito que deve produzir para que o favor seja
deferido, e no efeito a se realizar depois da concesso, so
caractersticas essenciais anistia condicionada, para sua
legitimidade.1H So requisitos impostos aos indivduos,
antes e receberem a anistia e para que a recebam, como
frisou Rui, arrazoando como advogado a memorvel causa,
mas no advogado presente, tambm, o jurista.
Nos exemplos histricos, freqentemente apontados, de
anistia condicionada, a condio sempre para o efeito da
merc. tpica a anistia concedida aos correligionrios de
T a r q u i n i o pelos cnsules romanos B r u t o e V a l r i o . Na anis
tia brasileira de 1910, referida no trecho supra de A u r e l i n o ,
em confronto com a de 1895, o Congresso condicionava a
graa da anistia deposio das armas pelos marinheiros
sediciosos no prazo que o Governo lhes marcasse. Na gravi
dade extrema do momento, foi a frmula de prudente sabeis* A anistia de 1645 (dec.-lei n . 7.474, de 18 de a b r il), para
crimes polticos, cometidos de 1934 at aquela data, estipulava que
a reverso dos militares beneficiados, aos seus postos, ficaria de
pendendo de um a ou m ais comisses m ilitares, de nomeao do
presidente da Repblica (art. 2,Q) . Por outro lado, ao exame de
comisses especiais, pela m esma fonte form adas, ficava condicio
nado, n a hiptese de vaga, o aproveitam ento dos funcionrios civis.
P a ra elim inar ta l processo seletivo de "anistiados, o deputado R u i
de A im e id a apresentou, n a C m ara Federal, em 1950, projeto de lei,
que buscava, segundo a ementa, com plem entar e efetivar a referida
anistia, com o determ inar que a reverso dos militares fosse feita
rigorosamente nos postos hierrquicos a que teriam direito dentro
dos seus respectivos quadros, como se no houvessem sido excludos
(art. 2 .), e que igual critrio presidisse reintegrao e reclassificao dos servidores pblicos civis, como se no houvessem sido
exonerados (art. 3 ) . A perm anncia n a atividade, de uns e de
outros, que seria a libitum do Executivo. A proposio foi rejeitada
no Senado, pelos fundam entos do parecer do seu relator n a Comisso
de Constituio e Justia, senador Ivo D A qxjino, que afirm ando,
embora, a constitucionalidade da m edida, concluiu pela sua inoportunidade e inconvenincia. V er: R u i de A l m e id a , Anistia, Rio, 1951;
Senado Federal, Parecer n . 1.293, de 1951 (avulso) .

SAIR
126

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Carvalh o F il h o

doria encontrada. Cumprida a condio, a anistia era a

conseqncia, como fo i.155
43.
Na hiptese de anistia clausulada, cabe ao Poder
Judicirio entrar na apreciao das condies prefixadas,
para anul-las, parcial ou totalmente? A lei de snistia uma
lei como as outras, suscetvel, pois, de execuo pelo poder
competente, passvel de exame pelo Judicirio, assim o
requeiram os interessados, no satisfeitos ou, mesmo, preju
dicados com a medida.
Na faculdade, que tem o Judicirio, de aplicar a lei, est
implcita a de interpretar as suas normas. P o n t e s d e M i r a n d a
no v inconveniente em que a aplicao da lei ficasse a cargo
do Poder Judicirio, porquanto no h confundir o ato do
anistiar com a funo de aplicar os preceitos anistiantes.15,1
A interpretao incidir ora sobre os crimes ou crimi
nosos contemplados, ora sobre as condies ou requisitos es
tipulados, ora sobre pontos outros, de interesse fundamental
para os agraciados.
Na dvida, pelo que respeita s duas primeiras indaga
es, a regra interpretativa ser a de ampliar o nmero dos
indivduos beneficiados, mantendo estrito critrio quanto aos
delitos objeto da anistia. Interpretao extensiva, quanto
aos indivduos, restritiva quanto s prprias infraes ,
orienta P rins . 15t
A regra de interpretao extensiva ainda decorrente
do velho princpio in ubio 'pro reo, que deve tambm ser
guardado quando a dvida ocorra sobre pontos outros, apaN a Constituinte brasileira de 1934 o capito R u i Santiago
apresentou um a emenda sobre anistia, estabelecendo que a medida
somente poderia ser concedida es anos depois de cometido o crime.
um a condio de tempo, em contrrio aos prprios objetivos da
graa. No se faz mister dizer que a extravagante proposta sofreu
form al rejeio. In Anais da Assemblia Nacional Constituinte, vol.
19, Rio de Janeiro, 1937, pg. 202.
i5G Pon tes pe Miranda, Comentrios Constituio da Republica
os Estados Unidos do Brasil, t. 1., Rio de Janeiro, 1936, pg. 211.
A. P r in s , cb. e ed. cits., pg. 533, n . 957.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
12

rcntcmente secundrics, mag envolvendo agravo ao direito

individual.
Quanto, porm, condio ou condies estabelecidas,
reclamada a interveno do Poder Judicirio, para cancelar
tais requisitos, que aos interessados parecem exorbitantes dos
limites naturais a uma condio, no poder a competncia
dos tribunais ir alm de uma simples interpretao, que no
afete, em essncia, o ato da anistia, condicional como .
No apelo que justia brasileira fizeram os anistiados
de 1895, para que se transformasse em irrestrita a anistia
que lhes havia sido outorgada, veio discusso esse ponto da
competncia do Judicirio para eliminar condies que o
Legislativo considerava necessrias e oportunas. Os que se
manifestaram em sentido contrrio, e foram a maioria, argu
mentavam, no caso particular, com a circunstncia de haver
a Cmara rejeitado a anistia ampla que o Senado votara,
adotando, ento, um projeto de anistia condicional, que se
convertera, afinal, em lei. Assim, afigurava-se-llies faltar ao
Poder Judicirio competncia para desfazer condies sem as
quais o Congresso no teria dado a anistia.
Mas se o Executivo, encarregado de executar a lei da
anistia, no o fizer nos devidos termos, claro que aos bene
ficiados assiste e ao Judicirio corre o direito de impor a
observncia rigorosa das prescries por que a anistia foi
concedida. No significa isto retirar anistia o seu carter
de restrita ou condicional, porque a tanto no ir a faculdade
do Poder Judicirio, sob pena de se sobrepor ao Legislativo,
que o competente para anistiar, e, conseguintemente, o
rbitro da convenincia poltica de decretar condies ou
restries. o pensamento de G a k r a u d , partidrio, alis, da
anistia ampla.1DS
44.
A anistia reservada, especialmente, para os crimes
polticos. Nada impede, porm, a sua decretao para crimes
comuns. O recurso de graa tradicional para os delitos apo158

C ark aud ,

T r a , vol. e ed. cits., p g. 633

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

128

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a sv a lh o F il h o

lticos o indulto. Para os polticos ou coletivos, em geral, a

anistia. Por exceo, que compreende delitos comuns.
Os romanos recusavam a graa da anistia para os crimes dc
lesa-majestade, de homicdio e de rapto.lfl0
V idal reconheceu que a medida estendida dos crimes
polticos aos de imprensa, e a determinados delitos fiscais ou
contra o dever militar. Registrando, ademais, que a tendn
cia legislativa depois da guerra no sentido de multiplicar os
crimes suscetveis de anistia, abrangendo, mesmo, infraes
de direito comum, proclamou as perniciosas e imprevisveis
conseqncias dessa orientao. Uma lei francesa de 1919,
que menciona, anistiou delinqentes que tiveram ao de
relevo na guerra, pouco importando a natureza dos crimes
por que eram responsveis. Assim tambm a lei de 1925 pro
digalizou a anistia, sem distino de crimes.1C1
A anistia outorgada pela revoluo republicana espa
nhola (decreto-lei de 14 de abril de 1931) compreendia os
crimes polticos, os sociais e os de imprensa. u, :
Por outro lado, a Constituio helnica de 1927 declarava,
formalmente, no poder o benefcio ser concedido para crimes
comuns. A da Romnia, de 1923, determinando a anistia para
159
J o s P e c o , La Reform a Penal Argentina e 1917-20, Buenos
Aires, 1921, pg. 479, nota I.

leo

m om msen,

ob., vol. e ed. cits., pg. 431, nota I.

161 V id a l-M a g n o l, Cours e Droit Criminei et de Science P n itentiaire, 8.a ed., Paris, 1935, pg. 689, nota 2. N a 9,a edio (t. I,
Droit Pnal General Science Pnitentiaire, Paris, 1949, pg. 828)
confirm a-se que a tsndncia legislativa, no sentido da am pliao
do rol dos delitos anistiveis, continua depois da guerra de 1&39.
Resulta da que a anistia perde, cada vez mais, seu tradicional carter
objetivo e real, p ara se torn ar um a m edida de ordem subjetiva e
pessoal, aplicada, at, a Infraes de direito comum, por fundam entos
que dizem respeito, de preferncia, ao delinqente, no ao delito
No mesmo sentido: F a u s t in -H lie - J e a n B r o u c h o t , Pratique C rim inelle es C o u t s et Tribunaux, 5.a cd., Paris, 1948, t. 1., pg. 115.
PiERiiE E o itzat, Trait thorique et pratique e Droit Pnal, Paris,
1951, pg. 540.
162
in jim nez de Asa, Cdigo Penal Reformado, M adri, 1934,
pg. 354.

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt. 108, I I

SEGUE
129

matria poltica, chegava, por essa frmula, ao mesmo resul

tado da excluso dos demais delitos. A Constituio da
Iugoslvia, de 1921, limitava a anistia aos crimes polticos e
militares; a lei de 1929, que a revogou e substituiu, consentiu,
explicitamente, a medida para todos os delitos.163
As Constituies dos dois ltimos pases referiram-se
anistia, mas sem qualquer especificao; e a da Grcia,
manteve a antiga restrio aos crimes polticos, embora no
repetisse, como anteriormente1, o impedimento expresso em
relao aos crimes comuns.,G4
A Constituio brasileira de 1934, concedendo, em suas
Disposies Transitrias (art. 19), anistia a quantos houves
sem cometido crimes polticos at aquela data, restringia,
como se v, o favor. Vrias tentativas, desde o primeiro dia
da Constituinte, foram feitas no sentido de antecipar essa
medida de clemncia. Todas as propostas, porm, considera
vam., para efeito da anistia, a criminalidade poltica. Foi o
propsito vencedor naquele preceito das Disposies Tran
sitrias .
A ndole do instituto, efetivamente, repele a extenso
aos delitos comuns. Tratando-se de medida poltica, deve
aplicar-se, principalmente, aos delitos polticos e aos delitos
a estes conexos . 183
Os Cdigos silenciam a respeito. O projeto boliviano
(1943) declara que a anistia s se aplica a delitos polticos
(art. 114, in fine). O projeto brasileiro S P e h e i r a exclua
os crimes comuns, salvo se o ato da anistia a eles formal
mente se referisse (art. 148). Justificando o preceito, expunha
o ilustre jurista ser preciso, para que a anistia atue como
183 Constituio da Grcia, art. 34, in fin e; da Romnia, art. 88,
inciso 4.; Iugoslvia, art. 50, e lei de 6 de janeiro de 1929, art. 3..
Ver, respectivamente, pgs. 310, 470, 584 e 603, de M irk in e G u etzvitch, Las Nuevas Constituciones el Mundo, 2.a ed., M adri, 1931.
iG4 Constituio da Romnia, art. 39, n . 8; Iugoslvia, art. 44.
n. 17; Grcia, art. 39. Ver, respectivamente, pgs. 648, 834 e 445 dc
M irk ie Getzvtch, L cs Constitutions Europennes, Paris, 1951,
2. vol.
165 A. Prin s, ob. e ed. cits., pg. 533, nota 1, in fine.

SAIR
130

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Carvalh o F il h o

causa extintiva nos crimes comuns, que expressamente os

nomeie, visto que, medida poltica por excelncia, ela visa
normalmente aos crimes polticos . 1fie
Omitindo a Carta Constitucional brasileira e o Cdigo
qualquer preceito sobre a natureza dos crimes anistiveis,
no h recusar essa qualidade tambm acs crimes comuns.
A anistia de 1930f dos primeiros atos da revoluo poltica
vitoriosa, compreendeu crimes polticos e militares. A de 1931
excluiu, declaradamente, cs delitos comuns e os meramente
funcionais. J em 1945 a anistia a militares integrantes da
Fora Expedicionria Brasileira alcanava delitos comuns.107
Nesse ano de 1945, dominado o pas pela idia da reconstitucionalizao, e anunciadas eleies gerais, o Governo
concedeu, por decreto de abril, anistia a quantos tivessem
cometido crimes polticos desde 16 de julho de 1934, data da
Constituio anulada pelo golpe de Estado de 1937.1(!S Em
setembro, porm, nova anistia era deferida, para acusados
por crimes de injria aos poderes pblicos, ou aos agentes
que os exercem, e tambm para cs responsveis por crimes
de qualquer natureza, considerados polticos ou vo, ocorridos
durante ou logo aps a realizao de comcios, passeatas ou
outras manifestaes polticas , frmula cmoda imaginada
pelo legislador ditatorial para os efeitos imediatos preten160
S Pereira, Projeto de Cdigo Penal Brasileiro, ed. c loc..
citados, pg. 129.
iG7 v e r, de 1930 a 1945, os seguintes atos de anistia: ecs.
nm ero 19.395, de 8 de novem bro de 1B30; 20.558, de 23 de outubro de
1931; 24.297, de 28 de maio de 1934; dec.-lei n. 7.769, de 23 de julho
do 1945, e seu antecedente legislativo, dec.-lei n, 6.651, de 30 de
junho de 1944.
o dec.-lei n. 7.474, de 18 de abril de 1945, com que se
beneficiaram os comunistas, inclusive o seu dirigente, Lus Carlos
Prestes, graas a isso eleito senador pelo Distrito Federal Consti
tuinte N acional de 1946. A s pazes com o chefe extremista dem ora
ram , entretanto, pouco: o registro eleitoral do Partido Comunista era
cancelado em 1,947 e, em conseqncia, cassado o m andato dos seus
representantes em todas as Assemblias Legislativas federal, esta
duais e municipais (lei n. 211, de 7 de janeiro de 1948).

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t , 108, I I

| SEGUE
131

didos.lva - no No esteve, contudo, pela extenso a maioria

do Tribunal de Justia de Pernambuco, e sustentou, por acr
do de fevereiro dc 1946, que a lio dos povos cultos e, no
Brasil, todos os antecedentes legislativos, so ao sentido de
a anistia beneficiar, somente, criminosos polticos, ou, em
certos casos, os crimes comuns, quando conexcs, no se
conhecendo exceo alguma regra.171
JJ o dec. n . 7.843, de 10 dc setembro da 1945, que limitava
a anistia, por isso mesmo, aos fatos ocorridos at a data em que se
psrm itira a arregJmentao partidria, com a prom ulgao da nova
lei eleitoral, isto , 23 de maio daquele ano. Alis, o conceito dos
crimes anistiveis repontara, por assim dizer, no decreto dc abril,
onde se m an dava considerar conexos, p ara os efeitos da anistia
ento concedida, os crimes comuns praticados com ins polticos
(ver dcc.-lei n . 7.474). Em julgam ento no Supremo T ribu n al Federai
sobre a aplicao daquele dec. n . 7.943 a condenado por crime de
injrias impressas contra agente do Lide Brasileiro, externou o
relator, ministro C a s t r o N u n e s , que a anistia em apreo compreendia
duas ordens de infraes, a dos crimes de in jria aos poderes pblicos
ou aos seus agentes, e a de qualquer crime, mesmo o comum, como
o de ofensas fsicas, contanto que perpetrado durante ou aps os
comcios de propagan da eleitoral. O essencial p ara que sejam
anistiados os crimes, acrescentou , no a natureza deles;
todo crime que abrange ou cometido por um a coletividade pode ser
anistiado. Contrariam ente, opinou o ministro Edgai C o s ta que a.
anistia, no conceito da doutrina e n a prtica legislativa, refere-se ou
se dirige a delitos polticos, e nisto est um a das suas caractersticas
diferenciais do indulto, que se aplica aos delitos com uns (ver ac.
de 9-1-46, do Supremo T ribu n al Federal, in Rev. e Direito Adminis
trativo, 1948, vol. 12, pg. 111) .
i70 P a ra os mesmos efeitos do dec. n . 7.943, oi apresentado
C m ara dos Deputados, em julho de 1954, projeto de anistia, alcan
ando tam bm os crimes conexos (Proj. n . 4.677, Dirio do Congresso
Nacional, de 17-7-54, Seo I, pg. 4.872) .
i"1 Desenvolvendo a tese, que ningum, alis, contestaria, ce
apresentada por form a menos perem ptria, o eminente relator do
acrdo, desem bargador C u n h a B arreto , im pugnou o que escrevemos
l.a cd.) sobre poder a anistia atingir crimes comuns, desde que a
C arta de 37 e o novo Cd, Penal omitiam qualquer preceito quanto
natureza dos crimes anistiveis. Comentando, ento, o Cdigo, sem
o dever funcional de decidir entre interesses opostos, cum pria-nos
testemunhar, simplesmente, os fatos, acentuando, at p ara condenar.

SAIR
132

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v a lh o F i l h o

Redemocratizado o Pas, 1T- em pleno funcionamento o

Parlamento, no foram poucas, neste, as tentativas de anistia
para infraes comuns, o que comprova o desacerto de crit
rios, administrativos ou legislativos, sobre os fins especficos
de cada modalidade do direito de graa.
Uma dessas iniciativas, da Cmara, encontrou, todavia,
desapoio do Senado.173 Outra, de fevereiro de 1952, malo172
Pelo art. 28 do Ato das Disposies Constitucionais T ra n si
trias, a Assem blia Constituinte de 1946 concedeu anistia a in sub
missos cu desertores, sem exceo, bem como aos trabalhadores que
houvessem sofrido, at ento, penas disciplinares, em conseqncia
de greves ou dissdios de trabalh o.

~3 O projeto de decreto legislativo assim desaprovado (n . 905,

de 1947) consubstanciava quatro proposies oferecidas Cm ara
pela m esm a poca, anistiando criminosos primrios, menores de 21
anos, ccndenados ou sujeitos condenao por crimes ou contra
venes praticadas at ento. O relator n a Comisso de Constituio
e Justia, senador O lavo O l iv e ir a , mestre de direito penal n a Facul
dade do Cear, argiu, com o apoio dos seus pares, a inconstitucion alidade da proposio, visto que a anistia destinada, desde suas
origens, a crimes polticos, no podendo o legislador ordinrio fugir
a esse sentido clssico, nitidam ente definido no direito constitucional
(parecer n , 310, de 12-5-48, sendo vencido, no tocante inconstitucionalidade, o senador A t l io V iv q u a . V er Dirio o Congresso
Nacional de 18-5-48, pg. 3.379) .
c desvirtuamento que a p rtica da anistia vem imprimindo ao
conceito doutrinrio do instituto, que medida, exatamente, de a p a
ziguamento dos espritos, para os instantes de conturbao poltica.
Confirm ou-nos a apreenso o apontado dec.-lei n . 7,843, destinado
a subtrair, sum ariam ente, punio, os responsveis por aconteci
mentos verificados, seis meses antes, n a capital de Pernam buco, c
cujo carter de crim inalidade comum, apesar da sua relao estreita
com manifestaes de natureza poltica, o tribunal superior daquele
Estado, sendo relator o mesmo desem bargador C t in h a B arreto , h avia
proclam ado, repelindo sugesto do Ministrio Pblico local em favor
da competncia do T rib u n al de Segurana Nacional, a cujo ju lg a
mento estavam afetos, n a poca, os delitos polticos, (V e r: Crim e
poltico e comum ou conexo, Conceito legal a anistia, separata do
Arq. Forense, vol. X V II, Recife, 1946; parecer do p rocurador-geral do
Estado de Pernam buco, Dr. D ir c e u B orges , in Revista Forense..
vol. 113, 1947, pg. 46) .

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

C digo P e n a l A r t . 108, I I

133

grou-se na prpria Cmara.174 Resistia, assim, o Congresso,

no s pletora de anistias, como vulgarizao do precioso
instituto. No admira, pois, que hesitasse, oferecendo, em
breve espao, deliberaes contrrias, embora de uma para
outra legislatura, como o projeto de anistia aos responsveis
por injrias aos poderes pblicos, ou aos seus agentes, trans
formado no dec. legislativo n. 63, de 4 de dezembro de 1951,
e idntico a projeto que o Senado anteriormente rejeitara,
por inconstitucional.173
O

episdio

revela,

afin al,

procedncia

do voto de

B ro u c h o t sobre o carter provisrio de u m a legislao como

a contempornea, ditada pelas circunstncias excepcionais do
momento, e a caminho, portanto, de p rxim a an ulao . 178
174 T ratav a-se de indicao Comisso de Constituio e Jus
tia da Cm ara, p ara exam inar a convenincia de elaborar projeto,
anistiando "condenados pena privativa de liberdade, sobremodo os
primrios, de com provada boa conduta no crcere, e que completas
sem, pelo menos, um tero de cumprimento da pena, no decurso de
1952. A Comisso repeliu a sugesto, aceitando, por m aioria de votos,
as razes do relator, deputado Makkey j n io r, de que somente os
crimes polticos, e por vezes os crimes coletivos, ou, a juzo do poder
concedente, os crimes conexos com os polticos, so suscetveis de
anistia, sendo o benefcio individual nos delitos comuns obtido
atravs d a comutao da pena ou do indulto {in Dirio do Congresso
Nacional, de 10-5-52, pg. 3.678, e de 20-5-52, pg. 4.050) .
^5 Apesar da referncia genrica aos beneficiados (iodos os
responsveis, reza o dec. legislativo n . 63), houve endereo certo, e
talvez exclusivo: retirar da priso um jornalista, a quem o secretrio
de Segurana Pblica de Pernam buco processara, e a Justia conde
n a ra nas penas da lei de segurana (dec.-lei n . 431, de 1938), por
in j ria quele titular do Executivo. Este, tornado, depois, legislador
federal, assumiu, espontaneamente, a iniciativa do projeto, que as
duas Cm aras aprovaram , perdoando o agravo. Foi um perdo indi
vidual, com o rtulo de anistia. A m esm a providncia, concretizada
no projeto de lei da Cm ara n . 203, de 1949, fora, entretanto, im pug
n ada n a Comisso de Constituio e Justia do Senado, pelo relator,
Sr. O lavo O l iv e ir a , em parecer que contou com o beneplcito do
plenrio (v er Dirio do Congresso Nacional, de 24-1-51, pg. 902),
176 F a u s t in
propos, 1948.
351 -10

H l ie -J e an B r o u c h o t , ob., vol,

e ed. cits., avant

SAIR
134

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F il h o

As mesmas alternativas sofre a legislao, no tocante

anistia para crimes eleitorais, Admitida, no Erasil, a sua
legitimidade, no pacfico o tema de sua convenincia cu
oportunidade, sobretudo quando a medida se destina a isentar
de pena a absteno eleitoral.
Marcando o incio do processo de redemocratizao do
Pas, o dec.-lei n. 7.586, de 28 de maio de 1945, definiu vrias
infraes eleitorais, posteriormente anistiadas pelo dec.-lei
n. 9.258, de 14 de maio de 1946, que regulou o alistamento
eleitoral e disps sobre os partidos polticos. A lei n. 1.164,
de 24 de julho de 1950, que instituiu o Cd. Eleitoral, silen
ciou sobre o perdo para faltas eleitorais anteriores. No
tardou, porm, a anistia irrestrita em favor de quantos hou
vessem infringido as leis que o novo Cdigo revogava: foi o
objetivo da lei n. 1.346, de 9 de fevereiro de 1951, envolvendo
em perptuo silncio os processos e pondo em liberdade,
imediatamente, os responsveis..,
Outras iniciativas legislativas, entretanto, no lograram
xito.177 No obstante, no primeiro semestre de 1952 quatro
proposies de anistia eleitoral transitavam pelo Congresso
Federal, sendo uma, escusando quaisquer delitos e transgreses decorrentes, em geral, da propaganda partidria , ao
tempo da eleio de 1950, e as outras, beneficiando os
eleitores que no compareceram s urnas, nos derradeiros
pleitos.17fi Destas, uma reveste aspecto original, pois anistia
w? O Senado rejeitou, em junho de 1951, o projeto n . 109, de
1950, oriundo da Cm ara, que anistiava os eleitores que deixaram
de votar nas eleies federais, estaduais, municipais e distritais rea
lizadas desde 2 de dezembro de 1945, assim como, dias antes, cm ses
so de maio, desaprovara o projeto, tam bm da Cm ara, sob n , 63,
de 1951, que concedia anistia aos que deixaram de votar na eleio
de 3 de outubro de 1950. O parecer da Comisso de Constituio e
Justia, em cada caso, acentuava a constitucionalidade da medida,
considerando-a, todavia, injustificada (J o o C af F i l h o , Relatrio
dos Trabalhos do Senado, em 1951, Rio, 1952, pgs. 67 e 63) .
i?8 E ram os projetos: n . 41, de setembro dc 1951; n . 1.663, de
fevereiro de 1952; n. 1.772, de m arco de 1952; e n . 2.001, de maio
de 1952; o primeiro do Senado, e os demais, da Cm ara (ver, re speitivamente, Dirio o Congresso Nacional, de 11-9-51 e de 15-2-52;

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMENTRIOS Ao C digo P enal A rt, 10S, I I

133

a absteno relativa s eleies em que, na circunscrio

ou zona, tenha havido registro de um s candidato ou de
urna s legenda, para postes eletivos pelo critrio majoritrio
ou proporcional, respectivamente.17(1
Por outro lado, o dec. legislativo n, 18, de 1951, buscou
anistiar trabalhadores dispensados por participao em greve,
provocando, todavia, apreciaes divergentes da prpria Jus
tia do Trabalho, que ora admitiu aplicao irrestrita, com a
reintegrao no emprego, assegurados, inclusive, os salrios
atrasados desde a data do afastamento, ora repudiou total
mente a medida, sob a alegao da sua incompatibilidade
com as faltas trabalhistas. O ltimo critrio foi adotado em
deciso da l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, pelo
fundamento de que a anistia, sendo instituto de mbito
exclusivamente penal, s produz efeitos penais, no podendo,
destarte, interceder na esfera de interesses privados.lso
E tam bm qu?no a absteno tenha sido superior a 70%
dos eleitores inscritos n a circunscrio ou zona eleitoral respectiva,
determina, ainda, o projeto (n . 2.001, de 1952) na sua parts final
(.Dirio o Congresso Nacional, de 28-5-52) .
ie<j D c c . legislativo n. 18, de 13 de julho de 1951, e decises
do T ribu n al Superior do T rabalho, de 29-10-51, pela anistia traba
lhista, e de 27-12-51 e 5-8-52, contrariam ente ( Revista Forense, vo
lume 14.9, pg. 450; vol. 142, pg. 458, e vol. 150, pg. 482). Ae. de
27-7-53, do Suprem o T ribun al Federal, l.a Turm a, in Dirio da Jus
tia, de 28-12-53, Jurisprudncia, pg. 4.001. V er D i o n s i o S i l v e i r a ,
A anistia no pode condenar o empregador, in O Jornal, Rio, 29 de
Rev. Eleitoral, Rio, 1952-, vol. IV, n . 1; e Dirio do Congresso Nacio
nal. de 28-5-52). O projeto de n . 2.001 oi ao Senado, sendo a r e
jeitado. Os dois outros no passaram da C m a r a , sendo o d e n , 1.772,
arquivado, na form a regimental, e o de n . 1.668, rejeitado. Quanto
ao de n. 41, desaprovou-o o prprio Senado, com dois pareceres
contrrios d a sua Comisso de Constituio e Justia, ressaltando,
ambos, a inconvenincia d a m e d i d a , quer pela am plitude da sua f r
mula, compreensiva de crimes desconhecidos, de natureza e conse
qncias ignoradas, quer pelo princpio de representar a anistia
u m a m edida constitucional de exceo, destinada ao apaziguam ento
dos espritos, o que, na espcie, no se Im punha (ver JoSo C a f
F iliic , Relatrio dos Trabalhos o Senado, c m 1952, Rio, 1954, vol. I,
pg. 180).
'iimo'do iiiVpict T io i "o 0 :1 0

onm

F iliic . Relatrio dos Trabalhos o Senado, em 1952, Rio, 1954, vol. I,

SAIR
136

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s io de C a r v a lh o F il h o

Outra anistia (dec. legislativo n. 9, de 24 de maio de

1S54) beneficiou, singularmente, empregadores em dbito das
suas contribuies e das dos seus empregados, para com ins
titutos ou caixas de previdncia social, deferindo-se-lhes
prazo para a quitao, suspenso, por conseqncia, o processo
em curso.
Das anistias concedidas a seguir somente a de 23 de
maio de 1956 (dec. legislativo n. 22) guardou fidelidade ao
conceito histrico do instituto, restrita, que foi, aos movi
mentos revolucionrios ocorridos entre 10 de novembro de
1955 e 1. de maro do ano de 1956, alcanando embora todos
quantos, civis e militares, estiveram neles direta ou indireta
mente envolvidos, inclusive recusando-se a cumprir ordem
de seus superiores . Dentro dessa limitao de objetivo e de
tempo, proclamava-se, contudo, anistia ampla e irrestrita ,
compreendendo, por igual, os processos disciplinares, desde
que relacionados com os mesmos fatos.
J o dec .-legislativo n. 27, de 20 de junho de 1956,
concedendo anistia a trabalhadores, por motivo de partici
pao em greve ou de reivindicao trabalhista; a jornalistas,
processados ou condenados por crimes de imprensa; e a insub
missos, assim considerados pelas Foras Armadas, voltava,
como se v, amplitude de costume, se bem que contendo
duas excluses expressas, a dos reincidentes especficos e a
dos acusados ou condenados por homicdio doloso, mesmo
praticado naquela emergncia. Sua aplicao suscitou duas
interessantes questes, a do alcance do vocbulo jornalista ,
compreensivo, ou no, dos que no fossem profissionais de
imprensa {v. g., o colaborador do jornal) e a de poder o texto
legal, sem embargo de mencionar jornalistas processados
julho de 1953. J em 1953 nova iniciativa legislativa (projeto n. 37,
do Senado) visava a anistiar trabalhadores responsveis por falta
grave ou delito de greve. A m pliava-se, desta vez, o texto do decreto
legislativo n . 18, que falava em condenados ou processados por m o
tivo de greve sem referncia direta a falta grave", agora indicada
com o objetivo, provavelm ente, de evitar as anteriores interpretaes
restritivas dos tribunais. ( Dirio o Congresso Nacional, de 22-8-53.)

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t m o s a o C d i g o P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
137

ou condenados , estender-se aos que, na ocasio, fossem

meros acusados, porquanto ainda no submetidos a processo
criminal.181
Os jornalistas, afora a anistia de 1956 (dec.-legislativo
n. 16), foram contemplados em 1963 com a do dec.-legislativo n. 15, de julho. Ambas tinham endereo exclusivo a
eles. Da de 1956, h referncia em nota posterior. A de 1963
dirigia-se a jornalistas e demais incursos em delitos de
imprensa no perodo entre a emenda constitucional que
instituiu o sistema parlamentar de governo e a emenda que
o revogou.192
Na histria das anistias brasileiras nenhum ato, de
certo, revestiu maior extenso nem provocou mais nume
rosos julgados do que o dec.-legislativo n. 18, de 15 de
dezembro de 1961, votado pelo Congresso em gravssima con
juntura poltica. Abrangendo fatos ocorridos no largo perodo
de quase trinta anos, a partir de 16 de julho de 1934, data
da segunda constituio republicana, at o Ato Adicional de
setembro de 1961, que, na inteno de vencer as dificuldades
do momento, mudara o sistema presidencialista pelo parla*si Ver, respectivamente, Justitia, n . 19, 1957, pg. 174 (Parecer
do Procurador de Justia do Estado de So Paulo, M A rio A m a ra l
V ie i r a ) e Justitia, n. 20, 1958, pg. 210 (Deciso da l.a Cm ara
Crim inal do T ribu n al de A lada de So P a u lo ), Aqui, dizia, com
acerto, o Ministro A d r ia n o M a r r e y que se at sobre condenados
recaa o olvido, com m aioria de razes recairia sobre os ainda no
condenados.
isa O utra anistia foi a eonstante do dec.-legislativo n . 7, de
20 de julho de 1961, tam bm concernente a trabalhadores ou servi
dores de empresas estatais ou privadas, acusados ou condenados
por motivo decorrente de participao em movimento grevista ou
em dissdio regulado pela legislao do trabalho. O termo acusados,
a empregado, exprime, evidentemente, m ais do que o de proces
sados. Repare-se, a esse respeito, em que o dec.-legislatvo de 1963
fa la de jornalistas e demais incursos, afastando, com isso, a dvida
ocorrida em tom o do ato de junho de 1056. Cabe tambm ressal
tar que alguns projetos de lei em curso no Congresso Nacional,
quando do seu recesso forado em 1968, referiam -se, inequivoca
mente, a acusados, processados ou condenados.

SAIR
13S

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Carvalho F il h o

mentarista, beneficiou com a extino da punibilidade pela

anistia o mais variado elenco de infraes e de infratores.
Crimes polticos definidos em lei, e, especificamente, os
crimes previstos na lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950
(crimes de responsabilidade) e na lei n. 1.802, de 5 de janeiro
de 1953 (crimes contra o Estado e a ordem poltica e social);
participao de trabalhadores em qualquer movimento de
natureza grevista; faltas disciplinares ou faltas ao servio,
de parte dos servidores civis, militares e autrquicos; convo
cados desertores, insubmissos e refratrios; estudantes puni
dos disciplinarmente ou ameaados de perda do ano, por
fora de movimentos grevistas ou de ausncia do ndice de
freqncia; jornalistas e demais incursos em delitos de im
prensa; finalmente, os responsveis por transgresses eleito
rais, de tudo cogitou e a tudo, por bem dizer, atendeu essa
anistia de 61.
Fora bem mais modesta, no entanto, a proposta inicial,
apresentada ao Senado por elemento da bancada governa
mental, ali mesmo alterada, de logo, por forma a ampliar-se
o seu efeito em. termos razoveis, mas, afinal, recebendo na
Cmara o seu contexto definitivo e fora do comum.
Furtou-se ao inteiro cumprimento o Governo da Unio,
aceitando parecer com que o Consultor-Geral da Repblica
impugnava todos os itens do ato, menos o primeiro, relativo
a. delitos polticos, sustentando, exatamente, que, pelos ensi
namentos da doutrina, a anistia circunscrita criminali
dade poltica, no estando, por isso, a administrao obrigada
a executar as demais prescries do diploma em apreo,
tanto mais que caracterizavam matria vetvel, inserida,
todavia, numa proposio no suscetvel de veto. (Vigorava
a Constituio de 46, que conferia ao legislativo competncia
exclusiva para a concesso de anistia). 1
Desse entendimento limitativo recorreram para os tribu
nais os prejudicados. Mas nem a todos a justia favoreceu.
183
O parecer do C on su ltor-G eral d a Repblica, Dr. A n t n i o
B a l b in o , datado de 15 de m aro de 1962, e est integralmente trans
crito no vol. 82 dos Arquivos do Ministrio da Justia, pg. 35. Do

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l A r t , 108, I I

| SEGUE
139

Se de referncia anistia para os crimes polticos (letra a

do art. 1.), nenhuma dvida de vulto se levantou, o mesmo
no se dir quanto s demais prescries, como, para exem
plificarmos, a questo da anistia para faltas disciplinares,
admitida na letra c do mesmo art. 1.. Vingou, no particular,
o ponto de vista de que somente as infraes dessa natureza
ligadas, por nexo causai, aos crimes polticos poderiam ter
a punibilidade extinta. E, tambm, que daquela anistia
no que, alis, no foram uniformes os pronunciamentos
nenhum benefcio adviria para funcionrios estaduais puni
dos disciplinarmente, isto porque ao poder central, por mais
dilatado, no ser licito interferir por tal maneira no mbito
de interesses prprios dos Estados-membros, anulando-lhes
a fora coercitiva sobre os seus servidores.184
Os anos de 1967 e 1968, amortecido o vigor punitivo da
revoluo de 1964, foram frteis em proposies legislativas
de anistia, visando, todas, direta ou indiretamente, ao desfazimento de sanes polticas ento prodigamente impostas.
Uma dessas iniciativas, a primeira de 1967 (n. 43, de
IS de maro), anistiava os atingidos pelo art. 173 da nova
Constituio e "os acusados, processados ou condenados por
crimes polticos desde 1. de abril de 1964 , afora declarada
mente, os funcionrios pblicos, militares e estudantes que,
em decorrncia de participao em movimentos polticos, em
virtude de priso por delito ou suspeita de delito poltico ou
por se encontrarem asilados ou evadidos (sic) houvessem
184
Seria im praticvel o registro de todas as decises judiciais
concernentes matria. D e algumas, versando o ponto controvertido
da aplicao a penas disciplinares, temos notcia: do Supremo T r i
bu n al Federal, no Dirio de Justia de 24-5-63; de 19-10-65; de
10-S-66; de 21-5-66; de 8-3-68. Revista Trimestral e Jurisprudncia,
vol. 45, pg. 151; vol. 46, pg. 76. D o T rib u n al F ederal de Recursos,
no Dirio da Justia de 26-5-64 e de 7-2-08; do T ribu n al de Justia
da B ahia, Revista Jurdica, de Salvador, vol. 4, pg. 264.
vol. 85, pg. 49, da mesma publicao, consta parecer do Assistente
Turdico daquele Ministrio, Dr. P a u l o F e r n a n d e s V ie ir a , concluindo
pela constitucionalidade do dec.-legislativo n . 18 e, conseguintemente, pela sua aplicao hiptese submetida a exam e.

SAIR
140

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a lh o F il h o

deixado de comparecer s respectivas reparties, corpora

es e unidades escolares. A disposio constitucional invo
cada era a que aprovou, excluindo-os, outrossim, de apreciao
judicial, os atos praticados pelo referido movimento, tais
como cassao de mandatos parlamentares, deposio de
governadores de Estado, suspenso de direitos polticos, apo
sentadorias, demisses, etc.
Dos demais projetos, uns mais outros menos decididos
no propsitos de lanar o esquecimento sobre os fatos ocor
ridos de 1964 at quela data, merecem meno, por sua
singularidade, o de n. 82, de 67, contendo, entre outros pre
ceitos, o de anistia aos civis e militares julgados e absolvidos
por tribunais competentes, e o de n. 1.427, de 68, conce
dendo anistia ao cidado Celso Furtado , que tivera seus di
reitos polticos cassados, merc, esta, tipicamente individual,
intitulando-se de anistia, que medida coletiva.
Ao rol dessas proposies, de to diverso contedo, todas
oferecidas na Cmara dos Deputados, h que acrescentar o
projeto apresentado, sob n. 24, no Senado, estabelecendo
"normas para a reaquisio dos direitos politicos e regulando
a concesso de anistia . Como o denota o enunciado, busca
va-se, de uma parte, alcanar, por meio mais complexo, o que
os demais projetos consumariam de pronto, ou seja, a anula
o dos atos revolucionrios e, por outra parte, subordinar a
anistia a regras legais permanentes, que regessem qualquer
futura concesso, o que seria infenso ndole do instituto.
Decretado pelo Poder Executivo, em 13 de dezembro de
1968, o recesso do Congresso Nacional, por fora de Ato que
baixou e que capitulou de Ato Institucional, ficaram sem
andamento as proposies.18r>
185
Os projetos referidos foram , em 1967, os de ns. 43, 46 e 82.
E m 1968, os de ns. 1.346, 1.427, 1.470, 1.479, 1.430 e 1.560. O de
n . 1.346, anistiando, em todo o territrio nacional, os estudantes e
trabalhadores envolvidos nos episdios que se sucederam m orte do
jovem Edson Luiz de Lim a Souto, ocorrida durante conflito de rua
entre estudantes e policiais no Rio de Janeiro, obteve parecer fa v o
rvel d a Comisso de Constituio da Cm ara, com o substitutivo

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t Ario s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, IX

SEGUE
141

45.
A anistia compreende os delitos conexos.18(i Mas a
doutrina e a jurisprudncia tm entendido que alguns crimes,
apesar de conexos aos crimes polticos anistiados, podem
escapar ao benefcio, em virtude da sua natureza e gravi
dade. 187
A questo provocou, entre ns, duas interessantes deci
ses judicirias, logo nos primeiros tempos da Repblica. Uma,
reconhecendo no assassnio cometido por Jos Incio Trin
dade Filho, na cidade sul-rio-grandense de Passo Fundo, na
pessoa do coronel Francisco Chicuta, conexo com o movi
mento poltico de rebeldia ento iniciado naquela localidade,
e cujos responsveis haviam sido anistiados, pelo ato de 1895.
Resultou da ficar nula a pronncia por crime comum de
homicdio decretada pela justia do Rio Grande do Sul con
tra o referido Trindade Filho,
A outra, mandando incluir entre os beneficiados pela
anistia de 1891 um ex-cadete, condenado pelo Tribunal mi
litar a 30 anos de priso celular, por haver, na cidade de
Belm, capital do Par, juntamente com outros companhei
ros de farda e alguns civis, tentado matar o seu superior.
186
Concedida a delitos polticos, s se estende a crime comum
conexo quando expressamente determ inado n a lei respectiva: ac. do
Supremo T ribu n al Federal, indicado na Revista Forense, 1948, vo
lume 115, pg. 210.
Pela Constituio de C uba (1940), a concesso de anistia
para delitos polticos, quando em relao com estes se houver com e
tido homicdio ou assassnio, estava subordinada m esm a exigncia
de quorum especial, em duas legislaturas sucessivas, adotada para
a votao da anistia de delitos comuns (art. 134, letra k. V er C on stituein e la Repblica de Cuba, H avana, 1940, pg. 38).
estendendo a m edida, indiscriminadamente, a quantos houvessem
participado de tais ocorrncias, no somente trabalhadores e estu
dantes. Quanto ao projeto n . 24, do Senado, ver os nossos p areceres, sob n . 907, de 1967, contrrio proposio inicial por sua
inconsttueionalidade e ausncia de tcnica jurdica, e n . 522, dc
1968, sobre a em enda substitutiva de plenrio, concessiva de ampla
anistia, concluindo pela inconvenincia e inoportunidade da sua
aprovao.

SAIR

K H H _

.142

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

Entendeu o Supremo Tribunal Federal, vista dos autos,

que e s s e crime entrava no plano do movimento armado
irrompido depois naquele Estado, para deposio do seu go
vernador .
Duas vezes, foi voto vencido o ministro A m r i c o L o b o ,
sustentando, em ambas, o mesmo ponto de vista, ou seja, no
primeiro caso, que o assassnio, o roubo, o incndio e os
ataques ao pudor jamais se confundem ou se misturam com
os crimes polticos; o mesmo regicdio no pertence a essa
categoria de atos inspirados bem ou mal pelo sopro do pa
triotismo ; e, no segundo caso, que a lei de anistia, relativa
a movimentos revolucionrios, por mais genrica que seja,
no compreende assassinatos ou tentativas de assassinatos
premeditados, fria e covardemente realizados a desoras,
numa rua de lampies apagados de indstria, com embos
cada, disfarce, traio, surpresa e superioridade de armas .
No vingou, todavia, essa orientao e o Supremo esten
deu o benefcio da anistia aos dois fatos, por conexidade com
os crimes polticos, objeto, j, de a n i s t i a . M a s em 1916,
o decreto legislativo de 27 de setembro, anistiando delitos
polticos, excetuava, expressamente, do benefcio os crimes
contra a propriedade, os de incndio e os que se manifestas
sem por atos de barbaria, crueldade ou vandalismo, ainda
que conexos com crimes polticos ou praticados por ocasio
dos movimentos revolucionrios anistiados, e ainda que pol
ticos o mvel e objeto. Prevalecia, assim, em determinado
caso, muitos anos depois, a restrio defendida pelo ministro
A m ric o Lobo.

A seqncia de anistias brasileiras denuncia, contudo,

o predomnio da norma irrestrita recomendada pelas duas
decises judicirias. A ressalva da lei de 1915 no criara
precedente. Assim, as anistias de 1930, de 1934 e de 1945,

ias

o Direito, Hio de Janeiro, 189G, vol. 71, pgs. 268 e 283.

139

V er A tjrelin o L eal, ob. e ed. cits., pg. 760.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C om en tm os AO C d igo P e n a l A

| SEGUE
rt.

108. I I

143

dispunham inequivocamente, sobre a extenso aos delitos

conexos. l">
Pelo exposto, no prudente fixar, em abstrato, o cri
trio a seguir, quanto existncia de conexo de crimes
comuns cometidos ao explodir ou durante um movimento
armado, de finalidade poltica. Melhor do que o critrio das
circunstncias objetivas do crime, que parece dominante na
quele voto vencido e no citado decreto de 1916, o de se
examinar, em cada caso concreto, a relao de dependncia
entre uns e outros fatos, atendendo-se, em particular, ao fito
poltico que os liga, subjetivamente, isto , a inteno pol
tica dos agentes.
46.
Embora a anistia seja medida por excelncia obje
tiva, no sentido de aplicada a fatos, e no a indivduos, os
quais podem ser, at, desconhecidos, ou no identificados,
ainda, como autores do crime anistiado, evidente que mui
tas vezes a condio pessoal dos agentes e circunstncias
outras peculiares influem na decretao do favor.
U m a dessas credenciais ou qualidades a de criminoso
prim rio, que aparece consignada em muitos atos de anistia,
im portando, pois, ficarem fora do benefcio os delinqentes
que o no sejam . M as claro que, se a ressalva no constar,
em term os genricos, isto , p ara toda e qualquer anistia, nos
textos legais vigentes no pas, a condio de criminoso pri
m rio deixa de ser um im perativo, p ara prevalecer, ou no,
em cada oportunidade, luz das circunstncias de momento.
Ver decs. ns. 19.395, dc 1930, 24.297, de 1934, e decretos-leis
ns. 7.474 e 7,943, cie 1945. A anistia do dec. n. 7.769, tam bm de 1945,
compreendia os crimes comuns, sendo, pois, suprflua a aluso aos
crimes conexos, o mesmo ocorrendo, em bora pelo motivo oposto da
excluso, com a anistia do dec. n.u 20.558, de 1931. O dec. legislativo
n . lfl, de 1951, antes citado, concedeu anistia aos condenados ou
processados por motivo de greve, simplesmente. A proposio inicial
(C m a ra ) contem plava os delitos conexos. Esta parte foi atingida
por emenda supressiva do Senado, que a Cm ara, na volta do projeto,
admitiu (v er J o o C af F i l h o , Rio, Relatrio citado, pgs. 52 e 55).

SAIR
144

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r va lh o F il h o

O Cd. Penal uruguaio de 1934 excetua da graa da

anistia os criminosos reincidentes e habituais, em geral, mas
admite que o ato de anistia disponha em contrrio (art. 108).
a mesma proibio relativa inserta no Cdigo italiano
(art. 151) e extensiva, por igual, aos delinqentes profissio
nais ou por tendncia. O projeto boliviano veda, em termos
peremptrios, a concesso de anistia a criminosos reinciden
tes, habituais e profissionais, bem como s pessoas jurdicas,
e aos que tenham sido objeto de medida de segurana
(art. 115). O anteprojeto portugus exclui dos benefcios da
anistia os delinqentes reincidentes ou condenados a pena
indeterminada, mas admite que a lei respectiva possa dispor
em contrrio.
Omissos, no Brasil, o preceito constitucional e o do Cd.
Penal, o criminoso reincidente pode ser anistiado.
Restries de outra natureza ocorrem em determinados
atos de anistia. Restries ou prerrogativas... A lei francesa
de 3 de janeiro de 1925, por exemplo, excetuava do benefcio
os nacionais dos pases que tinham estado em guerra com a
Frana, salvo aqueles indivduos que houvessem combatido
nas hostes francesas, num perodo, pelo menos, de seis me
ses (art. 26). As leis de anistia relacionadas com a ltima
conflagrao consideraram, naturalmente, o merecimento de
servios de guerra ou de prstimos causa da resistncia
civil.101
Tambm as anistias italianas resultantes da extino do
domnio fascista se orientaram pelo mesmo sentido. A de
1945, v. g ., privilegiava determinada categoria de delitos
os delitos polticos antifascistas. ]92
is1 Ver a lei de 16 de agosto de 1947, sobretudo os seus arts. 10
a 1 2 , em que at a guerra de 1914-1918 contada, p ara efeito d a
anistia. So os cham ados ttuios ao reconhecimento n acional,
prximos ou remotos, legitim ando o benefcio. In Col. Dalloz, Coe
dInst. Criminelle et Coe Pnal. ed. 1927. pg. 801; Code Pnal,
ed. 1951, pg. 762.
192
V e r decreto-lei dc 17 de novembro de 1945, n. 719. Am nistia
per reati politici anti-fascisti, in L. F a n c h i e V . F e ro c i, Coice
Penale e Codice cli Proccura Penale, Milo, 1E>51, pg. 488.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

COMENTRIOS AO CDIGO P E N A L AR. 108, I I

| SEGUE
145

Idnticos critrios ditaram, na anistia brasileira do de

creto-lei n. 7.474, a recusa para crimes praticados, em tem
po de guerra, contra a segurana do Estado, e definidos no
dec.-lei n. 4.766, de 1942, do nmero das nossas leis de se
gurana nacional, bem como na anistia do dec.-lei n. 7.769,
tambm de 1945, para crimes que os integrantes da Fora
Expedicionria Brasileira houvessem cometido, salvo quando
nos transportes de guerra ou em territrio estrangeiro.193
47.
A anistia pode vir a qualquer tempo, repita-se. An
tes da ao, impede que esta se instale. Antes da condena
o, cancela o processo, extinguindo todos os efeitos penais.
Depois da condenao, evita ou encerra o cumprimento da
pena imposta.104-195
Entre a condenao e o recurso instncia superior,
esta no tem mais sobre que decidir e deve mandar arquivar
o processo. Qualquer apreciao sua sobre a causa, ainda
193 o dec.-lei n . 4.766, de 1 de outubro de 1942, foi o que capi
tulou os crimes militares e contra a segurana do Estado, em tempo
e guerra. A exceo aberta pelo dec.-lei n . 7.474 foi entendida
com rigor, n a observncia, alis, do princpio de que os favores da
anistia so restritos aos fatos especificados n a respectiva lei (ve r R e
vista Forense, 1948, vol. 116, pg. 543, ac. do Supremo T ribu n al F e
deral; Arg. Judicirio, 1949, vol. 89, pg. 431, ac. do Superior T ribu n al
M ilitar) .
194 Os atos de anistia, geralm ente, indicam a situao dos f a
vorecidos, em relao ao processo ou pena. A anistia brasileira
de 1934 falava em participantes do movimento de 1932, em So
P aulo (dec. n . 24.297), o que englobava desde os processados at
os no-processados. N a de 1945 (dec.-lei n p 7.943), o legislador dita
torial teve o cuidado de qualificar os beneficiados, como acusados,
uns, responsveis, outros, termos, como se v, da m aior latitude. A
anistia a grevistas, em 1951 (dec. legislativo n . 18), usou de termos
prprios: condenados ou processados.
195 A anistia constante do dec. legislativo n P 16, e 19 de abril
e 1956, foi sobremodo restrita, quanto condio pessoal dos favo
recidos: alcanou somente jornalistas que houvessem sido conde
nados como incursos no revogado dec.-lei n . 431, de 18 de maio de
1938 (lei de segurana do E sta d o ), por crime praticado no exerccio

SAIR
146

K H H _

a jud a

A x o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a rva lh o F il h o

que deferindo o recurso, com o reconhecimento da inocncia

do ru, pronunciamento suprfluo, que, alm disso, revive
o fato, pelo poder pblico esquecido.
A anistia alcana crimes j ocorridos, no a ocorrer. A
aplicao retroativa uma das suas caractersticas. Pode
remontar, no passado, a infraes de data antiga. No Brasil,
a anistia imperial de 1844 referia-se a crimes polticos co
metidos no ano de 42. A de maio de 1934 (dec. n. 24.297),
embora ampliada a qualquer crime poltico e aos que lhe
fossem conexos, praticados at aquela data, dirigia-se, espe
cialmente, aos participantes do movimento revolucionrio
constitucionalista de 32, em So Paulo, com ramificaes nos
Estados.
Data mais prxima do ato, como marco da sua incidn
cia, fixou a anistia de outubro de 1895, que abrangia cs
surtos revolucionrios registrados no pas at 23 de agosto.
A de setembro de 1S45 (dec.-lei n. 7.943) cobria os fatos
verificados at a vigncia da lei eleitoral, que comeara em
maio. Ainda assim, ambas assinavam uma data que no era
a do ato de outorga.
O ltimo critrio, porm, o mais comum. A anistia
consignada na nossa Constituio de 1934 limitava na data
da promulgao a prtica dos crimes polticos acobertados
pela clemncia- A de abril de 1945 (dec.-lei n. 7.474) com
preendia os delitos praticados entre 16 de julho de 1934 e
a data da concesso. Era, por assim dizer, o prolongamento,
at 1945, da anistia de 34, e por isso tomava como ponto de
partida para a merc o dia 16 de julho daquele ano, dia da
Constituio.
Compreendendo, a anistia, delitos cometidos at a data
da concesso, deve entender-se at a vspera do dia da con
cesso. como dispe o Cdigo italiano (art. 151, a extino
do crime por efeito da anistia limitada aos crimes cometide sua a tivid a d a profission al, e ju lgados, ento, por trib u n a l cLverso do estabelecido n a lei de im pren sa ( Dirio Oficial de 20 de a b ril
de 1D56).

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108, I I

SEGUE
147

dos at o dia anterior data do decreto), ressalvada, porm,

a possibilidade de o ato determinar outra data.
Assim, o crime comeado na vspera, prolongando-se at
o dia da decretao da anistia, no ficar compreendido
nesta. Para prevenir dificuldades ou mal-entendidos, razovel
fixar-se como vspera o dia anterior, at as 24 horas.
A anistia do delito principal implica a do acessrio. Mas
se o benefco alcanar somente o crime acessrio, subsiste
a punio para o principal.
Assim, de referncia s penas, anistiada a mais grave,
est, conseguintemente, desfeita a mais leve. A recproca,
entretanto, no vale.
Tratando-se de pena disciplinar autnoma, no a abrange
a anistia, salvo preceito expresso. Por outro lado, decretada
a anistia, que apaga o crime e extingue a pena, impossvel
ser executar-se uma demisso que, resultante da condenao
criminal desaparecida, no foi a seu tempo consumada,i:,fl
48.
Quanto questo de poder a anistia ser recusada
pelo beneficiado, procede a distino que A u r e l t n o L e a l
levanta, entre a renncia da anistia, propriamente, para o
fim de o indivduo se fazer julgar pelo crime anistiado, e a
no-aceitao das vantagens da anistia. Renunciar anistia,
para que se intente ou continue o processo at final julga
mento, no lcito, dado o objetivo de interesse pblico e
convenincia poltica do instituto, objetivo e convenincia que
seriam frustrados se ao particular fosse permitido insistir
pelo processo, ainda que lhe reconheamos respeitvel o de
sejo de ser absolvido da culpa, pelos meios ordinrios. Re
lativamente s vantagens, porm, acha A u r e l t n o que podem
wb Acs. do Suprem o T rib u n a l F ed eral, de 23-1-51, q u a n to
exten so da an istia pena d iscip lin a r au ton om ia, e de 29-11-50.
quanto dem isso de fu n cio n rio aps anistiei, relatores, r-s p p c ivaxnento, os m in istros L u s Q a l l o t t i e J o s t L in k a e s (R e v . dc D i r e t o
Adminis trativ o, 1S53, vol. 31, p g s . 190 e 161) .

SAIR
148

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Ca r v a lh o F il h o

ser resignadas. Realmente, vantagens, h, em aparncia, ape

nas. Por que no admitir ao acusado o direito de rejeit-las,
se o sacrificam, em vez de o beneficiarem?
Se a anistia condicional, ento o princpio geral da sua
irrecusabilidade h de sofrer exceo, livre, como deve ser, ao
agraciado no aceitar a ccndio ou encargo, o que vale dizer,
no aceitar a anistia. Nesse sentido, opinou o nosso Supremo
Tribunal Federal, na anistia de 95, tantas vezes referida aqui.
Nem colhe a objeo de ser a anistia irrecusvel. Embora
verdadeiro o princpio como regra geral, nenhuma aplicao
pode ter ao caso especial em que o prprio ato da anistia
estabelece como requisito dela uma clusula restritiva d
direitos inauferveis dos anistiados e cuja eficcia fica por
isso dependente da anuncia destes, sendo intuitivo que o
direito de recusar tal clusula implica o de repudiar a anis
tia com ela inseparavelmente vinculada . 1S
A jurisprudncia francesa vacilou, a princpio, sobre a
renunciabilidade da anistia. Duas decises, invocadas por
Gakeaxjd, uma de 1826, outra de 1831, assinalaram orienta
o diversa: aquela, proclamava a anistia um favor, sendo,
portanto, livres de no o aceitarem os que entendessem estar
isentos de qualquer culpa penal; a outra, considerava de fi
nalidade poltica a medida, no podendo, pois, ser rejeitada
pelos particulares, aos quais beneficiava.198
O anistiado, no podendo recusar a anistia, no pode,
conseguintemente, intentar a reviso do processo pelo crime
por que foi anistiado. A medida de esquecimento da prpria
infrao, como se esta no tivesse nunca existido, para con
seqncias penais. Autorizar o pedido de reviso por parte
de quem, responsvel ou inocente, j foi, entretanto, anis
tiado, , de certo, fazer reabrir o conhecimento pblico do
fato, renovando, talvez, o ambiente de dissenes e ressen
timentos em torno dele criado, e que a anistia desfizera.
101

V e r A u h e l i n o L e a l , ob. e e d . cits., pgs. 757 e 761.

198

G a r r a u d , Trait, vol. e e d . cits., pg. 628, n o ta 9.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
149

O Cd. de Proc. Penal brasileiro, seja no captulo do ins

tituto da graa, seja no do recurso de reviso criminal, silen
cia sobre a hiptese, embora de presumir, pelo enunciado dos
documentos e elementos que devem instruir o processado da
reviso, a inadmissibilidade do apelo a esse recurso, quando
j anistiado o acusado. A negativa, alis, se impe, pela pr
pria natureza da anistia. Irrecusvel, que , no momento de
ser decretada, como justificar que depois de aplicada, produ
zindo j os seus efeitos de extino do crime, e da lembrana
mesma do crime, viesse o agraciado reviver o que o poder
pblico tem interesse em olvidar? 199
Pode ser o caso, entretanto, de interposta a reviso antes
de decretada a anistia. O princpio seria o mesmo da irrecusabilidade, salvo, por exceo, a faculdade de o acusado
escolher entre o benefcio e o prosseguimento do recurso. Uma
lei francesa, de 1909, solucionou a hiptese, excluindo, ex
pressamente, da anistia os que, quela data, j houvessem
requerido a reviso do seu processo. Mas a lei de 3 de janeiro
de 1925, outorgando, em larga escala, a anistia, acolheu
critrio amplo, qual o de os efeitos da medida no obstarem,
em caso algum, interposio da reviso, com o objetivo
de afirmar a inocncia do condenado. O mesmo preceito ado
taram a lei de 16 de agosto de 1947 (art. 35) e, por extenso,
199
Em acrdo de 11-6-51, no recurso extraordinrio criminal
n . 18.072, o Supremo T ribu n al Federal, por sua l.a Turm a, admitiu
a reviso. Entendeu o relator, ministro L u s G a l l o i t i , que, no caso
dos autos, tratando-se de anistia condicional, no permitindo, por si
s, a reverso ao Exrcito do oficial por ela beneficiado, e um a vez
que a absolvio deste podia originar a reverso, lcito no era n e g a r-se -lh e o recurso de reviso, p ara obter a im unidade penal, e,
com isso, a volta fileira (in Arq. Judicirio, 1951, vol. 99, pg. 348;
ver D i o n s i o S il v e ir a , Anistia e reverso, in O Jornal, de 12-6-51).
Expondo os efeitos latos da anistia, em confronto com os d a graa
e do indulto, do que decorre a in frao anistiada no im pedir a sus
penso da pena, nem acarretar a reincidncia, B a s il e u G ar c ia ( In s
tituies e Direito Penal, vol. 1., t. II, 1952, pg. 676) aplaude, no
entanto, um a exceo e precisamente em favor do anistiado ,
a da praticabilidade da reviso criminal, com o objetivo de ficar
provada a sua inocncia.
351 - t l

SAIR

K H H _

]5 0

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

a de 9 de fevereiro de 1949 (art. 3.), ambas concessivas de

anistia.SU- -01
49.
Tambm no suscetvel de revogao a anistia.
Se no a pode recusar o beneficiado, tambm no a poder
revogar o poder que a decretou, nem se compreenderia que o
interesse social determinante, hoje, da medida, desaparecesse
amanh, sem modificao das circunstncias ou do ambi
ente. Mas tais modificaes, dado que ocorressem, ofereceriam
novos motivos de atitude ao poder pblico, com o que nada
teria que ver a anistia, j decretada e j realizada. Se ao anistiante restasse o arbtrio de revogar o benefcio, ainda que
esm novos fundamentos, ento a anistia seria uma mentira,
e o interesse individual estaria merc da vontade ou do
cauricho dos governantes, que transigiriam, hoje, com os ven
cidos, num aceno insincero de concrdia, para castig-los,
amanh, mais duramente, ainda.
Fora, todavia, distinguir entre os efeitos j realizados,
e os ainda a realizar, da lei da anistia. Revogveis, estes, con
sumados, aqueles. P o n t e s d e M i r a n d a exemplifica: uma vez
que os interessados s desfrutariam da anistia se se apre
sentassem, e ainda o no fizeram, revogvel a anistia. -02
H, entretanto, a considerar, no particular, a hiptese de
prazo; porque, se a lei da anistia estabeleceu o perodo dentro
200
col. Dalloz, Coe Inst. Criminelle et Code Pnal, cd, 1927,
pg. 8.08; Coe Pnal, ed. 1951, pgs. 772 e 774. D o n n e d ieu d e V a e k e s
condena, com veemncia, o preceito, apontando-o entre os que. na
legislao contempornea, m arcam incontestvel regresso, n a evo
luo do instituto da anistia (ver La Justice Pnale Aujourhui,
3.a ed., Paris, 1948, pg. 215) .
20 1 a mesma orientao observaram as leis do anistia de 5 de
janeiro de 1951 e de 6 de agosto dc 1953, sendo que esta, em seu
art. 43, abriu, at, um a instncia especial de reviso, pelo espao
de seis meses, p a ra quantos, condenados, entre 10 de junho de 1940
o a data da libertao, por influncia ou iniciativa do governo de
Vichy, desejassem com provar a falsidade dos fatos que serviram de
base s respectivas sentenas (ver Col. Dalloz, Coe Pnal, ed. 1956,
pgs. 740 e 752) .
202

pontes

de

M i r a n d a , ob., vol. e ed. cits., pg. 214, n. 12.

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

NDICE

VOLTA

C o m e n t a riqs a o CDrGO F e n a l A rt. 108, I I

SEGUE
151

do qual se deviam apresentar os acusados, para o fim de go

zarem, a anistia, e no est esgotado esse perodo, irrevog
vel, evidentemente, a anistia. -s
Cabe, outrossim, distinguir da anistia simples a condi
cionada. Se o poder pblico concede o benefcio, mediante
clusulas ou condies, essas condies podem ser desfeitas,
tanto mais que a revogao, aqui, implica, necessariamente,
melhoria da situao do anistiado.
50.
A anistia produz efeitos de impunidade do delin
qente e total olvido do delito. Tais efeitos sero mais ou
menos extensos cu radicais, conforme a poca em que o fa
vor concedido. Mas, a qualquer tempo, a conseqncia a
iseno da penalidade, mesmo existente, j, uma condenao.
E porque a anistia importa o esquecimento do fato e do seu
autor ou autores, o crime que algum destes venha a cometer,
depois, no faz revivido o primeiro, para efeito de reincidn
cia: o crime anistiado desaparece, por si mesmo, e em todas
as suas conseqncias. -(l* Conseqncias penais, bem enten
dido. Porque os efeitos civis da condenao persistem, impon
do ao anistiado, e apesar da anistia, a obrigao de reparar
o dano que o seu crime causou. Ainda que a lei, que con
cedeu o favor, tenha silenciado a respeito, como acentuava
H a u s . - 05
Quase dois meses depois dc haver anistiado civis e militares
envolvidos cm movimentos revolucionrios (dec. n. 19.395, de 8 de
novem bro dc 1S30), o Governo provisrio brasileiro baixou decreto
<11 . 1C.551, dc 31 de dezem bro), visando a norm alizar a situao dos
ex-alunos da Escola M ilitar, e nele fixou prazo at 15 de janeiro
seguinte, p ara a apresentao dos beneficiados pelo ato anterior.
Tam bm depois da anistia outorgada pelo dec. n . 24.297 (m aio de
1934}, que foi estabelecido prazo p ara a apresentao dos militares
favorecidos. So casos em que o ato da anistia no coincide com
o ato que assina prazo aos agraciados.
" 204 v e r acrdo das Cm aras Crim inais Reunidas do Tribunal de
Justia do Distrito Federal, in Revista Forense, 1,947, vol. 120, pg. 551.
sos

Haus, Prncipes Gnraux u Droit Pnal Belge, 3.a ed., t. 2.,

Paris, 1885, pg. 254, n. 995.

SAIR
152

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a r valh o F il h o

G a e b a u d focaliza, com preciso, o ponto, m ostrando que

a anistia provoca, exatam ente, a dissociao do direito re
p arao e do direito represso, extinguindo-se este, e n q u a n
to aquele subsiste.

Sabido que de qualquer infrao resultam conseqncias

penais, que se objetivam na imposio de uma pena, e conse
qncias civis, que se afirmam pela reparao do dano, a
anistia no leva os seus efeitos extintivos seno s conse
qncias penais.
A pena funo privativa do poder pblico; assim como
a impe, pode dispens-la. Uma das formas desta dispensa,
como temos visto, a anistia. Mas a reparao do dano,
pedida e obtida, de regra, pela via civil, direito da vtima
do crime, direito, pois, de terceiros, de que somente poderia
abrir mo o poder pblico, se oferecesse a devida compen
sao, isto , avocando a si a obrigao do pagamento.
Este, alis, que seria o procedimento razovel do Es
tado, quando anistiasse crimes, No deixa de ser incoerente
atribuir anistia o supremo poder de fazer esquecida a in
frao, pelo interesse da prpria sociedade, e permitir se ques
tione, no foro cvel, sobre a indenizao do prejuzo causado
pelo delito, j relegado ao domnio das coisas mortas.
Sendo a anistia medida poltica de concrdia, no ideal de
apaziguar os nimos, basta produzir efeitos no campo pro
priamente penal. E com o perdoar-se a pena, considerando-se
inexistente o crime, vai um passo completo para a desejada
harmonia social, que a infrao perturbou.
No ser a ao civil, para simples reparao do dano,
que v de novo revolver o ambiente, ntranqilizando-o. Mas
o certo que, com a sobrevivncia do direito dessa ao civil
de indenizao, resta, sem dvida, uma lembrana do crime,
cujo olvido se pretende, pela anistia. Como compreender des
vanecida a infrao no seu aspecto penal, e no desvanecido
o fato, no seu efeito danoso ao patrimnio individual?
206

Garrad, Trait, vol. e ed. cits., pg. 627, n . 759.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A rt . 108, I I

| SEGUE
153

O dano civil resultante da infrao. Apagar a infrao,

isto , decretar a impunidade do delito, e no apagar o fato,
isto , decretar a obrigatoriedade da indenizao pelo mesmo
fato, inexistente do ponto de vista penal, no esquecer o
crime, porque, seja sob que aspecto for, este a est relem
brado, pela reparao do dano. Se em qualquer hiptese,
mesmo nessa, da anistia, em que o interesse pblico sobrepuja
ao particular, no devem ser prejudicados direitos de ter
ceiros, ento recasse sobre o Estado, que deliberou a anistia,
pelo seu interesse, o encargo de satisfazer o dano. 207
H a u s aceitava a soluo, quando circunstncias excep
cionais tornassem evidentes os inconvenientes da ao civil
de reparao, versando matria envolvida no esquecimento,
pela anistia. Apoiando-se ao dispositivo constitucional belga,
que garantia a propriedade privada, salvo a desapropriao
por utilidade pblica, mediante prvia indenizao, recomen
dava que a lei da anistia, abolindo, formalmente, o ressar
cimento do dano, investisse o Estado na obrigao de satis
faz-lo. -08
A tradio do direito positivo brasileiro no sentido de
ressalvar a indenizao civil do dano, em caso de anistia. O
Cd. Criminal de 1830 j assim dispunha, em relao ao per
do ou minorao de penas (art. 66), silenciando quanto
anistia, o que determinou interpretaes divergentes. Depois,
um aviso governamental (n. 237, de 4-9-1835) fez meno
expressa anistia. -0{l
O Cd. Penal de 1890, no seu art. 76, consagrou a re
gra, tanto para a anistia como para o indulto (a anistia e
trata-se de u m a sub-rogao
de dvida
E acrescenta: No se trata de divida nova, que o Estado assuma,
mas continuao da dvida (que se constituiu ao tempo do d an o ),
atravs dc sujeitos diferentes (particulares, E sta d o ). (Comentrios
Constituio a Repblica os Estados Unios do Brasil, vol. e ed.
207

Segundo P o n t e s

de

ir a n d a ,

p e s s o a l do Estado aos particulares, sucesso voluntria

cits., pg. 214) .

:

2oa

H a u s , ob., vol., ed. e loc. c its.

209

v e r Coleo das Decises do G overno do Imprio do Bras

e 1835, pgs. 192 e 193.

SAIR
154

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

a remisso das penas por indulto de graa no eximem o

agraciado de satisfazer a indenizao do dano), e apesar dos
termos inequvocos, ainda apreciaes discordantes se regis
traram. M acedo S oares era dos que pensavam inaplicvel o
preceito anistia, visto a natureza especial dessa modalidade
de graa, que faz desaparecer tudo quanto conste sobre a
crime e o criminoso . -u' Manifestam-se em sentido contrrio
B e n to de F aria, L im a Dhum ond, C o s ta e S ilva , V ic e n te de
P a u lo V ic e n te de Azevedo, os dois ltimos adotando a su
gesto de Haus. -11

O projeto S P ereira (art. 148) e o projeto A lcntara

M achado (art. 118) negaram anistia o efeito de eximir o
agente de reparar o dano oriundo do crime. O presente C
digo silencia a respeito. Cada lei de anistia poder dispor,
com o for conveniente.
O Cd. de Proc. Penal, preceituando, em ttulo especial
sobre a ao civil de ressarcimento, no faz nenhuma refe
rncia ao efeito da anistia sobre a indenizao; estabelece,
todavia, que a deciso que julgar extinta a punibilidade no
impedir a propositura da ao (art. 67, n. 2).
Dos Cdigos em vigor, merecem ser citados o portugus
(art. 125, 1.), o argentino (art. 61) e o mexicano (art. 92),
que declaram no extinguir a anistia a reparao do dano.
O Cdigo italiano (art. 198) contm a mesma ressalva, quanto
s causas extintivas da ao ou da condenao, em geral.
Dentre os Cdigos mais recentes, o blgaro (art. 58) e o
etope (art. 241) consignam que a anistia no produz efeito
sobre a reparao civil. Tambm o projeto argentino S o l e s
(art. 99).
2io M acedo S o a r e s , Cdigo Penal a Repblica dos Estados
Unidos o Brasil, Comentado, 6.1* ed., 1910, p g . 385, n o ta 131.
2 ii
b e n t o d e F a r ia , ob., vol. e ed. cits., pg. 1G6; M o r a e s C o s ta
e F r a n c is c o Macedo., Noes e Direito Criminal ( Curso Lima
D r u m o n ), 2,n ed., Rio de Janeiro. 1919, pg. 52; C o s ta e S ilv a , ob.,
vol. e ed. cits., pg. 368; V ic e n t e de P a u l o V ic e n t e de A ze v e d o , ob. e
ed. citadas, pg. 134.

SAIR

AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A

| SEGUE
rt .

108. I I

155

Estejam includas, ou no, na soma de indenizao civil

devida, resta saber se o anistiado est isento de pagar as
muitas impostas e as custas do processo.
A multa, como pena, principal ou acessria, incide nos
princpios gerais que regem a espcie. As custas processuais
podem ser custas pagas ou a pagar. Na primeira hiptese,
isna o anistiado direito restituio do que pagou? Pensa
G-ahhaud que sim, acentuando, alis, que no tem sido esta
a orientao da jurisprudncia fiscal francesa. Pendente,
ainda, a execuo da condenao, a anistia impede que ela
se opere, ficando, assim, dispensadas as custas; executada,
porm, a condenao, no restitui o Estado as custas pagas,
nem mesmo as multas. Em ambos os casos, entretanto, jus
tifica-se a atitude do fisco pelo silncio da lei da anistia;
mas esta pode dispor de modo contrrio, numa hiptese, como
noutra.
Variam as opinies na doutrina. D o r a d o M ontero deci
de-se pela mais completa restituio, compreendendo multas,
custas e quantas outras despesas judiciais, e bem assim a
restaurao dos soidos, penses ou emolumentos de que fora
despojado o anistiado, no perodo da condenao. -1Evitando dvidas de interpretao quanto a tamanha
extensibilidade dos seus efeitos, costumam alguns atos anistiantes excluir o pagamento de vantagens atrasadas, bem
como o direito do agraciado a qualquer indenizao do poder
pblico, por perdas e danos. -]a - 211
212

C u e l l o C a l n , ob. e ed. cits., pg. 187.

213 Ver os decretos brasileiros ns. 19.395, 20.558, 24.297 e dec.-lei

n.u 7.474, nos arts. 1., 5., 6. e 4., respectivamente. Outros silenciam.
214 Sobre o dec.-lei n. 7.474, cujo art. 4. exclua, expressamente,
c pagam ento de vencimentos atrasados aos anistiados, entendeu o
consultor-geral da Repblica, Dr. A . G o n a l v e s d e O l i v e i r a , que t a l
restrio aleanava somente as vantagens anteriores ao ato, de modo
que aos militares que, por fora da anistia, revertessem, eram devidas
todas as vantagens a contar da decretao do favor e no a partir
da reverso, a qual, pela prpria lei, ficara a critrio de um a comisso
militar, incumbida de exam inar as pretenses, individualmente
tParccer.. in Revista Forense, 1954, vol. 156, pg. 86). Em sentido

SAIR
156

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

Tambm no d a anistia o direito de o beneficiado rea

ver os bens, instrumentos, ou objetos que foram confiscados,
em razo do crime ou da condenao. Os projetos S P eheika
e A lcntaea M achado continham ressalva expressa. O atual
Cdigo nada prescreve.
51.
O poder competente para anistiar o Legislativo.
E o motivo claro: anistiar, seja a condenados, seja a sim
ples indiciados, reconhecer que um interesse poltico pre
dominante sobre o interesse social de punir recomenda a no-aplicao da norma penal a certo fato, que importou a sua
violao. H, evidentemente, a suspenso, para determinado
crime, em dadas circunstncias, da vigncia da lei penal. O
poder que faz a lei que a pode suspender, ou revogar. S
ele, que conheceu das necessidades e exigncias coletivas
quando elaborou a norma, que est habilitado a apreciar
as razes, duradouras ou temporrias, que ditam a revogao
ou suspenso da mesma norma, para o caso concreto. Como
faz ver P o n t e s d e M i r a n d a , a justia no poderia conceder
anistia lsem quebra de sua definio, que a misso de
julgar . Restaria a competncia dos outros dois poderes. E
afirma: se cabe ao presidente ou se cabe s Assemblias,
di-lo o grau de democracia do Estado. um ndice . 215
Na doutrina, como na lei, a tendncia quase unnime
para a competncia do Poder Legislativo. lfi As Constituies
posteriores primeira guerra assim estabeleceram, exceo
ais poutes de Miranda, Comentrios Constituio da R ep
blica dos Estados Unidos do Brasil, vol. e ed. cits., pgs. 210, n. 3.
2 16

Nos Estados Unidos, sendo expressa a faculdade constitucio

n al do presidente da R epblica p a ra perdoar as penas nas infraes

de lei federal, entende-se que o poder de anistia est, outrossm,
contido no de elaborar as leis necessrias e convenientes de que fa la
oposto decidiu o T ribu n al F ederal de Recursos, por entender que,
subordinada a reverso do m ilitar anistiado ao parecer dessa comis
so especial, somente depois do seu pronunciamento e conseqente
reverso seriam devidas as vantagens pecunirias (in Rev. e Direito
Administrativo, 1955, vol. 41, pg. 195) .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s a o C d igo P e n a l A

| SEGUE
rt.

108, II

157

eita das da Tcheco-Eslovquia, Grcia, Romnia e Iugos

lvia.
Nas Constituies modernas domina a prelerncia pela
competncia legislativa, sendo algumas explcitas, at, em
proclamarem que a anistia somente por lei pode ser con
cedida. 218
Dentre elas, uma, porm, inscreve, agora, soluo origi
nal, tal a anistia delegada pelo Legislativo ao Executivo, de
que nos fala a carta republicana da Itlia. Trata-se, como
acentua M a n z i n i , de uma delegao especfica, conforme,
alis, ao preceito constitucional que rege a matria das dele
gaes, e segundo o qual o exerccio da funo legislativa no
a i? As Constituies d a Tcheco-Eslovquia (art. 74, n . 11) e
da G rcia (art. 39) conservaram ao presidente da Repblica e ao
rei, respectivamente, o direito de anistiar. As da Iugoslvia (art. 44)
e da Rom nia (art. 39, n. 8) tran sferiram a faculdade ao Poder
Legislativo, sendo que n a Iugoslvia a competncia atribuda
R epblica P o p u lar Federativa, que congrega, com as suas Consti
tuies prprias, vrias Repblicas Populares, fica restrita, logica
mente, aos casos de "violao de lei federal. Ver M i h k i n e G u e t z vitch, Lcs Constitutions Europeennes. Paris, 1951.
218
v e r Constituies d a A lb n ia (art. 54), Alem anha Oriental
(arts. 63 e 88), ustria (art. 93), B u lgria (art. 17, n . 11), F ran a
(art. 19), H ungria (art. 10), P ortugal (art. 91, n . 10), Sua (art. 85),
Turquia (art. 26), U . R . S . S . (art. 60, letra d ), A rgentina (art. 68,
n. 17), Chile (art. 44, n. 14), Cuba (art. 134, letra k) , Mxico
(art. 73, n . X X I I ) e U ruguai (art. 75, n. 14). Consultar, quanto s
Constituies europias, M irk in e Guetzvitch, ob. e ed. acim a citadas.
Quanto s am ericanas: Constitucin de Ia Nacin Argentina, Buenos
Aires, 1949; Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Santiago,
1945; Constitucin de la Repblica de Cuba, H avana, 1944; Constitu
cin de la Repblica Oriental del Uruguay, 1946. A lb e rto Trueba
Useina, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
Anotada, Mxico, 1946.

a Constituio, no captulo da competncia do Congresso Nacional

(art. 2., seo II, 5 1., e art. 1., seo V III, 18, respectivamente).
Ver E d w a r d S. C o h w i n , La Constitucin Norteamericana y su Actual
Significado, trad. de R a f a e l D e m a h ia , Buenos Aires, 1942, pgs. 110
c 74) .

SAIR
15S

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Ca r v a l h o F il h o

pode ser transferido ao Executivo seno por tempo limitado

e para fim determinado, dentro de regras e critrios preestabelecidos. Por sua vez, a anistia no est sujeita, na Itlia,
r. formalidade do referenum popular. -11'
Favorvel, em princpio, competncia do Poder Legis
lativo, opina, entretanto, G a r r a u d que do ponto de vista do
interesse sG cial seria mais razovel entregar-se ao Poder Exe
cutivo o direito de anistia, em vista dos inconvenientes do
debate pblico que precede, nas Cmaras, em ambiente
sacudido pelas paixes, a concesso da medida, muitas vezes
arma de que se utilizam, para o combate poltico, as corren
tes oposicionistas.
Assim tambm se manifestava H a u s , em face da comple
ta omisso da Constituio belga sobre o direito de anistia.
Recusando a esse silncio o efeito de impossibilitar a anistia,
quando o exigissem as necessidades polticas, firmava H a u s
a competncia do Poder Legislativo, por excluso da compe
tncia dos outros dois poderes. No seria, a seu ver, atri
buio do monarca, porque os poderes deste so os declarados
explicitamente na Constituio ou nas leis, nem muito me
nos atribuio do Poder Judicirio, a quem, ademais, ve
dado o debate poltico. A anistia seria, assim, da competncia
do Poder Legislativo, no como atribuio normal , mas
exceo aos princpios constitucionais.
52.
No Brasil, ao tempo do Imprio, a competncia para
anistia, ex vi do n. 9 do art. 101 da Constituio de 1824,
ara do Poder Moderador, exercido, pessoalmente, pelo mo
narca. Ficava, todavia, a decretao da anistia condicionada
a urgncia e quando o aconselhassem a humanidade e bem
do Estado.
A Constituio de 1891, de padro democrtico, para
servir a regime republicano, havia de transferir, como transConstituio da Itlia, de 1948, arts. 75, 76 e 79, in M i k k i n e ,
ob, e ed. cits. Ver M a n z i n i , Istituzioni di Diritto Penale
Italiano,
vol. l.o (Pa rte g en eru le), 9.a ed., Pdua, 1949, pg. 259.
220

h a u s , ob., vol, e ed. cits.. p g. 249, ns. 983 e

990.

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

SAIR

INDICE I

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l At. 103, I I

| SEGUE
15C

eriu, integralmente, para o Poder Legislativo, a faculdade

de anistiar (art. 34, n. 27). A urelino L eal ressalta a muctar.a, que lhe pareceu importante, --1 mas que, em verdade,
nada tinha de surpreendente. Desaparecido o Poder Mode
rador, era natural que passasse ao Legislativo, em vista da
nova estrutura poltica do pas, a atribuio de anistiar.
Chocante seria, num sistema em que persistisse o quarto
poder, houvesse sido ele despido da prerrogativa que antes
lhe assistia.
No inovaram sobre a primeira Constituio republicana,
nem a de 1934, nem a reforma de 1926. Ambas, esta, pelo
art. 34, n. 26, aquela, pelo art. 40, letra e, conservaram ao
Poder Legislativo federal, e em expresso carter de exclusiva,
a competncia para anistiar,
A Constituio de 34 distinguia a matria legislativa, ora
d a competncia privativa do Poder Legislativo, com a sano
do presidente da Repblica, ora da competncia exclusiva,
sem a sano do Executivo, promulgada, neste caso, a lei e
mandada publicar pelo presidente da Cmara (arts. 39-40,
e parg. nico). A anistia estava includa entre a matria
de competncia exclusiva.

Sensvel modificao, nesse ponto de exclusividade, trou

xe a Carta Constitucional de 10 de novembro de 1937. As
limitaes, oriundas ao Legislativo em face da organizao
dos poderes polticos procedida pela Carta em apreo, re
forada a autoridade e ampliadas as atribuies do Executivo
assinalam, justamente, a mudana operada em relao
anistia, uma vez que a sua concesso no mais constitui atri
buio prpria do Poder Legislativo, como algo inerente
sua mesma natureza.
Com efeito, se o art. 16, no seu n. 25, declarava da
competncia privativa da Unio o poder de legislar sobre anist i c l a r o que o diploma retirava, preliminarmente, dos Estaics qualquer possibilidade de decretar anistia, como j era
antes: e uma vez que o -poder de legislar da Unio estava
2-1

u ie l in o

L e a l , ob. e ed. cits., p g . 749.

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160

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A l o y s io

de

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| SEGUE

C ar valh o F il h o

confiado ao Parlamento Nacional, atribuio deste seria o re

solver sobre anistia. Mas, tambm, da competncia privativa
do presidente, ex vi do art. 74, letra b, era expedir decretos-leis, quando para isso autorizado pelo Parlamento, nas
condies e dentro dos limites estabelecidos pelo respectivo
ato de autorizao (art. 12), ou enquanto fechado o Parla
mento ou dissolvida a Cmara dos Deputados, assim o exigis
sem as necessidades do Estado (art. 13). Numa hiptese,,
sob autorizao formal, que diria das condies e limites do
uso do poder delegado. Noutra hiptese, independente de au
torizao, dado o perodo de vacncia do Parlamento, ou a
ocorrncia da dissoluo da Cmara. Mas, ainda assim, ma
trias vrias, enumeradas no inciso constitucional, escapa
vam a essa competncia legislativa supletiva do presidente
da Repblica, e entre essas matrias no estava a anistia.
Assim, a anistia, da competncia privativa da Unio, no
sentido de defesa aos Estados, fosse para concesso (art. 15,
n. X I ) , fosse para sobre ela legislarem (art. 16, n 25), era,
entretanto, sob qualquer dos aspectos, atribuio do Poder
Legislativo ou do Poder Executivo, este na falta ou por de
legao daquele.
Pela Constituio de 18 de setembro de 1946, a compe
tncia para a concesso de anistia voltou a ser exclusiva do
Congresso Nacional (art. 5., n. XIV, combinado com o
art. 66, n. V ). J a Carta de 15 de maro de 1967 condi
cionou, de novo, sano do presidente da Repblica, a de
cretao da medida pelo Congresso (art. 46, inc. V I I I ) .
53.
Foi ponto controvertido, na vigncia da Constitui
o federal de 1891, se os Estados tinham competncia para
anistiar ou somente a Unio Federal. O art. 34, n. 27, conieria ao Congresso Nacional a faculdade de conceder anistia,
sem qualquer limitao ou especificao, enquanto de refe
rncia ao indulto ou comutao restringia a faculdade aos
crimes de responsabilidade, cometidos por funcionrios fe
derais, hiptese em que a competncia continuava do Poder
Legislativo (art. 34, n. 28), ou aos crimes sujeitos a juris-

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

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C digo P e n a l A rt . 103, II

| SEGUE
161

dio federal, hiptese em que a competncia era privativa

do presidente da Repblica (art, 48, n. 6 ). 232
Nasceu, ento, a dvida sobre a competncia dos Esta
dos. No houve acordo entre os nossos constitucionalistas,
nem unanimidade entre as Constituies estaduais. Quatro
delas, as de Alagoas, So Paulo, Paran e Bahia, contiveram,
a princpio, dispositivo permitindo ao Estado o poder de anis
tiar. A expresso era: nos limites da jurisdio do Estado .
Buscava-se, assim, conciliar a permisso com o preceito
constitucional federal, em que se falava de crimes sujeitos
a jurisdio federal. Mas isto quanto ao indulto, porquanto
na parte relativa anistia vimos que no existia distino
entre crimes de jurisdio federal ou estadual. A u e e l i n o
admitia o poder estadual de anistiar, em relao a fatos sim
plesmente locais, de natureza comum, uma vez que a juris
dio federal no fosse atingida. --fi
A dvida no prevaleceria na vigncia da Carta de 37,
cujos dispositivos foram inequvocos sobre a competncia
exclusiva da Unio, como foram os da Constituio de 1946
e so os da Carta de 1967. Nesta, o art. 8., n. XVI, fixa a
competncia da Unio e o art. 46, inc. VIII, a especfica do
Congresso Nacional, para conceder anistia.
54.
Ao lado da anistia, menciona o Cdigo, como causa
extintiva da punibilidade, a graa. Emprega o fcermo em sen
tido estrito, no como o direito de graa, em geral, mas como
uma das suas modalidades, em especial.
Nessa acepo, a graa difere da anistia, pelas mesmas
caractersticas genricas por que o indulto difere. Pela pr
pria noo e pelos efeitos, est muito mais prxima do indul
to, com que, a certas luzes, se confunde, do que da anistia.
O Cdigo, enumerando, simplesmente, sem qualquer es
pecificao, como temos visto, a anistia, a graa e o indulto,
223
Os Incisos citados so do texto de 1891. Com a reform a de
1926, passaram , respectivamente, a ns. 26 e 27 os do art. 34, ficando
com o mesmo n. 6 o do art. 48.

A u r e l in o L e a l , ob. e ed. cits., p g. 762.

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IMPRIMIR AJUDA

162

l o y s io de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r valh o F il h o

no oferece elemento algum para o conhecimento dc papel

que atribui a cada uma dessas formas de clemncia. Repe
liu, entretanto, a sinonmia, apontada por alguns autores,
dos vocbulos graa e indulto, porque no se compreende
em dispositivo legal o uso de duas expresses com o mesmo
sentido.
O Cd, de Pi c. Penal, indicando o modo por que se obtm
a graa, deixa ciaro que a sua caracterstica a de ser soli
citada, enquanto o indulto graa espontnea do poder p
blico. 224 Nada obsta, entretanto, pelo mesmo Cdigo, a que
o presidente da Repblica conceda espontaneamente a gra
a (art. 734).
Outra caracterstica consiste em que a graa se aplica
somente aos que se encontram cumprindo pena, enquanto o
indulto alcana os ainda no condenados. Pelo Cdigo uru
guaio, alis, o indulto que extingue a pena, aplicandc-se
a graa para processos pendentes (arts. 109 e 128), e em
casos preestabelecidos em lei.
Para V annuti, a distino est em que o indulto cole
tivo, a graa individual; o indulto impessoal, a graa
pessoal; o indulto pode preceder a sentena condenatria, a
graa pressupe a sua existncia, em grau irrecorrvel. Tm
de comum o efeito, a que ambos atingem, de reduzir, no
todo ou em parte, a pena imposta. No so entre si incom
patveis, como ainda esclarece V a n w in i : o beneficiado por
graa pode vir a s-lo, por indulto, como o indivduo indul
tado pode ser favorecido por um ato de graa. -20
55.
agraciada

A graa favor individual, quer dizer, a pessoa

determinada. Pode ser uma s pessoa, ou mais

=34 Era a distino assinalada no Cd. de Proc. P en al da Bahia,

cujo art. 2.314 dispunha textualm ente: Tanto o indulto, o qual
espontaneamente concedido pelo poer competente, como a graa
p ara produzirem efeito etc. (lei n . 1.121, de 21 de agosto de 1015,
Livro 3 .).
225

v a n n in i

ob., vol. e ed. cits., pgs. 695, n . 277^ e 699, n . 230.

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AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l A rt. 108, I I

| SEGUE
163

de-uma. Prevalecem aqui os mesmos preceitos vistos em re

lao anistia: graa mediante condies ou restries, e al
canando o crime cometido at o dia anterior data do ato.
Quanto condio de criminoso primrio para que a
graa seja concedida, silencia o Cdigo. Nada impede, pois,
que um reincidente seja agraciado. Dispe em contrrio o
Cdigo italiano, onde, parece, foi o legislador brasileiro bus
car a inspirao para adotar o indulto e a graa, com fina
lidades comuns, mas caractersticas prprias.
Pelo Cdigo italiano, a graa no extingue as penas
acessrias, salvo se o ato a elas se referir, expressamente
{art. 174), nem isenta o beneficiado da indenizao do dano
{art. 198) .
^
No silncio do nosso Cdigo, irrecusvel que a comu
tao da pena principal extingue a medida acessria que
seja efeito da condenao criminal, desde que no mais sub
sista em face da condenao reajustada., -2n
56.
Podem requerer a graa o prprio condenado, o
Conselho Penitencirio, o Ministrio Pblico ou qualquer
pessoa do povo (art. 734 do Cd. de Proc. Penal).
A petio deve ser instruda com documentos ilustrati
vos da procedncia da pretenso. Opinar o Conselho Peni
tencirio sobre se o benefcio deve ser ou no concedido;
para isso, examina as provas, constantes dos autos do pro
cesso e dos novos documentos apresentados, e recolhe o pa
recer do diretor do estabelecimento onde cumpre pena o
agraciando. palavra do Conselho Penitencirio d a lei
importncia decisiva, para uma razovel apreciao da ma
tria pelo poder competente. assim que aquele rgo tc2?6 Sobre comutao de pena e seu reflexo n a perda de funo
pblica resultante de condenao criminal, ver Rev. e Direito Adm i
nistrativo, 1954, vol. 35, pg. 361.
E27 Pelos desaparecidos Cdigos processuais da B ah ia e de M inas
Gerais (arts. 2 . 1 1 1 e 597, respectivam ente), a graa podia ser solici
tada por qualquer pessoa.

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164

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

nico far, tambm, a smula dos antecedentes do condenado

e do seu procedimento durante a priso.
57.
O indulto, como vimos, a outra espcie de graa,
na acepo lata. o perdo da pena, pelo poder pblico,
competente para imp-la,
Se so muitos os adversrios do direito de graa, em
geral, so incontveis os do indulto. E intransigentes, mais
do que os outros.
No escasseiam, entretanto, os defensores do instituto.
E as razes peculiares que invocam podem ser resumidas
nas quatro seguintes, indubitavelmente as principais: o in
dulto atenua a severidade a lei em casos concretos; corrige
os erros judicirios; recompensa o criminoso, por ua emenda;
diminui as hipteses de execuo a pena de Tnorte.
singular a razo invocada por G a c i t a , de que se faz
mister tambm, atender opinio pblica, contrria, algu
mas vezes, e fundadamente, condenao. -2S Nenhuma for
ma, porm, mais adequada a conciliar o julgamento da jus
tia com o critrio de julgamento da sociedade, do que o
perdo judicial ou a condenao condicional, capazes de su
prir, com vantagem, as desvantagens do indulto.
Quanto primeira daquelas razes: se a lei rgida e
rigorosa, deve ser corrigida, j se tem repetido muito. A pena
draconiana para tal crime ou tal criminoso pena que j
no traduz, em lei, o pensamento ou o sentimento da socie
dade, e, portanto, pena injusta. Mas no h dc ser com a
concesso do indulto que o reajustamento da norma penal
realidade dos fatos se processar. A lei perdurar, inflexivel
mente, com a sua severidade, extrema ou desnecessria, e
22B C . M o y a n o G a c it a , Curso de Cincia Criminal, Buenos
Aires, 1899, pg. 409, in fine. C a r l o s M a x i m i l i a n o aponta tam bm
este motivo p ara o indulto; o ru, por descuido ou falta de recursos,
deixa transitar em julgado a sentena injusta, pronunciada por juiz
demasiado casusta, e o indulto seria o meio de corrigir a iniqidade
Comentrios Constituio Brasileira, 3.a ed., Porto Alegre, 1929,
pg. 559.

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 108, I I

| SEGUE
165

novos conflitos, provavelmente, ocorrero, impondo a soluo

simplista de novos indultos, teraputica oficial que se com
praz em vir depois do mal, quando dispe dos meios e re
cursos para preveni-lo.
Ou a pena imposta peia lei justa e conveniente, ou
no , escreve C o n s t a n t e A m o r y N a v e t r o . Na primeira
hiptese, deve cumprir-se, porque lei, e porque o exige a
justia . Na outra hiptese, deve corrigir-se a lei . Assim,
s lhe parece razovel o indulto, como meio de corrigir, even
tualmente, os defeitos da lei, isto , os excessivos rigores
desta em sua aplicao a determinados casos insuficiente
mente previstos . -ss
Ainda assim, convenhamos que o demasiado rigor da
norma penal, frente a determinado caso concreto, even
tualidade que pode ser sanada, como j dissemos, por outros
meios, sem o empirismo e favoritismo que caracterizam, de
regra, a concesso do indulto.
A imperfeio das leis e a impossibilidade de o legislador
prever os casos a que, em infinita e desconcertante variedade,
ser aplicada, tm sido as circunstncias mais consideradas,
como justificativas do indulto, evidncia do rigor da norma
escrita para o caso concreto.
No h dvida que o ideal da sociedade o de penas
adequadas e suficientes ao fim que se tem em vista com a
punio, importando num crime, o que, a ttulo de justia,
ultrapassar esses limites. No quer isto dizer, porm, que, a
pretexto de conciliar a lei com o fato, ou, como se exprimia
um comentador da nossa Constituio imperial, aplaudindo,
alis, o direito de graa, conciliar a lei geral com a eqi
dade particular , 230 deva ou possa o Executivo sobrepor a
um veredicto da justia, errado, ou excessivo, ou inquo, mas,
229 C o n s t a n t e A m o r y N a v e ir o , El Problema de la Pena e
M uerte y e sus Sustitutlvos Legales, 2.a ed., M adri, 1917, pg. 323.
230 J o s C a r l o s R o d r ig u e s , Constituio Poltica o Imprio do
Brasil, Rio de Janeiro, 1863, pg. 78.
351 -12

SAIR

ttU M ld

166

a jud a

l o y s i o de

INDICE I

| SEGUE

Ca k v a l h o F i l h o

afinal, definitivo, a sua vontade, algumas vezes prudente

quantas outras caprichosa e parcial.231
Consentir ao Poder Executivo a retificao ou a inutilizao de decises do Poder Judicirio, proferidas na sua
esfera soberana, atacar a justia penal nos seus prprios
fundamentos. 282 Realmente, em regime sobretudo de repar
tio de poderes e delimitao de atribuies, reconhecer cu
tolerar ao Executivo essa faculdade, porque a lei seja m, ou
a condenao tenha superado a exigncia punitiva, o mes
mo que romper a estrutura poltica do sistema, permitindo a
intromisso de um poder em campo peculiar de outro, com
o que se satisfaz o interesse ou imperativo da ocasio, mas
no se corrige, seno momentaneamente, o desacerto da lei,
seno arbitrariamente, o descomedido da condenao.
Mesmo em face de pena excessiva, ainda h quem hesite
se a isso prefervel o abuso que deixa a sociedade merc
dos delinqentes, com o escrnio, conseguintemente, da
justia.3S
No obstante, a finalidade de suavizar os rigores da lei
penal , ao ver de J tja n P. R a m o s , o nico fundamento
racional do indulto , remediando a situao, irremedivel
para o juiz, de impor uma pena legal que est alm da neces
sidade social de represso . 234
Tentamos, n a Constituinte N acional de 1946, condicionar o
exerccio do indulto, pelo Poder Executivo, a fundamentos de justia,
eqidade ou convenincia pblica, frm ula que, segundo em enda
(n . 2.524, in Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, de 16-7-46,
pg. 3.504), constaria, expressamente, da disposio constitucional
a vigorar. N o vingou, contudo, a proposta, e o texto adotado (art, 87.
n . X I X ) no se distancia dos modelos clssicos: conceder indulto e
co-mutar penas, com audincia dos rgos institudos em lei. O mesmo
preceito n a carta de 1967: art. 83, inc. X X .
232

M. Ruiz P

unes,

ob. e ed. cits., pg. 51.

233 g o w z l e z R oitra , Derecho Penal, 2,a ed., parte geral, t. 2.,.

Buenos Aires, 1925, pg. 302.
234 jtrAN P. R a m o s , Curso de Derecho Penal, t. 4. (Doctrina ii
Legislacin Positiva ), Buenos Aires, 1928. pg. 436, n. 571.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d i g o P e n a l A r t . 108,

II

SEGUE

167

Mas a uma tal emergncia atende, com melhores prop

sitos e outras vantagens, inclusive a do prestgio da justia,
o instituto do perdo judicial, que Q u in tilian o S aldana con
sidera, exatamente, a forma nica sob que o indulto poder
sobreviver no direito penal dos nossos dias.
O famoso episdio da condenao de Vitria Fernndez.
por J tm n ez de A s a , no seu livro Crnica del
crimen, revela, melhor do que nenhum outro, o destino reser
vado ao perdo judicial, para situaes tais. Levando a
registro civil, como sua filha natural, uma criana enjeitada,
que tomara a seu cargo, Vitria cometeu o crime de falsidade
em documento pblico. Mulher solteira, no temia de com
prometer o seu nome naquela aventura, que lhe ditava o
consciente sentimento da sua maternidade, artificial embora.
Mas a letra seca do Cdigo, configurando esse delito de falsi
dade, clamava, na sua inexorvel rigidez, pela punio.
Como nos descreve A s a , os julgadores, indecisos entre descumprir a lei, absolvendo, o que vale dizer exorbitando, ou
cumpri-la, passivamente, recriminando, como juizes, a nobre
ao que o seu sentimento de homens compreendera e des
culpava, optaram pela condenao, praticando, pois, uma
injustia, ainda que apoiados na lei. Mas, convictos da iniqi
dade, reclamavam, na mesma sentena condenatria, o
indulto do poder pblico, valendo-se, para isso, do art- 2. do
Cd. Penal, que facultava aos tribunais representarem nesse
sentido ao Governo, sempre que da sentena, em aplicao
estrita dos preceitos legais, resultasse evidentemente excesrelatad o

23j

Qt iih t iu a n o

S a l d a n a , N ova

Criminologia, trad. de A lfh e d o

U l s o n e V. D3 A l c n t a r a C a rreira , So Paulo, pg. 69. U m dos nossos

mais autorizados criminalistas, M a g a l h e s D r u m o n d , da Universidade

de M inas Gerais, argum entando contra o perdo judicial definitivo,
propunha, cm sua substituio, o perdo que denom ina de revogvel, isto , um perdo sob condio resolutiva, a d a "recada no
crim e. Sob qualquer das form as, so irrecusveis as vantagens do
perdo judicial' sobre o indulto. In Aspectos o Problema Penal
Brasileiro, Rio de Janeiro, pgs, 107 e 108.

SAIR
168

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

siva a pena, atendendose ao grau de inteno criminal e

ao dano produzido pelo delito.2ao
Que direito assistia justia de, convencida, intima
mente, da iniqidade a cometer, comet-la, apesar disso, por
simples observncia de uma norma penal, feita de modo
geral, sem suspeitar particularidades ou circunstncias? E
que valor ou merecimento podia ter aquele indulto, vindo a
modo de satisfao da justia vtima do seu prprio vere
dicto, mas uma satisfao irrisria, que jamais a compensaria
dos sofrimentos morais de se ver processada e condenada,
quando os prprios que a condenaram no lhe achavam
crime?
Pelo perdo judicial, entretanto, ter-se-ia chegado ao
mesmo resultado, com economia de tempo e de trabalho, sem
desprestgio para os juizes, sem constrangimentos crimi
nosa, sem o ambiente de desencanto, qui de revolta, que
a condenao havia de criar, e realmente criou, nos espritos
no habilitados ao sutil entendimento desses desencontros
da lei com a vida. O indulto produzira, tardiamente, atravs
de peripcias evitveis, e com os inconvenientes todos apon
tados, o efeito que o perdo judicial teria alcanado, simples,
rpido, cabal...
Quanto justificativa do indulto, como meio de reparar
os erros judicirios, cabe assinalado que a reviso da conde
nao substituiria o favor, sem qualquer desvantagem para
o injustamente condenado. Parece a D o n n e d i e u d e V a b r e s
que este recurso, pela sua marcha morosa, como pela limita
o s hipteses expressamente previstas na lei, no oferece
a soluo pronta que seria, muitas vezes, de desejar, dadas
as circunstncias do caso e a repercusso social do erro judi
cirio. Bastaria, ento, simplificar-se o rito processual e
ampliar-se a quaisquer hipteses o recurso, para a realizao
perfeita da sua finalidade. Assim, a reviso criminal, regu
lada com inteligncia e prudente Iargueza, tornar desneces236
e segs.

J im n e z de A s a , C r n ic a dei Crimen, M a d r i, 1929, p g s . 194

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t .

108, II

SEGUE
169

srio indulto, como meio de reparao dos erros judicirios,

e este o destino que lhe prev B o n n e d ie u . 337

A possibilidade de acordo com o Cdigo brasileiro de

processo penal de promover-se a reviso, entre outras
hipteses, quando a sentena condenatria houver sido con
trria evidncia dos autos (Cd. de Proc. Penal, art. 621,
n. 1), e o preceito salutar de que por nenhuma forma ser
agravada a pena imposta pela deciso revista (art. 626, par
grafo nico), afiguram-se-nos princpios suficientemente
liberal, um, e assegurador dos direitos individuais, o outro,
para que a reviso possa cumprir, com excluso de qualquer
apelo ao indulto, o fim de corrigir os erros judicirios. A
lentido do seu processado contingncia da prpria neces
sidade de cuidadosa apurao dos elementos, velhos e novos,
que autorizam o reconhecimento do erro praticado. Que
demore esse exame apenas o indispensvel, mas que se faa,
porque somente assim poder ter a sociedade a certeza do
erro, que procura anular, e somente assim poder o conde
nado receber uma reparao completa, por isso que obtida,
no por ato de favor, mas por ato de justia. De resto, o
indulto tambm obedece a regras e formalidades, que fazem
preceder o seu deferimento de um verdadeiro processado, ora
administrativo, ora misto, mas sempre com perda de tempo.
Porque a Constituio mexicana impede formalmente a
repetio de julgamento pelo mesmo delito (art, 23) que o
Cd. Penal daquele pas adotou o indulto a favor do conde
nado inocente, eqivalendo, assim, a uma reviso de sentena,
para efeito de extino da pena injustamente cominada
(art. 96) .
Tambm no se justifica o indulto como recompensa ao
delinqente pela sua emenda, no curso do cumprimento da
pena. O livramento condicional, dentre os institutos moder
nos, satisfaz, francamente, a esse objetivo. Se o considerar
mos no plenamente liberatrio, uma vez que constrange o
237

D o n n e d ie u df, V a e re s , L a Ju stice P n a le A u ja u rd h u i , P a r is ,

1929, pg. 195.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

170

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

indivduo, pelo perodo chamado de prova, e pelas outras

restries ou condies que estabelece, ento a -pena indeter
minada preenche a funo de prcniiar o detento, pela sua boa
conduta, indicativa de regenerao. Efetivamente, pela con
denao sem prazo fixo, o delinqente poder obter, a qual
quer tempo, a concluso da pena. Mas a alcanar, como
um direito, a que fez jus, pelas provas insofismveis da sua
emenda, jamais como um benefcio, que houvesse pleiteado,
qui implorado, movimentando os amigos de prestgio pes
soal ou poltico junto administrao, os tais amigos preclaros dos parentes dos criminosos , como se exprime C a r l o s
M a x im ilia n o .

Por efeito dessa influncia, acontece que, pelo indulto,

no se procura saber qual o presidirio que rene melhores
notas, mas, ao contrrio, favorece-se o que dispe de prote
tores mais altamente colocados. a justia penal continua
M a k t i n e z d e l C a m p o y K e l l e r , dominada pelo caciquismo.
E, a seu ver, o mal se agravou singularmente depois do
'ivramento condicional, porque, agora, os que no merecem
esse benefcio, por falta dos requisitos imprescindveis con
cesso, recorrem ao indulto, que lhes d, por um capricho ou
influncia pessoal, o que lhes fora negado, por motivos
srios.280
Pudssemos contar com a retido dos governantes, com
a sua resistncia eficaz s injunes polticas ou de outra
natureza, e haveria margem, para examinar o indulto, a essa
luz de recompensa ao criminoso.
Se o comportamento do penitencirio demonstra, real
mente, a sua capacidade de readaptao social, no h mais
razo de ser da pena. Para que encerr-la, ento, por um
ato de governo, passvel, sempre, de apreciaes divergentes,
se a prpria pena que deixou de existir, por lhe haver
faltado um dos requisitos essenciais sua legitimidade, qual
238

M a x i m i l i a n o , Comentrios

Constituio Brasileira, ob. e

ed, cits., pg. 559.

asg

m a r t n e z

del

Cam po

cuencia, M adri, 1916, pg. 103.

K e l l e r , El Problema

de la D elin -

AJUDA

SAIR

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t .

| SEGUE
108, II

171

o da sua utilidade? Indultar um criminoso, pelo seu proce

dimento exemplar na priso, ser escusado onde houver a
indeterminao da pena. E efetivamente o indulto desapa
recer, j o previa G o n z l e z R o u b a , no dia em que as conde
naes criminais deixarem de impor a pena por prazo certo.240
Ficaria, a seu ver, como recurso extremo contra a execuo
da pena de morte.
a ltima daquelas razes acima apontadas, a seu favor.
P r in s advertia que h mais de trinta anos, na Blgica, o

indulto vinha concorrendo para a supresso de fato da pena

capital. 2il Vimos que no Brasil imperial assim aconteceu.
No h negar essa serventia, seja sob a forma de perdo
pleno, seja sob a forma de comutao. No quer isto dizer,
porm, que outros meios no sejam capazes de realizar essa
funo humanizadora, sem os inconvenientes do indulto,
essa medida to absurda, antijurdica e contrria a uma
boa poltica criminal', como se exprime, em termos candentes, J os A l m a k a z . 242
58.
O indulto pode ser a remisso de todas as penas,
principais e acessrias, ou de alguma ou algumas. Num como
noutro caso, de toda a pena ou de parte da pena, Denomina
-se total, quando de todas as penas, e parcial, quando de
alguma. Tambm se qualifica de parcial o indulto que s
alcana parte da execuo da pena,
Pode ser, ainda, a substituio de uma pena, por outra,
mais leve, e recebe, neste caso, propriamente, o nome de
comutao. No raro confundir-se a comutao com o indul
to parcial. Mas aqui o que se dispensa o cumprimento de
parte d a pena, enquanto ali se muda a pena; no h, pois,
extino, mas abrandamento de penalidade. A essa forma
de comutao chama Ji m n e z de A s a comutao-iTidulto,
240

g o tz lb z

241

R ou ra , ob., vol., ed. e loc. cits.

242

j o s Alm akaz, E l derecho p en a l de M x ic o in ep en d ien te, in

. P rins , ob. e ed, cits., pg. 521, n. 935.

R e v . e C incias Penales, C h ile, 2,a poca, t. 5., n . 3., ja n e iro e

m aro, 1942, pg. 200, n . 17,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

172

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s io de C a r v a l h o F i l h o

para distinguir de outra, que, pelos seus objetivos de apro

priar a pena ao criminoso, denomina comutao iniviualizadora, e ocorre em virtude de circunstncias f;speciais, que
no passam despercebidas ao legislador, e autorizam, no caso
concreto, a substituio da pena. So condies de sexo,
idade, sade, e outras, determinando a decretao de pena,
ou regime penal, menos rigorosos.243
O Cdigo imperial brasileiro contemplou vrios exemplos
de comutao, inspirada por sentimento de benignidade.
Haja vista que s mulheres no se aplicava a pena de gals,
e sim a de priso, em lugar e com servio anlogo ao seu
sexo , recomendava, ademais, o preceito legal. Tambm os
menores de 21 anos e os maiores de 60 teriam aquela pena
substituda pela de priso com trabalho; e ao delinqente em
cumprimento de gals seria, logo atingisse a idade de 60 anos,
trocada a pena para a de priso com trabalho, pelo tempo
que lhe restasse da outra (art. 45, 1. e 2.). So casos
singulares de extino de pena, no em si mesma, mas em
relao sua natureza.
O Cdigo mexicano, para no citarmos outros, prev
hipteses ainda mais explcitas de comutao, por esse prisma
individualizador. Dispe, efetivamente, o seu art. 74 que os
juizes, apreciando as condies pessoais do acusado, os
motivos da sua conduta e circunstncias do fato, podero,
a seu prudente arbtrio, comutar a pena de priso que cabe
ria, quando esta no exceder de seis meses, pela de multa .
A modificao, outrossim, ser no mais pena, na sua
essncia, porm quanto ao modo de cumprimento, quando
solicitada pelo ru, convicto de no poder cumprir alguma
das condies impostas, em vista de sua idade, sexo, sade
ou constituio fsica . 244
A hiptese tpica de comutao-iiidulto a da pena de
morte, trocada pela de priso. Quando tal substituio se
A s a , Derecho Penal, 3.a ed., M a d ri, 1924, p g. 247.

243

Jim n e z

244

L e m b ra A x e l M u n t h e que aos crim inosos, en chend o, a seu

de

ver, in utilm en te, as prises, p o d ia s e r o ferecid a a re d u o de p e n a ,

assim ccn sontsseni nos seus corpos vivos, m e d ia n te an estesia, e x p e -

SAIR

NDICE

im p rim ir a j u d a

VOLTA

SEGUE

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A r t . 108, I I

t o r n a r e p e tid a , q u a s e c o m o p r a x e , a p e n a c a p it a l
m e n te

a b o lid a , e m b o r a

p e r s is t a

s e r v e , a s s im , a o a j u s t a m e n t o
s o c ia is e a o p e n s a m e n t o

na

le i.

c o le t iv o , e m

est

d ir e it o

d a n o r m a le g a l

17i

v ir tu a l

de

gra a

e x ig n c ia s

d a d o m o m e n to , com o

q u e r e a l i z a v e r d a d e i r a m is s o d e p r e p a r a r a p r p r i a r e f o r m a
d a l e g i s la o , c o m o D o n n e d i e u

de

V a b ie s r e c o n h e c e .

O indulto pode ser geral e individual ou particular.

Aquele concedido, indistintamente, a todo um grupo de cri
minosos, sobre que recaiu uma condenao, por determinado
ou determinados crimes. O indulto particular o deferido
em ateno s condies ou merecimentos pessoais do bene
ficiado. O geral ou coletivo tem pontos de semelhana com a
anistia, posto sejam menos extensos os seus efeitos. A lei
espanhola das Partidas distinguia o indulto gsral, deferido
em celebrao de regozijo do rei, e o individual, a instncia
de pessoa de qualidade social.24<i
Se no h razo de ser do indulto, muito menos do
indulto coletivo. O tema despertou, na Constituinte republi
cana espanhola, intensa controvrsia, de que resultou, no
artigo 102 da nova Constituio, a proibio formal dos
indultos gerais. A Repblica, entretanto, havia sido, nos pri
meiros dias, de uma espantosa e criminosa prodigalidade no
favor, ao ponto de milhares de detentos terem sido soltos,
para quase todos regressarem, sem demora, priso, por
novos crimes. 247
Apreciando os dispositivos do Cd. Penal mexicano regu
ladores da matria, distingue G o n z l e z d e l a V e g a trs
245

D onnediett s e V aeres, ob. e ed. cits., pg. 195.

246 Jim nez de A s a , Trabajos el Seminrio de Derecho Penal.

t. 1., M adri, 1922, p g . 30.
247 v e r Jim nez de A s a, Proceso Histrico de la Constitucin
e la Repblica Sspaiola, M adri, 1932, p g. 426.

rincia de ordem cientifica, de muito m aior alcance, dado o catnpo

de observao, do que as realizadas nos animais. Criao de nove
lista ou nova medida de politica penitenciria-social? O Livro de
San Michele, trad. da Jaime CortesSo, 3.a ed., 1038, pg. 69.

SAIR
174

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a l h o F i l h o

cspcics de indulto, o indulto de carter geral, o indulto ne

cessrio e o indulto e graa, atribuies, respectivamente, do

Poder Legislativo, do Poder Judicirio e do Poder Executivo.

Aquele primeiro, a modalidade mais freqente, o
perdo, a diminuio ou a comutao da pena, preenchidas
pelo condenado certas condies, estabelecidas no prprio ato
concessivo. Cabe o indulto necessrio, quando acontea
apurar-se a inocncia do j condenado. O indulto de graa,
finalmente, deferido nos crimes polticos, a prudente arb
trio do Governo, ou, nos crimes comuns, quando tenha o
condenado prestado servios ao pas.248
Tambm deferido o indulto, pelo Cdigo mexicano, na
hiptese de a lei nova no considerar crime o fato como tal
definido na lei anterior. A essa forma C a r r a n c a y T r u j i l l o
chama de inulto necessrio, bem como ao indulto motivado
por servios ptria, reservando a designao de facultativo
para o indulto nos crimes polticos, em que o Executivo
livre de dar, ou no, o benefcio.
59.
Arrolando o indulto entre as causas que extinguem
a punibilidade, sem o restringir expressamente ao ou
condenao, e no voltando, em nenhuma outra parte, a
dispor sobre a matria, o Cdigo reabre o debate, entre ns,
sobre a concesso do favor antes de sentena condenatria.
Para o Cdigo de 1890 o indulto era causa extintiva,
somente, da condenao (art. 72, n. 2). Nesse sentido, defi
niu-o L i m a D r u m o n d , como "a desistncia, feita pelo p o d e r
pblico, da execuo de pena imposta pelos tribunais . Ao
seu conceito, o Estado no abre mo do direito de p u n ir , mas
d o direito de executar a pena. Tambm para C o s t a e S i l v a
L'o indulto pressupe a existncia de uma pena criminal
definitivamente imposta .
248

F r a n c i s c o G o n z l e z d e l a V e g a , o b . e e d . c its ., p g . 158.

2+s

R a u l Carranca y T r u j i l l o , Derecho Penal Mexicano, Parte

general, M xico, D. F., 1937, pg. 388, 1967, pg. 520.
250

m o r a i s C o s t a e F r a n c i s c o d e M a c e d o , ob. c ed. cits., p g. 79;

C o s t a e S i l v a , ob., vol. e ed. cits., pg. 35G.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C om en tm os ao C d igo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE

173

J B e n t o d e F a r i a , comentando o velho Cdigo, entendia

no importar a circunstncia de no ter havido ainda con
denao. Entre cs nossos constitucionalistas, C a k lo s M a x i m l i a n o , depois de fixar, como regra, a precedncia de sen
tena passada em julgado, reconhece que pode o indulto ser
concedido antes ou logo depois de comear o processo. Mas
ao expor os fundamentos doutrinrios do instituto, afirma
excelente o costume, que se estabeleceu, de esperar pela
sentena judiciria.2r>1 a evidncia, irrecusvel, de que as
razes, invocadas para o indulto, foram, pelo prprio enun
ciado, a existncia de um veredicto condenatrio pelo nico
poder competente para decretar a responsabilidade penal.
Em sentido contrrio, porm, firmando orientao na
prtica brasileira, esto vrios julgados do Supremo Tribunal
Federal. Num desses, sendo relator o ministro M u n i z B a k b e t o ,
justamente considerado, no seu tempo, uma das melhores
autoridades em matria criminal, fazia-se o confronto dos
dispositivos constitucionais instituidores do indulto no
Imprio e na Repblica, para se acentuar que, enquanto a
Constituio monrquica se referia a penas impostas aos rus
condenados por sentena (art. 101, n. 8), a Constituio
republicana de 91 se referia, simplesmente, a penas nos
crimes sujeitos a jurisdio federal (art. 43, n. 6), devendo
compreender-se como pena tanto o castigo imposto pela
sentena como o castigo imposto pela lei . Argumentava a
deciso que, se o intento do constituinte fora limitar aos j
condenados o indulto, teria usado das expresses penas im
postas pelos juizes federais, e no penas nos crimes sujeitos
a jurisdio federal , deixando, assim, claro que visou pena
legal e no pena judiciria.
Com o ponto de vista adverso, ficaram os ministros
H e e m i n e g i l d o d e B a k r o s e P e d r o d o s S a n t o s , este antigo e
ilustre catedrtico de Processo Penal na Faculdade de Direito
da Bahia. Sustentava o primeiro, no seu voto vencido, no
2ji

B en to

de

F a ria , ob., vol. e ed. cits., p g. 169; C a r lo s M a x i -

M ilt a n o , ob. e ed. cits., p g . 559.

SAIR
176

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

se compreender indulto ou comutao de pena sem que algu

ma pena tenha sido imposta em sentena condenatria .
Apontava, exatamente, o Cd, Penal de 1890, que, no art. 71,
enumerava as causas extintivas da ao penal, omitindo o
indulto, para o incluir no seguinte (art. 72), em que decla
rava as causas extintivas peculiares condentao. -r'A doutrina assentada, por maioria de votos, desapoiava
antigas e reiteradas decises do Superior Tribunal Militar,
atribuindo ao indulto o efeito, to-s, de extinguir psnas, as
quais somente existem em conseqncia de um processo regu
lar, acabado, e final julgamento do indivduo contra quem
a acusao foi argida e a ao criminal intentada, e nunca
na constncia da m esm a ao, isto , quando apenas existe
a acusao, que pode decair com a absolvio o acusado. - r

No se afigura convincente o argumento de que o indulto,

uma vez que a Constituio de 91 no fez referncia a penas
impostas , beneficia os acusados ainda no condenados. Haja
vista que todas as Constituies estaduais que adotaram o
252 o Cd. de Proe. P en al do Distrito Federal (1924) adotou o
mesmo sistema, catalogando no art. 605 as causas de extino da
ao penal, entre as quais a anistia, e no artigo imediato as causas
de extino prprias da condenao, entre as quais a graa. A seguir,
o art. 617 esclarecia que a concesso e graa s pode ser feita
depois e passada em julgado a sentena conenatria, E coroando
o sistema, ali estava a norm a do art. 620, de que a graa no poder
ser concedida, nem executada, sem que o condenado tenha come
ado a execuo da pena. T am bm o Cdigo processual baiano,
que era de 1915, e notvel trabalh o do ministro E duardo E s p n o l a .
ento professor de Direito Civil n a Faculdade da Bahia, restringiu a
concesso da graa ou Indulto ao condenado (art. 2,111), azen do-a
preceder de inform ao do juiz ou T ribun al que proferiu a sentena
condenatria (art. 2.113). Pelo mesmo conseguinte, os Cdigos pro
cessuais dc Pernam buco (1924) e de M inas Gorais (1923). Este no
se descuidava, at, de estabelecer, pelo art. 608, que a interposio
do recurso de graa no suspendia em caso algum a execuo da
sentena. Tais exemplos dem onstram a orientao legislativa b ra si
leira, no sentido de caracterizar o indulto como m ;lo cxtfntivo d?
condenao.
253

Acrdo do Suprem o T ribun al Federai, no habsar. ccrpus

n. 22.760 (Arq. Julci:'2, ZC-23, v ;l. 11, pgs. 2 a 3) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
177

instituto, posteriormente federa], usaram essa expresso.

Assim, pela exegese do Supremo Tribunal, teramos que
admitir fosse o indulto, nos crimes de jurisdio federal,
extensivo, tambm, aos indivduos simplesmente processados,
enquanto nos crimes de jurisdio estadual ficaria restrito
aos j condenados. Injustificvel desigualdade, essa, embora
s na aparncia subsistente, por isso que, vingando a inter
pretao ampla da norma constitucional a ela teriam que
se ajustar os preceitos estaduais.
Um relance pela doutrina estrangeira e pelos modernos
Cdigos d-nos a medida da tendncia para restringir o
indulto pena j imposta. O Cdigo portugus, em relao ao
perdo real do tempo da monarquia, como a Constituio
republicana, em relao ao indulto, por que .passou aquele a
ser denominado; os Cdigos argentino, italiano, mexicano,
uruguaio, e, dentre os mais modernos, o blgaro e o etope,254
adotam, todos, o indulto como causa de extino da pena,
sendo que o mexicano positiva que o favor somente pode ser
concedido para sano imposta em sentena irrevogvel .
O projeto argentino de 1937 (art. 111, n. 2) atribui ao indulto
o efeito de fazer cessar a pena. Igualmente, o Projeto S oleb
(art. 105, inc. 3.) .
O Cdigo chileno, incluindo-o, embora, entre as causas
extintivas da responsabilidade penal, em geral, limita-o
pena (art. 93, n. 4) e decises judicirias o tm confirmado.
Verdade que um decreto de indulto a delinqentes de
determinados crimes, comemorativo do centenrio da inde
pendncia chilena, beneficiou os ainda processados, e no
somente os condenados.2fl5 Posteriormente, porm, a Corte
de Apelao de Santiago, em deciso unnime, reafirmou o
ponto de vista tradicional.
Dos considerandos desse julgado, merecem salientados
os seguintes: que, enquanto a anistia faz desaparecer o delito
254 Arts. 68, 174, 94, 128, 57 e 239, respectivamente. O projeto
mexicano repete o preceito do Cdigo.
255

S a n tia g o

Lazo,

P e n a l), 1915, pg. 107.

os

Cigos

Chilenos

Anotados

( Cdigo

SAIR
178

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s i o de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

e apaga todas as suas conseqncias, da essncia do indulto

alcanar, somente, a pena, deixando que subsistam os efeitos
do delito; que, em virtude disso, no se pode conceber um
indulto antes de sentena executvel, no s porque no h,
ainda, uma pena a dispensar, como porque, encontrandj-se
o acusado em situao de obter, pelo veredicto da justia, a
modificao da sentena, nenhuma ne^ssidado tem do in
dulto, nem admissvel outorgar-se
graa, sob condio
de uma condenao futura; finalmen;e, que, se o direito de
indultar, reconhecido ao presidente da Repblica, pudesse
exercer-se, antes de condenao definitiva, a conseqncia
seria a abolio do processo, subtraindo-se o ru ao da
justia e privando-se os juizes do exerccio de uma faculdade
que somente a eles assiste, e no ao Poder Executivo ou
Legislativo, como inequivocamente disposto na Constituio
Nacional e na Lei de Organizao Judiciria; assim, o indulto
a simples processados seria verdadeira funo judicial, exer
cida pelo presidente da Repblica, no importa a denomina
o que lhe fosse dada, o que exorbita das suas atribuies
constitucionais.
Entre os criminalistas argentinos, h impressionante
acordo sobre a exclusividade do indulto aos casos de conde
nao j proferida. Dos mais antigos aos atuais, G a c i t a ,
O b a e r io , R i v a r o l a , H e r e e r a , P e c o , J u a n P . R a m o s , E u s b i o

dois ltimos, nos seus modernos

tratados, no h discrepncia. R i v a r o l a e O b a e r io , como
entre ns, A r a j o C a s t r o , apontam, mesmo, como uma das
diferenas entre a anistia e o indulto, ser a anistia causa
extintiva da ao e da pena, podendo, pois, ser concedida
antes, durante ou depois do processo, e o indulto, causa extin
tiva, somente, da pena, dependendo, portanto, de sentena
condenatria definitiva.2ri7
G m e z , S e b a s t i n S o l e r , os

256 Rev, e Cincias Penales, Chile, 2.a poca, t. V, n . 3, janeiro

a m aro, 1942, p g. 289.

257 R o d o lf o R iv a r o la , Darccho Penal Argentino, p a rte geral,

B uenos A ires, pg. 614; Obarp.io, ob. e ed. cits., pg. 384; A r a jo

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A rt . 108, I I

| SEGUE
173

A circunstncia, contudo, de se referir a Constituio

argentina remisso ou comutao de penas, s e m falar e m
condenao ou sentena, originou a mesma dvida suscitada,
no Brasil, pelos termos do preceito constitucional de 1891.
Exprimindo a sua interpretao, opinou G o n z l e z C a l d e r n
por que a Constituio argentina, falando, exatamente, e m
penas por delitos sujeitos a jurisdio federal, no autorizava
o indulto antes de sentena condenatria, porquanto no
existe pena seno quando haja sentena judicial definitiva.
Ao constitucionalista ajudava nessa inspirada exegese o dis
posto, ainda, na Carta argentina, no seu art. 95, vedando ao
presidente da Nao, exercer funes judiciais, arrogar-se o
conhecim ento de causas pendentes ou restabelecer as termi
nadas . Perdoar a indivduo apenas processado seria, para
C a ld e e n , o Executivo atribuir-se o conhecimento de causas
pendentes, com inobservncia do imperativo constitucional
e ofenisa aos princpios da justia penal.2KS
A divergncia avultou, principalmente, em dois casos de
indulto a simples acusados, em que os pendores ampliativos
do Governo foram embaraados pelo Poder Judicirio. Soli
citado este, na forma do inciso constitucional argentino, a
opinar sobre a concesso, recusou, em ambos os casos, em
pocas diversas, legitimidade medida, por alcanar indiv
duos ainda no sentenciados.
Resolveu-se, de modo curioso, o primeiro dissdio: sobre
veio a condenao do indultando, pelo mesmo Tribunal que
lhe negara a graa, e o Poder Executivo, face a essa conde
nao, positivou o indulto. Tudo se processara nos termos
da lei, e na conformidade do ponto de vista sustentado pelo
Poder Judicirio. Convenhamos, entretanto, em que a simultaneidade do veredicto judicirio e do ato governamental,
que o desfez, cria para a justia uma penosa situao, de que
258
G o n z l e z C a l d e r n . Derecho Constitucional Argentino, B ue
nos Aires, 1923, vol. 3., pgs. 359 a 365.

C a s t r o , Manual a Constituio Brasileira, 2.a ed.., Rio

1921, pg. 108.

de Janeiro.

SAIR
180

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

a sociedade recolher as conseqncias, e que liem revela o

absurdo do indulto, s por si, e ainda mais na condio
singular em que fora este concedido.
No episdio posterior, persistindo a dificuldade, pela
divergncia entre o Poder Executivo e o Judicirio, a Corte
Suprema, conhecendo da matria, opinou pela amplitude da
faculdade constitucional do indulto, compreendendo, pois, os
acusados ainda no condenados.
Mas encerrado o hiato, que o ltimo caso abrira, voltou
a jurisprudncia orientao anterior, e nela tinha insistido,
de modo seguro, afirmava E u s b io G m e z . 25(1
Em Espanha, a velha lei sobre a concesso de graa, de
junho de 1870, exigia expressamente para a outorga de indul
to uma sentena condenatria passada em julgado; apesar
disso, como nota C u e l l o Caix>n, em mais de um indulto
foram beneficiados indivduos ainda no condenados por
sentenas definitivas. Mas evidente que a praxe abusiva no
consagra o princpio.280
Bem examinado o assunto, dificilmente as razes, j de
si mesmas precrias em relao ao indulto de condenado,
poderiam subsistir para o caso de sentena ainda no profe
rida. Se a justificativa da medida, como vimos, est na neces259
E u s b io G m e z , Tratado, t. I, 1939, pg. 689. O indulto coletivo
de 4 de junho de 1946 alcanou, apenas, delinqentes que estivessem
cumprindo pena (R ev. e Derecho Penal, Buenos Aires, ano II, n . 2,
2.a seo, 1946, pg. 83). Posteriormente, o Governo argentino indul
tou o Dr. Ricardo Balbin, que estava sendo processado h m ais de
dez meses, por delito de desacato ao presidente da Nao. A brem o
decreto dois considerandos, um, invocando, como fundam ento da
graa, os propsitos do Executivo de assegurar justia rpida, que
evite situaes de incerteza, prejudiciais do interesse particular, com
o descrdito para a ao da justia; e outro, sustentando a inteira
procedncia do indulto p ara simples processado, em face do disposto
na Constituio federal argentina. V er a ntegra do ano de indulgn

cia, bsm como das decises da Suprem a Corte nos indultos anteriores
de Hiplito Irigoyen e de Jos Ibahez, na Rev. de Derecho Penal,
Buenos Aires, ano V II, n . l., 1951.

26D

C u e l l o C a l n , ob. e ed. cits., pg. 189, n . 9.

SAIR

AJUDA

INDICE I

COMENTRroS AO CDIGO P en a l A rt . 108, I I

| SEGUE
181

sidade de reparao dos erros judicirios ou de moderao

aos excessivos rigores da norma legal para o caso concreto,
como admitir a consecuo dessas finalidades se ainda no
h sentena, de que reponte a evidncia do erro ou por onde
se afirme o rigor demasiado da punio?
O indulto, em tal momento, seria, incontestavelmente,
um ato de natureza judicial, marcando a interferncia do
Poder Executivo na esfera prpria de atribuies do Judi
cirio. A este, como frisou a Cmara de Apelaes de Buenos
Aires, no primeiro daqueles mencionados episdios, que
est reservada, como nica autoridade no caso, a funo de
apreciar a inocncia ou a culpabilidade de algum, aplicando,
na hiptese de culpabilidade, a pena legal correspondente.
No h razo, pois, para o indulto antes da sentena
condenatria.281
60.
No silncio do Cdigo sobre os crimes em que cabe
indulto, a interpretao deve ser no sentido de abranger o
favor toda e qualquer classe de delitos.
Assim era na vigncia do Cdigo anterior, quando crimes
polticos, militares e comuns podiam ser objeto do benefcio.
mais freqente, entretanto, o indulto para os crimes
comuns, ficando a anistia para os crimes polticos.2<5- Mas
entre os crimes comuns, alguns podem ser excludos do be26' No Brasil, os atos de indulto geral posteriores Constituio
de 1946 orientaram -se, felizmente, pela restrio aos delinqentes
condenados, encerrando, assim, os abusos precedentes que foram
incontveis. Enquanto, por exemplo, os decs. ns. 19.445, 19.451, 21.946
e 24.351 e o dec.-lei n . 4.223, baixados no perodo de 1930 a 1942,
indultavam , tambm, acusados ainda respondendo a processo, os
decretos ns. 22.065, de 1946, 22.763 e 24.253, do mesmo ano de 1947,
25.732, de 1948, e 27.156, de 1949, foram explcitos na concesso do
benefcio aos condenados, e, exceo feita do dec. n , 24, 253 ,
somente aos condenados por sentena definitiva,
262
O indulto coletivo argentino de 4 de junho de 194-6 visou aos
crimes polticos" e aos cometidos por meio da im prensa ou outro
meio de m anifestao do pensam ento In Rev. e Derecho Penal,
Buenos Aires, 1946, n . e pg. cits.

35i - n

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

182

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a e v a l iio F i l h o

nefcio. Quanto ao Brasil, assinala C arlos M axim iltan o que

na monarquia o imperador no consentia indulto nos delitos
contra o patrimnio pblico ou particular, e que quanto aos
primeiros a praxe foi mantida na Repblica.2(13
Tambm no se restringe o indulto aos delitos capitu
lados no Cdigo; alcana os previstos em lei especial. -or>
Tambm a natureza da pena no impedimento
obteno do indulto. Quaisquer penas, corporais, privativas
da liberdade, privativas de direitos, privativas do patrim
nio , podem ser indultadas.
O Cdigo mexicano exclui, expressamente, do benefcio
as penas de inabilitao para o exerccio de profisso ou de
algum direito civil ou poltico ou para o desempenho de
alguma funo ou emprego (art. 95). exceo, e como tal
declarada em le i.266
Recaindo o indulto sobre pena pecuniria, devemos dis
tinguir: ou o ato, que o concede, silencia sobre a quantia
acaso satisfeita, correspondente multa imposta, e nessa
hiptese o indulto isenta o beneficiado do pagamento, apenas,
da quantia restante; ou o ato faz retroagir, declaradamente,
263

C a r l o s M a x i m i l i a n o , ob. e cd. cits., p g. 556. Esclarece L e m o s

B r it o (D o Poder e Agraciar, R io, 1942, p g . 73) que, ao co n trrio do

q u e co rren te, o im p e ra d o r p e rd o a v a , am i d e, p en as a p lic a d a s p o r
crim es de m orte, in j ria , fe rim e n to s graves, ro u bo e at estu pro.
z64

L e v a n ta n d o , acaso, pelo Dirio Oficial d a R ep blica, o n

m ero de in du ltos c rim in a is d e fe rid o s em d eterm in ad o perodo (a b r i l

a ju lh o de 19541, vem os que p re d o m in a m , n u m to tal de 34, os in d u l
tos p o r delitos contra o patrimnio, so m an d o 15, p a ra 7 p o r elitos
contra os costumes, 6 p o r elitos contra a vida e 6 p o r delitos de

leso corporal. E n tre os crim es d a p rim e ira catego ria fig u ra m , at,
o p ecu lato doloso e o estelion ato, e en tre os d a segu nda, o a te n ta d o
vio len to ao pudor, com vio ln cia p re s u m id a .
265

citam en te,

decreto do in du lto a rg e n tin o referid o re p o rta v a -se , e x p li

ao Cd. P e n a l e

o u tra s

leis e re gu la m e n to s v ig en te s

In R ev. e Derecho Penal, B u e n o s A ires, 1946, n . e p g . cits.

26 S

o p ro je to m ex ican o m a n t m a ressalva. O p ro je to b o liv ia n o

n o pnrm ite in du lto te p en a acessria, salvo disposio exp ressa em

c o n t r r io .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C

o m e u t a iu o s

ao

c d ig o

INDICE I
P

enal

| SEGUE
rt.

10 3,

II

1S3

o seu efeito, para alcanar a importncia j paga, e, ento,

assiste ao indultado o direito de reembolsar o que j tenha
pago, em cumprimento da sentena. 2(57
O indulto da pena principal abrange a pena acessria,
salvo declarao em contrrio. Pode, por outro lado, o indulto
extinguir a pena acessria, sem alcanar a principal. No
pacfico, contudo, o entendimento sobre a extensibilidade,
pena acessria, do indulto de pena principal. Acentuando a
discordncia, indica B a s il e t t G a e c i a os dois aspectos a enca
rar, na hiptese: o indulto encontra uma penalidade acessria
j consumada, e no mais ter poder de desfaz-la; ou encon
tra uma pena, quer em execuo, quer a executar-se, e, ento,
deve a sano acessria seguir a sorte da principal. No se
concebe, comenta , que, suprimida esta, que a razo
de ser daquela, persevere a eficcia da providncia comple
mentar. a;s
Dispe o Cdigo chileno (art. 43), que o indulto da pena
principal no compreende a inabiliao para funes e
ofcios pblicos ou o exerccio de profisses dependentes de
habilitao, quando se tratar de pena acessria. Pode-se,
entretanto, tornar extensivo o favor por preceito expresso.
Igual alternativa consagra o Cdigo italiano. *eB O Tri
bunal de Justia de So Paulo (6.a Cmara Civil), chamado
a aplicar o decreto brasileiro n. 24.253 a indultado que plei267 o indulto brasileira do N a ta l de 1947 (dec. n . 24.253)
compreendo/a a peria dc multa, imposta isolada ou cumulativamente,
no excedendo, porm, a Cr$ 1.000,00. N o caso de exceder, o conde
nado s se beneficiaria do indulto se, atendidas as demais condies
do decreto, satisfizesse s. multa em tempo, o;i dela fosse exonerado,
nos termos da legislao vigente. Em acrdo de 4 de maio de 1948,
no recurso crim inal n . 85 6 . c l.!l C m ara Crim im do T ribunal de
Justia de M inas Gerais negou a graa a um condenado que havia
pago, dias antes do decreto, a m ulta uc lhe fora imposta, e dem an
dava restituio, alegando estar extinta, pelo mesmo decreto, a pena.
O fundam ento da deciso foi no haver o que extinguir, porquanto
a pena j estava cum prida {Revista Forense, 1943, vol. 119, pg. 261) .
G a e c i a , ob., v o l. t. e ed. cits., pg. 677.

268

B a s ile u

253

A rt. 174, l . a p arte. V e r M a i i z i n i , ob., vol. e ed. cits., p g. 263.

SAIR
184

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F i l h o

teava o benefcio tambm, para a pena acessria de perda de

funo pblica, adotou idntico princpio, sustentando que
o indulto apenas neutraliza os efeitos da condenao, na
medida que a respectiva lei determinar. 270
No diversa a concluso a que chegam, na esfera
governamental, os pareceres jurdicos, bem como as decises
administrativas neles apoiadas.271
A extensibilidade do indulto s medidas de segurana
no oferece dvida em face do preceito (Cdigo, art. 86) de
que, extinta a punibilidade, no se impe medida de segu
rana, nem subsiste a que tenha sido imposta. Outra ser
a soluo na hiptese de pena normalmente cumprida sobre
vindo o indulto para excluir a medida de segurana. Convence
avo
Entre os considerandos do julgado, est o de que o decreto
explicitamente declarou contidas no indulto a medida de segurana
detentiva (excluda, portanto, a no d e te n tiv a ), e a pena de multa,
quando no excedesse de Cr$ 1.000,00, ficando, assim, evidente, pela
omisso de referncia pena acessria de perda de funo pblica,
o propsito de elim in -la do benefcio I n R e v . e D ireito A d m in istra
tivo, 1&51, vol. 23, pg. 153.
27i Apreciando, cm 1945, despacho em que o ento ministro da
Justia, Agamem.non M agalh es, afirm ava no atingir o indulto a
pena acessria de demisso do cargo, podendo, todavia, o agraciado
pleitear a readmisso, e sendo livre de faz-lo o poder competente,
escrevia C a rlo s M ed eiros, aplaudindo a soluo italiana acima in d i
cada, que, efetivamente, o chefe do Estado, ao conferir a graa, como
o indulto, traa os limites de sua amplitude, tendo em considerao
as circunstncias e as peculiaridades de cada caso In R e v . e D ireito
A d m in istra tivo, 1945, vol. 2., pg. 785. N o mesmo sentido o parecer
do ilustre jurista, como consultor jurdico do Departam ento A d m i
nistrativo do Snrvio Pblico, inserto no Dirio Oficial da Repblica,
de 14 de outubro de 1949. Nele, invoca-se pronunciamento do consulto r-g e ra l da Repblica, em 1947, Dr. O d ilo n C osta M anso. opinio
do Dr. C o sta M anso, vrias vezes m anifestada quando no exerccio
daquele cargo, qxie as penas acessrias, tanto quanto as principais,
podem, em tese, incluir-se n a clem en tia prncipis, sendo, entretanto,
indispensvel que o ato de graa mencione, de modo taxativo, qual a
pena ou penas abrangidas, visto que estas, atuando segundo p rinc
pios prprios e destinando-se a diversa repercusso, diferem, entre
si, qualitativa e substancialmente I n Pareceres do C o n s u lto r -G e r a l da
R ep blica , Rio, 1947, vol. nico, parte I, pgs. 113, 117, 119, 157 e 161.

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 108, I I

| SEGUE
IBS

o argumento de que sendo esta e a pena institutos distintos,

no que insiste, em especial, a prpria Exposio de Motivos
do nosso Cdigo, no coincidem necessariamente os critrios
que lhes regulam a execuo e o termo. 272 - 273
61.
O indulto, concedido por medida coletiva ou indivi
dual, em relao a determinado crime, no alcana o que lhe
conexo, salvo disposio expressa nesse sentido.
2 T2
Sobre a inoportunidade do indulto, aps cum prida ou comu
tada a pena, ver C a r lo s M ed eiros, P a receres o C o n s u lt o r -G e r a l a
R ep blica , vol, cit., pg. 427.

273
Contrariam ente, N o A zevedo , p ara quem. a Constituio
brasileira, quando concede ao presidente da Repblica a faculdade
de indultar e com utar penas, usa do vocbulo penas no m ais amplo
Investido, posteriormente, nas funes de consultor-geral da R ep
blica, insistiu o Dr. C a rlo s M e d e iro s em que o indulto s atinge as
penas acessrias quando houver, no respectivo ato, declarao ex
pressa nesse sentido ( P a receres o C o n s u lto r -G e r a l a R ep blica ,
vol. IV, 1954, pg. 427). Em parecer do fevereiro de 1957, quando
C onsulto-G eral da Repblica, insistia o ministro A . G o n a lv e s de
O liv e ir a pela possibilidade do indulto de m edida de segurana, invo
cando o art. 88 do Cd. P en al por via do qual, extinta a punibilidade,
no se impe medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido
imposta. A seu ver, no havendo necessidade de indulto expresso
p ara a m edida de segurana, quando perdoada a pena, no h
reeusar indulto puro e simples para m edidas que tais. Esse entendi
mento, de resto, no ofenderia a Constituio de 1946, que, ao contr
rio da de 1934, no falava em perdoar penas crim inais, mas em
conceder indulto e com utar penas (o mesmo n a de 1967), sendo
certo que o direito de perdoar encontra fronteira apenas n a autoIimitao do presidente da Repblica ( P a re c e r, R evista Forense,
vol, 172, pg. 649, 1957). P a ra A n b a l B ru n o , o preceito do art. S6
m era imposio de lei, sem nenhum a lgica no sistema, no ihe
parecendo, assim, possa haver indulto somente p ara extinguir m e
dida de segurana, o que, afinal, seria adm itir que o ato do Executivo
pudesse ter a virtude de fazer cessar o estado perigoso do agente.
Exatam ente porque a medida de segurana tratam ento em razo
de uma condio individual-social, o que h a fazer o exame do
delinqente p ara a certeza de que cessou a sua perigosidade, no
mais ss justificando, pois, a execuo da m edida ( D ireito P en a l,
Forense, 1S67, tomo 3., pg. 205) .

SAIR
138

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A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arva lh o F il h o

O decreto brasileiro n, 19,445 no previa a hiptese da

conexidade de crimes, era relao aos ali declarados, como
suscetveis de indulto. Mas o art. 1. ressalvava que o indulto
seria deferido, ainda que se verificasse alguma das hipteses
do art. 66 do Cdigo ento vigente. O Tribunal de Justia
do antigo Distrito Federal, com esse fundamento, e por
deciso unnime, concedeu o indulto a um indivduo que
respondia a processo pelo crime do art. 124, embora conexo
com o de homicdio, mas indulto em relao quele -crime,
excludo do benefcio o outro.271
Tambm na Bahia, da srie dos indultos concedidos por
fora dos decs. ns. 19.445, 21.946 e 24.351, ocorreu pedido
de indulto para um denunciado pelos crimes previstos nos
arts. 303 e 181, 1.. O juiz deferiu o pedido, quanto ao
primeiro crime, mandando prosseguir no processo em relao
ao segundo. 275
62.
Pode a concesso ser subordinada a condies, que
o indultado deva cumprir, sob pena de ficar sem efeito o
lavor. Os indultos coletivos, no Brasil, tm sido, sempre, vin274
Ac. no fiabecs
vol. 17, pg. 282.

corpas n . 7.322, in Arq. Judicirio, 1931,

ara proc. n . 512-29, contra E. C. V. na l.a V ara Crim inal da

Capital, cartrio bacharel Claudcmiro Pita.
sentido, compreendendo, tambm, a medida de segurana, sem em
bargo das distines doutrinrias, a que o legislador constituinte,
alis, no estava adstrito. Argumenta., ainda, que se o chefe da
N aao pode perdoar o principal, vedado no lhe ser dispensar o
complemento. Combinando, por fim, o art. 108, inc. II, e o art. 30
do Cdigo, sustenta que sc o indulto, corno causa exlintiva de pu n ibiidade, torna nsubsistente a m edida de segurana, bvio que
h um poder implcito do presidente de conceder indulto quanto
m edida de segurana, e quem tem poder p ara praticar implicitamente
uni ato, dispe, necessariamente, desse poder para o praticar por
m aneira explcita (ver Indulto de Medida e Segurana Pena
cumprida, parecer in Revista Forense, 1955, vol. 159, pg. 95). N a
m esma conform idade J. F r e d e r i c o M a r q u e s (Curso s Direito Penal,
So Paulo, 1956, vol. 3., pg. 435), argindo, tambm, que se a

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s a o C d ig o P e n a l a r t .

108, II

SEGUE
187

cuiaaos. No de 1932 (dec, n. 21.946) a ressalva vinha expressa

no texto do art. l., cuja redao era a seguinte: So indul
tados os delinqentes primrios j condenados por qualquer
dos crimes e contravenes previstos nos artigos (segue-se a
enumerao) do Cd, Penal, desde que satisfaam as condi
es estabelecidas por esta lei .

Das condies, uma era de verificao anterior ao pedido

do indulto, outras seriam de preenchimento posterior con
cesso. Aquela, o bom procedimento na priso. As outras,
prova do lugar onde o indultado iria residir, quando em
liberdade, e o ofcio ou profisso que iria exercer, bem como
o respectivo local. O indulto seria decretado pelo juzo crimi
nal, mediante requerimento do indultando com a prova dos
requisitos.27e
Anteriormente a esse, outro decreto, o de n. 19.445, de
1. de dezembro de 1930, que concedia indulto, embora por
crimes capitulados em nmero menor de artigos do Cdigo,
estabelecia, tambm, a condio da residncia, mas no a
fazia dependente de prova para o fim da concesso. Trata
va-se, apenas, de formalidade que o indultado devia cumprir,
antes de ser posto em liberdade , e constante de simples
comunicao ao diretor da priso, por este transmitida,
ento, autoridade policial da localidade em que o indultado
ia residir.
2"s Apesar de satisfeitas as condies do decreto, o T ribun al de
Justia de Recife negou indulto, por h aver o ru, na prtica do crime,
revelado perversidade de carter. Firm ava-se, p ara assim decidir,
nas prprias expresses pream bulares do decreto, em que se dizia que,
snndo a pena movimento de defesa social, pode cessar quando houver
desaparecido o receio de perigo, mormente quando de escassa gravi
dade as infraes, no demonstrando, por suas circunstncias, o
carter perverso ou corrompido do agente. Anteriormente, j o
mesmo Tribunal, em acrdo unnim e, havia negado indulto, rrar
idntico fundam ento. Ver Rev. Jurdica, vol. 3., fase. nico, 1933,
pg. 140.
autoridade que indulta pode suprim ir o cumprimento da pena e da
m edida de segurana a um s tempo, com maior razo poder usar
da graa p ara impedir apenas a aplicao de medida de segurana.

SAIR
188

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

Requisitos freqentemente decisivos para a concesso do

benefcio so o de criminoso primrio e o do bom procedi
mento. A apurao deste ltimo, contudo, nem sempre suscita
interpretaes ou decises concordantes. Os dois indultos
citados exigiam bom procedimento, em relao aos ainda
processados, e bom procedim ento na priso, em relao ao j
condenados. Os de 1946 e de 1947 (decs. ns. 22.065 e 22.763)
requeriam, concomitantemente, bons antecedentes e proce
dim ento carcerrio, sem contar a clusula, tambm inserta,
da ausncia de periculosidade. O dec. n. 24.253, ainda de
1947, em vez de estabelecer, positivamente, a condio do bom
comportamento, preferiu atingir o mesmo fim por outra
frmula, a da ausncia, nos assentamentos penitencirios, de
faltas graves e de m au procedimento. Por seu lado, o decreto
de indulto para o Ano Santo (dec. n. 27.156, de 1949), sem
articular, propriamente, condies, argumentava que o perdo
s deve ser concedido quando os antecedentes e a persona
lidade do sentenciado, os motivos e as circunstncias do cri
me, o procedimento posterior inflio da pena e durante o
tempo de priso autorizam a suposio de que o indultando
no voltar a delinqir , o que impunha, afinal, o exame de
um conjunto de elementos, a recomendar, ou desaconselhar,
em cada caso, o deferimento da graa.
Em suma, a multiplicidade e a impreciso de frmulas
nos atos de indulto criam, naturalmente, perplexidade aos
tribunais, quando solicitados a esclarec-las, e motivam, pois,
discordncia na execuo, s vezes, do mesmo decreto.
exemplo o de n. 24.253, de 1947, que veio repleto de
condies e subcondies, a saber; 1) criminosos primrios:
a ) no declarados perigosos; b ) sem nota de faltas graves ou
mal procedimento, nos assentamentos penitencirios; 2) con
denados at 30 e novem bro daquele ano, por sentena: a )
definitiva, ou b ) no definitiva; 3) condenados, por: a ) cri
mes comuns; b ) crimes militares; 4) condenados a pena no
excedente a trs anos: a) de priso;b) de recluso. No tocante
aos sentenciados a recluso, exigiu-se, ainda, condio espe
cial, a do cumprimento, no mnimo, de metade da pena, o

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s a o C d igo P e n a l Aht. 108, I I

| SEGUE
139

que provocou, desde comeo, divergncia de critrios sobre a

poca em que tal frao de tempo devia estar preenchida,277
Essas so condies que podero ser impostas para
determinado indulto, e no para outro. Condio para todos
os indultos, em geral, estabelecida pelo Cd. Penal espa
nhol (texto revisto em 1963), qual a de no poder o indultado
residir, pelo tempo em que deveria durar a pena, em lugar
ou lugares dos que so comumente indicados na sentena
condenatria de pena de desterro (arts. 113, inc. 4 e 88).
No indulto condicional, deixa de subsistir o favor, no
aceitando o ru a condio, ou furtando-se, posteriormente,
a cumpri-la. Em ambos os casos, o juiz determinar que se
execute a pena, no todo ou na parte restante.
63.
ponto em debate o de saber se uma condenao,
que foi objeto de indulto, subsiste, para efeito de reincidncia.
Declara-o, terminantemente, o Cdigo chileno, art. 93,
n. 4. Decidem nesse sentido os dourinadores, e nisso tam
bm se distingue da anistia o indulto. O indulto no apaga
o crime; apenas extingue a punio.
O decreto brasileiro citado (n. 19.445, de 1. de dezembro
de 1930) dispunha, no seu ltimo artigo, que os j conde
nados por sentena irrevogvel, beneficiados pelo indulto, e
que viessem a ser processados por qualquer crime e contra2T7 Entenderam uns julgados que antes, outros que ainda depois
de 30 de novem bro e da prpria data do indulto. O preceito em causa
estava assim redigido: Os condenados pena de recluso, satisfeitas
as demais condies deste decreto, s sero alcanados pelo induito
se j tiverem cumprido, no mnimo, metade da pena ( 1. do
art. 1.). Os que consideraram dever a metade da pena estar cum
prida no momento da vigncia do decreto (que era, alis, de 23 de
dezembro, e rezava entrar em vigor em 25) argum entavam tratar-se,
no caso, de concesso de efeitos imediatos ou instantneos e no
futuros, atenta a regra de que somente p a ra os sentenciados que na
ocasio do indulto satisfazem as condies nele estabelecidas, inclu
sive quanto ao requisito da pena cum prida, tem cabimento o favor.
Os que ponderaram dever a condenao ser anterior a 30 de novem
bro, podendo, todavia, a frao de tempo m encionada estar atingida

SAIR
:93

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F il h o

vcneo,

seriam considerados reincidentes, para todos os

efeitos. Dispunha, tambm, o decreto seguinte de indulto,
nmero 21.946, de 12 de outubro de 1932, que no seriam
considerados delinqentes primrios, relativamente aos
crimes e contravenes passveis de indulto, na forma do
decreto, os que j houvessem sido anteriormente indultados
pelo mesmo motivo ou que, posteriormente quelas infraes,
houvessem cometido qualquer outro crime ou contraveno.
Diverso no foi o preceito do terceiro decreto federal de
indulto, o de n. 24.351, de 6 de junho de 1934.
Apreciando a matria, em face do decreto de 1932, o
Tribunal de Apelao do antigo Distrito Federal, em acrdo
de julho de 1940, das suas Cmaras Criminais Reunidas,
decidiu que o indulto extingue a ao mas no faz desapa
recer o crime . O caso era de um condenado pelo crime do
art. 306 do Cd. Penal, agraciado, porm, pelo indulto daquele
decreto, que voltara a ser condenado, agora pelo crime do
art. 297, e promovia a reviso criminal da condenao. O
acrdo, em vista da condenao anterior, ainda que indul
tada, recusava ao ru folha de antecedentes limpa , para o
fim de atenuao da pena imposta pelo segundo crime. Votou
em sentido contrrio, isto , pelo fundamento de que a fun
o do indulto, extinguindo a ao, apagar, para todos os
efeitos, a imputao, o desembargador J os D uarte . 278
278 Reviso crim inal n. 359, in Revista Forense, 1941,
pg. 1S6.

vol. 86,

data do decreto, ou com pletar-se, posteriormente, impressionavam -se com as situaes dspares que a interpretao restritiva criava
entre delinqentes da m esm a categoria, com os mesmos requisitos
passoala e, entretanto, desigualados n a fruio do benefcio, em vista
de mais dias, ou menos dias, de cum prida a pena. Ver, pela prim eira
soluo, decises do Supremo Tribunal Federal, in Arq. Judicirio,
vol. 90, pg. 343, e Revista Forense, vol. 132, pg. 258; do T ribu n al
de Justia de M inas Gerais, in Revista Forense, vol. 135, pg. 564;
e do T ribu n al de Justia da B ah ia, in Rev. os Tribunais, Bahia,
vol. 40, pg. 471. Pela outra soluo, decises do T ribunal de Justia
de Minais Gerais, m Revista Forense, vol. 121, pgs. 277 e 539.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l Akt. 103, I I

SEGUE
I9 i

Concedendo indulto aos delinqentes j condenados

(art. 1,) e aos ainda sob processo (art. 3.), o dec. n. 19.443
usou, para os primeiros, do qualificativo de primrios, e para
os segundos, no, Seria que impunha a condio de primrios
somente para os que j houvessem sido condenados, dispen
sando-a para os que estivessem apenas processados? No
seria impertinente a interpretao, atendendo-se a que, num
caso, o favor beneficiava delinqentes cuja culpa estava j
comprovada e decretada, em definitivo, pela justia, ao passo
que, noutro caso, alcanava delinqentes sobre cuja culpa
ainda pendiam averiguaes judiciais, que podiam concluir
pela procedncia, mas, tambm pela improeedncia da
acusao.
O Supremo Tribunal Federal, entretanto, sendo relator o
ministro R o d k ig o O t v io , indeferiu habeas corpus a preten
dente a indulto, no crime por que estava sendo processado,
visto que j havia cumprido, anteriormente, pena imposta
pelo mesmo crime, o do art. 306, e, assim, no podia ser con
siderado delinqente primrio. O fundamento da deciso,
unnime, fora que o dec. n. 19.445 apresentava unidade
em seus diversos dispositivos, reportando-se aos delinqentes
primrios que houvessem sido condenados ou estejam pro
cessados; nem se compreende que, para efeito do indulto,
houvesse sido feita distino entre delinqentes j condenados
e aqueles ainda sob processo, exigindo-se para uns que fos
sem primrios e para outros, no . 2 No mesmo sentido,
.una brilhante sentena do ento juiz de direito da 3.a Vara
Criminai do Distrito Federal, Dr. B u r l e d e F i g u e i r e d o ,
acentuando que, embora o art. 3. do dec. n.c 19.445 no
qualificasse de primrios os delinqentes sob processo, susce
tveis de serem indultados, essa condio resultava implici
tamente do final do mesmo artigo, em que se exigia prova
e bom procedimento , que no poderia ocorrer, existindo
antecedentes judiciais, at porque a ficha do indiciado, for273 Habeas corpus n , 24.001, do Supremo
:n A rq. Judicirio, 1931, vol. 17, pg. 256.

T ribun al

Federal

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

192

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o

necida pelo Gabinete de Identificao, prejudicaria, de logo,

qualquer atestao em contrrio. Acrescentava ainda, a deci
so que a prpria justificativa do decreto declarava os seus
benefcios restritos a delinqentes ou acusados de certa
condio , que, pela natureza dos crimes praticados, ou
imputados, no manifestam grave perigo social (texto do
decreto), o que revela estarem excludos do nmero dos bene
ficirios, por definio de temibilidade , os reiterantes e
reincidentes do crime'. 280
64.
Assenta a maioria dos autores que o indulto no
pode ser recusado pelo beneficiado. A questo impe decidirse, preliminarmente, se o indulto uma graa, deferida pelo
poder pblico, por motivo de ordem poltica, ou um direito,
que deva ser solicitado, qui reclamado.
Pelas prprias caractersticas, fundamentos e finalidades
do instituto, como temos visto, impossvel defini-lo como
um direito do acusado. Assim, no lcita a renncia ao
benefcio.
Os Cdigos e as leis silenciam, a respeito. Conhece-se,
todavia, preceito constitucional, entregando ao acusado a
escolha entre a graa e a pena: Constituies da Noruega
e da Sucia assim prescreveram.281
Argumenta O bakrio , com acerto, que a pena imposta
contra o delinqente, no a seu favor, e que, assim, o poder
pblico, competente para decret-la, rbitro da convenin
cia de a aplicar ou dispensar. A extino ou o abrandamento
da pena so eventualidades ditadas pelo interesse pblico, o
mesmo interesse que legitima a sua cominao. Assim, certo
que o condenado no tem direito adquirido pena, como
admitir que desista do benefcio? 282
2 so

in

Arq.

Judicirio, 1931, vol. 17, pg. 428.

281 Arts. 20 da Constituio da Noruega e 26 da Sucia, Ver

em D a reste, Les Constitutions Moernes, 2.a ed., t. 2., Paris, 1891,.
pg. 109, e em M i r k i n e G u e t^ v itc h , ob. e ed. cits., pgs. 567 e 679.
282

O b a r h io , ob. e ed. cits., pg. 386.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s a o C d ig o P e n a l A r t .

108, II

SEGUE
193

mister, entretanto, distinguir, entre o indulto, ainda

em curso a ao penial, e o indulto, j proferida sentena
condenatria irrecorrvel. Cumpre, tambm, destacar do
indulto, propriamente, a comutao de pena.
Uma vez que o indulto no apaga o crime, e conserva
no indivduo a sua condio de criminoso, no justo coagir
quem ainda est processado, e pode merecer, afinal, um vere
dicto de absolvio, a aceitar o favor, que o vai confundir
com os delinqentes de culpa manifesta, favorecidos com
o perdo.
Tambm na hiptese de comutao, deve-se permitir ao
sentenciado a opo pela pena a que foi condenado, e est
cumprindo. No, em nome de um direito adquirido, que no
existe. Mas porque a condenao, passada em julgado, foi a
uma determinada pena, a executar-se em condies preestabelecidas, com o que tudo se conformara o condenado, por
vontade prpria, no recorrendo, talvez, da sentena, ou mal
grado seu, perdido o recurso. Trocar uma pena por outra
trazer-lhe, ainda que com a melhor inteno, mudana no
que est, e essa mudana, sob aparncias ou justificativas de
melhor, pode ocasionar-lhe constrangimento, qualquer que
seja. Pena de priso, por exemplo, comutada em pena de
multa: por que impedir o condenado de continuar em priso
se assim o queira?
Com a verdadeira doutrina, dispe o Cd. de Processo
Penal brasileiro, art. 739, que o condenado pode recusar a
comutao.283
Na crnica de clebre crime passional cometido na Bahia,
ficou memorado um episdio com o imperador D. Pedro II.
Visitando, no presdio, o Prof. Joo Estanislau da Silva Lisboa,
que, no desvario da paixo, matara a sua jovem e formosa
discpula Jlia Feital, e fora, por isso, condenado a 14 anos
de priso, ofereceu-lhe o monarca, condodo do seu infortnio,
a comutao da pena. O preso ilustre por seus mereci283
o Cd. Processual do Estado de M inas G erais reconhecia
ao indultado a faculdade de rejeitar a comutao, caso entendesse
que da nova espcie e pena lhe resultava agravo (art. 610).

SAIR
194

IMPRIMIR AJUDA
A l o t s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arva lh o F il h o

mentes intelectuais e morais e querido de uma legio dc

discpulos e amigos, replicou, delicadamente, que agrade
cia a magnanimidade imperial, mas devia sofrer a sua pena
at o fim, como de fato sofreu. 28i
O direito de recusar a comutao , sem dvida, incon
testvel, como o de renunciar ao indulto, quando ainda
inexistente a condenao.
No assim, no caso do indulto a condenado, porque, aqui,
se o poder pblico considera dispensvel o cumprimento do
restante da pena, ou suficiente o cumprimento de certa
poro, as razes que o levam a assim pensar e proceder
no podem receber, por sua transcendncia poltica, nenhum
embargo, muito menos do agraciado. A conseqncia de um
indulto dessa espcie a liberdade, imediata ou tomada
prxima; seria irrisrio emprestar-se ao ato o efeito de cons
trangimento ao delinqente que cumpre pena.
Mas, coexistindo, na legislao, com o indulto, o insti
tuto da reviso da sentena criminal, deve-se consentir ao
condenado a preferncia pela reviso. , pelo menos, uma
ltima oportunidade, que se lhe oferece, de alcanar a refor
ma do julgado, para a proclamao plena da sua inocncia.
Processada, porm, a reviso, e mantido, na sua integridade,
o julgamento anterior, se a seguir, a critrio do poder pblico,
o mesmo condenado alvo de indulto, geral, ou, at parti
cular, a situao idntica de um condenado que no
houvesse tentado a reviso, e, dessarte, a recusa do perdo
inaceitvel.
234

v e r o op scu lo

D:\

Joo Estanislau

a Silva Lisboa, por

A n s io Ciecttoties ns C a rv a lh o , B a h ia . 1935, pg. 36. Duvida do pro

palado oferecimento do Impcratfcr a historiadora baian a M arteta

A lv e s (Quando falhou a inagnanimine do D. pedro II, A Tarde,
abril de 1958) fu n dan do-ss em que. pouco antes, fora indeferida um a
splica de gra a " que lhe endereara a M esa da Santa Casa a
M isericrdia d a B ah ia, em favor do ilustrado preso. possvel, toda
via, que o monarca, deslembrado j, ou talvez arrependido, houvesse
acenado, realmente, ccrn a mcrc. qvc o professor Lisboa, este, s:m,
no esquecido, briosamente repeliu.

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

INDICE I

| SEGUE

COMENT3XOS AO CDIGO p2KAL ART. 103, I I

F e ia s m e s m a s

ra zes, o

in d u lta d o

lj

qu e. a n te s de o

no promovera a reviso da sentena, pode faz-lo,

depois de indultado.a#&

ser,

a in d a

O objetivo, no particular, a reabilitao, com o se

afastar, por novo julgamento, o primitivo veredicto.
Se o indulto no elimina a criminalidade do ato, que
persiste, indubitvel que com ele no se anula a faculdade
legal do recurso de reviso.S8C Tanto mais que a reviso
pode ser pedida pelo interessado depois de extinta a prpria
pena, e promovida, mesmo, depois da morte do ru (Cd. de
Froc. Penal, arts. 622, 623 e 631). Seria absurdo neg-la
somente ao indultado.L>ST
65.
No tendo sido ainda cumprido, pode ser revogado
o ato do indulto, assim apaream motivos. Um desses motivos
ser a fraude de que se usou, para a obteno do benefcio.
O ludibrio da administrao, que outorgou o favor, e da
justia, que impusera a pena indultada, deve acarretar a
anulao plena do indulto, e, conseguintemente, a impossi
bilidade de nova habilitao concesso, ressalvada, ainda,
a hiptese de pena para o delito especial que o artifcio ou
as manobras enganosas importem.
Julgado paulista, incidindo sobre revogao de indulto,
pela evidncia posterior da falsidade do documento com que
205

V e r E dgar C o s t a , Repertrio de Jurisprudncia Criminal, Rio

de Janeiro, 1916, p g. 103, n . 124; V icf.n t e P ir a g ib e , ob. cit., vol. 1.,

1931, p g. 670, n . 2.1S4.
2B6

no

m esm o

sentido, ac.

de

9-5-51,

das

C m ara s

C rim in a is

C o n ju n ta s do T r ib u n a l de Justia de M in a s G o ra is (Revista Forense,

1054, vol. 151, p g. 4 5 6 ).
237

h o d ie m o affaire-Ptain, p elos episdios re lac io n ad o s com

a execuo e reviso d a sentena, ilu stra, p erfe ita m en te , tu d o quo

u m a , d a pena de morte em
deteno perptua, e o u tra, d a d eten o em fo rta le z a m ilita r p a r a
se a firm a . A ssim , d u as com utaes

estabelecim en to h o s p ita la r ou lo c a l co n g n ere , fo ra m aceitas pelo

acu sado , que sem p re repeliu , e n tretan to , a h ip tese de se b e n e fic ia r
com u m a g r a a total, E m m aio de 1950, isto , en tre a p rim e ira e a
segm id a com utaes, j os a d v o g a d o s do m a r e c h a l P ta in in iciavam

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

196

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

o obteve o interessado, conclui que, ainda quando o agente

processado e em definitivo condenado, pela prtica da falsi
ficao, permanece o indulto, graas ao principio da esta
bilidade das relaes de direito tomadas irretratveis pela
s e n t e n a com trnsito em julgado . Para o Des. M h c io
M u n h o z , em voto vencido, a concesso do benefcio no passa
de simples despacho, como incidente, que , da fase executiva
da ao penal, escapando, portanto, ao dogma de coisa jul
gada, no sendo para desprezar que a hiptese concreta era
de indulto condicionado nos termos do ato coletivo que o
configurou, ficando, por isso mesmo, a deciso na depen
dncia, sempre, da condio. 288 - 289
66.
Pesar de o indulto ser um perdo individual, visando
ao delinqente ou delinqentes, e a anistia um perdo para
o crime ou crimes, beneficiando, indiretamente, os respon
sveis, tem-se admitido que o indulto concedido ao autor de
um crime abrange, tambm, para todos os efeitos, os co-rus
condenados, que cumpram a pena. Assim decidiram, por
acrdo de 1903, o ento Tribunal da Relao de Minas, e,
por acrdo de 1934, a ento Corte de Apelao do Rio
Grande do Sul. 2:>Q
288
Ac. de 10-10-49, das C m aras Conjuntas Criminais do T rib u
n al de Justia de So Paulo (R evista Forense, 1952, vol. 139, pg. 402).

289 De interessante incidente n a execuo de indulto conheceu

o T ribun al de Justia de M inas G erais: o despacho presidencial,
negando a medida, fora inserido no Dirio Oficial como de concesso,
ensejando, por isso, a soltura do suposto beneficirio. Este, am eaado
de recaptura, to logo se verificara o engano, impetrou habeas corpus,
para que prevalecesse o publicado, m as a Corte m ineira indeferiu
o pedido, por entender que vigorava o despacho presidencial, no
lhe alterando o sentido um erro eventual de imprensa ( Revista
Forense, 1955, vol. 158, pg. 392) .
Ver E dgar C o s t a , ob. e ed. cits., pg. 107, n. 139; I n o c n c io
R o s a , Questes Prticas de Direito Penal, Porto Alegre,
1936, pg. 455.
290

orges

ba

o processo d a reviso, que, conform e seu desejo expresso, deveria

continuar, como continua, depois da sua morte. Ver J a c q u e s I s o r n i -

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l A r t , 108, II

SEGUE
197

67. O indulto no deve ser concedido a acusado fora

gido. Pela razo de que, seja para aplacar os rigores da lei,
seja para reparar o erro judicirio, seja para recompensa,
pelo bom comportamento, implica, sempre, considerao
especial ao acusado, por merecimentos prprios, ou pelas
circunstncias de que se revestiu o seu crime, cu a sua conde
nao. Essa considerao, no a merece quem deliberada
mente se furta ao da justia, antes ou depois do veredicto,
demonstrando, com isso, menosprez-la. 2!1 - -92
68. O indulto pode ser concedido no correr do perodo
de prova da condenao condicional. So institutos diversos,
mas no incompatveis. Sobrevindo o indulto a um conde
nado condicionalmente, produz o seu completo efeito, apesar
da condio especial em que se encontra o beneficiado.
Sendo a condenao condicional medida a que faz jus o
criminoso primrio, por suas condies individuais, pelos
motivos e circunstncias do seu crime, como obstar ao indulto,
se, afinal, sero as mesmas as razes que o inspiram?
No h, pois, dificuldade, seno quando o decreto de
indulto estabelea, entre as condies pessoais para a merc,
a prova, por exemplo, da ausncia de nota desabonadora nos
&i Atravs d.; nota imprensa, contestando a prodigalidade
governam ental em indultos e comutaes, afirm ou o gabinete do
ministro da Justia no se h aver concedido qualquer espcie de
graa a ru foragido (ver J orn a l do C om rcio, Rio, 11 de julho de
1954) .
232 Kg indulto obtido por N orbert Moritz Frank, condenado a
ura ano de recluso por delito dc contrabando, o Conselho peniten
cirio do antigo Distrito Federal opinara contrariam ente ao benefcio,
rr-la prejudicial de se tratar de ru foragido. Este, sabedor do em bara
o, frustrou-o, recolhendo-se, in con tin en ti, priso, de modo que um a
sem ana depois, por decreto presidencial de 18 de outubro de 1956,
era perdoado o resto da pena, ou seja, de toda a pena, menos oito
dias! (ver no Jornal o C om rcio, Rio, 5 de novem bro de 1956, reque
rimento do deputado federal C o e lh o de So 2 a) .
Jean Lttmaire, R e q u te en R v isio n p ou r P h ilip p e P ta in , Paris, 1950.
e Jacqes Isount, S ou ffra n ce ei M o r t u M a rch a l, Paris, 1951.
351 -14

SAIR

K H H _

193

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a r v alh o F il h o

assentamentos penitencirios do indultando ou a do seu bom

com portam ento carcerrio. Indaga-se, ento, como fazer

cumprir uma clusula, cuja verificao a ocorrncia da sus

penso condicional da pena tomou impossvel. Mas a soluo
s pode ser na conformidade dos fins que os dois institutos
colimam: buscam ambos, com efeito, a recuperao social
do condenado e a eles comum o requisito do bom
antecedente. -93

O indultado, entretanto, no pode ser beneficiado com a

condenao condicional, no julgamento de novo crime que
praticar. O indulto deixa subsistir, para efeitos de reincidn
cia, a condenao. Assim, no se trata de criminoso primrio,
requisito essencial para a decretao da suspenso condicional
da pena.
ponto, tambm, a assentar se o limite mximo de
pena, exigido para a condenao condicional, pode ser o a
que ficou reduzida a pena, por fora de indulto. Impe-se a
resposta afirmativa. Indulto e condenao condicional no
se contrariam: o poder pblico, indultando, visou a diminuir
o rigor da pena, proporcionando-a ao absolutamente neces
srio. O Poder Judicirio, como se exprime W h i t a k e b , pode
completar a obra, modificando o modo de execuo. 14
69.
O indulto no isenta o beneficiado da obrigao de
satisfazer o dano que o crime causou. Assim dispunha o
Como

dec.

n .

24.253 exigia que dos assentam entos

constassem faltas graves ou m au
procedimento, entendeu o Suprem o T ribun al Federal, negando o
benefcio a um condenado sob sursis, que o decreto visou, somente,
aos que, n a sua data, estava m presos. Anteriormente, alis, a 3.a C
m ara do T rib u n al de Justia do antigo Distrito Federal assentara
que o indulto concedido aos criminosos, em determinadas condies,
inclusive a de bons antecedentes, alcana os que obtiveram suspenso
condicional da pena, em bora entre aquelas condies seja mencio
nado o bom procedimento ca rcer rio (ver Arq. Judicirio, 1949, vol. 91,
pg. 83, habeas corpus n . 30.629, e R evista Forense, 1947, vol, 114,
pg. 208, recurso crim inal 2.800) ,
294
p. W h i t a k e r , C on d en a o Condicional, Rio de Janeiro, 1930,

peiiiten crios do indultado no

pg. 30, n . 17.

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P e n a l A r t . 108, I I

199

art. 76 do nosso velho Cdigo, reproduzindo, alis, idntico

preceito do art. 66 do Cdigo imperial. Inclua-se, na obri
gao, o pagamento das custas. Assim o decidiu um aviso
de 1835.
O Cdigo mexicano abre, entretanto, uma exceo a essa
obrigatoriedade de indenizao: e quando o indulto for em
conseqncia da verificao de inocncia (art. 98). Seria,
realmente, contra-senso proclamar-se a inocncia de um
condenado, concedendo-se-lhe, por isso, o indulto, com a obri
gao, porm, de satisfazer o prejuzo resultante de um crime
que no cometeu.
O indulto, por outro lado, no cria para o beneficiado
nenhum direito ao ressarcimento dos prejuzos e despesas
decorrentes do processo.285
70.
O indulto ato do Poder Executivo. De privilgio
real, nas monarquias, passou, a ser, nos regimes republicanos,
laculdade do Poder Executivo, reservando-se para o Legisla
tivo a anistia. Assim dispunham, na sua generalidade, as
Constituies de antes da guerra. Assim, com pequenas
variaes, as posteriores. Pela Constituio turca, porm, a
atribuio de comutar e perdoar as penas foi confiada
Assemblia Nacional.
Tambm a Constituio do Uruguai de 1917 deu ao Poder
Legislativo a faculdade de conceder graa ou anistia, em
casos extraordinrios, e pelo voto de dois teros, pelo menos,
dos componentes das duas Cmaras (art. 18, n. 14), podendo
o projeto ter incio em qualquer delas, por proposta de algum
dos seus membros, ou proposta do Poder Executivo, por
algum dos seus ministros (art. 5 7 ).296
295
Assentando que o indulto exime de pena, m as no anula
as suas conseqncias civis, resolveu o T ribu n al Federal de Recursos
que o estelionatrio indultado no tem direito restituio das
quantias apreendidas como produto do crime (acrdo de 15-9-48,
in Revista Forense, vol. 123, pg. 541) .
288 V er M i r k i n e G u e t z v it c h . Les Constitutions
Amricaines, Paris, 1932, pgs. 426 e 430,

es

Nations

SAIR
200

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

Deixando ao presidente da Repblica a competncia para

indultar ou comutar as penas, nos delitos de jurisdio
federal, a Constituio argentina subordinou, entretanto, o
uso dessa faculdade ao parecer prvio do Poder Judicirio
{art. 86, n. 8), interessando, assim, a justia togada na
concesso do beneficio, embora por simples informao, --17
Mas a Cmara de Apelaes de Buenos Aires, segundo refere
E u s b io Gtjviz, entendeu que nada impede o Poder Judi
cirio de apreciar a convenincia, ou no, do deferimento do
pedido, desde que o solicite o Poder Executivo. -'rs Tambm
a Constituio finlandesa de 1919 clausulava ao parecer do
Supremo Tribunal de Justia a outorga do favor, pelo presi
dente da Repblica ( 29).aiit Mas so casos isolados.
Expressiva, entretanto, foi, no particular, a orientao
da Constituio republicana espanhola. Proibidos, como
vimos, os indultos gerais, ficou o indulto individual como
atribuio judiciria, a cargo do Supremo Tribunal, restando
ao Poder Executivo a competncia para indultar somente na
hiptese de crimes de extrema gravidade , e, ainda assim,
precedendo parecer do referido Tribunal (art. 102 da Cons
tituio). O sentido do preceito constitucional, e a interes
sante discusso que, em tomo, se travou, manifestam a
preocupao moderna de limitar ou condicionar os poderes,
dantes discricionais, do Governo, para a concesso do indulto.
Do debate constitucional, apura-se mesmo, e o afirma um
dos seus principais participantes, que a faculdade do indulto
s foi reconhecida ao Poder Executivo, para ressalva dos casos
de pena de morte, em que muitas vezes motivos polticos
determinantes ou predominantes no sero razoavelmente
considerados, para a eventualidade de uma medida de graa,
seno pelo Executivo. O prprio Tribunal no dar o indulto,
livre de motivao, visto que o decreto de fevereiro de 1932,
297

v e r M ir k in e , ob. e ed. cits., p g. 17.

2<is

E u s b io Gm ez, Tratado, t. 1., p g. 690.

239

v e r M i r k i n e , Las Nuevas Constitucioncs et M un d o, 2,ft ed.,

M adri, 1931, pg. 278.

SAIR

im p rim ir a j u d a

o m e n t r io s

ao

NDICE
P

d ig o

enal

VOLTA

SEGUE

A rt. 10S, I I

201

que regulou a concesso da graa, exige que a deciso judi

cial seja fundamentada,300
Grave embate venceu, na Constituinte francesa de 1946,
o direito de graa, como faculdade do Poder Executivo. O
projeto constitucional de abril, rejeitado pelo referenum
popular, despira o presidente da Repblica da tradicional
prerrogativa, passando-a ao Conselho Superior da Magistra
tura. Dispunha, com efeito, seu art. 110: O Conselho Superior
da Magistratura exerce o direito de graa . No importava,
ccmo salientou L a f e s e i r e , que, nos termos do mesmo pro
jeto, o chefe do Estado participasse, na qualidade de presi
dente, das deliberaes do Conselho; a este, em face do texto
expresso, que competiria exercer, em plenrio, por maioria
de votos, o perdo das penas.
A Constituio de outubro voltou, porm, ao princpio
clssico, embora subordinando a deciso presidencial au
dincia do referido Conselho, ex vi do art. 35, que estabelece
exercer o presidente da Repblica o direito de graa en
Conseil Suprieur de la Magistrature .
Houve dvida, de comeo, sobre a extenso dos poderes
assim conferidos ao rgo disciplinar da magistratura; mas
o simples confronto entre o projeto recusado e o texto que
veio a prevalecer convence de que a graa ficou como atri
buio pessoal do presidente da Repblica, interferindo o
Conselho apenas com a sua opinio, sem carter conclusivo.301
71.
A tendncia restritiva encontrou apoio nos claboradores da Constituio brasileira de 1934. Efetivamente, a se
inscrevia, no art. 56, n. 3, que ao presidente da Reptrca
300

Jim

nez

ee

sa

Cigo

Penal

Reformado,

M adri,

1031,

pgs. 53 e 870,
jo i

m daga,

com

razo,

M a rc e l

P r e l o t , com o

a d m itir

que

Constituio tenha alterado, to radicalm ente, a redao do texto

primitivo, para, afinal, m anter, de modo implcito, a soluo antorior
in Prcis de Droit Constitutionnel, Paris, 1950, pg. 562). V er: L a f e r r i r e , ob. e ed. cits., pg. 1.042; G e o e g e s V e d e l , Manuel lmentaire
e Droit Constitutionnel, Paris, 1949, pg. 561.

SAIR
202

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

compete privativamente perdoar e comutar, mediante p ro

posta dos rgos com petentes , as penas criminais. A provi

dncia avanou mais, possivelmente, do que iguais cautelas,

de outras Constituies ou leis. Porque o que ali era instru
o, de parte do Poder Judicirio, a um propsito de indulto,
do Poder Executivo, aqui seria iniciativa clara da concesso
do indulto, por parte dos rgos competentes, no particular,
os conselhos penitencirios, que passavam, assim, a ter voto
decisrio, mantida ao Executivo a atribuio, apenas, de de
cretar o benefcio.302
A prtica, entretanto, no seguiu essa orientao, que
teria sido inteno do legislador constituinte de 1934. Os
pedidos de indulto continuaram, uns dirigidos diretamente
ao presidente da Repblica, outros, dirigidos diretamente ao
Conselho Penitencirio. Naqueles, baixava o processado para
o parecer do Conselho; mas, num caso em que esse parecer
oi contrrio concesso do favor, o Governo da Unio defe
riu, no obstante, o indulto. 303 Retomava, assim, o Executivo
a velha prerrogativa do indulto, em toda a sua exclusibilidade e intangibilidade, reduzindo a propores mnimas a
iacuidade constitucional atribuda, na matria, aos conselhos
penitencirios.
A mesma competncia privativa do Poder Executivo para
indultar, mas nos crimes sujeitos a jurisdio federal, fora
a norma de Constituio de 1891 (art. 48, n. 6).
uo2 P ed ro C alm on, Curso de Direito Constitucional Brasileiro.
Rio de Janeiro, 1937, pg. 147, nota 1.
303
Assim procedendo, firm ou-se o Governo no parecer
m inistro da Justia de que a Constituio, pelo preceito em causa,
no quis, e v id e n tem e n te, subordina r o exerccio do indulto ao pa recer
fa v o r v e l os conselhos pe7iitencirios, porque, se quisesse, perderia
o tex to sua razo e ser, tra n s fo rm a n d o -s e o presidente da Republica
e m sim ples h om ologa or das decises os conselhos q u a n d o
sabido que o perdo e a com utao das penas so exteriorizaes da
soberania exercida, na espcie, pelo ch e fe da Nao. (V er a ntegra
desse parecer e valiosas consideraes sobre a matria, num trecho
de relatrio do Dr, J. G. de Lem os B r it o , quando presidente do C o n
selho Penitencirio do Distrito Federal, in Rev. e Direito Penal,
Rio de Janeiro, 1936, vol. 12, fase. 3., pgs. 171 a 177) .

do

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C digo P e n a l A r t . 108, I I

SEGUE
203

Pela Carta Constitucional de 37 continuou do presidente

da Repblica a prerrogativa (art. 75, letra /). No Imprio,
ora atributo do Poder Moderador (art. 101, n.J 8).
Pela Constituio de 1946, ainda a atribuio continuou
privativa do Executivo, mediante audincia dos rgos com
petentes, no mais proposta, como em 1934. O preceito foi
estritamente mantido pela Constituio de 1967. 304
Assim, no direito brasileiro, esteve sempre o indulto,
atravs das seis Cartas Constitucionais sucessivamente vi
gentes, entre as atribuies do Poder Executivo.
72.
Com o sistema federativo, que o regime republicano
inaugurou no pas, imps-se outra questo, a de saber se a
atribuio do indulto era exclusiva da Unio Federal, pelo
Chefe do seu Poder Executivo, ou extensiva aos Estados, au
tnomos na esfera dos seus interesses prprios. O preceito
constitucional de 1891 dava ao presidente da Repblica o
poder de indultar e comutar as penas nos crimes sujeitos
a jurisdio federal , Esta restrio final levou os Estados,
quando votaram as respectivas Cartas Polticas, a se atribu
rem o poder de indultar as penas nos crimes de sua juris
dio. Argumentou-se, ento, com o art. 65, n. 2, da Cons
tituio, que facultava aos Estados todo e qualquer poder ou
direito que lhes no houvesse sido recusado por clusula
expressa ou implicitamente contida nas clusulas expressas
da Constituio ,
Efetivamente, por nenhuma das formas a Carta de revereiro consignara a proibio dos Estados indultarem as penas
304
Texto da Constituio de 1.946, art. 37: Compete privativa
mente ao presidente da Repblica: . . . X I X , conceder indulto e
comutar penas, com audincia dos rgos institudos em lei. A
Constituio de 1967 conserva o mesmo texto, entre as atribuies
"privativas do presidente da Repblica (art. 83, inc. X X } perm i
tindo, todavia, que a lei autorize o Presidente a delegar a atribuio,
em certos casos, ao ministro de Estado, o que no deixa de ser
estranho: um a competncia privativa", por ora da Constituio,
transerivel a arbtrio de lei ordinria.

SAIR
204

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o P il h o

nos crimes de sua jurisdio. Resultou da que, com exce

o, somente, das Constituies do Piau, do Par e do Rio
Grande do Sul, que foram omissas, todas incluram essa entre
as atribuies do Poder Executivo local. Houve, at, confor
me observa C a s t r o N u n e s , certa uniformidade na distribui
o da competncia, quanto natureza dos crimes, de acor
do, alis, com a norma federal, que retirava do presidente da
Repblica, para entregar ao Congresso, o indulto, quando as
penas fossem impostas a funcionrios federais, por crimes de
responsabilidade (art. 34, n. 28). Assim, as Constituies
estaduais firmaram a competncia do Poder Legislativo no
caso de crime de responsabilidade dos funcionrios esta
duais e a do Poder Executivo, no caso de crimes comuns.
Destoaram do conjunto as Constituies do Amazonas, do
Cear e do Paran, que atriburam ao presidente do Estado,
nos dois casos, a faculdade do indulto.305
Por outro lado, destacaram-se as Constituies do Cear
e da Bahia, esta, condicionando audincia do Senado esta
dual a concesso do favor, e aquela fazendo depender da
aprovao da Assemblia Estadual os indultos concedidos pelo
Poder Executivo.
Outras, como as do Amazonas, Rio Grande do Norte,
Sergipe, Esprito Santo, Paran e Gois, em vez da interfe
rncia do rgo poltico, mediante essa audincia ou aprova
o do Legislativo, preferiram o parecer do Poder Judicirio.
No ficou nisso s a variedade dos dispositivos regula
dores da matria, nos Estados. A Constituio do Rio Grande
do Norte impunha a motivao do ato do Poder Executivo.
A de Pernambuco, pela reforma de 1898, exigia, para a con
cesso do indulto, o cumprimento da tera parte da pena.
Um indulto com aparncias de livramento condicional.
Pesar dessas diversidades, em pontos que no afetavam,
contudo, a essncia do instituto, um fato se positivou, sem
contestao: e que os Estados recolheram dos termos por
sos c a s t u o N u n e s , A s Constituies Estaduais o Brasil, t.
Rio de Janeiro, 1922, pg. 133.

I:

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s a o C d igo P e n a l A r t , 108,

SEGUE

II

205

que a Constituio de 91 admitira o indulto a convico de

que lhes no era vedado, tambm, indultar, contanto que
nos crimes de sua jurisdio.
D notcia o citado C astro N u n e s da tese sustentada
pelo Prof. R afael S a m p a io , ao tempo da reforma da Consti
tuio paulista. A seu ver, era inconstitucional a atribui
o de indultos conferidos aos Estados, por isso que tal
atribuio implica um ato de soberania, e no nosso sistema
o Estado no soberano, mas autnomo, A Constituio re
comendara explicitamente o indulto, como faculdade do
presidente da Repblica, para os crimes de jurisdio fede
ral, ficando para os demais crimes o recurso do livramento
condicional, previsto pelo Cd, Penal, que anterior Cons
tituio. Se fora este o intento do legislador constituinte,
teramos, sem dvida, como assinala, com razo, C astro
N u n e s , rus em situao de desigualdade, conforme fossem
ju lgad os pela justia federal, ou pela justia dos Estados, dis
pondo, ali, do amplo favor do indulto, e aqui do recurso,
apenas, do livramento condicional. son
A questo da competncia para indultar, voltou a de
bate na Comisso do Anteprojeto Constitucional de 1933.
A, o Sr. ministro A k tix r R i b e i e o , apoiado pelos companhei
ros, defendeu o princpio da exclusividade da competncia
do chefe do Poder Executivo da Unio. Trata-se, afirmava,
de matria de execuo de pena, que de direito substan
tivo, e, como tal, privativa da Unio. 307 Esse ponto de vista
foi o vitorioso na Constituinte de 1934, impondo ao preceito
constitucional sobre indulto esta redao: Art. 56. Compete
privativamente ao presidente da Repblica: n. 3, perdoar e
comutar, mediante proposta dos rgos competentes, penas
criminais .
A omisso, no novo texto, daquela restrio sujeitos a
jurisdio federal revelava inequivocamente, ter sido supri
mida a competncia dos Estados para o indulto. Isso, entre
tanto, no impediu que alguns ainda se reservassem nas
ws

C astro N u n e s , ob., vol. e e d . cits., pg. 133.

307

v e r Jos M

endona

de

A z e v e d o , ob. e ed. cits., p g. 515.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

206

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

novas Constituies votadas, a faculdade do perdo ou in

dulto de penas, tal como na vigncia da Constituio de 1891.
Exemplo disso foram as Constituies do Paran, Maranho,
Paraba, Esprito Santo, Minas Gerais, Mato Grosso e Ama
zonas. Neste ltimo Estado, o Tribunal de Apelao, em de
ciso unnime, adotando parecer do procurador-geral, ful
minou de inconstitucionalidade o preceito.308
No se modificou, com a Carta Poltica de 1937, a exclu
sividade da competncia da Unio. O mesmo, na Constitui
o vigente.
Art. 108 .

Extingue-se a punibilidade:

III
pela retroatividade de lei que no
mais considera o fato como criminoso;
CO M EN TRIO

SUMRIO:
73. Generalidades. 74. Que retroatividade, como
causa extintiva de punio. 75. Criminosos a que beneficia.
76. Decretao de oficio. 77. Retroatividade e indenizao civil,

73.
Sobressai o Cdigo brasileiro pela referncia ex
pressa retroatividade da lei, entre as causas extintivas de
punio. A matria disposta ou regulada, ordinariamente,
na parte sobre a aplicao da lei penal. como procedem os
Cdigos argentino, italiano, belga, chileno, uruguaio e mexi
cano. O Cdigo portugus tambm assim dispe, embora na
parte relativa s causas de extino de responsabilidade in
dique, pelo nmero do respectivo artigo, a retroatividade.
O Cdigo de 90 somente continha referncia no captulo
prprio das normas de aplicao, retroativa ou no, da lei
penal.
sos

i n Arq. Judicirio, 1936, vol. 33, a b ril a ju n h o , pgs, 152 e

153 e 215 a 218.

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A rt . 108, I I I

SEGUE
207

Rompe com a praxe o nosso Cdigo, contemplando a

retroatividade juntamente com as causas que extinguem a
ao ou a pena. Resulta, da, duplicidade de dispositivos:
ro art. 2. est dito que ningum pode ser punido por fato
que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
eandenatTia . No art. 108, n, 3, que examinamos, est de
clarad o que a punibilidade se extingue pela retroatividade
de lei que no mais considera o fato como criminoso .
O princpio o mesmo, imprimindo nova lei validade
p a ra reger fatos a ela anteriores, quando no qualifique
tais fatos como criminosos. exceo regra de que no
h crime, no h pena, sem lei anterior, que defina o crime
e imponha a pena. Se assim no fora, a justia penal seria
instrumento poltico, na mo dos governos, para gudio dos
correligionrios e insegurana pessoal dos adversrios.
A razo que dita a regra, dita a exceo: se a no-retroatividade da lei penal encontra o seu fundamento na ne
cessidade de garantia e respeito liberdade dos indivduos,
no deve essa liberdade continuar restringida ou anulada,
quando a sociedade no tiver motivos para considerar cri
minoso o fato a que, antes, eominara pena.
No esta, entretanto, a nica forma por que a lei pos
terior pode beneficiar o delinqente, e, por isso, retroage.
Mas a forma exclusiva porque, beneficiando, faz desapa
recer o crime ou a prpria condenao. Da, naturalmente,
a sua incluso nesta parte, em que se relacionam as causas
extintivas da punibilidade.
Nos outros casos, a maneira como a lei favorece mo
derando prazo, espcie, condies da penalidade, quer em
abstrato, quer em relao sua execuo; ou reconhecendo
circunstncias atenuantes inexistentes na lei anterior; ou
tornando menos rigorosos requisitos e exigncias de ordem
processual. Mas o crime persiste, na sua conceituao legal,
e ao seu lado a pena, modificada, ou no.300
3> A lei dc introduo ao Cd. de Proc. Penal (dec.-lei n.
3.931, de 11 dc dezembro de 1941) m andou aplicar priso p reven -

SAIR
208

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

No h, assim, extino de punibilidade. Esta somente

ocorre quando o preceito da lei nova no repete a incrimi
nao penal da lei antiga, quanto a determinado fato. Ris
cado, j agora, o crime, tudo o que, na vigncia da lei velha,
comeou ou se ultimou, para sua punio, fica sem efeito.
Embora inclua entre as causas extintivas da ao penal
a ocorrncia da lei que no mais considera criminoso o fato,
L u c c h i n i pensa, e com razo, tratar-se, no caso, de m e r o
efeito do princpio da no-retroatividade da lei penal.310
A lei nova, em tais circunstncias, alcana a prpria
condenao, cuja execuo e efeitos penais faz; cessar (art.
2.). O legislador levou, assim, a conseqncias extremas,
essa forma de retroatividade. Repetiu, no particular, a lou
vvel orientao do Cd. Penal de 90. Este que, assim dis
pondo, inovara sobre o Cd. Criminal, onde a retroatividade
a benefcio fora acolhida, somente, para quando no hou
vesse, ainda, condenao irrevogvel.
74.
Convm acentuado que para a lei retroagir, fazen
do cessar a punibilidade, preciso que a descriminao se
refira ao fato, em si mesmo, e no a circunstncias que lhe
sejam acidentais, ou a elementos e requisitos da sua conceituao na lei.
Tem importncia a distino, por evitar desacertos na
execuo da lei nova, ou tendenciosas, quando no errneas
interpretaes das suas normas.
Quando desaparece alguma ou algumas daquelas cir
cunstncias, o fato, por isso mesmo que se trata de circuns
tncias acidentais, subsiste, criminalmente, apenas sob diver
sa medida punitiva. Assim, tambm., quando a nova lei afasta
31

L u c c h i n i , ob., ed. e loc. cits.

tiva e fiana os dispositivos que fossem mais favorveis (art. 2 >

Assim, tambm, o prazo j iniciado, inclusive o estabelecido p ara
a interposio de rectirso, seria regulado pela lei anterior, se esta
no prescrevesse prazo m enor do que o fixado, agora, no Cdigo
(art. 3.) . Outros preceitos reajustando a nova lei processual aos
cases pendentes obedeciam, igualmente, a propsitos de benignidade.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t Ar io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 10o, I I I

SEGUE
209

ou substitui algum dos elementos da sua definio, reveste

ele outros aspectos, que, s vezes, mesmo, o desfiguram, mas
a sua criminalidade persiste.
Nesses casos, pode a lei retroagir, mas em razo dos cri
trios menos severos por que encara o crime e lhe fixa a
pena, nunca para o efeito de extinguir a ao ou a conde
nao, por ausncia de criminalidade no fato, como a hi
ptese prevista no n. 3 do artigo.
Haja vista, por exemplo, a circunstncia da surpresa, que
o atual Cdigo retira do rol das agravantes em geral, no
mais aparecendo, por isso, entre as circunstncias qualifi
cativas do homicdio. Resulta da que o julgamento de tais
delitos, cometidos anteriormente, ter que se ajustar nova
situao. Eliminada, assim, a agravante especial, e inexis
tentes, que sejam, outras circunstncias tambm elementa
res, o homicdio passar de qualificado (art. 121, 2.), a
simples, suscetvel de pena menor, ex vi do art. 121. No
e o crime que deixa de existir, mas uma das circunstncias,
de influncia na dosagem da pena. Cancelada a agravante,
resta o ato, com a sua incriminao, nem sequer atingida,
e as suas outras circunstncias, destinadas ao aumento ou
diminuio da penalidade, dentro dos limites legais.311
Exemplo ainda mais tpico oferece o Cdigo com o delito
de defloramento, que mudou de nome, transfigurando-se em
scduco, perdidos os clssicos elementos, engavo ou fraude,
da sua anterior, noo legal, e reduzido para 18 anos o m
ximo de idade da vtima, dantes fixado em 21.
Uma apreciao apressada do novo dispositivo animaria
os defensores de acusado pelo antigo crime de defloramento,
na persuaso de que, maiores de 18 anos as vtimas, cessaria
automaticamente, para tais acusados, a responsabilidade
penal, por impunvel o fato.
3:1 Ver, a propsito, acrdo de janeiro de 1942, da l.a Cm ara
do T ribun al de Apelao do Distrito Federal, n a apelao criminai
n.o 2.878, in Arq. Judicirio, vol. 62, pgs. 284 a 289.

SAIR
210

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v alh o P il h o

Repare-se, porm, que o fato, dantes incriminado, no

est agora, em princpio, descriminado, A conjuno carnal
com mulher virgem constituia, pelo velho Cdigo, o delito
de defloramento, assim fosse maior de 16 anos e menor de
21 anos a mulher, e houvesse sido a relao sexual obtida por
meio de engano, seduo ou fraude. Constitui, hoje, pelo
novo Cdigo, o crime de seduo (art. 217), assim tenha a
mulher mais de 14 e menos de 18 anos, e haja a posse carnal
sido obtida, aproveitando-se o agente da inexperincia ou in
justificvel confiana da sua presa. Modificaram-se, pois,
elementos integrantes da configurao legal do delito, isto ,
a idade da vtima, e o meio por que se alcana a conjuno
carnal, desdobrado, anteriormente, em trs engano, sedu
o, ou fraude , cada qual com as suas caractersticas
prprias.
Fato ocorrido na vigncia do velho Cdigo, sendo de me
nos de 18 anos, de mais de 16, a vtima, e iludida a sua con
fiana por processos representativos de seduo, fato que
continua punvel, pelo novo Cdigo, no h duvidar.312 Sen
do maior de 18 anos a vtima, se o desvirginamento foi obti
do por meio de seduo, ento o crime deixou de existir, e
ocorre a extino da ao ou da pena.313 Mas, se o meio por
que agiu o sedutor, em vez da seduo, foi a fraude, persiste
a punio, por delito de posse sexual de mulher honesta, de-

312 v e r deciso do Supremo T rib u n a l Federal: o Cdigo de 1940

no deixa de considerar o crime de defloramento, hoje mais generi
camente denominado de seduo, e de puni-lo do mesmo modo,
dando-lhe somente a caracterstica de estupro presumido no caso de
ter a vtim a menos de 14 anos art. 217, combinado com o art. 224,
a (in Arq. Judicirio, 1942, vol. 64, pg. 176).
313 V er no vol. 90 da Revista Foren se: no fase. 466, abril de 1942,
pg. 220, acrdo de janeiro de 1942, da 2.a Cm ara do T ribu n al de
Apelao do Distrito Federal, n a apelao criminal n . 2.886; no
fase. 468-469, junho e julho, 1942, pg. 817, acrdos de janeiro de
1942, do T ribun al de Apelao de So Paulo, no habeas corpus n.
2.299, e na pg. 822, sentena do Juzo de Direito de Pereiro, Cear.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A rt . 108, I I I

| SEGUE
211

finido no art. 215, e cujo elemento caracterstico justa

mente a fraude, como meio para a conjuno carnal.314
Com tais cautelas que se deve entender, para aplica
o prtica, que no redunde, afinal, em cega distribuio
de prmios de impunidade, o preceito que declara extinta a
punibilidade, quando lei nova no mais considera crime o
fato anteriormente punvel.
75. A lei nova mais benigna se aplica a quaisquer cri
minosos. No importa se primrios, reincidentes, ou multirreincidentes. No se compreende, realmente, que, no sendo
mais crime o fato anteriormente punvel, deixe de o ser para
uns, e no para outros delinqentes. A desqualificao cri
minal no obedeceu a consideraes ou critrios de natureza
individual, mas a imperativos de ordem pblica, pelas altera
es de ponfto de vista operadas no meio social, em relao
ao mesmo fato. Brindar a uns com a iseno de pena, e a
outros, no, porque criminosos reincidentes, transformar o
princpio da retroatividade da lei penal, quando mais benigna,
num preceito unilateral e particularista, como se se tratasse
de medida de graa, a que uns podem fazer jus, e outros, no.
Na legislao penal espanhola houve intervalo no uso
dessa retroatividade sem restries de beneficirios. que
o Cdigo de 1928 estabeleceu a no-retroativdade da lei para
favorecer delinqente habitual, definindo-se, como tal, nos
termos do art. 70, o multirreincidente, em que se apurasse,
por circunstncias objetivas e subjetivas, uma tendncia
constante para o crime- Esse dispositivo de exceo, desco
nhecido do Cdigo anterior, no prevaleceu no de 1932, e
teve, assim, vida curta.
76. Norma de ordem pblica, que , a retroatividade da
lei penal deve ser declarada, para os naturais efeitos, inde314
V e r J o s D u a r t e , A lei penal no tempo, Comentrios ao
art. 2. o Cdigo Penal, in Revista Forense, 1942, vol. 90, pg. 625.

SAIR
212

IMPRIMIR AJUDA
A l c y s o

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

pendente dc qualquer solicitao ou provocao do interes

sado, por si ou seu representante. No precisaria, de fato,
afirm-lo o Cdigo, para que assim se entendesse. Alguns
diplomas, porm, fazem meno expressa circunstncia,
pois esclarecem que os efeitos da nova lei se produzem de
direito (Cdigo mexicano), de pleno direito (Cdigo argen
tino) . :;15
Esperar do acusado ou do detento o requerimento de
cessao da ao ou da pena, do que decorreria, inevitavel
mente, uma srie de trmites processuais ou burocrticos,
at o deferimento, seria prolongar, indevidamente, o cons
trangimento, que a ao ou a pena representam. Acresce
que no crcere, alheio ao mundo exterior, podia o condenado
demorar de se aperceber da nova realidade. Dificuldades ou
contratempos, oriundos, s vezes, da prpria engrenagem
administrativa dos presdios, ou opostos, talvez, pela maldade
humana, a servio de interesses ou ressentimentos da v
tima, ou de sua famlia, prestigiosa, tudo est a demons
trar acertada a regra de que a extino da punibilidade deve
ser decretada de ofcio.
77.
Silenciando o Cdigo, quanto ao efeito da lei nova
favorvel, sobre a reparao civil, a concluso h de ser, na
conformidade dos princpios gerais, pela subsistncia da
obrigao de indenizar. Observe-se que o art. 2, quando
dispe sobre a aplicao retroativa da lei que no mais con
sidera crime o fato anterior, exprime que em virtude dela
ccssam a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Exclui, evidentemente, efeitos civis.
A frmula idntica do Cd, Penal italiano (art. 2.,
parte 2.a), que ainda prescreve, no art. 198, que a extino
do crime ou da pena no acarreta a extino das obrigaes
civis resultantes do delito.
515

Arts. 57 e 2., in fine, respectivamente

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

C d ic o P e n a l Art, 108, IV

Alt. 108 .

213

Extingue-se a punibilidade:

I V pela prescrio, decadncia ou perempao;

C O M E N T K IO

S U M R IO : 78. Prescrio, Seu fundam ento. 79. Outros fundam en

tos. 80. Opositores do instituto. 81. Histrico. 82. A prescrio
no direito brasileiro. 83. Crimes imprescritveis, 84. Prescri
o e boa conduta. 85. Condies ou restries ao beneficio,
86. Requerimento e decretao da prescrio. 87. Renncia.
88. Prescrio e retroatividade da lei. 89. Decadncia. D ife
renciaes, 60. Fundam ento. 91. Perempo. Fundamento.
92. Casos dc perempo.

78.
A prescrio pe fim ao, ou pena, pelo de
curso do tempo. Transposto certo perodo, sem. que o pro
cesso tenha comeado ou terminado {'prescrio a ao),
ou, na hiptese de condenao, sem que se tenha dado exe
cuo sentena (prescrio a pena), no razovel pro
longar o constrangimento ao criminoso, por delito cuja reper
cusso social vai exatamente diminuindo, pelo esquecimento
em que o envolve o tempo transcorrido.
Ainda que a situao de insegurana pessoal, admita
mos, mesmo, de intranqilidade, em que vive o criminoso,
enquanto corre a prescrio, esteja longe de igualar, como
sofrimento, pena, porque, afinal, antes a liberdade sob
riscos ou temores , indiscutvel que o Estado, retardando
ou descuidando o exerccio da funo punitiva, no tem o
direito de alongar aquela situao, como seria, indefinida
mente, se lhe no fora imposto um termo legal, pela pres
crio.
Instituto ainda hoje controversamente apreciado nos
seus fundamentos, resduo, sem dvida, da refrega que houve
de enfrentar, atravs dos mais duros embates doutrinrios,
opostos, desde o primeiro instante, sua marcha pacfica
nas legislaes, a prescrio corresponde, entretanto, a uma
necessidade social, qual a de assegurar o olvido sobre cri351 - 13

SAIR
214

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

mes cuja punio, por dificultada cu protelada, perdeu a sua

utilidade.
No h esmerilhar ou apurar se a sociedade tem culpa,
nesse amortecimento, qui perecimcnto, da exigncia puni
tiva estatal; nem, aceito que tenha, discutir se dessa negli
gncia deve resultar para o delinqente, como resulta, a
impunidade.
A realidade, indissiniulvcl, sobreleva o teorismo dos
princpios e das normas, a cuja gide se exercita o ne:to
punitivo. Esse direito do Estado no transcende os limite^
da razo ou da convenincia. H de sc ajustar s contin
gncias de todo dia, acompanhando as imposies e muta
es do ambiente social, e, pois, liberto de pressupostos ju
rdicos ou preconceitos. A legitim idade da punio cessa
desde o momento em. que a sua inutilidade se evidencia..
Insistir na pena para determinado crime, so orqus
crime, e, como tal, deve ser punido, criar, dentro o di
reito penal, uma contradio palpitante entre os :auc iins
tericos e a efetivao prtica desses fins. Von Lienr en
cara, com preciso, o fenmeno, quando esclarece que no
se trata de nenhuma fora m irfica do tempo, capas de gorar
ou de destruir o direito, mas da subordinao da ordem ju
rdica ao p o d e r dos fa tos. Os efeitos da pena, quando a
execuo distanciada da prtica do ato punvel, catariam,
por certo, malogrados, pela completa desproporo com as
dificuldades e incertezas que ofereceria a verificao do fato,
e com a perturbadora intromisso nas novas relaes origi
nadas, e j consolidadas. E a ordem jurdica tem por misso
a realizao de fins prticos e no a observncia rigorosa
dos princpios gerais , so palavras, ainda, do insigne tratadista.
Assim, a presuno da desnecessidade da defesa social ,
ao seu ver, o nico fundamento srio da prescrio penal.

de

3i<> F r a n z von Liszt, Tratado dc Derecho Penal, trad . de Jim nez

A s a , d a 20.a e d . alem , 2.a ed., M adri, 1329, vol. 3., pg. 403.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

COMEXTIOS AO CDIGO P e n a l A bt . 108, IV

SEGUE
215

Essa desnecessidade sc acentua por fora do longo tem

po de inao do Estado, e justo como a conseqncia dessa
inao. Ainda que parea, no h, a rigor, uma criao ar
tificial, para um fim predeterminado de extino da puni
bilidade, a que servisse cie pretexto o decurso de tempo, sem
o exerccio da funo punitiva. O que h uma presun
o natural de que numa condenao decretada anos depois
cio fato purp.vel, numa pena executada anos depois da con
denao, j morta a lembrana do crime, por efeito do
largo perodo de omisso ou descaso da sociedade em agir
contra ele, e seria intil, sobre desumano, reviver o fato, per
dido, alm do mais, em mistrio, pela disperso das provas
e documentos que lhe so pertinentes.
Dir-se-, como dizem muitos, que a pena no perde, em
tempo algum, a sua exemplaridade, visto que a sociedade
se alarma no com o crime cometido, mas com a existn
cia, no seu seio, de malfeitores, que o mesmo crime revelou,
c que podem vir a reincidir, ou, pelo menos, a constituir
permanente ameaa vida, honra e propriedade des in
divduos, assim no incida sobre eles a pena. A ineficcia
da represso tardia , pensa P eco, uma presuno
que nem sempre corresponde realidade . 317
Mac. por seu lado, no c circunstancia para desprezar,
no exame do problema, a renovao dos quadros sociais, pelo
continuar das geraes. Os indivduos contemporneos da
punio no so os contemporneos do crime, com o que,
s vezes, se formam, na coletividade, critrios diversos de
julgamento, tornando intempestiva e sem propsito a pena,
levada ao melanclico destino de alcanar, como j se disse,
um fato histrico.
Para os que prociamam, na pena, o carter de exem
plaridade, em relao aos que no cometeram o crime, ne
nhum argumento melhor do que esse, em favor da prescri317

J cs P e c , nb. e ed. cits., pty. 482

SAIR
216

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

o. Mas ainda que problemtico esse poder intimidativo,

no decresce de valor o argumento, porque, preste-se ou
no, a exemplo, a pena s legtima quando traduz o
sentimento mdio social. Esse sentimento que lhe d a
medida da necessidade, acusando a justia ou injustia da
sua cominao. Na poca do crime, salvo as excees de jus
tificativa evidente, corre, sempre, na sociedade, um arrepio
de reprovao ao fato e de repulsa ao delinqente. Essa re
provao, encarrega-se de a atenuar ou desvanecer o tempo.
repulsa ao autor do crime pode, at, suceder simpatia e
considerao pelo indivduo que, escapando punio, for
mou, em outro lugar, para onde fugiu e onde se fixou, o seu
crculo social de relaes, convicto da lisura e prestimosidade
do seu presente, e ignorante do seu passado, em que existiu
um crime impune.
Um episdio que as crnicas forenses da Bahia registra
ram, h alguns anos, sintomtico: um evadido da priso,
autor de crime passional de morte, foi encontrado e identi
ficado, dezoito anos depois, numa das capitais brasileiras,
onde se instalara, exercendo atividade lcita. Preso e recam
biado para a Bahia, a cumprir a sua pena, voltou munido de
excelentes atestaes de comportamento individual e social,
durante os 18 anps de foragido da justia pblica. Notcias
particulares, transmitidas de polcia a polcia, confirmavam
os atestados. Esse homem fora condenado, uma vez, no grau
mximo da pena do homicdio; protestando por novo jri,
fora, ento, condenado a 21 anos de priso, sendo, entretanto,
esse julgamento anulado, em grau de recurso, pela instncia
superior. O primeiro veredicto reconhecera as agravantes da
premeditao, da surpresa, da entrada em casa da vtima, do
motivo reprovado, da superioridade em sexo e da superiori
dade em arma. O segundo conselho de sentena reafirmara
todas essas circunstncias, aceitando, porm, duas atenuan
tes: a da ausncia de pleno conhecimento do mal e a do
exemplar comportamento anterior. Numa, como noutra das

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 108, I V

| SEGUE
2IV

condenaes, o vulto, qualitativo e quantitativo, das agra

vantes servia, sem dvida, de elemento de perigosidade.
Esse perigoso , furtando-se execuo da pena, que
devia regener-lo, teve, durante quase 20 anos, procedimento
indicativo dessa emenda, que a pena buscaria. Sentenciado
a 21 anos de priso, o tempo em que estivera detido at a
data da evaso e o tempo em que estivera foragido ultrapas
savam, somados, o tempo da pena que devia ter cumprido.
Admitindo-se, mesmo, que prevalecesse a primitiva condena
o a 30 anos, mais de dois teros da pena j estavam venci
dos, somado o perodo anterior da priso aos 18 anos de fuga.
E vencidos, na sua quase totalidade, atravs de vida livre,
sem malefcios ou perturbaes sociedade, e sem persegui
es ou prevenes de parte desta, pelo crime ocorrido.
Ainda que a ao penal no estivesse prescrita, como efe
tivamente estava, e foi declarado em deciso concedente de
habeas corpus, difcil seria sustentar, dadas as circunstn
cias atuais do caso, um interesse concreto da sociedade, ou
qualquer utilidade prtica, em recolher de novo peniten
ciria aquele criminoso, que prescindira da pena para se re
integrar, como parcela prestante, no convvio social. Assim.
o tempo construra, de um lado, uma nova vida, e certo que
dissipara, de outro, a lembrana do crime, de que muitos
agora se inteiravam, pelas reminiscncias que o fato da priso,
e s ele, despertava. Ocasionalmente, o chefe de Polcia que,
pelos deveres do cargo, promovia a extradio, era o Dr. B e r n a r d in o M a d u r e i b a d e P in h o , o mesmo promotor pblico que,
21 anos antes, assinara a denncia. Jurista e criminalista,
brilhante esprito sensvel s conquistas mais avanadas da
doutrina penal, ningum melhor em condies para sentir,
no caso, a ao do tempo, e testemunhar quanto o poder dos
fatos, de que nos fala v o n L t s z t , enfraquece a autoridade pu
nitiva do Estado.318
3is Neste interessante episdio, importa notar que a evaso do
presidirio no foi acontecimento isolado, que indicasse propsito e
cuidado em se furtar ao cumprimento da pena. Gravssim as ocor-

SAIR
218

IMPRIMIR AJUDA
A lo y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v alh o F il h o

79.
No este, todavia, o nico fundamento que os
autores apresentam para o instituto da prescrio penal.
Ouiros existem, embora secundrios, e so, em sntese, os
.seguintes: os remorsos que afligem o criminoso, na in^ranqila expectativa da condenao, valendo, por isso. a pres
crio como um sucedneo da pena; a dificuldade de reunirconsumidas pelo tempo, as provas do crime; o desuso c>.
sano penal, por parte da sociedade; a presuno da
emenda do delinqente, pelo tempo decorrido: a po?se do
impunidade.
O fator tempo entra de comum, como se \, nos vrios
pontos de vista: no h discordncia cm que substancia.
Mas a sua exclusividade, ou a concorrncia, com ele, de ele
mentos, que o completem, j m otivo de dissdio.
Se o fundamento da prescrio fosse o suplcio do acuja
do, compensando a falta da pena, substitudo o castigo, que
esta , pela tortura moral, que a condio de foragido im
plica, seria indispensvel, para decretar-se a medida, a prova
cia contrio no culpado. Sem isso, impossvel afirmar-se a
existncia do remorso. Dispensar a verificao, seria assen
tar a prescrio num simples presumir de remorso, quando o
mais eoraumente observado a ausncia de arrependmenlo.
como caracterstica, at, dos mais perigosos delinqentes.
Tinha razo Eoux, ao afirm ar que a vida penosa e cheia
de inquietaes do delinqente, quando sob ameaa de pro
cesso ou de executar-se a pena, c mais imaginada pelos au
tores do que vivida pelo criminoso . Sli
Elemento assim incerto no oferece base consistente
para um instituto de to grave repercusso, pelas suas con
seqncias. S ainda que no exlio procurado pelo criminoso
.7. A . R c u i , C o u r s dr. D r o i t C r i m i n e i F r a n a i s. 2.A <?d
1927, vol. 2. ( P r a c u r e p e n a l e >, pg. 216, n ota l.
rn cias p o tic s s n a C a p ita l da B a h ia , com p rofu n d a pertu rb ao da
o rd em pblica, fa v o re c e ra m o le v a n te dos detento? da P en iten ci ria ,
cscapan do priso m ais ds um a cen ten a deles, em cu jo nm ero
este, qu<? som ente tan tos anos depois seria e n c o n tr a d o ...

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o k s n t io s AO CUICO PE.NAh Ait. 108, I V

SEGUE
213

haja excepcionalmente desaparecido a legitimidade intrn

seca da sano penal pela expiao de uma falta, cm sofri

mentos morais de natureza diversa da de semelhante sano,
o carter fundamental do peregrino acontecimento cscvr.ia L m a Dntrrvio>nj se relacionar de preferncia com
o exerccio do direito de graa do que com o conceito cient
fico do instituto da prescrio . 320
Descrente, tambm, dos pretendidos pesadelos que assal
tam o espirito do criminoso, opinava Peiks que, se as angs
tias do condenado que foge so reais, so muitas vezes menos
cru eis que as do condenado que expia a sua pena . No con
t a t a v a que o delinqente foragido se possa transformar, aps
C:.-,],o tempo, num homem honesto . Ser isso motivo para
Ine 2-or dado o perdo, ou concedida a sua reabilitao, em
vsz do decretada a prescrio, que impunidade pura e
.oi l i . y _ >

Ademais, se a explicao fora razovel cm tempos idos.

quando pena se atribua o efeito de castigo e provao mo
ra!, no o seria mais hoje, quando afastado esse objetivo pelo
de defesa social.
Com. a teoria cias tribuiaes morais do foragido tem n
tim a afinidade o argumento da presuno de emenda do d e
linqente. 3 usual que os dois fundamentos apaream jun
tos. No d mostra de arrependido da falta que cometeu

quem persiste em conduta incorreta. O tempo decorrido ssm

nova infrao penal, sem desrespeito, por mnimo que seja.

s sanes legais, faz presumir a regenerao. Arrependi

mento e regenerao so, pois, situaes coincidentes. E por
isso, o que se alega contra a prescrio, baseada nos supostos
remorsos do acusado, cabe, tambm, de referncia prescri
o, justificada pela presuno de sua emenda. J vimos,
n m um exemplo real, que, fugindo ao da justia, pode
o indivduo, no obstante, libertar-se da condio de pria.
,iMA Diutmond, Eshido de D ireito Cri/ninai. R io de Janeiro,
luVS. pg. 65.
" - 1 A . P r in s , ob. c ed. cits., pg. 535, n . 963.

SAIR
220

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

pela sua atuao social, e tornar, com isso, desnecessria a

pena, que no cumpriu. Mas, na hiptese, a circunstncia
que predomina para a prescrio no , afinal, a boa con
duta, no decurso do tempo, sim a inutilidade da pena, como
se expressava G arraud, para um crime remoto, cuja mem
ria o tempo deliu,;122 A boa conduta refora a evidncia da
desnecessidade da punio, at porque a reincidncia, via de
regra, interrompe o curso da prescrio. Se o fundamento
da prescrio fosse a emenda presumida do acusado, no se
justificariam as prescries de curto prazo, insuficiente, que
este , para a suposio, ao menos, da corrigibilidade.
Por outro lado, apoiar a prescrio no pressuposto de
que o tempo dispersa, gasta ou elimina as provas do crime,
sejam as da responsabilidade, sejam as da inocncia, ofe
recer, tambm, um fundamento sobremodo frgil ao insti
tuto. Realmente, retardando-se a ao, ho de escassear os
elementos comprobantes do delito e da sua autoria. Como
podem rarear, se for o caso, os elementos comprobantes da
irresponsabilidade penal do indigitado. bem de ver que
uma tal deficincia depender, porm, da espcie da prova,
e deixar de existir em curtos perodos, no explicando, pois,
as prescries de breve prazo, E ainda que justificasse a
prescrio da ao, no justificaria a da pena, porque o
cumprimento desta efeito de uma sentena escrita, do
cumentada, arrazoada, que se profere em face de provas
constantes de um processado, que o tempo no destri. Servi
ria, assim, o fundamento para uma espcie de prescrio, e
no para outra, o que demonstra a sua improcedncia.
Um exagerado zelo pelas garantias individuais faz com
que alguns partidrios desse fundamento da precariedade de
prova se impressionem com a circunstncia de no poder o
acusado, devido a isso, atestar a sua inocncia. Mas os emba
raos que o tempo ter criado comprovao da inocncia
no sero, por certo, maiores do que os opostos prova da
acusao, pelo que, bem examinadas as situaes, no haver
322

G a r r a u d , P r c is , ed. cit., p g. 672, n , 328

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C d i g o P e n a l A r t . 108, IV

SEGUE
221

tanto que temer pela condenao de um inocente. As circunstnicias de cada caso que tornam a defesa fcil ou difcil,
lembrava T h b u t i e n . 823
Para J im n e z de A s a , a razo da prescrio est na
virtude extintiva do tempo: a lei penal, como todas as leis,
s desaparece quando revogada por outra, no importando,
pois, perecimento o seu simples desuso; mas certo que o
no-uso tira s suas sanes a eficcia, residindo nisso o
fundamento da prescrio. r;-' Por outras palavras, a expli
cao pela desnecessidade da defesa social ou inutilidade da
pena, que j vimos como o fundamento real da prescrio.
A posse da impunidade, que outros autores sustentam,
teoria engenhosa, mas improcedente, tambm. Conduziria
ao absurdo de se atribuir efeito jurdico posse de um estado
contrrio lei, como observou C a x r a e a . A impunidade no
engendra a impunidade, escreveu B e r t a u l d . O fato de um
acusado no haver sido ainda punido no significa que no
o deva ser. 32B
A negligncia da sociedade em cumprir o dever legal de
punio do delito no cria para o acusado nenhum direito,
muito menos um direito impunidade, como seria se hou
vesse valor a doutrina em apreo. A prescrio meio neces
srio de compatibilizar a justia penal com a realidade dos
fatos, nunca um instrumento de impunidade ou um estmulo
criminalidade. Desonera o criminoso das suas obrigaes
penais, no porque tenha ele conquistado, custa da incria
alheia, esse privilgio de iseno penal, mas porque justia
que tarda justia intempestiva, o que vale dizer, falha nos
seus objetivos prticos e, pois, sem bases jurdicas e morais.
A sociedade, ela mesma, tem interesse em se poupar ao espe
tculo, algo desconcertante, dessa justia fora de tempo,
que publicaria, afinal, a impotncia do poder social para
descobrir e punir o crime, j hoje esquecido. Com essa adverT r b u tie n , ob.,

vol.

ed.

cits., pg. 355.

323

e.

324

J i m n e z d e A s a , Derecho Penal, 3 ,a ed., M adri, 1924, pg. 293.

325

b e r ta u ld ,

Cours

de Code Pnal et

Crimineile, 3.a ed., Paris, 1864, pg. 536.

Leons

e Lgislation

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

222

NDICE

VOLTA

SEGUE

I y s io de C a r v a l h o F il h o

cn cia , r is a D egois o carter pblico d a prescrio, estabe

lecida no interesse da sociedade, e no 110 interesse do
acusado, em bora a este beneficie. Falar de um estado do
pesas da impunidade, como o fundamento da prescrio,
0 que pode haver de menos lgico, diante do exposto. 3-G
As razes acima vistas, e destacadas, como as principais,
dentre as numerosas oferecidas compreenso do instituto,
no raro que apaream conjugadas, como interdependentes,
fixando-se, dessarte, prescrio um fundamento mltiplo.
Ocorre-nos, a propsito, 0 nosso velho e procurado P i m e n t a
B ueno , eis que a precariedade das provas, podendo originar
um erro de julgamento, ou, no caso de comprovado o crime,
?.s inquietaes, temores e prejuzos do acusado que se
subtrai ao processo, ou, enfim, a ineficcia da pena, nos seus
dois aspectos de exemplaridade e reparao, tudo , a seu
ver, fundamento prescrio da a o. 327
Entre cs contemporneos, Juan P. R im os encara, tam
bm, a mais de uma luz, 0 fundamento da prcscrio da ao

penai. Segundo expe, h um fundamento s u b je tiv o e um

fundamento o b je tiv o . Subjetivamente, descansa a prescrio
cm duas presunc-ccs da lei: a de que 0 ofendido Estado
ou particular , no tem mais empenho 11a represso do
delito, uma ves que para isso no se movimentou, em deter
minado lapso; e a presuno da emenda do acusado, por isso
que no cometeu, durante esse tempo, outro crime, e a emen
da do criminoso de interesse capital para a sociedade. A
desnecessidade da punio, cessada, por influncia do tempo,
a repercusso social do crime, o fundamento objetivo.
Junte-se, mais, a deficincia de provas. Um conjunto de
fatores, de diversa espcie, legitima, portanto, a prescrio
da ao. Para justificar a prescrio da pena seria predomi
nante a evidncia do desinteresse da sociedade em punir 0
326 degois, T r a i t lm entazre
1922, pg. 529, a. 1.074.
327

P im e n ta B u e n o ,

Brasileiro,

de D r o i t C rim in ei,

A p o n t a m e n t o s sobre

2.a ed.. Pavis.

0 Frccesso C r im in a !

5.11 ed., Rio de Janeiro, 1022, pg. 258. n. 363.

SAIR

im p rim ir a j u d a
CoMTCTnios

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

Cdigo P enal Aax. 108, IV

223

condenado, depois de tantos anos de vida em liberdade, sem

a prtica de outro crim e. ;i"T k b u tie n , por seu turno, cifrava em trs os motivos da
prescrio, sendo um atinente prescrio em geral, e a
ia lia de exemplaridade da pena, em virtude do silncio que
o longo tempo, j decorrido, teceu em torno do crimc. Se
o fim da pena a conservao da ordem social, a sua utili
dade est em funo dessa conservao, e desaparece, por
tanto, quando esmaecida na sociedade a lembrana do crimc.
A ordem social, perturbada pelo delito, reintegrou-se n a tu r a l
m e n te , com o decurso do tempo. Os dois outros motivos so
peculiares prescrio da ao, um, e prescrio da pena.
o outro. Relativamente ao, a dificuldade de prova, pelo
desaparecimento, s vezes, das prprias testemunhas, produ
zindo, assim, a impossibilidade material de se chegar ao
conhecim ento da verdade. Relativamente pena,, as ntimas
a n g stia s por que passa o acusado expatriado, eqivalendo
e?:p?.ao moral do seu crime. 3M
80.
Temos visio, at aqui, opinies divergentes quanto
ao fundam ento,330 no quanto legitimidade ou necessidade
tia prescrio. Outras, porm, investem contra o prprio insti
tuto, negando-lhe razo de ser.
costum e apontar, neste nm ero, alis dim inuto, Beccakia e G a e o fa lo , como a m o strar que, no com bate pres
crio, as pocas no direito p en al no se distanciam .

328

Jv x k P .

Ram os,

ob.. v:j.

o ed.

cits.. p g.

428. n .

bCO, c

p .r. 436. n . 573.

32& E .
;o

Em

T r b u t ie n , ob., vol. c cd. cita., p g . 355.

in teressa n te

con tribu io

penol. o D r . R e n a to P a is de R a s o s

p ara

o estu do

d a prescrio

d ao instituto, alm dos f u n

d am en tos conhecidos, m ais outro, este de n a tu re z a econm ica, o du

?~nrana dos negcios realizad os com terceiros , que, de b o a - f

n a ig n o r n c ia d a v id a p regressa do delin q en te, com ele h o u ve rem

c o n tra ta d o . E ex e m p lific a com u m in d iv d u o que, fu g in d o do lu g a r
onde com eteu o crim e, ix a em oui.ro o seu dom icilio, in icia ativ i
dade m ercan til, p ro sp era, g a n h a p restgio e conceito, e, g ra a s
n o v a situao, e n tra cm relaes de co rre n tista com estabelecim en to

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

224

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F il h o

Nenhum dos dois, entretanto, rejeitou, em princpio, a pres

crio. A posio de G a b o f a l o , aparentemente contrria ,
como se exprime T e j e e i n a , 331 seria a mesma de B e c c a e i a ,
um sculo antes. O pensamento de ambos que a prescrio
no deve beneficiar criminosos perversos ou acobertar crimes
atrozes. Recomendam-na, porm, para casos nos quais o
esquecimento que, durante longo tempo, envolveu o crime,
faz diminuda sensivelmente a necessidade do exemplo, per
mitindo ao indivduo, j suficientemente punido , retomar
sociedade, sem o temor de novos castigos, tal o exemplo de
B e c c a b i a , ou quando o agente tenha prestado, por sua con
duta, boas contas, apresentando-se apto, de novo, vida
social, tal o exemplo de G a k o f a l o , que subordina, em suma,
a prescrio ao ndice de corrigibilidade ou in corrigibil idade
dos acusados, recusando-a, pois, aos delinqentes natos. 33331

i.

snchez

T e je r in a ,

Derecho

Penal Espanol, Salam anca,

1937, pg. 423.

332

Beccaria, ob. e ed. cits., pg. 74; G a ro fa lo , La Criminologie,

ob, e ed. cits,, pg. 397.

bancrio, que tom na sua presena, frente dos negcios, a melhor
garantia; at que, certo dia, inopinadam ente, a sua priso, como
criminoso que , ocasiona a perda do seu crdito, o malogro da em
presa, o prejuzo para o banco, que contrata na ignorncia dos
antecedentes do cliente1 ... Segundo o douto opinar, terceiros que,
de b o a-f, realizam negcios com indivduos ainda no quitados com
a justia penal, no podem ficar, assim, merc de tais surpresas,
que trariam danos irreparveis ao seu patrimnio. Mas, o exemplo
figurado, tpico de um sem -nm ero de casos que ocorreriam, no p a r
ticular, ilustra, em ltim a anlise, a tese da desnecessidade social da
pena, em determ inadas circunstncias. Porque, na hiptese, somente
um desarrazoado apego idia, em abstrato, da punio, autorizaria
o absurdo de ser afastado o indivduo da sua atual atividade, de
objetivos sociais e, a toda aparncia, honesta, s para cum prir uma
pena, talvez merecida a seu tempo, m as j agora intil, e, alm disso,
prejudicial de outros interesses,

tambm

respeitveis. O

que fala

pela prescrio menos o interesse privado do que a razo de con

venincia pblica In Justitia, So Paulo, 1939, vol. 1., fase. 1., pgs.
9 a 12,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 108, I V

SEGUE
225

G a r o f a l o , coerente com os postulados do positivismo

penal, transforma, pela base, o instituto, substituindo-lhe o
elemento do simples transcurso de tempo pelo da regenerao
do criminoso, provada pelo seu procedimento. A temibilidade
do agente ser, com as exigncias da defesa social, a deter
minante fundamental da prescrio. No so as penas ou os
crimes que se tornam prescritveis ou imprescritveis: os
criminosos que devem, de acordo com o seu ndice de com
portamento individual, merecer, ou no, a prescrio dos
crimes que cometeram, ou das penas a que esto sujeitos.

Prescrio individualizada, em cada caso, na conformi

dade da conduta do beneficiando, verificada judicialmente,
o que, tambm, preconiza Q u i n t i l i a n o S a ld a k a , de quem se
conhece uma das mais veementes stiras ao instituto. Figura
o preclaro criminalista o caso de dois co-autores de um latro
cnio, levados, ambos, penitenciria, para cumprimento da
pena de priso perptua, a que foram ambos condenados.
Em caminho, foge um deles; e, 20 anos depois, livre e rico,
aparece no presdio, onde lhe vem ao encontro o ccmpanheiro,
envelhecido e decrpito, que ainda ficar 10 anos na cadeia,
nos termos da regra legal de indulto da pena de priso
perptua, quando cumpridos trinta anos; enquanto ele, que
escapara punio, j est isento de pena, de acordo com
outra regra legal, que marca em vinte anos a prescrio da
condenao priso perptua. Assim, a lei recompensava o
que fugira, e castigava, duramente, a honradez penitenciria
do que no soubera ou no quisera fugir. A sociedade lem
brava-se do crime do acusado presente e esquecia-se do crime
do acusado ausente. 333
81.
No conheceram os romanos a prescrio da pena;
e a da ao somente a adotaram tardiamente, na poca im
perial, ainda assim restringida, a princpio, a determinados
crimes. Depois que a providncia foi estendida generali333

pg. 41.

Q u in tilia n q Saldana, El Futuro Cdigo Penal, M adri, 1923,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

226

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a l h o F il h o

dade des delitos, restando sempre, todavia, algumas infraes

im prescritveis.
Admite-se que a primazia no dispor sobre a matria
coubesse le x J u lia de a d u lte riis , fixando o prazo de c . c o
anos oara a prescrio dos crimes de a d u lt rio , e s tu p ro e
le n o c n io , nela previstos. :l3-'
Explica G akkaud que o lim ite de cinco anos ora naturalr-ae"- to preferido per ser este o tempo para as festas lustrais.
Se assim foi, evidente que os romanos associavam idia do
prescrio a idia de perdo, que as aparatosas cerimnias
cincenais da lustrao simbolizavam, na sua expresso
tradicional. No andava longe, pois, o pensamento de que
o tempo, assim como isentava os indivduos, ou as cidades,
lavando-ihcs as culpas religiosas, servia, tambm, de cor; ia co
ao criminoso, eqivalendo ao sofrimento moral da pena. A
concluso rasovel, atendendo-se coincidncia do prazo
da prescrio com os dos banhos lustrais.
Quanto ao crime de adultrio, afora essa prescrio do
cinco anos, comum s aes pelos crimes definidos na lc."
Jzia, havia, ainda, o termo especial de seis msc.es rara que
Z'2 iniciasse a ao, sendo deis m eses para a queixa do mar;do
ou do pai da acusada, o, cs q u a tro restantes, rara a queira de
outrem, em falta, por negligncia ou conivncia, dos a raiem
se atribua, primordialmente, o interesse de a:usar tm ta!
crim e. 5SB
x* Cdigo. iVv.
;r

ra. j~Z, AC Iccrnr J r i i r x Cr /.d:1

. ':' ".s ri

536

G/mrr, TrcJtc, vol. o ed. cita., pg. 'CG.

D ig., Liv. 43. tt. 5., n . 4, s 1,: Extremeis

a vta n . oui

rccusare pissunt, aceuscini facultas post maritum c.t pairam conccitur; nem post sexaginta ies, quatuor msnsss extra n m danlzr,
ei ipsi uiilss . Mas aos estran h o s, que podem acusar, se reconhece

fa c u ld a d e de a p re s e n ta r q u eixa depois do m a rid o e do p a i; p o r

qu an to , depois dos sessenta dias, a in d a a eles se conoecle o p ra z o do
q u a tro m cscs, ta m b m teis I n G arca Del C o rral, ob. cit., t. 3.,
p g. 734. T e m assim suas razes no direito ro m an o o p receito na?
legislaes m o d e rn a s, m a rc a n d o p raz o reduzido p a r a o in gresso em
ju z o d a q u s ix a c r im in a l por adultrio.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

COMEXTiEIOS AO CDIGO PENAL

AR T . 108, I V

SEGUE
227

Fassou, depois, a ser dc 20 anos a prescrio, menos para

os delitos mencionados, em que continuou de um lustro.
Tambm de um lustro icou sendo a prescrio no peculato.3:17
E insuscetveis de prescrio ficaram os delitos de p a rric d io ,
de apostasia e de p a r to s u p o s to , em razo, o primeiro, da sua
atrocidade, o segundo, da influncia do cristianismo, tornado
a religio oficial, e o ltimo, por eeito da imprescritibilidade
do estado das pessoas, comenta Fessina. ms
A noo de que crimes graves no devem ser beneficiados
com a prescrio chegaria, assim, at os nossos dias. Foi,
enfim, argumento para E s c o a r i a e G a h o f a l o , na restrio que
opuseram ao instituto.
As legislaes posteriores se inspiraram, mesmo em
relao imprescritibilidade, nos textos romanos, salvo modi
ficaes impostas por peculiaridades regionais. No ss nota,
entretanto, acesso franco prescrio.
A da pena, por exemplo, continua ignorada, e somente
no sculo X V III entra na legislao, pelo Cd. Penal francs
de 1791. Conserva-a o Cd. de Instruo Crimina:, de 1303,
sob condies ou restries, e por diversos lapsos de tempo,
correspondentes diver.:.a natureza das inraeojs. O antigo
337 Peculatun crivicji ante guinquermium admissum obiicl non
oppcrtc. xfo deve ser ii?cr:minc.do o p seu ln to co n ieiM ^ cinco an o s
antes. D ig., L iv. 48, tt. 13, n . 7 I n G

a r c a

del

C c ??./!. o b ra citad a,

t. 3., p g. 770.
S!i

E n r iq u e PiiEir-r,-, Elzir.cr.izs e Derecho Penal, trad. de H.

G o n le z d e l C/if;r.v; LO, 3,tt ec1.., KCaclri, 1310, p g . 750. V e r D*g., Liv. 43.
tit. 9., n . 10, s eb re o p a rric d io : corvr.i, qui parriciii pcen z ter.cri

possunt, semper itccusivtio perm ittitur. Parniitr.-se sem p re a a c u s a

o c o n tra os qnc p o ssam esta r sujeitos p e n a de p arricd io. Cdigo,
Liv. I, tt. V I I , n . 4, so b rs a a p o s t a s ia : . . .

ribus huusce mol criminis arceatur indago . .

et nuUis finita tem p o

. . . e n o se te n h a

com o e x tin ta p o r tem po a lg u m a p ersegu i o ds crim e d rs s a n a t u

r e z a . .. D ig., L iv. 48, tt, 10, n . 19, S 1., so bre o p a rto suposto:

Accusatio suppositi partus nulla temporis praescriptionc epeitur .

A acu sao de p a rto suposto n o est a d s trita a n e n h u m a p rescrio
de te m p o I n G

a r c a

del

C o r k a l , ob. cit., t. 3., p gs. 758 (p a rric d io )

e 7C4 (p a rto s u p o s t o ), e t. 4., p g. 123 (a p o s t a s ia ) .

SAIR
228

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

direito francs adotara, como regra, o prazo de 20 anos, dos

romanos, assim como o princpio de no-prescrio de alguns
crimes. Ressalta G a k e a u d como a prescrio da pena se veio
insinuando na prtica, at sua consagrao na legislao,
por via do critrio de que as condenaes penais deviam ser
executadas dentro de 30 anos, porque do contrrio estariam
prescritas. 33!)
Os ingleses ofereceram severa resistncia ao instituto da
prescrio, a ponto de o acolherem como exceo, e no como
regra. A mxima dominante de que nullutn tempus occurrii
regi, corolrio do princpio de que as acusaes criminais so
intentadas em nome do rei, para quem no corre o tempo,
permitiu processos muitos anos depois de cometido o crirre,
sem qualquer limitao no tempo. K e n n y , com apoio no tes
temunho de S t e p h e n , refere atos processuais realizados, certa
feita, 60 anos depois do delito- Isto, ainda na segunda metade
do sculo passado.
Reconhea-se, porm, que tal possibi
lidade jamais teria criado transtornos, ou jamais representou
perigos liberdade individual, visto que, como frisa Ed. J e n k s ,
exemplificando, raramente uma causa-crime, por mais impor
tante, se prolonga alm de seis meses, contados do dia em
que o delinqente foi capturado. 341 Uma justia penal que
alcanou to aprecivel grau de celeridade processual, permi
tindo gastar-se, em cada caso, como se exprime, ainda J e n k s ,
o tempo somente indispensvel para se reunir, de maneira
satisfatria, os elementos para o julgamento oral, ter auto
ridade para revestir de to rigorosos aspectos a prescrio
criminal, ainda que se no reconhea justificativa, doutri
nria ou poltica, a tal prtica.
Prescrio da ao e prescrio da pena figuram, afinal,
e aquela sob os velhos moldes gerais, nos Cdigos modernos.
Variam, entretanto, as normas em que se inscrevem, quanto
aos requisitos, extenso, efeitos etc. assunto para outra
339
340
341

Garkaud, Trait, vol, e ob. cits., pg. 546.

K e n n y , ob. e ed. cits., pg. 514.
Edward Jenks, El Derecho Ingls, trad,

Forras, M adri, 1930, pgs. 128 e 129.

de

J.

Pauiacu^

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108, IV

SEGUE
229

oportunidade, medida que formos comentando os artigos

seguintes.
82.
No Brasil, o Cd. Criminal de 1830 estabeleceu,
expressamente, no art. 65, a no-prescrio das penas. 342
O preceito foi mantido at o advento da Repblica: realmente,
o dec. n. 774, de 20 de setembro de 1890, baixado pelo Gover
no Provisrio menos de ms antes da promulgao do Cd.
Penal, que inaugurou, pelos arts. 4. e 5., a prescrio da
condenao, determinando-lhe os prazos, a data de incio, o
modo de interrupo.
Esse dec, n. 774, como se sabe, notvel diploma liberal:
abolia a pena de gals, reduzia ao mximo de 30 anos as
penas perptuas, mandava computar, na execuo da pena,
o tempo da priso preventiva. A prescrio das penas, desco
nhecida, at ento, no nosso direito, uma das mostras do
seu sentido liberal.
Quanto prescrio da ao penal, j existia no Cd. de
Proc. Criminal de 1832. Considerados os delitos do ponto de
vista da sua afianabilidade ou inafianabilidade, 313 varia
vam, de acordo com esse critrio, os prazos de prescrio,
maior para os crimes inafianveis, menor para os afianveis. Isto posto, a circunstncia da presena ou ausncia do
criminoso influa decisivamente para a fixao do prazo
prescricional, e, mesmo, para o reconhecimento da prescrio.
Assim, nao corria prescrio para os crimes inafianveis,
quando estivesse ausente o criminoso (art. 56); nem para os
afianveis, quando ausente em lugar no sabido, ou no
estrangeiro (art, 55). Nestes os afianveis ocorria
prescrio somente quando, ausente embora o criminoso,
estivesse em lugar sabido, dentro do pas.
342 Cd. Crim inal, art. 65. As
prescrevero em tempo algum .

penas

impostas

aos rus no

343
Segundo o art. 101, eram inafianveis os crimes cujo m
ximo de pena fosse morte n atural; gals; seis anos de priso com
trabalho; oito anos de priso simples; 20 anos de degredo.
351 - lfi

SAIR

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230

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca rvalho F il h o

O requisito da presena no local de jurisdio criminal,

se para os crimes inafianveis autorizava a decretao da
prescrio depois de dez anos, em que aquela presena fosse
ininterrupta, para os crimes afianveis servia de medida do
prazo da prescrio, que era de de seis anos, quando presente
sem interrupo o criminoso, e de dez anos, na hiptese
acima vista, da ausncia, mas em lugar sabido, no territrio
nacional.
Qual fora a inteno do legislador, inserindo tais condi
es, no seria fcil surpreender. Pareceu a L i m a D b u m o n d
que o Cdigo, assim dispondo, consagrava, como fundamento
da prescrio, a doutrina da presuno da negligncia do
poder pblico no exerccio do direito de punir: entendera o
legislador que as circunstncias em apreo, facilitando ou
dificultando o exerccio do direito de acusao, denotavam
maior ou menor negligncia nesse exerccio , 344
Presente o acusado no foro do seu delito, ou ausente, mas
em lugar conhecido, revelava-se menos justificada a inrcia
do poder pblico, em lhe formar o processo ou proferir a
condenao. Fugir, portanto, no seria vantagem, porque o
menos que acarretava era a no-prescrio da culpa; a no
ser que o foragido deixasse conhecido o lugar em que
demorava.
O mesmo pensamento em relao aos fundamentos da
prescrio teria inspirado as normas seguintes sobre o insti
tuto, constantes da lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, e
do reg. n. 120, de 31 de janeiro de 1842. Perduram, efetiva
mente, os requisitos da presena ou ausncia do criminoso,
predominando, at, sobre o critrio da afianabilidade ou inafianabilidade dos delitos, por isso que o prazo da prescrio,
agora, um, de 20 anos, seja afianvel ou inafian
vel o crime. O que impressiona o legislador , sobretudo,
a maior ou menor facilidade na punio do agente, dada a
sua presena, ou ausncia do lugar do processo. Descansa a
prescrio, pois, na presumida negligncia do poder pblico.
ln

pg. 91.

M okais C osta e F rancisco

de

M acedo, ob. e ed. cits.,

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A rt. 108, IV

SEGUE
231

Essa lei de 1841 propunha-se a corrigir os malefcios que

o liberalismo, dito excessivo, do Cdigo de 1832 ocasionara
vida do pas, no seLor da justia penal. A reao se opera,
alis, em toda a vida nacional, e disso oferece exemplo a
legislao, principalmente a penal, atravs dessa lei de 3 de
dezembro de 1841, e do seu regulamento criminal de 31 de
janeiro de 1842. O partido conservador realizava, no poder, o
que prometia, em tantos anos de ostracismo poltico: entravar
as nossas tendncias liberais, que lhe pareciam exageradas
e perigosas, e de que o Cdigo processual de 1832 fora, a seu
ver, pernicioso modelo.
Explica-se, desse modo, a elevao para 20 anos do mxi
mo do prazo da prescrio, que era, no Cdigo anterior, de
dez anos. Permanecem as hipteses de crimes imprescritveis;
continua o requisito da presena do delinqente para o reco
nhecimento da prescrio. 34S
Na conformidade da inspirao dos que a elaboraram, a
lei n. 261 aumentava, sobremodo, a escala dos crimes ina
fianveis, acrescendo, agora, do Cdigo de 1832, mais os
delitos de conspirao, de resistncia, de arrombamento em
cadeia para fuga de preso, e de arrombamento ou assalto de
priso, para maltratar os presos (art. 38, n. 1).
Alm disso, eram excludos do benefcio da fiana os
acusados que j uma vez a houvessem quebrado (art. 38,
n. 3), e os que, pronunciados por dois ou mais crimes, s
penas impostas, consideradas em conjunto, igualassem cu
excedessem s do Cdigo de 1832, ainda que, em separado,
qualquer delas fosse menor (art. 38, n. 2).
Cabe a citao, para a evidncia de que, agravando o
prazo mximo da prescrio, e alargando o nmero dos crimes
inafianveis, inclusive, em dadas circunstncias, crimes que,
345
Prescreviam c m 20 a n o s os crimes afianveis, quando os
rus ausentes, fo ra d o Imprio, ou dentro, cm lu gar no sabido
(art. 32), e os crimes inafianveis, quando os rus ausentes em lugar
sabido, dentro do Im prio (art, 33). N o prescreviam, em tempo a l
gum, os delitos inafianveis, quando os rus ausentes fo ra do Im p
rio, ou dentro em lugar no sabido (art. 33 parte fin a l) (lei n . 261) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

sem elas, seriam afianveis, a lei de 1841 envolveu em maior

O reg. n. 120 abandona o prazo de 20 anos, como termo
exclusivo da prescrio, como na lei n. 261, para adotar,
tambm, o prazo de seis anos, voltando, assim, norma do
Cdigo de 1832. Nos crimes afianveis, a ausncia do ru
no estrangeiro, ou em lugar no sabido dentro do Imprio,
implicava a exigncia de 20 anos para a prescrio, tal como
na lei; mas, se a ausncia era em lugar sabido dentro do
Imprio, a prescrio seria de dez anos, tal como no Cdigo.348
Estando presente o acusado, o prazo para a prescrio era o
mesmo do Cdigo processual, isto , de seis anos, devendo,
aqui como ali, ser ininterrupta a presena. Apenas, esclarecia
o regulamento que a presena devia ser no termo judicirio
em que o delinqente residia ao tempo em que cometera o
Relativamente aos crimes inafianveis, adotou o regu
lamento trs solues, conciliando, por essa maneira, o dis
posto no Cdigo processual e na lei de sua reforma, sem
abandonar, contudo, o fundamento da prescrio, que, assim,
ficou idntico nos trs diplomas legislativos. Prevalecendo o
critrio da permanncia, ou da ausncia do acusado, distinguiu o regulamento a hiptese de presena ininterrup-ta,
quando seria de ez anos a prescrio; e a hiptese de ausn
cia, quando ento seria de 20 anos a prescrio, se conhecido
o lugar em que o ru estivesse, dentro do Imprio, no cor
rendo prescrio se desconhecido o lugar, ou se ausente no
estrangeiro o ru. Na primeira hiptese, a mesma norma do
Cdigo de 1832; na segunda, a mesma concluso da lei
E, assim, continuou a prescrio na legislao brasileira,
at o advento do regime republicano. O dec. n. 774, de 20
346 Art. 272, 2.a parte, do regulam ento; art. 32 d a lei n . 261;
art. 272, in fine, do regulam ento; art. 55, in fine, do Cdigo.
347

Art. 272, l.a parte, do regulam ento; art. 55, l.a parte, do

C digo.
348 Cdigo, art. 50; lei n. 261, art. 33; reg. n . 120, art. 273.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A

VOLTA
rt.

108, I V

SEGUE
233

de setembro de 1890, j citado, inovou no particuj^r, como fez

ver L i m a D eu m o h d , porquanto, adotando, ainda, o critrio
da ausncia do delinqente no estrangeiro para alongar os
prazos de prescrio, demonstrou aceitar, como fundamento
desta, a pretendida negligncia do poder pblico em exercer
o seu direito de punir. Ressalte-se, todavia, como o fez aquele
criminaiista, que, em relao presena no pas, no mais
cogitava o legislador das especificaes de lugar sabido ou no
sabido, que tanto deveriam ter entretido a ateno dos juizes
imperiais. Aponte-se, ainda, como prenncio dos novos moldes
em que comeava a aparecer o instituto, a discriminao dos
prazos da prescrio com base no tempo da pena. :tl!t
O Cdigo Penal de 1890 admitiu a prescrio da ao e a
da pena, subordinando-as aos mesmos prazos. Conservou em
20 anos o mximo do prazo prescricional. Omitiu a circuns
tncia da presena do delinqente no territrio nacional.
Esse critrio, voltaria, porm, legislao, oito anos depois,
por via da lei n. 515, de 3 de novembro de 1898, estabele
cendo, no art. 14, a no-prescrio do crime de moeda falsa
quando o ru domiciliado ou homiziado no estrangeiro, prin
cpio que o dec. n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, repe
tiria no art. 53, e o dec. n. 4.811, de 29 de setembro de 1924,
estenderia, pelo art. 3., aos crimes polticos definidos nos
arts. 107 a 118 do Cdigo.
O dec. n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, corrigiu, em
vrios pontos, o Cdigo, evitando as controvrsias que a sua
aplicao, no captulo da prescrio, vinha criando. Proces
sando completa reviso nos prazos preseritivos, acrescentou
alguns e modificou, em geral, os limites de tempo, salvo os
dos prazos mnimo e mximo, que continuaram de um ano
para as penas restritivas da liberdade at seis meses, e de 20
anos para as penas de igual natureza excedentes de 12 anos.
Os vrios projetos, at a promulgao do Cdigo, ofere
cem pontos de vista diversos, regulando a prescrio, quer
3

M o rais Costa e Francisco de Macedo, ob. e ed.

cits., pg. 91

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

quanto s suas regras, quer quanto aos seus prazos, refletindo,

assim, critrios pessoais dos seus autores.
A circunstncia da ausncia no estrangeiro influa no
prazo de prescrio fixado pelo projeto da Cmara dos Depu
tados, de 1899: a prescrio seria, pelo mesmo tempo da pena
imposta, quando estivesse o ru fora do pas, e com abati
mento de um tero, quando presente no territrio brasileiro
(art. 78). Somente no projeto A l c n t a r a M a c h a d o , que se
transformou no Cdigo, reapareceria a condio, determi
nando o aumento de metade dos prazos da prescrio, quando
domiciliado ou homiziado no estrangeiro o agente dos crimes
contra a personalidade do Estado e dos relativos moeda,
ttulos de emisso privativa do poder pblico e marcas oficiais
Quanto ao modo por que o Cdigo atual adotou o insti
tuto e lhe regulou os prazos, reservamo-nos para a apreciao

83.
Sobre outras questes, em torno da prescrio, no
pacfica a doutrina, nem se manifestam inteiramente
A mais importante a da no-prescrio de determinados
crimes. Os romanos, como vimos, deram o exemplo. A prescri
o era a regra, mas faziam exceo os delitos de apostasia,
O direito brasileiro anterior conheceu, tambm, excees:
o crime de moeda falsa e crimes polticos, nas condies j
O Cd. Penal russo de 1926, fixando prazos curtos, entre
gava, todavia, completo arbtrio aos tribunais para recusarem
a prescrio em cada caso de crime contra-revolucionrio, dos
previstos no art. 58. A natureza do delito o mais grave
dentre os compreendidos na legislao sovitica aconse
lhava tal medida, no interesse de defesa do regime comunista,
suprema finalidade do sistema punitivo russo.
Estvamos, virtualmente, em face de infraes impres
critveis, apenas no expressa na lei a exceo, mas condi-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e t j t r i o s AO C d i g o P e n a l

VOLTA
art

SEGUE

. 108, IV

235

cionada ao critrio ocasional e varivel dos juizes. Era

"conscincia jurdico-socialista do Tribunal, como lembra
C u e l l o C a l n ,
que caberia decidir, considerando, no o
fato, mas o agente, socialmente perigoso , e negando, nesta
hiptese, a prescrio. 351
Imperativos polticos, tambm, inspiraram o Cdigo
italiano na adoo da imprescritibilidade de certos crimes,
considerados graves. Faz ver J u a n P. R a m o s que F e k r i, com
batendo, em princpio, a prescrio, contemplou-a, contudo,
no seu projeto. 352
O terico do direito penal cedia, lealmente, no seu ponto
de vista, ao legislador, incumbido de uma tarefa por exce
lncia impessoal, e que deve ser, sempre, quanto possvel, o
pensamento coletivo mdio, em dado momento. Mas quando
veio o Cdigo, em 1930, j a misso a cumprir era outra, a
especfica de defesa do Estado fascista, e no a defesa social,
frmula sem dvida vazia de sentido para os fanatizados apo
logistas da nova doutrina poltica. No admira, portanto, que
os crimes contra a personalidade do Estado fossem os mais
graves, punidos com penas extremas, e imprescritveis, tais a
pena de morte e a pena de ergstulo. Esse rigor de punio,
de que conseqncia a no-prescrio do crime, ex vi do
art. 157, alcana, tambm, crimes comuns, como, exemplifi35o C u e l l o C a l n , El Derecho Penal e Rusia Sovitica, B a r cslona, 1931, pg. 102.
3M A in d a assim, punvel, o crime, no se aplicava o fuzilamento,
que era, n a prpria expresso do Cdigo sovitico, m edida extraor
dinria de defesa social', mas, cm substituio, a pena de declarao
da inimigo dos trabalhadores, concomitante com as penas de perda
ta cidadania russa e exlio perptuo, ou privao da liberdade no
inferior a dois anos (art. 14, inc. 1). Do mesmo arbtrio dispunham
os tribunais em relao a indivduos crim nalm ente responsveis por
fatos dirigidos diretamente ou por luta ativa contra a classe dos tra
balhadores e contra o movimento revolucionrio, executados durante
o regime tzarista ou nos governos contra-revolucionrios durante a
guerra civil (art. 14, inc. 2 ). In C u e l l o C a l n , ob. e ed. acim a cita
das, pg. 122,
352

juan

P . R a m o s , ob., vol. e ed. cits., pg. 429, n . 561.

SAIR
236

IMPRIMIR AJUDA
Al o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

cando, o de morticnios, o de epidemia, o de envenenamento

de guas ou substncias alimentares, de que resulte morte.
A Comisso do projeto opinara, alis, pela prescrio, como
regra, sem exceo, restabelecendo-se, assim o sistema do
Cdigo Zanaedelu . No vingou a sugesto, por parecer que,
mesmo afastada da poca do crime, no perde a condenao
a sua eficcia, seja como exemplo, seja para segurana
pblica, ^
Tambm motivaes polticas, servindo a objetivos
opostos, porquanto de governos totalitrios e de governos
democrticos, renovam nos nossos dias, para uma viva noto
riedade, o tema da no-prescrio em determinados crimes.
Tudo, a bem dizer, comeou quando as naes europias
vtimas do hitlerismo na ltima grande guerra pressentiram
que, pelas suas leis nacionais, numerosos delitos nazistas
acabariam impunidos, graas ao efeito miraculoso da
prescrio.
Partiu da Repblica de Israel o rebate, atravs de lei,
em 1950, decretando a impreseritibilidade, especialmente, dos
crimes contra a humanidade, dos crimes de guerra e dos
crimes contra os judeus, todos configurados no primeiro
artigo da mesma lei. Malgrado a iniciativa pioneira, bastante
clara nas suas intenes, somente por volta de 1964, vs
pera, portanto, de se consumar o segundo decnio do termo
do domnio germnico e no ser para esquecermos a
freqncia com que aparece nos cdigos o lapso prescricional
de vinte anos que se avolumou o movimento legislativo.
J a c q u e s - B e r u a r d H e e z o g , em cujo minudente estudo
sobre essa legislao de emergncia, com sintomas, todavia,
duradouros, colhemos os dados aqui expostos, mostra como
a maioria dos diplomas votados at 1965 visa diretamente
questo da prescrio dos crimes contra a humanidade, pre
ferindo alguns poucos, como o da Blgica, o da ustria e o
da Repblica Federal da Alemanha, dispor em termos gen-

353 VANNmi, ob., vol. e ed. cits., pg. 648, n. 222.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, IV

SEGUE
237

ricos sobre infraes comuns, alcanando de travs os crimes

nazistas.
Naturalmente, em nenhum outro pas como na Alemanha
Ocidental revestiu o problema tamanha gravidade e tantas
implicaes de ordem poltica. A medida protelatria que
ento vingou incio do prazo da prescrio nos crimes
punidos com recluso perptua a 31 de dezembro de 1949,
quando fundada a Repblica em substituio ao regime
nazista, e no a 8 de maio de 1945, quando da derrota militar,
imposta pelos exrcitos aliados no satisfaria, evidente
mente, aos mais exigentes, sobretudo por significar um palia
tivo e no uma soluo. Aproximando-se a data em que a
prescrio retomaria, fatalmente, o seu curso, renasceu nos
espritos a perplexidade, at marchar a Alemanha, irreme
diavelmente, para a imprescritibilidade dos delitos do hitleismo, consagrada em lei de 1968. M4
84.
A opinio generalizada que a prescrio da ao,
como da pena, ocorre pelo simples lapso de tempo, indepen
dente de qualquer outra condio. Mesmo os que adotam,
como fundamento do instituto, a presuno de emenda do
delinqente, descansam essa presuno no decurso do tempo
sem a prtica de nova infrao penal. O que atesta a emenda
, dessarte, um elemento negativo, a ausncia de atividade
anti-social durante determinado prazo. Contra isso que
se manifestou G a e o f a l o , exigindo, como vimos, a substituio
desse elemento negativo por um elemento positivo, isto , a
prova da regenerao moral do delinqente. Revelou-se, por
tanto, partidrio da boa conduta, plenamente verificada,
como o requisito essencial da prescrio, passando o fator
tempo a plano secundrio.

354

V er J . B . H eezo g , tue es lois concem ant la prescTiption

des crimes contre Vhumanit, Revue e Science Criminelle et Droit

Pnal Compar, 1965, n. 2; V in c e n z o Pag a n o , Coice Penale Teesco,
Milo, 1967, pg. 46.

SAIR
233

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a u io P il h o

A argumentao guarda, ainda, oportunidade, visto que

a tese da boa conduta continua, nos nossos dias, a despertar
fervorosos defensores.
Talvez em nenhuma outra parte, como na Argentina,
tenha a questo suscitado to duradouro debate, e to bri
lhante. Verdadeira insistncia houve, por vezes, em incluir
na legislao a condio da boa conduta, como bsica do
sistema da prescrio penal. Para o velho Cdigo de 1887, a
prescrio residia no mero transcurso de tempo, ainda que a
pena fosse de morte (arts. 89 e 90); a reincidncia, todavia,
tornava sem efeito o favor, ex vi do art. 92, assim redigido:
Se antes de esgotado o prazo, comete o ru outro delito da
mesma espcie, ou passvel de pena igual ou maior, a pres
crio fica sem efeito .
Repare-se que a prtica de outro crime operava a
extino da prescrio, o que denotava pesar, na hiptese, o
comportamento do indivduo, em cujo favor corria o prazo da
prescrio. Aproveitaram-se da ressalva os organizadores do
projeto argentino de 1891 e, chegando ltima conseqncia,
transformaram o instituto num prmio ao criminoso, pela boa
conduta durante determinado perodo, em que o Estado no
exerceu, contra ele, o mnus punitivo. Assim, dispunha
aquele projeto que a ao penal prescrevia pela boa conduta
do acusado, durante os prazos prefixados, mais ou menos
longos, conforme a maior ou menor durao das penas.
Na mesma orientao, apresentaram-se os autores do
projeto de 1906, repetindo literalmente o preceito, tanto em
relao prescrio da ao, como da pena, e justificando-o
pelas seguintes razes: Igualmente, e dentro dos propsitos
fundamentais de justia, de emenda do delinqente e de
preveno do delito, que inspiraram as inovaes anteriores,
a Comisso modificou, em relao prescrio, o critrio
dominante no Cdigo vigente. O exclusivo decurso de tempo
no basta para que a sociedade fique desarmada diante de
quem a ofendeu nos seus direitos fundamentais, como so
todos os que se encontram amparados pelas leis penais . E
prosseguia a ilustre Comisso, que se contavam figuras como

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A kt . 108, I V

SEGUE
23 D

e R a m o s M e j i a : Que pode garantir, com

efeito, o tempo transcorrido? Quando muito, a habilidade
de o delinqente para se subtrair ao da justia. E isto
acaso bastante para olvidar-se o delito e para que a sociedade
se declare satisfeita? A sociedade pode e deve esquecer e
perdoar as infraes antigas, porm somente quando o seu
autor se tenha tornado credor dessa magnanimidade, e no
pode nem deve declarar-se satisfeita seno quando o tempo
decorrido tenha servido para a emenda o delinqente e para
a sua prpria segurana. Uma vez que no vemos garantia
de espcie alguma no simples transcurso de tempo, propomos,
em seu lugar, como base da prescrio, a boa conduta do
acusado ou condenado, o que, como insinuamos, consulta o
trplice propsito da justia, da emenda do delinqente e da
preveno dos delitos. Da justia, porque, se ela aconselha
o perdo de quem reparou a sua falta, mediante vida honesta
e laboriosa, exige, em troca, o castigo de quem tem vivido
burlando a sociedade e as suas leis. Da emenda do delin
qente e da preveno dos delitos, porque a esperana do
perdo estimula a boa conduta e evita novas faltas. Em
suma, a sociedade no tem interesse em castigar a infrao
antiga, quando a conduta posterior do delinqente lhe oferece
garantias suficientes de que se afastou definitivamente do
caminho do mal; neste caso, a pena no teria razo de ser,
desde que, sem ela, se teria alcanado o que constitui um
dos seus principais objetivos, isto , a reforma do criminoso.
Mas tem interesse, e grande, de evitar novos delitos, e pre
cisa, ento, por meio da pena, proporcionar ao criminoso a
emenda que o tempo no logrou realizar. Da, a necessidade
de ser a boa conduta a base da prescrio .
A transcrio integral do convicto arrazoado visa a
acentuar exatamente esse seu predicado, de que uma citao
parcial no daria a justa impresso. Mltiplos motivos apa
reciam, assim, recomendando a prescrio como conseqncia
do tempo e simultaneamente da boa conduta, ou, melhor dito,
R

iv a r o l a ,

a c it a .

333 V e r ed iao o fic ia l do Cd. P e n a l a rgen tin o, Buenos A ires,

1924, pg, 359.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

240

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

Ca rvalh o F il h o

da boa conduta e do tempo, combinados, e no do tempo sEssa boa conduta, queria G a c i t a que d s s e comprovada por
dados poai vcs, colhidos no conhecimento do delinqente e
de sua vida e costumes durante o curso da prescrio. 33
O pensamento e sugesto dc G a r o f a l o encontram, pois,
uma larga ressonncia, deste lado, despertando as prefern
cias e simpatias, principalmente da doutrina argentina,
atravs de figuras suas das mais autorizadas. E u sbio G m e z
reafirmava, com isso, a sua fidelidade ao positivismo penal,
quando, a propsito, escrevia: Devo ressalvar a minha
opinio sobre a matria. No pode ser outra seno a da escola
de que sou partidrio, e, neste sentido, sustento, repetmdo
G akofalo , que a prescrio da ao penal no admissvel
seno quando o ru tenha provado com a sua conduta que
no um elemento anti-social, ou quando, por haver mudado
as suas condies de existncia, de crer que o crime no
tenha probabilidade de se repetir . 387
Pela condio da boa conduta , tambm, P eco , mas
somente em se tratando de prescrio da pena. Seu modo de
encarar a questo oferece, assim, certa originalidade, em meie
dos pareceres, favorveis ou desfavorveis prescrio condi
cionada pela conduta, do beneficirio. seu pensamento que,
correndo a prescrio da ao, o que h d, apenas, um
acusado, bem verdade que sob processo, mas a cujo favor
milita, at sentena em contrrio, como, de resto, a favor
de qualquer pessoa, a presuno de inocncia. No seria
rasovel falar, em tais circunstncias, de uma ausncia de
perigosidade, como pressuposto da prescrio, o que no
acontece quando a prescrio da pena, porque j h, aqui,
um condenado, por fora de deciso definitiva, cuja execuo
s se tornaria desnecessria pela evidncia da ausncia de
perigosidade no agente, que se no submeteu h pena. 358
356

M.

a s?

E u s b io

G a c i t a , ob. e ed. cits., p g. 405.

G m ez,

Doctrina

Penal

Aires, 1929, pg. 14>5.

358

jos

P eco ,

o>,

e ed. cits., p g . 484.

Penitenciaria,

B uenos

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t , 108, IV

SEGUE
241

Outro confronto encontradico na sua obra o do livra

mento condicional com a prescrio, em favor da boa conduta,
para a prescrio, como para o livramento condicional. A
exigncia de vrios requisitos, inclusive o bom procedimento
do detento, para a decretao da liberdade vigiada, contrasta
com a ausncia total de condies, nem mesmo a da boa
conduta, para a decretao da prescrio, o que levaria a
concluir que no padece dvida a falta de perigosidade do
delinqente que logrou livrar-se da pena, enquanto passvel
de dvida a falta de perigosidade do que cumpriu, parcial
mente, a pena que lhe foi imposta. 359
Poder-se-ia objetar, vencendo a fascinao que exerce,
em todos os espritos, pela claridade da sua inteligncia, o
preclaro publicista, que aquela presuno de inocncia, irre
cusvel a qualquer indivduo, e tambm ao acusado de una
deiito, acabaria criando em favor deste a presuno de
emenda, visto que, durante todo o tempo da inrcia do poder
pblico em promover ou executar a punio, no veio ele a
praticar outra infrao da lei penal.
As circunstncias singulares, e variveis em cada caso,
que envolvem a sua vida clandestina, sem sacrifcio de ativi
dade possivelmente contida dentro das normas sociais de
conduta, originam, sem dvida, dificuldades para uma per
feita apreciao, por ndice de rigorosa positividade, do com
portamento social do foragido, proporcionando, assim, ensejo
a erros, enganos, ou, to-s, deficincias de julgamento, o que
tudo importaria, afinal, injustia, quando a sociedade quo
deixou de agir no tempo prprio, como lhe era dever. Por
evitar desses malefcios, que, sobre chocantes, seriam, de
certo, mais sensveis do que, mesmo, na hiptese, os da impu
nidade, contente-se o poder pblico em recolher a prova do
comportamento, por forma indireta, presumindo-o bom, em
vista da omisso de atos anti-sociais. Ao passo que, para
eonceder-se o livramento condicional, todos os elementos de
359
Jos P e c o , in Rev. Penal Argentina, vol. 1., Buenos Aires,
1922, pg. 286.

SAIR
242

K H H _

a jud a

A l q y s io

be

INDICE I

| SEGUE

Ca r v a l h o F il h o

apurao da conduta do beneficiando esto, por assim dizer,

mo, negativos ou positivos, favorveis ou desfavorveis,
coletados e classificados, dia a dia, pela administrao das
prises, numa assistncia de todos os instantes a uma vida,
cujo raio de ao se reduz ao territrio e sociedade que as
divisas de uma penitenciria encerram e enclausuram. 3<l:i
Sujeito a uma disciplina, que muitas vezes nem lhe deixa
ao esprito trgua para pensar no seu infortnio, tem o presi
dirio, incontestavelmente, maiores obrigaes para consigo
e para com a sociedade, e, por isso mesmo, uma alta sua, por
mais simples a inobservncia, apenas, de um dispositivo,
regulamentar repercute, sempre, com maior intensidade,
e mais duradouramente. A outra, ao contrrio, uma vida
que prossegue ao lu, sem freios de qualquer espcie, seno
os morais, que, j uma feita, no foram embargo prtica do
crime, e no crvel que o sejam agora, quando novas opor
tunidades para a liberdade de tudo fazer esto, sem dvida,
asseguradas pelo descaso do poder pblico em punir. No ser
por outras razes que, no instituto da prescrio e no do
livramento sob palavra, tem valor desigual a conduta do
criminoso, fundamental neste caso, secundrio naquele.
Citando O rtolan , para quem a prescrio no podia estar
subordinada a nenhum outro requisito, seno o do tempo,
porquanto no uma graa, que a sociedade tivesse arbtrio
em deferir ou negar, e, pois, com a liberdade de exigir o
cumprimento de determinadas condies, anteriores ou pos
teriores concesso, H errera argumenta, veementemente, em
favor da prescrio independente de qualquer clusula, in36o
Alis, sobre a corrigibilidade do presidirio, so interessan
tes as dvidas levantadas pelo Prof. M a g a l h e s D r m o n b (ob. c ed.
cits., pg. 109): Ento, perguntava, mesmo possvel apurar-se
um a m elhoria de carter num indivduo preso, posto fora da in flu
ncia das solicitaes da luta pela vida, segregado das sedues da
vida e dos seus perigos? ento possvel saber-se que as resistncias
individuais aos pendores prprios o s tentaes do meio, em que
a sociedade vive, aum entaram num homem cujos pendores no tm
ocasio de se revelar, num homem que o cumprimento mesmo da
sentena isola dessas tentaes?

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt , 108, I V

243

clusive a da boa conduta do foragido. Pretender escreve

eie fazer da prescrio um prmio conduta pretender
o absurdo; pretender que o tempo, no seu curso, no modi
fique a sociedade, no apague as lembranas, no mude as
necessidades, no crie novos interesses em choque com os
antigos; pretender que a sociedade se mantenha inaltervel
e como que petrificada, e que o tempo, que tudo renova no
mundo fsico e no mundo moral, que aplaca todas as dores
e cicatriza todas as feridas, no a atinja sequer, e quando
tudo marcha, ela permanea imvel, armada de todos os
seus preconceitos, de todos os seus dios, sem nada esquecer,
disposta a ferir, sempre, aquele que, certa vez, transgrediu
as suas leis . 3<il
Tal crtica, endereada conduta como base da prescri
o, valia, entretanto, por justificativa total do instituto.
Nela se apoiou a Comisso do projeto argentino de 1917, eli
minando o requisito da boa conduta, de que resultou o Cdigo
de 1921 consagrar a prescrio pelo simples decurso de tempo,
critrio tambm seguido pelo projeto de 1937 e pelo de 1960
(S o l e k ) .

Assim tambm decidiu o Cdigo brasileiro, no obstante

o ensaio de dois dos projetos anteriores, o de S P e r e i r a e o
da Comisso Legislativa, que estabeleciam a prescrio irres
trita para os criminosos primrios, e a prescrio subordinada
ao requisito da boa conduta, concorrente com o do tempo,
para os criminosos reincidentes e habituais, conforme o pri
meiro daqueles projetos (art. 155), ou criminosos por ndole,
reincidentes, incorrigveis, ou profissionais, conforme o segun
do projeto {art. 138, parg. nico), que quelas duas cate
gorias de delinqentes acrescia essas outras. Na exposio
de motivos sobre a parte geral do seu projeto, o saudoso
desembargador S P e r e i r a justificava com as exigncias da
defesa social a condio imposta prescrio, quando em
361
Pg. 597.

J u lio

H e r r e ka ,

La

Reform a

Penal,

Buenos

Aires,

1911,

SAIR
244

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r valh o F il h o

favor de delinqentes no-primrios. se2 No vingou a tese,

110 Cdigo atual.
85.
Se a boa conduta no requisito para a prescrio,
muito menos ser de admitir qualquer outro. A prescrio,
por sua natureza escreve ainda H e r k e b a no pode
estar sujeita a condio alguma, a emenda, ou outra
qualquer . 3fi3
Com o mesmo parecer, G akr atjd criticava a legislao
austraca, por subordinar a prescrio s condies de no
haver o delinqente recolhido nenhum proveito do crime, de
haver ressarcido, na medida do possvel, o dano causado, e
de no ter, durante o tempo fixado para a prescrio, come*
tido nenhum outro delito. 354
A ltima circunstncia , via de regra, aceita, para o
efeito de interromper o prazo. o alvitre do Cdigo brasileiro,
que examinaremos no devido lugar. Aquelas condies pode
riam, no obstante, prevalecer, como argumentava G arhatjd,
caso o fundamento da prescrio fosse o presumido arrepen
dimento do acusado. Efetivamente, a ausncia de qualquer
infrao durante o perodo marcado para prescrever o crime
seria elemento aprecivel averiguao da reforma moral
do criminoso, principalmente se a ele se reunissem cs dois
outros requisitos, indicativos do propsito de se no beneficiar
o agente, por qualquer forma, com o seu crime. Carecem,
todavia, de importncia tais circunstncias, visto que a pres
crio no prmio, nem graa, mas a conseqncia da vir
tude extintiva do tempo , a que se refere Jim n e z de A s a
Entretanto, em matria de restries prescrio, h
alguma coisa interessante nos Cdigos. O portugus, por
exemplo, ex vi do art. 125, 10, estabelece, para a prescrio
302

A m b o s os p ro je to s b ra sile iro s d istin gu iam

p rescrio

da

a o e a p rescrio d a p en a, e som ente em re la o a esta e x ig ia m

a b o a eo n d uta, q u a n d o a
te go ria s

p rescrio beneficiasse d e te rm in a d a s c a

de crim in oso s.

363

J u l io H errera , ob. e ed. cits., pg. 596.

364

garraDj Prcis, ed. cit., p g. 676, n o ta 1.

'

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t rio s aq C d igo P e u a l A r t , 108, IV

245

cla pena, a obrigao de o beneficiado no morar na comarca

em que o ofendido reside, ou, se este j no existe, o seu
cnjuge sobrevivo, ascendentes ou descendentes, enquanto
no decorrer tanto tempo quanto o fixado na lei para a
prescrio.
J era esse o sistema do Cd. de Instruo Criminal
francs. Feio seu art. 635, afora a proibio, imposta ao ru,
de residir no lugar de domiclio da vtima ou de seus herdeiros
diretos, ficava ao poder pblico a faculdade de lhe fixar o
novo domiclio.
Tambm o Cdigo belga, pelo art. 93, submetia, obriga
toriamente, medida de vigilncia especial da polcia pelo
prazo de 20 anos, a contar da data da prescrio, o condenado
pena de morte, de trabalhos forados ou de priso perptua.
Esse critrio restritivo reaparece, nos nossos dias, no
Cdigo mexicano, cujo art. 117 determina que os rus de
homicdio intencional ou de ferimentos ou violncia de natu
reza grave, aos quais houver sido imposta a proibio de
freqentar determinado lugar, e cuja pena corporal esteja
prescrita, no podero residir no lugar onde viva o ofendido,
ou seus descendentes, ascendentes, cnjuge ou irmos, seno
transcorrido, depois de consumada a prescrio, um tempo
igual ao da pena . Como se v, o mesmo pensamento que
ditou as normas dos velhos Cdigos.
Alis, o preceito belga desapareceu com a lei de defesa
social de 1930, que eliminou a pena de vigilncia policial do
Cdigo; justificava-se, todavia, segundo esclarecimento de
H au s , porque, consistindo a vigilncia especial da polcia na
interdio ao condenado, depois de cumprida a pena princi
pal, de freqentar, durante certo perodo, um ou mais lugares
determinados, bvio que a medida no podia ser imposta
quando a condenao fosse a pena de morte ou a uma pena
perptua. E ocorrendo que essa pena ficasse prescrita, estaria
de logo o condenado em liberdade absoluta, isto , a salvo de
qualquer embarao na sua liberdade de ir e vir, em situao,
pois, mais favorvel do que o condenado a uma pena tempo
rria. com o sobrepeso da vigilncia policial, cuja execuo

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

246

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

a prescrio daquela pena no impedia, e comeava, exata

mente, da data da prescrio, ex vi do art. 97. Impunha-se,
assim, uma advertncia expressa, tal a do art. 93, como, pela
mesma razo, existia a do art. 88, para os casos de comutao
ou graa, em vez de prescrio, quando as conseqncias, no
fora a ressalva, seriam as mesmas. 5165
O objetivo do legislador teria sido menos o de infligir um
constrangimento ao ru de pena prescrita, do que o dc igua
lar, em face da prescrio, a situao de condenados a penas
de natureza diversa.
A medida adotada na legislao francesa alcanava, sem
dvida, efeitos ainda mais latos, o que teria levado Gakraud
a proclamar, no dispositivo em apreo verdadeira medida
de segurana contra o condenado cuja pena prescreveu o
merecimento de antecipao s crticas que a escola positiva
levantou prescrio, quando admitida sem distino cie
delinqentes, perigosos, ou no.
No h motivo para o constrangimento pessoal que os
preceitos dos Cdigos portugus e mexicano importam ao
beneficiado pela prescrio. A ndole do instituto repele essa
clusula, e os dois Cdigos, mesmo, lhe recusam, implicita
mente, legitimidade, quando, antes, atribuem medida o
carter de instituto de ordem pblica, prescindindo de pro
vocao do interessado a sua decretao. O Cdigo mexicano,
ento, contm noo formal; basta, para a prescrio, o simpies transcurso do tempo fixado em lei (art. 101, l.a parte) .
Cabe repetido neste passo, com toda propriedade, o reparo
feito em relao s condies inicialmente mencionadas,
de verificao anterior ao ato prescricional. Se a sociedade
no toma ao acusado as contas do seu procedimento, quando,
pela prescrio, o isenta de pena, lcito no lhe ser impor,
para depois da prescrio, a observncia de qualquer condio,
muito menos essa que, restringindo, sensivelmente, e durante
365

H au s, ob., vol. e e d . cits., pg. 279, n . 1.033; G o s d s e e l s , o b .

e ed. cits., p g.
p g. 406.

191, n .

719;

N y p e ls -S e r v a is ,

ob., vol.

e ed.

"Us.,

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t rio s AO CDIGO P e n a l A rt . 108, I V

247

largo tempo a liberdade do beneficiado, como que ainda o

traz sob coao, virtual embora, mas, em todo caso, coao,
que, de certa maneira, produziria os mesmos efeitos que uma
ao ou uma pena ainda no prescritas. Se circunstncias
especiais do crime, cuja pena est a prescrever, aconselham
a medida de afastar o agente do local de domiclio da sua
vtima, cu dos parentes prximos, dois sero os objetivos com
isso visadcs: garantir o ofendido, ou os seus parentes, de
novo agravo, por parte do agente, ou a este garantir, contra
possveis atitudes de represlia daqueles. Um ou outro, ou,
ao mesmo tempo, ambos os objetivos. De qualquer sorte, est
o poder pblico admitindo no tenham desaparecido de todo
a memria e os ressentimentos do fato, que, apenas adorme
cidos, sc reanimariam com a presena do criminoso, assim
como lembrana viva e incessante de um passado, aparente
mente rnorto. Dessarte, a prpria sociedade que est negando
ao tempo a virtude de fazer olvidadas as coisas e as aes,
perdoadas as afrontas, como os benefcios so tanta vez
esquecidos. Chegaramos, por a, concluso de que, nos
Cdigcs portugus e mexicano, o fundamento da prescrio
no esse, mas o da presumida emenda do delinqente,
embora no seja condio precpua a boa conduta, durante
o correr do prazo.
Aquela restrio de residncia, freqente entre cs Cdi
gos modernos, como medida de segurana para delinqentes
perigesos, seria, assim, curial, se houvesse o legislador insti
tudo, para hipteses tais, o perdo, em vez da prescrio.
Culpando-se da prpria negligncia em exercitar o poder
punitivo, a sociedade ofereceria ao criminoso o perdo, clausulado, porm, com a proibio do domiclio em determinado
ou determinados lugares. Quem perdoa pode marcar, ao seu
lalante, condio ou restrio.
Dir-sc- que a medida de segurana, atualssima, do
exlio locai, consuma igual constrangimento, e conduz s
mesmas conseqncias. Mas as situaes so, inegavelmente,
diversas, quer do ponto de vista jurdico, quer do ponto de
vista poltico. da noo mesma da medida de segurana o

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24g

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r valh o F il h o

coarctar a liberdade individual, mas em poro estritamente

necessria defesa social, e na medida exata da perigosidade
do agente, que o seu pressuposto. Buscando extinguir, no
delinqente, o estado perigoso, ou anular-lhe os efeitos noci
vos sociedade, medida, por excelncia, indeterminada no
tempo, o que vale dizer que, condicionada, embora, a algum
mnimo, no ultrapassa em durao e intensidade ao indis
pensvel quela defesa. Haja vista a regra geral do nosso
Cdigo, constante do art. 81, de que a medida de segurana
no se revoga, enquanto no se verificar, mediante exame,
que cessou a perigosidade do indivduo, podendo esse exame
ser realizado, em qualquer tempo, e, obrigatoriamente, ao
fim do prazo mnimo fixado em lei para a medida em espcie,
ou, depois desse prazo, anualmente.
Tudo, enfim, revela apreo pelas garantias da liberdade
individual, sem prejuzo do cuidado pela perfeita eficcia da
defesa social.
As providncias restritivas dos Cdigos mexicano e
portugus, ao contrrio, no participam do carter, nem da
finalidade de medida de segurana: so ambas imperativas,
em vez de facultativas, alcanando, assim, em princpio, todos
os rus de crimes cujas penas prescreveram, e no somente
os considerados perigosos. Ainda o Cdigo mexicano limita a
restrio aos condenados por crimes de homicdio intencional
ou de ferimentos ou violncias de natureza grave, sinal de
que presume, em delinqentes tais, a perigosidade. O Cdigo
portugus, entretanto, estende a todos os criminosos a inter
dio de residncia, nas circunstncias vistas, o que significa
que presume perigosos todos os delinqentes, cuias penas
prescreveram...
Alm do mais, a proibio perdura por tempo rigida
mente prefixado em lei, qual, no Cdigo portugus, o lapso
exigido para a prescrio da pena e, no Cdigo mexicano, o
lapso assinalado pena.
Assim, pelo ltimo, o mximo da pena de homicdio
qualificado, por exemplo, 20 anos de priso (art.. 320). A
prescrio, ex vi do art. 113, no excederia, no caso, de 15 anos.

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, I V

SEGUE
243

Quinze anos, sem que a condenao naquele mximo houvesse

sido executada, acarretariam, pois, a prescrio; mas o agente
ficaria, da data da prescrio, proibido de freqentar deter
minado lugar durante 20 anos, mais do que o tempo reputado
por lei suficiente para que a pena estivesse prescrita. Em
suma: 15 anos de prescrio em curso, sobre o condenado
pesando a ameaa de, a qualquer momento, ser executada a
pena; e mais 20 anos de interdio de residncia, depois da
prescrio, somam 35 anos vividos sob constrangimento da
justia. O constrangimento da pena, verdade que maior,
no duraria, porm, mais de 20 anos, c, ainda assim, se
aplicada, no mximo, a sano legal.
V-se da longa explanao do assunto, pela anlise dos
seus vrios aspectos, o acerto do legislador brasileiro, adotan
do o instituto da prescrio, sem restrio de qualquer espcie.
86.
O legislador considerou dispensvel qualquer refe
rncia decretabilidade de ofcio da prescrio penal. Ou
teria entendido tratar-se de norma processual, Com efeito,
o Cd. de Processo, de data posterior, determina ao juiz crimi
nal declarar de ofcio extinta a punibilidade, quando o reco
nhecer. Assim estabelecendo, no especificou causas de
extino, o que importa a validade do mandamento para
todos os casos, a prescrio, inclusive, a prescrio, princi
palmente, 3l!fi
Contemplando no seu texto tal preceito, no ficaria,
entretanto, isolado o nosso Cd. Penal, pois o mexicano, o
uruguaio, entre os modernos, o portugus, o chileno, entre
os do sculo passado, contm disposio expressa a respeito.BCT
Cd. d ; Proc. Penal brasileiro, art. 61: Em qualquer fase
do processo, o juiz, ss reconhecer extinta a punibilidade, dever
declar-lo de ofcio .
Cdigo mexicano, art. 101, 2.a parte: A prescrio produ
zir efeito ainda que no a alegue como exceo o acusado. Os juizes
a declararo de ofcio em qualquer hiptese, assim tenham conhe
cimento dela, e qualquer que seja o estado do processo. Cdigo
uruguaio, art. 124: A prescrio ser declarada de ofcio, mesmo

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

20

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l iio F il h o

E, a in d a sem essa com panhia, n a d a teria inovado no direito

brasileiro, porquanto o Cdigo de 1890, no seu art. 82, in cu m
bia o ju iz de p ron u n ciar, ex officio, a prescrio, em bora no
a le g a d a . ;i,1s No fa ria fa lta o preceito, ao ver do m inistro
C o s ta e S ilv a , ta n to ele corresponde ao carter m esm o do
instituto, de que conseqncia l g ic a e n a tu ra l .
Nem foi diverso o pensamento, ao tempo da vign cia
do Cd. de Proc. Criminal de 1832. Silenciando sobrs o reco
nhecimento da prescrio pelo juiz, sponte sua, a isso, no
obstante, conduzia, por forma indireta, ex vi de alguns dispo
sitivos esparsos, entre os quais o do art. 147, ordenando a
formao da culpa, enquanto no prescrevesse o delito. :'T1
Se a prescrio do crime obstava acusao, como aceitar
que o juiz, presidindo ao sumrio, e verificando o entrave
irremovvel ao, consentisse comearem ou prosseguirem
os atos processuais, somente legtimos, enquanto o crime no
prescrevesse, como assentado iniludivelmente na lei? yT1 A
363

consolidao, art, 82:

A prescrio, embora no alegada,

d e v e scr pronunciada ex officio' .

3e9

C o sta

370

P a u l a P e s s o a , igo e Processo Criminal de Primeira In s

S il v a , ob., vol. e ed. cits., pg. 409.

tncia o Brasil, Rio de Janeiro, 1899, pg. 188, n. 1.048. Com en

tava o insigne processualista: Em vista do modo claro por que est
concebido este artigo (art. 147), no h dvida de que o juiz deve
ju lg a r ex officio a p re s c ri o ...
Considerando-se bem ta l inao, incorreria ela, sem dvida,
em sano penal, como crime funcional, visto que o Cdigo de 183G
punia quem por negligncia, omisso, etc., eixasse e cumprir ou e
fazer cumprir exatamente qualquer lei ou regulamento Carts, 153 e
154) ou, pela mesma form a, julgasse ou procedesse contra lei ex
pressa (art, 160). Que dizer de quem, inobservando o ordenamento
que o ru no a tenha alegado. Cdigo portugus, art. 125: Todo
o procedimento crim inal e toda a pena acaba no s nos casos
previstos no art. 6., m as tam bm : 2., pela prescrio, em bora no
seja alegada pelo ru. Cdigo chileno, art. 102: A prescrio ser
declarada de ofcio pelo juiz, mesmo que o ru no a alegue, mas
contanto que no esteja ausente do foro da culpa .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s ao C d igo P e n a l Akt. 108, I V

SEGUE
251

doutrina que recomendasse a inao do juiz em face do fato

consumado, s porque a prescrio no fora alegada, redun
daria em desprestgio da justia, com o admitir que pudesse
ou devesse ela formar a culpa ao criminoso, por um crime que
sabia prescrito, e, pois, insuscetvel de punio. A declarao
de ofcio da prescrio era, assim, conseqncia inevitvel do
princpio consagrado naquele art. 147, repetido, adiante, nos
art s. 149 e 329 do mesmo Cdigo processual.
A prescrio criminal atende, primordialmente, ao inte
resse social. No h, por isso, esperar que a requeira o acusado
ou condenado. No favor ao indivduo, mas medida de ordem
pblica. '!72 Como tal, independe de provocao do benefi
cirio, e pode ser, at, decretada sua revelia, ou, mesmo,
contra a sua vontade, no que se distingue, substancialmente,
da prescrio civil, conforme acentuado em todos os tratadistas. Deve aleg-la, por si, o Ministrio Pblico, deve declar
-la, espontaneamente, o juiz. Assim agindo o Ministrio Pbli
co, no como se tomasse a seu cargo a defesa do acusado,
mas em fiscalizao, que lhe cumpre, da iel observncia da
lei. J o deixara evidenciado um aviso de 1865, atribuindo ao
promotor pblico o dever funcional de invocar a prescrio,
como um impedimento legal ao exerccio ou prosseguimento
da ao, o mesmo dever assistindo, e pelo mesmo motivo, ao
juiz, porquanto seria ilegtima a pena que aplicasse, por um
3?2 a prescrio m atria que supera qualquer outra no p ro
cesso: mrito, responsabilidade, prazo de recurso, justia ou in ju s
tia de pena aplicada, tudo se esfum a e se dilui diante da p u n ib ili
dade do apelante, extinta pela prescrio, afirm ou o Des. A delmar
T a v a r e s , como relator do ac. de 26-2-51, da 3.a C m ara Crim inal do
T ribun al de Justia do Distrito Federal (R evista Forense, 1952, vo
lume 141, pg. 423) . Em igual sentido, o ac. de 6-9-51, do mesmo
relator, n a m esma Cm ara, indicado em Jurispru?icia Criminal
Resumida, Revista Forense, 1952, vol. 139, pg. 399.
legal clarssimo de que h lu gar para a form ao da culpa, enquanto
o crime no prescreve, consentisse, entretanto, o processo por crime
que soubesse prescrito?

SAIR
252

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

ALOYsro de C a r v a lh o F i l i o

crime j prescrito, acarretando, com isso, a nulidade da

prpria sentena. :iT"
Acontecendo, porm, que o juiz sumariante ou julgador
no tenha percebido prescrito o crime, na hiptese de estar,
sem nenhuma dvida; ou que, a seu critrio, no o entenda
prescrito, em hiptese passvel, realmente, de dvida, ao ru
cabe intervir, com as suas razes. No precisaria, para isso,
de autorizao do Cdigo, porque decorrente a sua iniciativa
dos princpios de ampla garantia de defesa, processual ou
extraprocessual, e corolrio, por outro lado, da natureza da
prescrio.
O Cd. de Proc. Penal prev a ocorrncia, e cria, para
sua soluo, um rito prprio: o juiz mandar autuar em
separado o requerimento, ouvir a parte contrria, abrir,
para prova, caso lhe parea conveniente, um prazo do cinco
dias, e, dentro de mais cinco dias, proferir a deciso. Pode,
entretanto, reservar-se para apreciar a matria na sentena
final na causa. 374
Isto posto, no somente ao interessado direto, mas a
qualquer cidado, a cujo conhecimento tenha chegado a
prescrio, devia ser reconhecida a faculdade de requerer a
373 P a u l a P e s s o a , Cdigo e Processo Criminal s Primeira In s
tncia do Brasil, Rio de Janeiro, 1B99, pg. 326, n. 1.9S4.
3' 4 Cd. de Proc. P en al brasileiro, art. 61, parg. nico. Essa
permisso s.o juiz para adiar o decreto da prescrio merece reparo,
pelo em barao que pode criar liberdade individual. Tempos depois,
reapreciada, com a sentena, fin al n a causa, a matria da prescrio,
levantada oportunamente, e verificado que desde ento estava o cri
me prescrito, como justificar a tarefa realizada, com gasto de tempo,
esforos inteis, e constrangimentos escusveis ao acusado, s tes
tem unhas etc.? A natureza da prescrio, de que provm, como vi
mos, a declarao do ofcio, exclui a possibilidade de protelar-se o
seu conhecimento, para a posterior afirm ativa ou negativa da sua
existncia. Ko ocorrendo a exceo, ou m inguando elementos para
o seu r conhecimento, o caso p ara indeferir. Recorra o interessado,
como lhe permite o n . 9 do art. 581 do Cd, processual. O u insista,
quando puder, no pedido, com melhores razes, ou esclarecimentos.
De modo que, continuando o processo, no h aja dvida sobre a n o -

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t /.e io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C d ig o P e n a l A r t . 103, I V

253

sua decretao, No Brasil, essa extenso de poderes no esta

ria em desacordo com o esprito do regime poltico, e at se
ajustaria sistemtica penal e processual. Participa o cidado
das atividades judicantes, em qualquer dos seus modos, a
instruo ou o julgamento. Provoca, mediante informao
circunstanciada, a iniciativa do Ministrio Pblico, na repres
so dos crimes de ao pblica. Leva autoridade policial,
mesmo verbalmente, a notcia do crime, sobre que, em sendo
procedente, se instaura o inqurito. Prende o criminoso em
flagrante. Impetra habeas corpus, requer o benefcio da graa,
em favor de outrem. juiz dos seus pares, pelos delitos que
praticam. Por que no haver de invocar, quando or o caso
de pedido, a prescrio da ao ou da pena? r7ri Dir-se- que
375 o Cd. de Proe. P en al exclui essa faculdade, quando no p a
rgrafo nico do art. 61 se reporta a requerimento do Ministrio
Pblico, do querelante ou do ru", pma a extino da punibilidade.
-prescrio, atestada, pelo menos, at prova em contrrio. Palpita-nos,
alis, que a prtica trar sem delonga a soluo. D a deciso que
transfere o exame da matria, no cabendo recurso em sentido estrito,
somento admissvel na hiptese de indeferim ento do pedido, ou na
de decretao da prescrio (art. 581, ns. 9 e 8 ), ficar o prejudicado
desapcrcobldo de meios ordinrios p a ra prom over o reconhecimento,
cem tardana, da prescrio. Ser certo, ento, socorrer-se do habeas
corpus, com xito ou sem xito, mas, em todo caso, provocando pro
nunciam ento imediato. Pelo art. 648 do Cd. de Proc, P en al consi
dera-se ilegal a coao, determinando habeas corpus, n a form a do
art. 647, quando estiver extinta a punibilidade (art. 648, n , 7 ). A p e
nas se exigiria que a causa de extino fossa evidente, em bora assim
no houvesse parecido ao juiz inferior. O T ribu n al de Apelao de
So Paulo, num caso de extino de punibilidade por inexistncia
do crime em face do novo Cdigo, admitiu como recurso hbil o de
habeas corpus, em face da combinao dos arts. 648, n. 7, do Cd.
de Proc. Penal, e 108, n. 3, do Cd. P e n a l ( sic) , In Revista Forense,
1942, vol. 90, pg. 817. V er deciso do mesmo Tribunal,

de m aio

de 1.942, insistindo, porm, pela interposio do recurso stricto sensu.

de preferncia ao habeas corpus In Arq. Judicirio, vol. 63, fase. 4.,
pg. 281. As decises em apreo no descem a pormenores ds cada
caso, impossibilitando, assim, apreciao segura sobre a hiptese em
que o habeas ccrpus no pode, ou no deve substituir o recurso o r
dinrio.

SAIR
254

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

o pede fazer, porque, assistindo-lhe o recurso do habeas

c o r p u s , para que cesse a coao ilegal contra algum, uma
cias hipteses para o recurso a da extino da punibili
dade.
Mas a faculdade lhe deveria ser reconhecida for
malmente pelas vias ordinrias, corolrio das suas prerroga
tivas polticas, conseqncia justa da natureza e finalidade
da prescrio.
Tambm no importa decretao da prescrio que o
criminoso esteja, no momento, presente ou ausente. Vimos
que, no direito imperial, essa circunstncia influa para a
fixao dos prazos prescricionais, e subsistiu, de certo medo,
no direito republicano, ocasionando a imprescrtibilidade de
alguns crimes. A condio, todavia, no razovel, dado.
exatamente, o carter de instituto de ordem pblica, assina
lado prescrio, Se a sua decretao se faz de ofcio, por que
subordin-la ao requisito da presena do acusado, quando
no requisito a solicitao prvia de sua parte?
Argumenta-se que a declarabilidade de ofcio da pres
crio resulta do interesse social que preside instituio, e,
assim, esse interesse pode deixar de existir, ou existir em
determinada medida, conforme circunstncias que a lei pre
veja, como, por exemplo, a de andar foragido o delinqente.
Eepugna a outros que, revelando o acusado, com a sua fuga,
um desprezo maior pela ao punitiva do poder pblico, possa
3^6 Os tribunais continuam conhecendo de habeas corpus p a ia
a decretao da prescrio, ou qualquer outra form a extintiva de
punibilidade: ver ac. de 8-5-51, da Cm ara Criminal do Tribunal
de Justia de M inas G erais; ac. de 17-7-51, do Supremo T ribun al
Federal; ac. de 23-8-51, da 3.a C m ara do Tribunal de Justia do
Distrito Federal; e ac. de 4-3-53, do T ribun al de Justia do Rio G ran de
do S u l ( Revista Forense, respectivamente, vol. 148, pg. 421; vol. 139,
pg. 341; vol. 139, Jurisprudncia Criminal Resumida, pg. 359; e
vol. 150, pg. 460). P a ra o tribu n al mineiro, o essencial que seja
induvidvel e certa a existncia da causa legal de apagam ento da
p en a, o a causa ocorrente era a de casamento da ofendida com o
autor do delito. O tribunal gacho, por sua vez, determinou se co
municasse ao juiz do processo, p a ra os devidos fins, a concesso do
habeas corpus, por efeito de prescrio.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A r t . 108, IV

25

a essa ao escapar, afinal, pelo reconhecimento da prescrio

a seu favor. Por isso, talvez, que o Cdigo chileno (art. 102),
admitindo a decretao independente de pedido, torna-a.
contudo, dependente da presena do ru no foro da culpa. 877
A exigncia encontra, tambm, apoio em parte da jurispru
dncia argentina; mas, acentua J u a n P . R a m o s , a orientao
contrria, seguida por outros tribunais, que corresponde
natureza da prescrio, constituindo, por isso mesmo, exceo
ao princpio vigente no processo penal argentino de que o
foragido no pode movimentar a ao penal, nem mesmu
atravs de defensor que tenha nomeado. No se trata so
alegaes suas de pedir o delinqente a prescrio e lhe
ser reconhecido esse direito; o caso de fazer o delinqente
conhecida do Tribunal, por qualquer meio, a prescrio, e,
como esta de ordem pblica, a sua decretao compuls
ria. *i,s Pouco importa esteja o acusado presente ou ausente.
No h negar procedncia a tais consideraes.
No obstante reconhecida de ofcio, hesita-se, s vezes,
sobre o momento adequado decretao da prescrio. Em
havendo sentena condenatria definitiva, o juzo privativo
das execues criminais o competente para a espcie, e no
o juzo da ao, decidiu o Tribunal de Justia do Distrito
Federal. Em sentido contrrio manifestou-se o Tribunal de
Justia da Guanabara, por entender que na fase adminis
trativa da execuo criminal, no cabem questes conten
ciosas referentes ao penal . Tratando-se de acusado
absolvido, que no recorreu da sentena, fazendo-o, entre
tanto, o Ministrio Pblico, transfere-se a apreciao da
prescrio para a segunda instncia, consoante o aceitou o
Tribunal de Alada de So Paulo. Nos autos de conflito de
jurisdio, onde, obviamente, no se fez meno do episdio
da prescrio, deliberou o Supremo Tribunal conceder habeas
377 No satisfeito, ainda, o Cdigo chileno aum enta o prazo da
prescrio da ao ou da pena, quando ausente no estrangeiro o
ru, devendo contar-sc por um dia cada dois dias de ausncia, p ara
efeito do cmputo de anos (art. 100).
ais

J u a n P . R a m o s , ob., vol. e ed. cits., p g. 432, n . 566.

SAIR
256

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

dk

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalho F il h o

corpus, para proclam-la, ainda que houvesse dirimido a

dvida objeto estrito do conflito. s;
87. Em conseqncia, ainda, do carter do instituto, ao
acusado no lcito renunciar aos seus efeitos, que se operam
d e pleno direito. Como observa o nosso Joo M e n d e s , a pres
crio criminal no uma exceo, como a prescrio cvel,
mas um modo 'poltico de extino das aes, criado mais no
interesse da sociedade do que no interesse do indivduo . Por
isso, porque fundada no desaparecimento da razo de utili
dade social que legitima o direito de punir1, a prescrio
criminal irrenuncivel pelo beneficiado. 380
88. A lei da poca do crime a que rege a prescrio,
e lhe regula o prazo. Pode acontecer que a lei subseqente
melhore, no particular, a situao do acusado, seja tornando
prescritvel a infrao dantes imprescritvel, seja rsduzindo
c prazo, ou atenuando condies da prescrio. Neste caso,
a lei nova que vigora, pelo princpio da sua retroatividade.
quando mais benigna.3S1
O Cdigo de 1880 previa duas hipteses de aplicao
retroativa da lei; quando no mais encarava como criminoso
o fato e quando o punia com pena menos rigorosa. Sendo,
como , de extino da punibilidade a primeira hiptese, no
havia cogitar da prescrio. Relativamente segunda, desde
que a inovao da lei consistia em punio menos rigorosa,
313 Ver, respectivam ente: Dirio a Justia (BrasiU a) de 6-3-68:
Rev. Brasileira de Criminologia e Direito Penal, vol. 13; Justitia.
n . 18; Revista Trimestral de Jurisprudncia, vol. 43.

3so J o o M e n d e s , ob ., v o l. e ed. cits., p g. 510; Causaha, Program m e

du Cours e Droit Criminei fait Vniversit de Pise, p a rte geral,
tra d . d e P a u l B aret , P a ris , 1876, p g . 2S3.

sai a lei da pcca do crime, se m ais favorvel ao ru, a que

rege a prescrio e llie regula o prazo: rnnim es acrdos da C
m ara Crim inai do T rib u n al de Justia da Bahia, da 31-10-49, e das
C m aras Reunidas do mesmo Tribunal, de 14-7-50, sendo relator de
ambos o desem bargador A n t n i o B e n s a b a t h . In R ev. cios Tribunais,
Bahia, vols. 41, pg. 248, e 42, pg. 85.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s a o C d ig o P e n a l A r t . 108, IV

| SEGUE
257

claro que a prescrio, como conseqncia necessria, passava

a existir e a correr, em funo da nova pena. No seria real
mente de admitir que, passvel o fato de pena menos severa,
quanto ao tempo, por exemplo, prevalecesse, contudo, a pres
crio peculiar pena antiga, desaparecida, j. Ainda a lei
ultericr mudando, para melhor, a qualidade, ou sistema da
pena, certo , tambm que a prescrio acompanhasse a
modificao operada, porque no se compreenderia um crime
punido, agora, com outra pena, a que teriam de se ajustar
os processos em andamento, ou as condenaes decretadas
por crimes da mesma natureza, anteriormente cometidos, e
se continuasse, entretanto, a observar e contar a prescrio,
em razo da pena substituda.
A questo no era, porm, to simples quando a lei,
conservando, embora, a criminalidade do fato, e mantendo a
pena, em espcie e durao, encurtava o prazo da prescrio*
ou tornava prescritvel a ao ou a pena. Em falta, com d
vimos, de referncia expressa do Cdigo, sempre se atribuiu
efeito retroativo lei que tal dispusesse. Era a aplicao per
feita do principio da retroatividade das normas penais que
beneficiem o acusado. Entre os modos de beneficiar, est, sem
nenhuma dvida, a diminuio do lapso prescricional, como
tambrn a declarao de prescritibilidade do crime.382 - ^
Esse pensamento, fortaleceu-o, ainda mais, a Constituio
de 1934, quando levou o preceito ao captulo das garantias
3S2

N o seu d icion rio de ju risp ru d n cia p en al, verb ete re tro a ti-

viae, P i r a c i s e insere duas decises nesse sentido, em pocas dis

tan ciad as, uma. do S u p erior T rib u n a l de Justia dc G ois, em 1906.

a firm a n d o que o p rin c p io da n o -re lro a tiv id a d e das leis penais deve
ser en ten d id o n o s quanto ap lica o da pena, com o tamb?n
Qu anio s causas extintivas a pena c especialm ente da prescrio ,

c outra, do Suprem o T rib u n a l F ed era l, em 1927, dispondo que o

preceito de re tro a tiv id a d e da lei pen al, quando fa v o r v e l ao ru, se
aplica, iter determ inao o delito, uer aos institutos p or ela
regulados, com o a fia n a e a prescrio. In V i c e n t e P ir a c i.d e , ob. e ed.
cits., vol. 2., pg. 45, n. 2.537; p g. 4G, n. 2.540.
3a;t O utro m odo o do in c io do lapso p rescritivo, com o a cen
tuado em deciso do Suprem o T rib u n a l F ed eral, atravs do c o n fro n to

SAIR
258

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

individuais, enunciando-o por uma frmula genrica, desti

nada a abranger todo e qualquer meio por que a lei panai
favorecesse o acusado. Se a Carta Constitucional de 1937
preferiu a frmula restrita, 3S4 o Cdigo, em boa hora, resta
beleceu a retroatividade na sua mais lata compreenso, ex vi
do art. 2. e parg. nico, dispondo aquele que ningum pode
ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, e declarando o pargrafo que a lei posterior que d-)
outro moo favorece o agente se aplica ao fato no definiti
vamente julgado. Apenas, naquele caso, como est dito, a
retroao se realiza mesmo depois do julgamento definitivo.
A Constituio Federal de 1946 voltou ao preceito claro
de 1934. Infelizmente, a carta de 24 de janeiro do 1SS7 pre
feriu frmula inusitada e, por cmulo, equvoca, a saber:
A instruo criminal ser contraditria, observada a lei
anterior quanto ao crime e pena, salvo quando agravar a
situao do ru. 385
Como se v, conjugam-se no inciso, sem nenliuma
vantagem para o seu entendimento, trs mximas, a o con
traditrio penal, a da legalidade dos crimes e das psnas e a
da retroatividade penal benigna, dantes enunciadas isolada
mente, Vinculado o princpio da retroatividade ao da legali
dade, como simples exceo dele, e dado que o novo contexto
384 T e x to de 1934: art. 113, n . 27. A lei pen al s re ro a g ir
qu ando b e n e fic ia r o ru. T e x to de 1937: art. 122, n . 13. As penas
estabelecidas ou agra va d a s n a le i n ova n o se aplicam aos atos
a n terio res.
385

A rt. 150, n.o 16.

e n tre a a n tig a C onsolidao P e n a l c o Cdigo vigen te. E stab ele

cendo este, com e feito , que o praso de prescrio no crim e de b ig a
m ia se co n ta a aa e m que o fa to ss torn ou conhecido (a rt. 111,
letra ) , re v e la -s e m ais fa v o r v e l a legislao antecedente, derie que
m a n d a v a con ta r da d a ta do crim e, sendo p referid a, por isso, ao
C d igo pela re g ra de que a n o rm a a p lic vel , sem pre, a cio tem po
da in fra o , quando m ais b en ig n a (ac. do 31-8-51, da 2.a T u rm a
do S u prem o T rib u n a l F ed era l, in Revista Forense, 1352, vol. 144,
pg. 407) .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A rt . 108,

| SEGUE
IV

259

se reporta, especificamente, a crime e a pena, no faltaro,

talvez, exegetas propensos aos critrios rigoristas que afian
cem excludo de aplicao retroativa tudo que se relacione,
embora favoravelmente, com a prescrio. Refora o raciocnio
a evidncia do confronto do presente ordenamento com o da
constituio substituda, de que a lei penal s retroagiria
quando beneficiasse o ru, frmula ampla que consagrava,
por sinal, o que j o cdigo estipulara.
Variam, na doutrina, as opinies sobre a aplicao da
lei nova, e m matria de prescrio. Classifica-as G a ir a u d
em quatro tipos. H os autores que pensam que deve preva
lecer, sempre, a lei antiga; e os que, por outro lado, preco
nizam a lei nova, sempre. So as solues extremadas. Outros
sustentam a aplicao da lei que for mais favorvel. E h,
ainda, quem defenda a aplicao das duas leis, como M e rlim .
Sao as solues intermdias. asi(i O ponto de vista de M e r lim
teve o apoio da Corte de Cassao francesa: consistia e m
tomar o tempo decorrido na vigncia da primeira lei, o decor
rido na vigncia da segunda, armar com esses termos uma
regra, cujo resultado marcaria o prazo ainda necessrio para
a prescrio. um sistema arbitrrio, contra que se levanta
riam as regras assentes da retroatividade em geral, que
impedem a observncia combinada das duas leis, sucessiva
mente vigorantes, porque seria o juiz criar, para aplicao,
u m a ^terceira lei, avocando, assim, funes de legislar, que
lhe sao vedadas. 387
A jurisprudncia francesa acabou repelindo a sugesto
de M e r l i m , p ara adotar o princpio de que n a coliso de duas
leis, regulan do a prescrio, deve vin g a r a lei que beneficia
o acusado, :iSS
ss

Garraud, Trait, vol. 1,, 3.a ed., Paris, 1913, pg. 339.

^87 D s ta l concluso discorda J. F r e d e r ic o M a r q u e s : sc ao ju iz

lcito escolh er o todo, p a ra que o ru te n h a o tra ta m e n to p en a l
m ais fa v o r v e l, n a d a h que lhe otaste selecion ar p a rte de um todo
o p a rte de outro, p a ra cu m p rir unia reg ra co n stitu cio n a l que deve
sob rep airar a pru ridos de l g ic a fo r m a i (ob, cit., vol. 1., 1054,
pg. 192) .
3S3

M a n c i n , ob. e ed, c it s . , vol. 2 P , p g .

118.

SAIR
260

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

be

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

Os adversrios desse sistema, que rene, alis, as prefe

rncias gerais, costumam argumentar com o carter de ordem
pblica do instituto da prescrio. Se, no caso, o interesse
fiocial predomina, como se reconhece, no h considerar,
dizem, o interesse individual, para, em ateno a ele, decre
tar-se a retroatividade de uma norma de ordem pblica, que,
como tal, deve ter aplicao compulsria, amenize ou agravo
a condio do acusado. Ademais, se a prescrio assenta no
interesse pblico, tanto que deve ser proclamada indepen
dente de solicitao do beneficirio, e no pode ser renunciada,
a presuno que a lei nova corresponde s exigncias e
interesses da sociedade, por isso que alterou a lei existente,
e tudo est a indicar que alterao se fez para melhor. Era
esta a opinio de H a u s , exposta em palavras que merecem
transcritas, em sua totalidade: Mas a lei nova deve retroagir
ainda que aumente o prazo da prescrio estabelecido pela
lei antiga. A prescrio em matria repressiva no favor
aos condenados; funda-se em consideraes de justia e de
interesse social. Se, pois, tais consideraes determinam ao
legislador decretar uma prescrio mais longa, a lei que a
sanciona deve ter aplicao, imediata e indistintamente;
tanto mais que o condenado no tem direito adquirido
prescrio regulada pela lei do tempo da condenao. Com
efeito, longe de lhe conferir algum direito, a sentena penal
Jhe impe a obrigao de cumprir a pena cominada, inves
tindo a sociedade no direito de execut-la; e este direito da
sociedade subsiste, por tanto tempo quanto a ela parea
necessrio e til exerc-lo . S89
Pelas mesmas razes, retroagia, a seu ver, a lei que
encurtasse os prazos da prescrio. Mas, o interessante que
este princpio obrigatrio de retroatividade, no o sustenta o
velho tratadista, no caso de lei nova que mude a natureza da
pena; aqui, posto que menos severa do que a antiga, no
retroage a nova lei, no particular do perodo da prescrio
comeada na vigncia da anterior. Aqueles fundamentos de
359

H a u s , ob., vol. c cd. cits., p g. 287, n . 1.043

SAIR

AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l a r t . 108, IV

| SEGUE
2{3i

interesse coletivo, emprestados ao instituto da prescrio,

cedem, inexplicavelmente, considerao de que no seria
conforme justia e razo cuidar com maior benignidade
do criminoso que escapa, pela fuga, execuo da pena, do
que daquele que cumpre a pena a que foi condenado. A con
cluso da retroatividade, num caso, e da no-retroatividade,
em outro, sendo matria da prescrio ambas as hipteses,
apenas matria principal, numa, e matria decorrente, em
outra, no parece, assim, primar pela coerncia. E isso trans
parece do prprio Haus , quando admite que, em tais circuns
tncias, a lei nova passe a reger, pelo prazo mais breve que
resulta das suas disposies, a prescrio em curso relativa
mente a uma pena imposta em sentena que j transitou em
julgado, contanto que haja, nesse sentido, um dispositivo
formal na lei nova. 3ft0
Pelo tudo visto, o sistema razovel o de aplicao, em
qualquer hiptese, da lei que for mais favorvel. :il>1- ":12
so

H a u s , ob., vo l. e e d . c its ., pg. 288, n . 1.0 4 4 .

30i Em m atria criminal, o princpio geral de que s prescries

em curso tem aplicao imediata lei superveniente sofre a restrio
unplicita na. regra que m anda aplicar ao fato no definitivamente
ulgado a lei posterior m ais favorvel: acrdo do T ribu n al de Jus
tia de So Paulo, t.a C m ara Crim inal, in Revista Forense, 1947, vol.
118, pg. 560. N o mesmo sentido, acrdo do Suprem o Tribunal, in Arq.
Judicirio, 1944, vol. 72, pg. 387. A Conferncia de Desembargadores,
reunida no Rio de Janeiro em julho de 1943, para assentar a inter
pretao das disposies do novo Cd, Penal, adotou, como prim eira
concluso, o seguinte: O juiz, n a aplicao da pena, deve estender
;i indagao da benignidade aos institutos do livram ento condicional,
suspenso da pena e prescrio. Prevaleceu esse ponto de vista, em
face do art. 2. e parg, nico do Cdigo, determ inando a aplicao
da lei posterior qus deixa de considerar crime o fato, ou que e
outro modo favorece o agente. Argum entou o desem bargador Jos
D u a r t e , em abono da tese vitoriosa, que livramento condicional, suspens.o da pena e prescrio so questes que esto em funo da
prpria pena, e que sem existir a condenao, ou sem h aver pena
aplicada, tais institutos no tm a m enor significao (ver Conferncia
de Desembargadores, Rio, 1944, pg. 5 7 ) ,
392
A in da no p a r tic u la r do ca b im e n to de lei n o v a reg u lan d o
prescrio em curso, qu er ag ra v e q u er a te n u e a s itu a o do ru,

351 - 13

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

262

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

G a r r a u d , que s e impressionara p e lo argumento de que

os princpios reguladores da prescrio so inspirados pelo
interesse da sociedade e no pelo do acusado, reconheceu,
posteriormente, a fragilidade dessa razo, uma vez que lam
bem as leis que definem o crime e determinam a pena visam
ao interesse social, e, todavia, do interesse do acusado no
se prescinde para as regras da sua retroatividade, ou no-retroatividade.393

a norma do Cdigo brasileiro, condicionada, embora,

no-existncia de condenao definitiva, como vimos. *4
333

arraud

Trait,

v o l.

1 .,

ed. cit., pg.

343, n . 4 e

nota

8.

394 Justifica-se, n a exposio de motivos do Cdigo, a restrio,

por convenincia de ordem p rtica, qual a de evitar uma extensa
b complexa reviso ou ajustamento de processos j ultimados, o
que demonstra, afinal, no haver infludo, no legislador, nenhum
critrio doutrinrio. Ble prprio, n a motivao do preceito, aponta
o recurso de graa como remdio h b il p ara resolver situaes de
flagran te injustia que se apresentassem, em concreto. As dificulda
des desse reajustam ento no seriam, em relao ao reconhecimento
da prescrio, to

sensveis

como

nos

outros

casos. Registre-se,

porm, em abono do legislador brasileiro, a explicao que nos d

(Cdigo Penal a Repblica os Estados Unidos do Brasil, edio
oficial, pg. 8 ).
lem bre-se a dvida suscitada pelo Cdigo Brasileiro de Telecomuni
caes (lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962), que elevou para dois
anos o perodo, anteriorm ente de um ano, da prescrio da ao
penal em crime de imprensa, (Lei n. 2.083, de 12 de novembro de
1953, art. 52, com a redao da lei n . 2.728, de 16 de fevereiro de
1956). Em deciso plenria do T ribu n al de Justia do Estado da
G u an ab ara, contraria observncia do novo prazo, ficou vencido o
des. A l c i n o P in t o F a l c o , p ara quem a lei nova que dilata o prazo
de prescrio se aplica aos processos em curso, sem se poder alegar
que se estar fazendo vedada aplicao retroativa da lei (ver R ev
Brasileira

de

Criminologia

Direito

Penal, n . 12, pg. 155). Em

decretao, de ofcio, da prescrio em crime de imprensa, declarou,

incidentemente, o ministro E van dr o L i h s , sem m anifestao discrepante dos seus pares, que, no estivesse ultrapassado o lapso super
veniente, no poderia ele vingar, porque em prejuzo
( Dirio da Justia, de 21 de novem bro de 1963) .

do acusado

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt , 108, I V

263

89.
Enumera ainda o Cdigo, neste inciso, como causas
extintivas da punibilidade, a decadncia e a perempo. So
causas peculiares ao penal privada. No se confundem
com a renncia do direito de queixa e com o perdo do
ofendido, previstos no inciso seguinte.
Decadncia, renncia, perempo ou perdo so formas
diversas de desistncia da parte ofendida. H um abandono
do interesse de punir o ofensor, seja pelo desuso, propria
mente, do direito de ao, e a decadncia; seja pela anula
o de atos pertinentes acusao do culpado, e a renncia;
seja pela omisso de atividade no curso da acusao, e a
perempo; seja, enfim, pela clemncia para com o ofensor
e o esquecimento do agravo, e o perdo.
O efeito extintivo da punibilidade comum s quatro
figuras, e por isso o legislador as rene neste art. 108, onde
esto indicadas as causas que fazem cessar a ao e a pena.
Pela decadncia e pela renncia, extingue-se o direito de ao
penal; pela perempo e pelo perdo, a prpria ao. Porque
a decadncia e a perempo se aproximam mais, nos seus
fundamentos e caractersticas, do instituto da prescrio, com
que guardam semelhanas, que levam, s vezes, confuso, o
legislador contempla a decadncia e a perempo no mesmo
dispositivo da prescrio, deixando a renncia e o perdo,
mais afins entre si, para outro dispositivo.
90.
D-se a decadncia do direito de queixa, ou de
representao, quando no o exerce o ofendido dentro do
prazo que para isso lhe marca a lei. Como vimos, assiste-lhe a
queixa em determinados crimes, considerados de ao privada.
Cumpre-lhe a representao em outros crimes, contra os quais
o Ministrio Pblico no pode agir, sem a sua provocao.
Em tais crimes, a punio fica dependendo da iniciativa da
parte, mediante queixa ou representao. Faltando, num
dado perodo, essa iniciativa, no h procedimento criminal
contra o agente. Acredita-se que ao ofendido no interessa
a punio. E como, na espcie, ele o rbitro dessa punio,
a sua negligncia vale como impedimento ao.

SAIR
264

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F ilh o

No admitir a decadncia desse direito de ao seria

entregar ao ofendido a prerrogativa de fazer recair, indefini
damente, sobre o ofensor a ameaa da ao penal. O prazo
para o incio da ao, por parte do ofendido, no pode deixar,
portanto, de ser improrrogvel, sob pena de se eternizarem
propsitos de vindita, criando-se constrangimentos indevidos
ao ofensor.
Conseguintemente, o fato de o querclado no recorrer do
despacho recebendo a queixa no impedir, depois, o reconhe
cimento da decadncia, visto que a extino de punibilidade
pode ser alegada e decretada a todo tempo. 395
91.
Por outro lado, comeada no prazo legal, a ao,
consentir que o querelante lhe prolongue, ilimitadamente, o
curso, por capricho ou desdia, seria ainda permitir cons
trangimento ao acusado, perpetuando a ameaa da pena
sobre ele. Assim, ao querelante imposto prosseguir na ao,
acompanhando-a, sem interrupes injustificadas, em todos
os seus trmites. No o fazendo, entende-se que desistiu do
processo e, conseguintemente, da punio. 300 A perempo
forma presumida de desistncia. uma pena ao ofendido,
pelo mau uso da faculdade, que o poder pblico lhe outorgou,
de agir preferentemente na punio de certos crimes. Essa
pena ao ofendido desonera o ofensor. Corresponde, outrossim,
tendncia do moderno direito processual penal de restringir
ao mnimo a interveno da parte ofendida na ao penal,
sob qualquer aspecto. 337
O poder pblico, que abriu mo de promover a punio
por motivos ou consideraes especiais, vela, todavia, por
335 O contrrio, pondera, ainda, o ac. de 23-4-51, da 2.a C
m ara do T ribu n al de Justia do Distrito Federal, seria deixar
discrio das partes um preceito de ordem pblica (Revista Forense,
1952, v o l 141, pg. 421) .
ass De acordo o Suprem o Tribunal Federal, em 24-9-47, no
recurso de habeas corpus n . 29.926: no basta, para a perempo, o
fato m aterial do entorpecimento do feito; faz-se mister, ainda, a
prova de inrcia do querelante (Arq. Judicirio, vol. 87, pg. 73) .
397 v e r I n o c n c i o B o r g e s d a Rosa, ob. e ed. cits., pg. 454.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d igo P e n a l A r t . 108, IV

SEGUE
265

que se no transforme ele em Instrumento de perseguio e

vingana. A um simples descuido do ofendido querelante,
no lhe encontrando razes, decreta a extino da ao.
Pelo exposto, distingue-se da decadncia a perempo,
como acentua N elson H un gria , porque, pela decadncia, re
sulta impedida a propositura da ao penal , enquanto pela
perempo fica impedida a continuao do curso da ao . M
Graas decadncia, a ao no chega a comear. Por efeito
da perempo, no chega a termo. A decadncia precede,
pois, a ao penal. o no-uso de um direito; esse direito ,
exatamente, a condio para a ao.
Por sua vez, a perempo ocorre, somente, em relao
ao puramente privada, isto , ao que se inicia por
queixa. A decadncia, como vimos, restrita iniciativa da
parte ofendida, compreende, entretanto, os casos em que
cabe queixa e os em que cabe representao. No autoriza
dvida o disposto no nosso Cd. de Proc. Penal: nos casos em
que somente se procede mediante q u e ix o .considerar-se-
perempta a ao penal, etc. (art. 6 0 ).3011
93.
A perempo forma rigorosamente processual de
extino da punibilidade. Por isso, a freqente omisso dos
Cdigos penais, ou, quando muito, uma singela referncia,
como no nosso. A lei adjetiva que cumpre precisar as hip
teses de perempo.
So cinco, pela nossa lei processual, essas- hipteses:
a) quando, iniciada a ao, o querelante no promove o anda308

n lso n

H u n g r ia , Extino da punibilidade em face o novo

Cdigo Penal, in Revista Forense, 1941, vol. 87, pg. 589.

309 A regra ainda confirm ada e revigorada pelo art. 29, in fine.
do mesmo Cdigo. Disposto que nos delitos de ao pblica, se esta
no for intentada no prazo legal, tem lu gar a ao privada (art. 102,
5 3., do Cd. Pen al; art. 29, l.a parte, do Cd. de Proc. P e n a l),
assentou o legislador processual que o Ministrio Pblico pode a
todo tempo retom ar a ao, como parte principal, na hiptese de
negligncia do querelante (art. 29, in fin e) .

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

266

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

mento do processo, durante 30 dias consecutivos; 100 ?) quan

do, falecendo ou lhe sobrevindo incapacidade, no o substitui,
na acusao, dentro de 60 dias, alguma das pessoas a isso
autorizadas por lei; c) quando falta, sem motivo, a qualquer
ato processual, a que devesse estar presente; ci) quando, nas
alegaes finais no processo, deixa de formular o pedido de
condenao; e) quando, sendo pessoa jurdica, se extingue,
sem deixar sucessor (art. 60 do Cd. de Proc. P en al).
Registre-se, todavia, que aquele perodo de trinta dias
suscetvel, posto que o no declare a lei, de apreciao pelo
julgamento, o qual poder examinar as circunstncias que
nele atuaram, para concluir, fundadamente, pela procedncia
ou improcedncia do encerramento da ao penal. Se, por
exemplo, a suposta negligncia do querelante afastada por
qualquer motivo, ostensivo ou por ele mesmo apresentado,
em justificativa do seu comportamento, no se atribuir
conseqncia impeditiva ao prazo.
A in d a que possa e deva assim proceder o juiz que dirige
a

instruo, lcito no lhe ser, contudo, invocar, a cada

passo, a ateno do querelante p a r a a observncia do seu

dever de presena aos
atesta,

trm ites

inquestionavelmente,

processuais, presena que

persistncia

no

propsito

in icial. 101
400

o prazo assinalado ao querelante para movimentar o p ro

cesso, sob pena de lanamento, sobremodo liberal. Reproduz o

critrio do antigo Cd. de Proc. P en al do Distrito Federal, de 1924.
N o direito processual baiano, esse prazo era de dez dias, somente
(art. 1.874, letra b, Consolidao das Leis do Processo da Bahia, 1936).
401
v e r decises no mesmo sentido, referidas no Dirio a Justia
de 13 de setembro de 1968, e n a Rev. Brasileira de Criminologia e

Direita Penal, ns. 13 e 16. A inda no n . 12 desse extinto peridico,

notcia sobre Ac. da l.a T u rm a do Supremo Tribunal, afirm ando a
perempo em ao penal privada, por ausncia do pedido de conde
nao nas alegaes finais, ato substancial, que , na form a do
iii-t. 60 do cdigo processual. A idntica concluso chegou a l.a C

m ara Crim inal do T ribu n al de A lada de Minas, em deciso de 4 de

fevereiro de 1966, constante da Revista Forense, vol, 215, pg. 320,

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

Crneo P en al A r t , 108,

Art. 108 .

267

Extingue-se a punibilidade:

V
pela. renncia do direito de queixa
ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao pri
vada;
C O M E N T K IO

S U M R IO :

93. Diferenciao entre renncia e perdo, 94. Aceitao

do perdo.

93. Como a decadncia e a perempo, de que tratamos

anteriormente, a renncia e o perdo so formas extintivas
de punibilidade peculiares ao privada.
Tambm entre si se distinguem, como a decadncia e a
perempo, pelo momento em que produzem efeito, A renn
cia precede ao, ao passo que o perdo lhe posterior,
ainda que deva anteceder sentena condenatria definitiva.
94. No precisaria a parte ofendida, para renunciar
queixa, obter a aquiescncia do ofensor. J o perdo, para
prevalecer, necessita, como vimos, e est ainda expresso no
dispositivo em apreo, da aceitao do ofensor.
Realmente, se em determinados casos pertence ao ofen
dido a faculdade de exercer a ao penal, deve da ao poder
desistir, a seu exclusivo critrio, sem dependncia da mani
festao da vontade do ofensor. Ao direito de agir corresponde,
c lgico, o direito de desistir, sem outras limitaes que a da
prpria vontade. O perdo, porm, pressupe em curso a
ao, com o que sofre o acusado constrangimentos e suspeitas.
Desde que o ofendido preferiu exercitar a ao penal, ao
acusado deve ficar a liberdade de optar entre o perdo, que
se lhe oferece, e o prosseguimento do processo, que pode
findar pela afirmativa da sua inocncia (ver comentrio aos
arts. 106 e 107) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

268

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o

A rt. 108.

Extingue-se a punibilidade

V I pela reabilitao;
b ib lio g r a fia .
g . T i s s o t , Le Droit PvMl tudi duns ses
Frincipes, dans ses Usages et les Lois es Divers Peuples du Monde,
2.a ed., Paris, 1879, vol. 1., pgs. 209 a 2 13 ; C h a r le s M a y n z , Cours de
Droit Romain, 5.a ed., Bruxelas, 1891, v o l l.c, pg. 603; Louis A n d r ,
La Rciive, Paris, 1892, pgs. 386 a 220; N. T h ir ia t , D e la RhabiVitation es Cotiamns et des Faillis, 2.a ed., Paris; M a c k e >e y , Manuel
de Droit Romain, trad. dc J. B e v in g , 3.a ed., 1846, Bruxelas; W a r n k o e n ig , Instituies e Direito Rom ano Privado, transladadas do latim
pelo D r. A n t n io M a r ia C h a v e s e M e l o , Rio de Janeiro, pgs. 74 e 4 5 1;
M ir C ardona (J o s ) . El Instituto de Rehabilitacin, in Rev. e
Cincias Penales, Santiago, 1945, t. 8., n . 4, pgs. 2S4 a 292; El
Instituto e la Rehabilitacin, in R ev. dc Derecho Penal, B u e n o s
Aires, ano I, n . 1, 1946, pgs. 47 a 57; T eo d oro A h th o u , A Reabilita
o Criminal em Face o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo

Penal, in Jornal do Comrcio, Rio, fev. 1947, e Arq. Judicirio, vol. 81,
su p l., pg. 30, 1947;

J acqlte s H a m e l in , La rhabilitation judiciaire

de Baudelaire, Paris, 1952;

I v a n M o r a is

de

A ndrade , Cancelamento

dos registros criminais, in Rev. de Identificao e Cincias Conexas,

Belo Horizonte, 1953, n . 17, pg. 125; O sm at L o u reir o , Sobre a
Reabilitao Penal, cm A Reform a Penal no Brasil, M a c e i , 1955,
pgs. 85 a 137, e cm O Direito Penal e o Cdigo de 1940, Rio. 1961.
pgs. 325 a 340;

J a ir Leon ard o Lopes, Da Reabilitao no Direito

Penal, B elo Horizonte, 1956; B r e n h a R ib e ir o F i l h o

(Hermogcnes)

Reabilitao Anais o 1. Congresso de Direito Penal Militar, 1958.

CO M EN TRIO

S U M R IO : 95. Posio no Cdigo. 96. Conceito. 97. Evoluo

histrica. 98. A reabilitao no direito brasileiro. S9. D iferen
ciao com a reviso criminal, o livram eato condicional e a
condenao condicional. 100. Reabilitao e indenizao. 101.
Form as de reabilitao.

95.

O projeto A lc n ta e a M achado contem plava a re a

bilitao no captulo pertinente aos efeitos d a condenao.

Desprezando a conhecida dicotomia das penas, em principais
e acessrias,

com preendida, dentre estas ltim as, quase

sempre, a inabilitao p ara o exerccio de direitos , o pro-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A r t , 108, V I

2-tO

jeto retirava inabilitao o carter de pena, p ara consi

d er-la um dos efeitos d a condenao, em casos especiais
(art. 53). O critrio adotado vin h a confessado n a exposio
de motivos d a parte geral: No h penas acessrias: a.
publicao d a sentena, a confiscao dos instrum entos ;
proventos do crime, a inabilitao para o exerccio e direitos,
consideram o-las efeitos necessrios da condenao a deter
m inadas penas ou por certos crim es . 402

Assim, emprestando reabilitao a finalidade de can

celar o registro da sentena e de extinguir as ncapacidades
de direito (art. 66), que eram duas das conseqncias atri
budas condenao (arts. 53 e 54), o projeto dispunha sobre
a matria na parte' que se intitulava Dos efeitos da conenao (cap. III do tt. IV ), o que, primeira vista, r-odia
parecer chocante, pois que a reabilitao, propriamente, no
efeito da condenao, mas, na sistemtica do projeto, causa
que desmancha, exatamente, aqueles efeitos.
O Cdigo, ao contrrio do projeto, e concorde, nesse
ponto, com o Cdigo italiano, classifica as penas em principais
e acessrias, arrolando, entre estas, a de interdio de direito
(art. 67, n. II). A reabilitao, conseguintemente, havia de
estar prevista no ttulo atinente extino da punibilidade.
causa de extino de pena, que ela .
A

A lc n t a r a

M achado

pareceu isso, n ad a mais, n ad a

menos, indcio da m an ia da bipartio, que acusava no subs

titutivo d a Comisso Revisora, de que se originou im ediata
m ente o Cdigo. E insistia em que as penas acessrias no
passam de efeitos penais d a condenao . 403

No lhe aceitaram a advertncia, e, mantida a diviso,

figurou a reabilitao como causa extintiva da pena acessria
de interdio de direito (art. 119).
Ainda que lhe no atribuam efeitos iguais, quanto
natureza e extenso, do-lhe, contudo, lugar entre as causas
4(K
A l c n t a r a M a c h a d o , Projeto o Cdigo Criminal Brasileiro,
So Paulo, 1938, Exposio e motivos, pg. 25.

403
A l c n t a r a M a c h a d o , Para a Histria a Reform a
Brasileira, separata de Direito, Rio de Janeiro, 1941, pg. 33.

Penal

SAIR
270

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

extintivas da penalidade, o Cdigo italiano, o mexicano, o

portugus, o espanhol, sendo que este em captulo especial,
dentro do ttulo denominado Da extino da responsabilidade
e de seus efeitos. Tambm o Cdigo suo lhe dedica captulo
especial, sob o ttulo denominado Penas, medidas e segu
rana e outras medidas. 401
96.
A reabilitao, ao ver de R o u x , uma das medidas
de clemncia com que os homens moderam o rigor da justia
penal, mantendo viva, sempre, no corao do culpado a
esperana na misericrdia humana .
A justia que se limitasse a punir duramente, incapaz
de um gesto de indulgncia, traduzido em ato de remisso
ou de reintegrao, mostraria ignorar quanto a natureza
humana sensvel piedade, como crueldade. Assim, a
condenao condicional, a anistia, a graa, o livramento sob
palavra, a prescrio, e, por fim, a reabilitao, so meios de
que a sociedade se serve, oferecendo ao acusado, por demons
traes concretas de uma justia que conhece a benevolncia
e o perdo, a oportunidade para a emenda moral, e o mais
pronto, ou o definitivo regresso comunidade. A reabilitao
, pois, a reintegrao do condenado na sua honra e boa
fama, a abolio, em face do seu arrependimento real ou
presumido, da condenao, e das incapacidades que possam
ainda feri-lo' . 403
No impede, nem suspende, ou modifica a execuo da
pena, como so os resultados atingidos por aquelas outras
medidas. Seu propsito o de apagar os vestgios os lti
mos vestgios da pena, e nisso se assemelha anistia,
embora se afaste, sobretudo, por caracterstica que lhe
fundamental, qual a de s se aplicar aos condenados.
404 cdigo italiano, arts, 178 a 181; Cdigo mexicano, art. 99;
Cdigo portugus, art. 120,
5. a 7.; Cdigo espanhol, cap. II do
tt. V, art. 118; Cdigo suo, cap. IV do tt. III do Livro I.

405
e 525.

j . a . R oux, ob. e ed. cits., vol, 1. (.Droit P n a l), pgs. 493

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

C digo P e n a l

VOLTA
art.

SEGUE

108, V I

271

Como se v, no providncia que venha ao comeo ou

durante a pena, para o efeito de elimin-la, substitu-la ou
encurt-la. , ao contrrio, termo final, encerrando, com a
quitao irrevogvel ao criminoso, a folha das suas obriga
es penais para com a sociedade, e abrindo sua atividade
futura o mais largo crdito, sem quaisquer restries ou
embaraos que se relacionem com o passado.
Restabelecendo, em toda plenitude, a situao anterior
condenao, verdadeira restituio moral e jurdica,
conseqncia da presumida emenda moral do condenado .
til ao condenado, no , porm, criada em seu benefcio,
mas em favor da sociedade, opina D e g o i s . Seu fundamento
no seria, portanto, o interesse individual, mas o interesse
pblico. Quando a lei d aos que cumpriram, ou aos que
ioram dispensados de cumprir a pena, a perspectiva dc
alcanarem, pela boa conduta, a supresso dos efeitos da
condenao, realiza um ato de poltica criminal, num est
mulo a esses indivduos para uma perfeita readaptao ao
ambiente social. O interesse individual seria, dessarte, secun
drio, ou interesse indireto. A reabilitao, conclui, modo
de preveno individual, para o fim de prevenir a reincidncia.
E exemplifica com a lei francesa de 1885, conhecida por suas
importantes disposies no sentido de ampliao dos efeitos
da reabilitao, e cuja ementa enumerava o livramento con
dicional, o patronato e a reabilitao, como meios de prevenir
a reincidncia. 107
E m bora singular, como frisa R oux, e em desacordo com
a

evoluo histrica e as condies d a reabilitao, n o

p ara desprezar o parecer de Degois. E m face das profundas

transform aes por que tm passado alg u m a s instituies
penais, no surpreender

possa a reabilitao

apresentar,

am anh, o carter de instituto de ordem pblica, sob o fu n

dam ento e p a ra o fim apontados pelo ilustre professor de
-0 6

C u e llo

C a l n ,

El Nuevo Cdigo Espaiol, Barcelona,

pg. 239.
407

0. D e g o is , ob. e ed. cits., p g. 398, n . 787.

1929,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a l h o F i l h o

272

Caen. A reabilitao de pleno direito, existente em Frana

desde 1899, teria sido um passo largo nesse rumo. No sancio
naram a iniciativa as legislaes posteriores. Mas a evoluo
do instituto revela, sem. dvida, que de ato de simples favor,
eomo atributo de soberania poltica, passou a ato do Poder
Judicirio, ditado em considerao a razes tambm de crdem
pblica. Com efeito, se a pena pretende, com a defesa social,
a regenerao do delinqente, que interesse pode ter a cole
tividade, ou que utilidade pode haver, em que, cumprida a
condenao, subsistam incapacidades ou restries de direito,
que fulminaram o acusado, em conseqncia ou em comple
mento da mesma condenao?
A reintegrao total do ex-detento na s u a s it u a o
anterior condenao deve ser empenho da sociedade, coro
lrio do interesse, que tem, na regenerao moral dos crimi
nosos. Adverte N e l s o n H u n g r i a , que do mesmo modo q u e
ao Estado incumbe o dever de punir os culpados em defesa
da sociedade e procurar emend-los por meio da pena e
outras medidas, assim tambm lhe cabe o dever de declarar
essa emenda, quando efetivamente ocorra. Por u m lado, o
legislador deve manter, com a execuo da pena, a sensvel
e vigilante conscincia tico-social no seio da coletividade,
de modo a assegurar o escopo de preveno gemi; por o u t r o
lado, no deve praticar a injustia de negar aos condenados
o ensejo de reintegrar-se na comunho civil, desde q u e se
esforcem por tornar-se elementos teis e prestadios, resga
tando as culpas de sua vida pregressa . 408
A reabilitao , portanto, direito do condenado que
cumpriu a pena, embora subordinado a condies o seu reco
nhecimento. Participa da natureza de ato de graa, como foi,
em comeo, e de ato de justia, no sentido de que o exame
do preenchimento dos requisitos para a concesso, bem como
a decretao, so atributos do Poder Judicirio, que profere
o seu veredicto, concessivo ou negativo.
4oa

n ls o n

1940, pg. 126.

H u n c r ia ,

Questes j 2irdico-penais, Rio de Janeiro,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108, V I

SEGUE
273

interessante registrar que sob essa dupia fisionomia

foi instituda na Blgica: ato de graa, ex vi do art. 73 da
Constituio, que investe o rei no poder de perdo das penas,
e do art. 87 do Cd. Penal de 1867, que lhe d, em virtude
desse direito de graa, a faculdade de eliminar as incapacidades pronunciadas pelos juizes, ou inerentes, por lei, a
determinadas condenaes; e ato judicirio, desde a lei de
25 de abril de 1896, que instituiu a reabilitao em termos
latos, e para efeitos radicais de cancelamento da condenao,
entregando ao Poder Judicirio a deciso. Face ao contraste,
aparente, entendeu-se que lei no era lcito amesquihhar
a prerrogativa do rei, constante de testo constitucional, e
no estava, assim, anulado o preceito do Cdigo. A conse
qncia que a sentena de reabilitao proferida pelo
tribunal pode, com efeito, extinguir incapacidades que o per
do rgio no quis fazer cessar, ou mesmo reabilitar o conde
nado que no obteve perdo. Note-se que nisto no h
conflito nem contradio prossegue P r i k s : "O poder
judicial, estatuindo em outro momento, noutras condies e
por outros motivos, pode decidir diferentemente do Poder
Executivo . 409
Ato de indulgncia, misto de justia, a reabilitao .
bem, um verdadeiro complemento do sistema penitencirio
e da graa , coroando os esforos do condenado pela sua
reintegrao na sociedade. 410
97.
A in integrum restitutio dos romanos a primeira
prtica de reabilitao penal. O direito privado romano conhe409

prin s, ob. c ed. cits., pg. 530, n . 951. Ver, tambm, N y p e l s ob., vol. e ed. cits., pg. 383, n . 2. Teor do art. 73 da
Constituio belga: O rei tem o direito de perdoar ou m inorar as
psnas impostas pelos juizes, salvo o disposto relativamente aos
ministros''. In D a r e s t e , ob. e ed. cits., t. 1., pg. 73. Teor do art. 87
do Cd. P en al belga: A s incapacidades impostas pelos juizes ou
atribudas por lei a determinadas condenaes cessam pelo perdo
do rei, no uso do direito de graa.
S e r v a is ,

410 G e o r c e s V i u a l - J o s e f h M a g n o l, Cours e Droit Criminei et

de Scie?ice Pnitentiaire, 8.a cd., Paris, 1935, pg. 696.

SAIR
274

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

ceu numerosas modalidades de restituio aos particulares

lesados, nos negcios e ajustes, pela m f ou coao de ou
trem, ou por diversas causas, especificadas. Ao direito penal
no foi estranha a providncia, e a ela se reportam, explicita
mente, textos do Digesto e do Cdigo. Sem embargo das
caractersticas peculiares a cada espcie note-se que a
restaurao de natureza civil era ato jurisdicional, da compe
tncia dos pretores, e a restaurao aos condenados ato de
soberania poltica havia um propsito comum de amparo
e ressarcimento ao indivduo, com o lhe restabelecer a situa
o anterior ao ato danoso ou condenao.
In integrum restituere 411 era, assim, repor o condenado,
por inteiro, em todos os bens e na dignidade pessoal, de que
o despojara a sentena. Assim como o simples nome da
deportao exprima, por si s, a perda de todos os bens, assim
tambm a restituio por graa signifique, numa s palavra,
a recv/perao e todos os bens e da dignidade perdidos ,

firmou o imperador C o x s t a n t i n o , dando, de modo categrico,

o sentido e a extenso da indulgentiae restitutio. 41No menos peremptrio foi o imperador A n t o n in o , diri
gindo-se a L i c i n i a n o , recm-vindo do desterro: Restituo te
in integrum provinciae tuae . Restituo-te, por inteiro, " tua
provncia . E para que no pairasse dvida sobre os efeitos
integrais de uma tal restituio, eis que acrescentara e expli
cara: Ut autem scias, quid sit in integrum, honoribus et
ordini tuo et omnibus ceteris te r e s t i t u o E para que saibas
411

Anota M a y n z que as denominaes in integrum restitutio,

integri restitutio foram as preferidas pelos jurisconsultos romanos,

que raram ente fizeram uso das expresses inversas, encontradas,
alis, nos estudiosos dos textos rom anos (C h ar le s M a y n z , Cours e
Droit Rom ain, s.a ed t. 1., pg. 603, nota 48) .
412

Cdigo, Liv. IX , tt. 51, De sententiam passis et restitutis,

n , 13, g 3.: "utque deportatiunis ipsum per se nomen rerum t.mnniinn

spoliatio est, ita indulgentiae restitutio bonorum ac dignitatis
nomine amissorum om nium st recuperatio . In G a r c a
ob. e ed. cits., t. 5., pg. 503.

eel

uno

C orr al .,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt . 108, V I

27

que seja por inteiro, restituo-te aos teus direitos, tua digni
dade, e a tudo mais. 413
A restitutio era, pois, uma das formas de graa, distinguindo-se das outras pelo s beneficiar a condenados, e destes,
somente aos deportados, no tendo tido, jamais, aplicao
a qualquer outra pena, como depe L a d i s l a x j T h o t . 414 Sob
a Repblica, a concesso era direito do povo, emanao da
sua soberania, afirmada nos comcios; ao tempo do Imprio,
atributo, ainda, de soberania, um dos privilgios dos impe
radores, condicionada, portanto, sua vontade e critrio.
Assim agraciado, o cidado recuperava os direitos pbli
cos, reingressando na ptria, incorporado, de novo, comu
nidade poltica. Mesmo aos direitos civis interditados pela
condenao era, de regra, readmitido,4,5
Compreende-se porque a restituio se fazia em termos
to gerais. No houve, para os antigos, castigo mais cruel
413 Cdigo, Liv. IX , tt. 51, n . 1. ( G arca
cits., t. 5., pg. 501) .
414

del

C orral, ob. e ed.

L a d isl a u T h o t , ob., ed. e loc. cits., pg. 334.

415 N o houve conform idade, no particular, em relao a certos

direitos privados, como, por exemplo, o do ptrio-poder, sobre cuia
perda pela condenao penal e reaquisio pela in integrum resti
tutio divergiram

os

textos

romanos.

Entre

outros, indicados

por

M o m m s e n , ob., vol. e ed. cits., pg. 174, h a ja vista: Inst., Liv, I, tt, 12,

n . 1, e Cdigo, Liv. IX , tt. 51, n . 6. A li se estabelece o princpio

de que o deportado, por isso que a deportao, por crime, im plica a
privao da cidadania, perde o ptrio-poder, como se estivera morto;
e tam bm aquele que estivesse sob autoridade de ascendente, deixaria,
pela mesma razo, de estar, caso fosse deportado. M as se por indul
gncia do soberano forem perdoados, recuperam integralm ente seu
anterior estado:

sed si ex inulgentia principal restituti fuerint,

per omnia pristinum estatum recipiunt . In G arca del C orral , ob. e

ed. cits., vol. 1., pg. 17. J n a referida passagem do Cdigo, no
este o preceito: deportado a um a ilha o filho sob o ptrio-poder,
e dissolvido, por isso, o vnculo paterno, m as regressando depois
ptria e restitudo sua antiga dignidade, no se considera, todavia,
restabelecido o ptrio-poder: potestas tam en patria repetita non
videtur". In G arca del C orral, ob. e ed. cits., vol. 5., pg. 502,

SAIR

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276

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

cio que a privao da posse da ptria. iUi Ao exilado, tiravam,

por inteiro, tudo, o direito de residir no solo natal, o direito
de culto aos seus deuses, o direito de domnio sobre os bens,
o direito de ter famlia e lar. Entre essa e a pena de morte
no existiria, por bem dizer, diferena, seno a de que na
quela se poupava a vida do acusado, na sua condio fsica,
circunstncia, alis, de pouco vulto para povos que, sabida
mente, possuam em elevada conta a noo de ptria.417
Que valeria, com efeito, ao cidado, tomado estrangeiro
por justia dos prprios compatrcios, viver sob tamanha
humilhao e oprbrio? 11S Valeria, apenas, pela esperana
de que pudessem mudar, amanh, os sentimentos que hoje
o baniam do convvio e da religio dos seus. Ento, nesse
dia, o povo, em comcio, revogava, solenemente, o exlio, re
colocando o repatriado no estado e situao anteriores.
O uso continuou, como est visto, no Imprio, apenas
substituda a fonte originria da graa. Razovel, portanto,
que a restituio fosse, e era, in integrum. Os casos de res
tituio parcial so exceo, e, como exceo, confirmam a
regra. No obstante, no h, entre os romanos, faz ver
G a r k a u d , uma prtica regular da reabilitao, como no
direito moderno e no contemporneo.419
O direito francs recebe o instituto, a princpio com pru
dncia, mas, afinal, na sua maior amplitude, em amplitude,
a muitas luzes, ainda no comungada, antes ou depois, por
nenhuma outra legislao.
De efeitos restritos abolio das incapacidades civis,
oriundas da condenao penal, passa prpria condenao,
fazendo-a desaparecer, como se fosse uma anistia; de mero
4ia

f u s t e l de

C o u l a n g e s , o b ., v o l. e ed . cits., p g. 352.

417 F u s t e l d e C o u l a n g e s , ob. eit-, p g s. 350 e segs.

418 a interictio aquae et ignis, d a fa s e rep u b lica n a, fo i su b s ti
tuda, n a poca im perial, p e la tleportatio. A m b as as p en as d e te rm i
nam o afastam ento da p tr ia e a c a r r e ta m a p rivao de todos os
direitos. Eqivalem a u m a m orte, m orte eivil. V er A dolphe G a s c o in ,
ob. e ed, cits. pgs. 48 e 80, e L adislait T h o t , ob., ed. e loc. cits.,
pg. 382.
is G arrau d , Trait , vol. 2., ed. c it., pg. 646.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt . 108, V I

277

favor dos governantes, transfigura-se em ato judicial, funda

mentado nos elementos e provas de processo adequado; dos
delinqentes primrios estende-se aos reincidentes, das penas
criminais s correcionais, dos condenados que cumpriram
pena aos que, em conseqncia de graa ou prescrio, no
a cumpriram; dessa maneira, a reabilitao vence, atravs
de vrias leis, que os tribunais interpretam o esclarecem,
sucessivas etapas, mas, sempre presente, sob maiores ou me
nores limites, reservas, condies ou formalidades, ao ex-con
denado, estmulo para o bem, aceno de esperana em dias
melhores, na plenitude de reputao social. 1-
No perodo revolucionrio, seu rito solenssimo, assim
como um banho lustrai, de onde o indivduo emergia limpo
da ndoa da sentena, para uma nova vida, que o passado
no ensornbraria, com o seu estigma, ou, pelo menos, a sua
lembrana. A essa forma de reabilitao chamaram, por isso,
de batismo cvico ; mas era, em suma, to ostensiva e
aparatosa, que dela comearam a se esquivar os que de
reabilitao precisavam, temerosos, justamente, que a larga
publicidade do ato trouxesse o prprio crime, outra vez, ao
conhecimento geral e, por acaso, ao conhecimento de pessoas
que at ento o ignorassem.421
Para corrigir tais inconvenientes, que perduraram, ape
sar de atenuado esse formalismo exterior, que uma lei de
1899, marcando o ponto culminante da evoluo do instituto
no direito francs, criou a reabilitao de pleno iv&ito, al420
E. T r b u t ie n , ob., vol. e ed. cits., p g. 344; Louis A ndr , La
Reciwe, P a ris, 1892, pg. 187; D o n n e d ie u de V abres , ob. e ed. cits.,
pags. 200 e segs.; D eg o is , ob. e ed. cits., pgs. 393 e segs.
i
T r b u t ie n descreve o cerimonial, que qualifica de teatral.
Comparecia o reabilitando perante o T ribu n al criminal, cujo presi

dente, depois de ouvir o pedido de reabilitao, feito em voz alta,

em nome da m unicipalidade, por dois titulares seus, que acom pa
nhavam o beneficirio, proclam ava a reabilitao, nestes termos:
Sob atestao e a pedido do vosso pas, a lei e o T ribu n al apagam
a m ancha do vosso crime. Note-se que do ritual constava, antes do
equerimento da reabilitao, a leitura do teor da sentena condenatria, particularidade evidentemente desnecessria e at contrria ao
351

19

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A lo y s i o de C a r v a lh o F ilh o

273

canada por simples decurso de tempo, aps o cumprimento

da pena, sem outra condenao. 422
Ficaram, ento, paralelamente, e opo dos interes
sados, as duas modalidades de reabilitao, isto , a judici
ria, sujeita a requisitos e sob decretao do Poder Judicirio,
e a legal, independente de pedido, e livre de condies, seno
a exclusiva do decurso do tempo, subordinada, entretanto,
a sua verificao a prazos mais longos.
Assim as codificaes modernas acolheram o instituto,
principalmente na sua forma ordinria.
98.
A reabilitao figurou no Cdigo brasileiro de 1940
sob o molde de restituio do condenado situao jurdica
e moral anterior condenao. Conhecramos, at aqui, a
reabilitao apenas como reparao a um inocente, senten
ciado. como figura no Cd. Penal de 90, entre as causas
de extino da condenao (art. 72, n. 3), reintegrando o
condenado em todos os direitos que houvesse perdido pela
sentena, com indenizao dos prejuzos sofridos, assim o
Supremo Tribunal Federal, em reviso extraordinria do pro
cesso, o proclamasse inocente (art. 86 e 2.).
Essa idia de corrigir erro judicirio demonstra o crit
rio medocre por que a medida fora adotada. No admira,
pois, que os comentadores do Cdigo houvessem encarado
422

A lei de 26 de m a ro de 1891, que in s titu a a co n d en a o

c o n d icio n al em F r a n a , e ficou co n h e c id a por lei Berenger, do nom e

do seu au tor, exclu a , exp ressam en te, d a m ed id a as in ca p acid ad es
r e su lta n te s d a co n d en a o , m a s d is p u n h a que os seus efeitos cessa s
sem n a d a ta em que a co n d en a o , por cu m prid as as con d ies do

sursis, fosse h a v id a com o in e x iste n te , E ra, a n o n im a m en te, com o j

se observou, e restrin g id a aos b e n e fici rio s do sursis, a reabilitao
de pleno direito , que a lei de 5 de agosto de 1899 veio criar, d e fin it i
va m e n te , e x te n s iv a aos co n d en a d o s por crim e ou delito. V er D egois,
ob. e ed. cits., p g s. 404 e 405.

esprito

da instituio

(E. T r b u t i e n , ob. cit., pg. 352). V er em

prncipes, ans ses Usages
et les Lois es Divers Peuples du Monde, 2,a ed t. 1., Paris, 1879,
pg. 210, o aparato de que se revestia a reabilitao entre os chineses.

T i s s o t , Le Droit Pnal tui ans s e s

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, V I

279

a reabilitao somente desse ponto de vista. M a c e d o S o a r e s

define-a como instituto que tem por objeto reparar a in
justia e o erro judicirio , e a distingue, por isso, da anis
tia, da comutao e do indulto. No era diverso o conceito
de L i m a D e u m o h d , preciso , ensinava o criminalista
ptrio, que a sociedade repare a injustia das conde
naes proferidas contra inocentes, proclamando bem alto o
seu erro. E assim se justifica a reabilitao, acolhida por
todos os povos . 423

Estavam certos, em iace do Cdigo. Este que se afas

tara da boa doutrina, e sem escusa possvel, porque, ao seu
tempo, no era estranha reabilitao a finalidade distinta
daquela de revogao de veredicto injusto, ou errneo. ::'4
A Constituio de 91, instituindo a reviso, pelo Supre
mo Tribunal, em benefcio dos condenados dos processos cri
minais findos, reforou o preceito do Cdigo. Comentando o
dispositivo constitucional, B a r b a l h o justificava esta exceo
ao princpio da irrefragabilidade dos julgados (res judicata
pro veritate hdbetur) por considerao da imperfeio das
leis e da falibilidade dos magistrados, e para salvar a inocn
cia sacrificada por enganosos indcios ou falsa prova, vti
ma de comprometedoras aparncias ou criminosos ardis . 425
No se contesta a utilidade do recurso processual de revi
so das condenaes criminais irretratveis. Cumpre, porm,
423 M acedo S oares , ob, e ed. cits., p g.
F r a n c is c o de M acedo , ob. e ed. cits., pg. 80.

200; M orais C o sta e

424 Salienta o ministro C o s t a e S il v a que o preceito do Cdigo

de 1890 sobre a reabilitao foi inspirado pelo Cdigo portugus, de
que cpia. O interessante que o velho Cdigo portugus, como
assinala, adotara a reabilitao como a restituio ao condenado
dos seus direitos anteriores condenao; a reform a de 1884 que,
regredindo, modificou o instituto, lim itando-o restituio aos
indivduos injustam ente condenados, quer dizer, tornando-o, apenas,
conseqncia da deciso favorvel ao ru no processo de reviso
criminal. O legislador brasileiro de 90, imperdoavelmente desatento
doutrina, e ao exemplo francs, incidiu no erro (C o s t a e S il v a , obra,
vol. e ed. cits., pg. 425).
425

J o o B ar b a lh o , ob. e ed. cits., pg. 348.

SAIR

K H H _

230

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a r v a l h o F il h o

diferenar da reabilitao, efeito de uma reviso de sentena,

a reabilitao, instituto autnomo, com caractersticas pe
culiares e objetivos prprios.12<i
Resultou da a atitude unilateral do Cdigo de 1890, to
perniciosa que nenhuma das tentativas de reforma penal
trouxe, nesse ponto, qualquer inovao. Foi o projeto S P e
r e i r a , seguido do projeto A l c n t a b a
M a c h a d o , que descorti
nou reabilitao novos horizontes, ainda assim nimiamente
estreitos no Cdigo de 1940.
99.
A reabilitao, efetivamente, difere da reviso cri
minal, embora, como observa D o n n e d i e u d e V a b r e s , andem
as duas muitas vezes identificadas na linguagem leiga.4;!T A
reabilitao, em certos casos, pode ser alcanada por meio
do recurso de reviso, Mas no s a reabilitao, na maioria
dos casos, no tem que ver com a reviso do processo, como
da reviso no decorre, inevitavelmente, a reabilitao, acon
tecendo, at, por vezes, que a condenao, longe de desapa
recer, se reafirme. O que no ocorrer ser agravada, por
que a reviso, em tese, a benefcio do condenado.
Anlise menos superficial dos dispositivos reguladores da
matria conduz evidncia de como se apartam, em pontos
substanciais, as duas figuras. Prope-se a reviso, como o
426 A reviso crim ina] continua a existir no direito brasileiro,
n a form a dos arts. 621 e segs. do vigente Cd. de Proc. Penal.
recurso nos processos findos, cabendo em qualquer tempo, antes ou
depois da extino da pena (art. 622). Por ele, se julgado procedente,
poder alterar-se a classificao da infrao, absolver-se o ru, m odi
ficar-se a pena ou anular-se o processo. Em qualquer hiptese, porm,
no ser agravada a pena imposta pela deciso revista (art. 626 e
p a r g ra fo n ic o ). A absolvio im plicar o restabelecimento de todos
os direitos perdidos pela condenao (art. 627) e dar lugar, se o
requerer o interessado, a um a indenizao pelos prejuzos sofridos
(art. 630). Essa reparao m oral e pecuniria nada m ais que
reabilitao de quem foi condenado, injusta ou erradam ente, mas
reabilitao como efeito de processo dc reviso, em que apurou a
inocncia do sentenciado.
427

D o n n e d ie u

de

V abres , ob. e ed. cits., pg. 201.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C d ic o P e n a l A rt . 108, V I

281

nome, mesmo, indica, a novo exame dos elementos proces

suais em que descansara a sentena condenatria, e a que
podem ser adicionados outros, supervenientes, para certeza
do engano em que a justia incorreu. O beneficiado pela re
viso, por ela restaurado no conceito dos sobreviventes ou
restitudo liberdade e ao gozo dos direitos, um inocente,
chame-se Calas, Dreyfus, qualquer.
A reabilitao, entretanto, no brinda a ningum com
a inocncia. Mesmo quando conseqncia da reviso do
processo, que apontou e manda reparar o erro judicirio,
no a reabilitao que acusa o erro mas a reviso, de que
ela , ento, o efeito supremo.
O reabilitado no deixa, por isso, de ser o culpado, de
um dia, a quem a sociedade, sem equvoco ou hesitao, im
ps a pena, a que fez jus, por seu crime. O que a reabilita
o promove livrar o ex-condenado das desconfianas e
prevenes com que a sociedade persiste em trat-lo, e que
dificultam, s vezes, seriamente, a sua vida de liberto, que
luta por se reintegrar no ambiente social. Essa reintegrao
seria incompleta, e correria, a todo instante, o risco de fra
cassar, se o poder pblico, opondo, ele prprio, embaraos
regenerao moral do ex-condenado,428 consentisse de p
certos efeitos da condenao, hbeis, por si, a frustrarem os
propsitos honestos do liberado. O reabilitado como um
filho prdigo, para repetirmos a imagem feliz de D o n n e d ie u .
Tambm no se confundem a reabilitao e c livramento
condicional. Atendem, ambos os institutos, a um fim comum,
qual o de apressar a readaptao social de quem, algum dia,
423
o que observa, com razo, H a u s , ob., vol, e ed. cits., p g.
Ocorre-nos, a propsito, o significativo episdio relatado pelo e m i
nente jum con sulto e homem de Estado cubano J o s A g u s t n M a r t n e s . Corta feita, em penharam -se os escrpulos da a d m in istra o
pblica iio recolher, em cada repartio, a folha de anteceden tes
penais dos funcionrios, sando sum ariam ente demitidos os q u e n o
a apresentaram cm branco. A limpa burocrtica atingiu, en tre t a n
tos, um empregado de categoria inferior, que j tinha cu m prid o, h
muitos anos, a sua pena, com a circunstncia de haver, durante a

SAIR
282

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a r v a l h o F il h o

delinqiu. Mas diferem, claramente, pela natureza, poca,

modo, efeitos. Pelo livramento condicional, ainda no termi
nou o condenado a pena que Lhe foi imposta, e justo porque
est prestes a conclu-la, com boas notas na vida carcerria,
que se dispensa, sob certas condies, o cumprimento da
parte restante. O que no sucede com a reabilitao, em
que a pena j est cumprida, com boas notas do beneficirio
na vida civil, isto , depois de saldada a obrigao penal.
So situaes individuais radicalmente diversas, posto que
a reabilitao seja, como o livramento condicional , recom
pensa boa conduta, Mas enquanto, na hiptese de livra
mento, a boa conduta leva a extinguir-se, antes de tempo,
a pena, na reabilitao, pelo contrrio, no esse o efeito,
porque a pena j se acha cumprida. O efeito o de apagar,
para sempre, quaisquer conseqncias ou ecos que perdurem
da condenao.
Ainda mais ntida a distino entre a condenao con
dicional e a reabilitao. Institutos, ambos, da melhor pol
tica criminal, visando preveno da reincidncia, buscam
idnticos fins, por mtodos diferentes. Por esse mesmo espi
rito, e para o mesmo destino, irmanou-os o legislador fran
cs, na lei de 26 de maro de 1891, que introduziu na Frana
o sursis para a pena principal, e, ao mesmo tempo, a reabi
litao de direito, logo preenchidas as condies do sursis.
Enquanto a reabilitao vem ao termo da pena, a con
denao condicional a suspenso, de incio, do cumprimen
to da pena, mediante compromissos, a serem satisfeitos, em
dado prazo, pelo beneficiado. Ambas as medidas tm um
pressuposto comum, que a culpa do delinqente, apurada
e decretada, pelos meios legais- Num caso, expia o crimi
noso a sua falta, cumprindo a pena, considerada justa e ne
cessria. E depois que a cumpre, guardando conduta correta,
de modo a comprovar a emenda moral, obtm a reabilitao
n a p en iten ciria, d esem p e n h ad o a fu n o o fic ia l de verdugo.
Ao a n tigo ex ecu to r d a vo n ta d e d a justia, assim se perseguia, em
no m e d a justia! co m en ta M a r t n e z (R ev. Penal e la Habana.
sup lem en to dos ns. 8 c 9, ago sto e setem bro de 1939) .

v id a

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 10B, V I

SEGUE
233

Noutro caso, a pena que o acusado mereceu, por sua culpa,

deixa, contudo, de se executar, em vista de circunstncias
especiais, que ocorrem, e como que afianam a sua emenda,
independentemente do cumprimento da mesma pena.
100.
Vistas as caractersticas prprias dos quatro insti
tutos, obvio que da reabilitao, como do livramento con
dicional, e da condenao condicional, no decorre em favor
do beneficiado a indenizao dos prejuzos que sofreu com
a condenao. A sociedade no praticou, no seu julgamento,
nenhuma injustia, ou erro, de que adviessem perdas mat
rias ou morais, a serem reparadas. Ao contrrio, o julga
mento foi legtimo, a pena, decerto, merecida, a execuo
da pena, quanto ao livramento condicional e reabilitao,
na conformidade da lei. A reabilitao em nada desautoriza
o que foi feito; do fato da condenao, cumprida, que se
parte, para a proclamao de estar o ex-condenado plena
mente apto vida em sociedade. No h, portanto, o que
indenizar.
Diversa a soluo no caso de reabilitao, como efeito
do processo de reviso da sentena condenatria. Por isso o
Cd. Penal de 1890 recomendava a indenizao, a requeri
mento do reabilitado, e de responsabilidade da Unio, ou do
Estado. No havia restrio a esse direito, resultante de todos
os casos em que, afirmada a inocncia do condenado, fosse
decretada a sua reabilitao. Uma tal generalidade pareceu
perigosa a L i m a D r u m o n d , pela razo de poder algum, sen
do inocente, deixar-se condenar, para ser, depois, indenizado.
Convenhamos que a hiptese seria rarssima. A reabilitao,
vindo somente depois da condenao, importaria para o in
divduo, que tivesse os olhos presos na indenizao futura,
uma srie de penosos constrangimentos, desde a ao penal
e seu curso at a condenao e sua execuo. Quantos quere
riam arriscar, por esse preo, o ganho de uma indenizao,
qui pouco compensadora, mesmo? 420
M o r a is C osta

F r a n c is c o

de

aced o ,

ob. e ed. cits., p g . SO.

A hiptese, en tretan to, m o te ria p a s sa d o d esp ercebid a ao legislad o r

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

234

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca rvalh o F il h o

O assunto no oferece, na atualidade, importncia, con

siderado luz da reabilitao no Cd. Penal.
101.

So conhecidas duas formas de reabilitao, a ju

diciria e a de pleno direito ou legal. quela denomina Louis

A n d r de reabilitao ordinria e a esta de reabilitao es
pecial, salientando, com isso, o carter infrequente da lti
ma.
130 Tem uma por base o arrependimento real do conde
nado, apurado pela justia, e a outra, o arrependimento
presumido, pela ausncia de condenao durante certo pero

do. 431 A reabilitao judiciria, deferida pelos juizes, por pe

dido do interessado, e depois de apreciadas as circunstncias
e condies do caso, afigura-se a T e j e r t n a , e , mais cient
fica do que a de pleno direito, pelos mesmos motivos por que
o so a condenao condicional e o perdo judicial, mais do
que o indulto e a anistia.432
A reabilitao de pleno direito, j est dito, veio para
remediar os inconvenientes da publicidade em torno da rea
bilitao judiciria. Independe de requerimento ou conces
so, decorrente, que , da prpria lei, conseqncia fatal de
lapso de tempo sem outra condenao. Na evoluo histrica
do instituto, o ltimo grau; precedem-na a reabilitao por
via administrativa, remotamente, e a judiciria, proximamente.433 Cercada, esta, de formalidades e solcnidades ex430

I jOu i s A n d r , ob, e ed. cits., p gs. 186 e 21G.

i:it

J. A. R oux, ob., vol. c ed. cits., p g. E>23,

132

I. S n ch e z T e je r in a ,

433

G a rraud , Tralt, vol. e ed. cits., pg. 645, n, 771.

ob. e ed. cits., p g. 424.

que sucedcu ao de 90. Consolidando, pelo dec. n. 3.084, de 5 de n o

vembro de 1898, as leis referentes justia federal, liouve por bem
isentar o poder pblico dessa obrigao de indenizar quando do erro
ou injustia da condenao fosse causa ato ou falta imputvel ao
reabilitado, como a confisso ou a ocultao da prova em seu poder,
ou_quando no houvesse o ru esgotado os recursos legais, ou quando
o processo penal tivesse sido de iniciativa privada (art. 436, parts 2.11
processo crim in a l), Tais excees acautelavam o Estado contra
as indenizaes tram adas.

SAIR

AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt. 108,

VI

285

cessivas, desde o pedido at a deciso, atravs de repetidos

trmites, observava-se como j fizemos meno que
os liberados de pena preferiam continuar na situao de
no-reabilitados a despertarem, de novo, a ateno para o
seu crime.434
Feia reabilitao judiciria manifesta-se a maioria dos
autores. Os argumentos invocados poderiam ser resumidos
neste, d e G a r k a u d : a reabilitao deve ser a recompensa
de um esforo srio do indivduo para voltar ao bem . 433
Somente
um processo de reabilitao oferece elementos
seguros de apreciao da emenda moral, que deve ser algo
de concreto.
Os que se decidem pela reabilitao de pleno direito
realam, como superioridade, o seu curso mais discreto, ou
nada indiscreto, e em compensao da ausncia de requisitos,
o prazo mais longo cm que se verifica. Pondera Roux que h
exagero nos que incriminam a reabilitao legal de prescindir
de condies. Se verdade que o lapso de tempo opera auto
maticamente a reabilitao, no se deve desprezar que a lei
exige no tenha havido, nesse perodo, outra condenao
penal, o que, no sendo prova absoluta de boa conduta e
regenerao moral, , sem dvida, sria presuno dessa
conduta e regenerao.438- iS1
484

n o velho direito francs, recorda T r e u t ie n ,

pedido de

reabilitao era obrigatoriam ente noticiado na folha judicial, quer

do lugar da sede do T ribu n al que houvesse de conhecer do pedido,
quer do da sede do juzo que proferira a condenao. Visava-se, com
esses proclamas, a cham ar para a instruo do processo as atenes
gerais, em expectativa, n a quase totalidade das vezes m alograda, de
que viesse o grande pblico trazer o conhecimento de impedimentos
legais concesso do benefcio ( T r b u t i e n , ob., vol. e ed. cits.,
pg. 351). No Mxico am pla a publicidade em torno da reabilitao,
ju lgada pelo Poder Judicirio, concedida por lei do Congresso F e
deral, e enfim publicada, como tal, no Dirio Oficial d a Repblica
apu R a u l C a r r a n c a y T r u j i l l o , ob. e ed. cits., pgs. 381 e 521) .
1:55 G a r k a u d , Prcis, ed. cit., pg. 458, n. 1.
J. A. R ou x, ob,, vol. e ed. cits., pg. 533, nota.
4:_: A reabilitao de direito
foi o tema desenvolvido pelo
penalista cubano M ir C a r d o n a n a Conferncia Interam ericana de

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

286

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

Objeta-se que a reabilitao no deve ser confundida

com a prescrio; esta que se consuma pelo transcurso de
tempo, sem outra condenao do acusado. negligncia do
poder pblico em agir, como do seu dever, rene-se, por
aquele elemento negativo de condenao penal, a presuno
da emenda do delinqente. Para os efeitos de reabilitao,
certo que devemos exigir elementos mais expressivos de
boa conduta do liberado, mesmo porque o fato de no haver
sofrido, durante determinado perodo, nova condenao penal,
no garantia de sua efetiva regenerao: "embora sem
incorrer no Cd. Penal, pode ter tido, e ter, ainda, vida
reprovvel . 438
Art. 108.

Extingue-se a punibilidade:

V II
pela retratao do agente, nos casos
em que a lei a admite;
b ib lio g r a fia .

CiiAssANT,

Trait

es Dlits

et Contraventions

de la Parole, de Vcriture et de la Presse, Colmar, 1837, vol. l.,

pg. 376; Joo V ie ir a de A r a jo , O Cdigo Penal hiterpretado, Rio
de Janeiro, 1901, vol. l., pg. 369; vol. 2., 1902, pgs. 89-162; R o d o l f o
( h i j o ) , La Ley Penal Argentina, La Plata, 1903, pgs. 183 a

M oren o

s n lso ft H u n g r i a , ob. e ed. cits., pg. 128. D o n n e d ie u de V abres

(ob. e ed. cits., pg. 208) figura, ainda, outras hipteses que torn a
riam precria a presuno de em enda pela exclusiva ausncia de
condenao. H a ja vista que o reabilitando poderia ter cometido
crimes ignorados d a justia, ou mesmo, ter permanecido m argem
do direito penal, no h ave n d o , entretanto, na sua folha, outra con
denao posterior ao cumprimento d a pena.
Advogados, realizada,

em

1945, cm Santiago do Chile. Propugnou,

convencidamente, que a m edida se processe independentemente de

qualquer deciso judicial ou

administrativa, ou seja, autom atica

mente, coincidindo com o livramento

condicional, o qual, fazendo

supor a cessao do estado perigoso do beneficirio, m entiria ao seu

fundam ento, se outros requisitos fossem impostos, a posterori, para
o fim da reabilitao (V er C o n s t a k c io B ernald o
nes e Derecho Penitencirio, Mxico, 1953) .

de

Q u e ir s , Leccio-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s ao C digo P e n a l A rt. 108, V I I

SEGUE
287

185; J. P. F ro la , Das Injrias e Difamaes, trad. de S o u z a C osta ,

Lisboa, 1912, vol. 1., pgs. 377 e 378; E u s b io G m e z - R o d o lfo M o r e no ,
Proyecto e Ley, Cdigo de Proceimientos Penales, L a Plata, 1935,
Exposio e motivos, pg. 225; O l iv e ir a e S il v a , D a Calnia e Injria,
Rio de Janeiro, l.a ed., 1941, pg. 212, e 2,a ed., pg. 268; A lfredo
rctractation, R ev. de Derecho Penal, Buenos Aires,
ano II, n. 4, 1S46, pgs. 437 a 476; B e n i C a r v a l h o , Irretratabiliae
M o l in a r io , La

da injria, Rev. Brasileira e Criminologia, Rio de Janeiro, ano I,

n. 1, 1947, pg. 22; J o s P eco , Delitos contra el Honor, Buenos Aires,
1947, pgs. 129 a 133; R o berto J o s V e r n e n g o , La retractacin como
eximente e pena en el derecho argentino, 1948.
C O M E N T R IO

S U M R IO :
102. Conceito. 103. Efeito da retratao. 104. Crimes
em que cabe, 105. Retratao, explicaes em juzo e conci
liao.

106. Condies.

107. Publicidade.

ofensor e aceitao do ofendido.

108. Retratao do
.

102.
Retratar-se (do latim retractar) desdizer-se. Fica
o dito como no dito. a confisso de falsidade do que se
afirmou, a reforma do juzo formulado, um reconhecimento
de erro, enfim. Nenhum efeito, do que foi dito, persista, post
hanc diem, o que exprime. O caluniador ou difamador, arre
pendido da sua ao, desfaz, de iniciativa prpria, a ofensa.
No panegrico ao ofendido, exaltao dos seus mereci
mentos e das suas virtudes: a negativa das faltas e dos
defeitos atribudos, restituindo o conceito moral a quem se
viu despojado dele pela invectiva improcedente.
Ato de penitncia, que , a retratao no desonra, nem
humilha a quem a profere. Nasceu por artes dos primeiros
poetas, volveis de pensamento e de sentimento, e por isso
dados a contrariar, em odes incendidas de louvor, os remoques e ultrajes de cantos anteriores. Com a palindia, bus
cavam eles, e alcanavam, recuperar perdidas graas. Pela
retratao judicial, liberta-se da pena o criminoso, restabele
cendo a verdade, que menosprezara ou adulterara.
A paixo, a clera e sentimentos que tais podem, com
efeito, levar o homem ao extremo de expresses injuriosas,
logo corrigidas, quando a serenidade c reflexo voltem ao

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

288

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

Ca r valh o F il h o

esprito, momentaneamente conturbado. Era prudentssimo

o aviso de P aulo de que nada do que se faz ou se diz no calor
da ira (in calore iracuniae) deve ser tido por vlido antes
que pela reiterao se h aja revelado a real inteno das
palavras ou da a o .439
A precariedade dos juzos humanos contingncia a que
no escapa ningum. Mas as conseqncias podem ser evita
das ou remediadas, pela ponderao e experincia, que acusam
a leviandade do proceder, ainda a tempo de serem anulados
os seus efeitos.
Esse o papel da retratao. O indivduo apaga, por suas
mos a oensa, dando ao ofendido completa reparao moral.
Assim, q u a n t o m a is p r x i m a d o ato d e p r im e n t e , m a is
pura n o s e u in t e n t o , q u a n t o m a is p u r a no in t e n t o , m a is e f i c a z ,
em

i n t e n s id a d e e e x t e n s o , n o s s e u s r e s u lta d o s . C h a s s a n t ,

g ra n d e r a ta d is ta

retratao,

dos

d e lit o s c o n t r a

q u a n d o o c o r r e n t e n o in s t a n t e m e s m o , d a o fe n s a ,

e d ia n t e d e t o d o s q u e a h o u v e s s e m

recer

a h o n r a , a d m it ia q u e a

e s c u t a d o , fiz e s s e d e s a p a

o c r im e . 440

Posterior embora, no perde em valia, desde que espon

tnea e radical. Retratao sob violncia ou constrangimento,
ou na perspectiva da pena, que o desenrolar do processo tor
nou certa, que no atende aos interesses do ofendido e
compromete o prestgio da justia. Para valer, h de ser ato
consciente, e no de temor, ou de convenincia.
103.
Dissentem os doutos quanto ao efeito da retrata
o, escusa penal, ao ver de uns, mera circunstncia
atenuante, ao ver dc outros.4+1
4<) Dig., Liv. 50, tit. 17, n . 48: Quiquid in calore iracuniae
vcl fit, vel dicitur non prius ratum est quam si perseverantia apparuit, juicium animi fuisse," Qualquer coisa que se faa ou se diga
no calor da ira no vlida antes que pela reiterao se tenha
revelado que aquela foi a inteno ( G arca del C orral, ob. e ed. cits.).
1<> C h a s s a n t , ob, vol. e ed. cits., pg. 376.
que a reiratao, q u a n d o m uito,
( Das Injrias e Difamaes, trad . de

F rola dos que p e n s a m

serve,

ap en as, de a te n u a n te

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

C digo

INDICE I
penal

| SEGUE

Aet. 108, V II

239

No silncio do Cdigo brasileiro de 1890 a questo, como

era natural, interessou vivamente tribunais e comentadores.
O Cdigo de 1830 tambm omitira qualquer preceito.
Ficou memoranda uma sentena de V i v e i r o s de C a s t r o ,
pouco depois de vigente o Cdigo republicano, e mantida na
instncia superior. Reportando-se divergncia sobre ser a
retratao, no crime de calnia, causa excludente da crimi
nalidade, ou apenas circunstncia atenuante, aceitava o preclaro jurista o primeiro desses efeitos, exigindo, porm, que a
retratao fosse antes de oferecida a queixa. Compreende-se
bem afirmava que, feita a imputao caluniosa e
pouco depois espontaneamente retratada, o agente d prova
inequvoca de reconhecer o erro em que laborava e de seu
amor pela verdade, restabelecendo-a . Ao contrrio, quando
a retratao se faz depois de iniciado o procedimento do
ofendido pela apresentao de queixa, no pode ela ser con
siderada uma circunstncia dirimente da criminalidade ,
acrescentava. O agente no obedeceu a um movimento
natural, ao desejo digno de restabelecer a verdade, de reparar
o mal que causou, procura escapar pena do crime que
cometeu, um expediente de defesa, que no deve iludir
o juiz". 442
Apreciando essa sentena, que dava, como se v, impor
tncia fundamental espontaneidade da retratao, M a c e d o
44a
v iv e ir o s de C a s tro , Sentenas e Decises em Matria
Criminal, Rio de Janeiro, 1896, pgs. 211 e 212. V er a ntegra da
deciso de instncia superior (O Direito, Rio de Janeiro, vol.
setembro a dezembro, 1896, pgs. 571 a 574) .
S ousa

71,

C o s t a , Lisboa, 1912, vol. I, pg. 377). O parecer de R o dolfo

(h ijo ) dos mais veementes libelos. A retratao, afirm a,

no suprime todos os efeitos perniciosos da calnia. Dela, fica
sempre algo; m uita gente acredita que no houve provas, mas que
o fato, no fundo, verdadeiro. E a seguir: autorizar a retratao
como meio de liberar-se da pena um erro; provada a injria, ou
a calnia, e descoberto o seu autor, deve ser punido como um delin
M

oreno

qente comum, sem dispor desse recurso salvador, to cmodo para

o perverso. V er La Ley Penal Argentina, L a Plata, 1903, pg. 184.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

29o

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

sustentou, em facc da lacuna do velho Cdigo, que a

retratao seria dirimente, quando realizada voluntaria
mente, antes da queixa do ofendido, e atenuante, quando
pronunciada aps o incio do processo, hiptese em que po
deria ser admitida em qualquer fase, e at no plenrio.4
Os Cdigos adotam diferentemente o instituto. O brasi
leiro e o argentino lhe reconhecem efeito de extinguir a ao
penal, em determinados crimes. Para o uruguaio, trata-se de
circunstncia atenuante, no crime de falso testemunho
(art. 181). Para o Cdigo venezuelano, causa de reduo
da punibilidade nos crimes de calnia e de falso testemunho
__ (arts. 241 e 243) , capitulados entre os delitos contra
a administrao da justia, servindo, porm, de iseno penal
quanto ao ltimo, em determinadas circunstncias (art. 245).
J o Cdigo suo confere arbtrio ao juiz para decretar a
atenuao ou a iseno de pena, no crime de difamao
(art. 173, n. 4), sendo circunstncia atenuante, no crime
de calnia (art. 174, n. 3 ).444
Soakes

104.
Por sua vez, nos Cdigos que aceitam a retratao
como escusa penal, no h uniformidade sobre os crimes em
que cabe. O argentino aceita a iseno para os delitos de
calnia contra particular e de injria contra particular ou
associao (art. 117).445 O italiano, os delitos de falso jura
mento prestado de ofcio, como parte em juzo civil (art. 371),
falso testemunho (art. 372), falsa percia ou interpretao
(art. 373). O Cdigo suo adota como iseno penal ou sim
ples atenuante, a critrio do juiz, no delito de difamao,
atenuante no crime de calnia, silenciando sobre o de
injria.416

M acedo S o a r e s , ob. e ed. cits., pg. 655.

^
u * No projeto argentino de T ejedo r , a retratao era pena,
inclusa no grupo das penas privativas da honra e hum ilhantes,
como lem bra E u s b io G m e z (Tratado, ed. cit., t. 2., pg. 300).
Introduzida, no projeto de 1937, a figura crim inal da difa
mao, a ela fica estendida a possibilidade da retratao, m antida
tam bm p ara o caso de delito de injria, ex vi do art. 158.
Cdigo italiano, art. 376; Cdigo suo, arts. 173, 174 e 177.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l Art, 108, V II

291

Pelo Cdigo brasileiro, os delitos em que cabe a retrata

o so os de calnia, difamao (art. 143), falso testemunho
e falsa percia (art. 342, 3.).
Prevendo o legislador, como modalidades dos crimes
contra a honra (cap. V, tt. I, parte especial) os de calnia,
difamao e injria, e fazendo referncia, no art. 143, apenas
aos dois primeiros, bvio que excluiu o crime de injria. 447
A concluso reforada pela exposio de motivos do Cdigo,
em que tambm se faz meno dos crimes de calnia e difa
mao, no particular da retratao, silenciando-se sobre o
de injria,
A O l i v e i k a e S i l v a afigura-se, alis, no ter sido pensa
mento do legislador impossibilitar a retratao em caso de
injria, porque, observa, a penalidade nos delitos de calnia
e difamao muito mais severa .
O argumento , em
verdade, aprecivel. Se o legislador pune a injria com penas
mais leves do que a difamao, e muito mais leves do que a
calnia, , decerto, por considerar o injuriador menos peri
goso do que o caluniador ou o dfamador. 45U E de1fato .
Assim, seria contra-senso proporcionar aos delinqentes mais
temidos e recusar aos menos o ensejo de se livrarem da pena,
pela retratao. Mas por isso que a calnia e a difamao
repercutem mais profundamente, pela maior gravidade de
447

V er ac. de 29-8-52, do T rib u n al de Justia de Alagoas, eom

base e m parecer do procurador-geral do Estado, L a ve n r e M a c h a d o .

de que no cabe retratao no crime de in jria

(ievisfa Forense,

1954, vol. 151, pg. 469} .

448

.Exposio de Motivos do Cdigo Penal Brasileiro, ed. oficial,

Rio de Janeiro, 1941, pg. X X V .

11J

O l iv e ir a

S i l v a . Da

Calnia

e Injria, Rio

de

Janeiro,

l.a ed., 1941, pg. 212, 2.a ed., pg. 268.

43l)

Cd. P en al Brasileiro, arts. 138, 139 e 140. Calnia, deteno

de seis meses a dois anos e m ulta de um m il a trs m il cruzeiros;

difamao, deteno de trs meses a um ano e m ulta de quinhentos
cruzeiros a trs m il cruzeiros; injria, deteno de um a seis meses
ou m ulta de quinhentos cruzeiros a dois m il cruzeiros.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

292

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o ds C a r v a lh o F i l h o

que se revestem, e maior amplitude e durao de suas conse

qncias, produzindo, s vezes, abalo de que dificilmente se
curar a reputao do ofendido, que o legislador oferece ao
ofensor a oportunidade de prestar, por si mesmo, antes que
a justia o faa, a reparao moral da ofensa, repondo na
devida situao, isto , na situao anterior de boa fama
e crdito, o ofendido. A excluso da injria do nmero dos
crimes em que se torna possvel a retratao , portanto,
propositada.JBl - fl~
Cumpre, ainda, indagar se a retratao afasta a punibi
lidade apenas nos crimes a que o Cdigo se reporta, para
esse fim, ou se alcana os mesmos crimes, quando previstos
em outra lei.
No elenco das causas extintivas de punio o Cdigo
contempla a retratao, com ressalva dos casos em que a lei
a admite. O prprio Cdigo, como acabamos de ver, consigna
quatro casos, dentre os quais o de calnia e o de difamao.
Quando apaream, por exemplo, em lei isolada, como figuras
especiais, a calnia e a difamao, ser mister que o legisla
dor admita, na hiptese, a retratao, ou em sentido afirma451

N o projeto A lctsttara a retratao era admissvel somente

para os crimes de calnia e difam ao, mais severamente punidos

do que a in jria (art. 332, 5., e art. 333, 3.), O projeto mexicano,
ao contrrio, admite a retratao nos delitos de injria e calnia,
silenciando quanto ao de difam ao

(art. 348). O projeto governa

m ental argentino considera a retratao escusa absolutria nos cri

mes de in jria e de difam ao

(art. 36). Em deciso de setembro

de 1944, adiante citada, o T ribu n al de Justia da B ah ia assentou no

caber, pelo nosso Cdigo, a retratao na hiptese do delito de injria.
432

Parece

inspirado n a

m elhor

doutrina

o voto vencido

do

desem bargador M rio M ato s n a l.a Cm ara Crim inal do T ribu n al

de Justia de M inas G erais ( Revista Forense, vol. 172, 1957, pg. 483)
no sentido de que, aceita a retratao quanto aos crimes de calnia
e de difam ao, no podem as palavras, porque eles se concretizaram
servir p ara um a condenao por injria, isso porque deixaram elas
de existir no momento mesmo em que desapareceram, pela retrata
o, os delitos que representavam .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A r t , 108, V I I

293

tivo deve ser interpretada a simples ausncia de qualquer

norma proibitiva, eis a questo.
Conhecendo de caso concreto, manifestou-se o Supremo
Tribuna] Federal pela necessidade de preceito declaratrio:
ao Cdigo sobreviera o dec.-lei n. 4.766, de 1. de outubro de
1942, definindo, no art. 28, entre os delitos contra a perso
nalidade do Estado, a ofensa a agente do poder pblico
consistente em conceito calunioso ou desrespeitoso. E como
houvesse silenciado sobre o efeito da retratao, nesse crime,
negou aquela Corte a escusa, alegando tratar-se de motivo
peculiar de extino de punibilidade, a prevalecer somente
nos casos que a lei indicasse.453
105.
No deve ser confundida a retratao com as expli
caes em juzo. Cabem estas quando equvocas a calnia,
a difamao ou a injria. 4r, O duplo ou mltiplo sentido a
que se prestam a increpao ou as expresses usadas cria a
!n:i Foi vencido o ministro V a l d e m a r F a l c o , p ara quem o
decreto-lei em causa, silenciando sobre a retratao, no a exclura,
como fez, expressamente, em relao aos institutos da fiana, da
suspenso da execuo da pena e do livram ento condicionaL N o voto
do relator, ministro O r o z im b o N o n a t o , sobreleva o argum ento de
que a retratao, capaz, em princpio, de extinguir a punibilidade
na hiptese de ofensa a particular, no produz ta l efeito quando a
vtima pessoa investida de autoridade, caso em que o sujeito passivo
da infrao no o indivduo, cu ja incolumidade m oral se protege,
m as o Estado. Alis, nesse julgam ento, cabia um a investigao preli
m inar. que no foi feita: constituiria retratao o fato apresentado
como tal? O que consta do julgado que o acusado, tendo proferido
expresses injuriosas ao presidente da Repblica, disse, ao ser inter
rogado, e foram tais termos aceitos como retratao , que era
conterrneo de S. Ex.a. seu adm irador sincero e tendo tomado
parte ativa n a cam panha de 930, quando ainda se achava no Rio
G ran de do Sul, adm irava-se que, mesmo em briagado, como estava,
osse capas de tam anha leviandade, pois sempre respeitou os diri
gentes da N ao (ver Arq. Judicirio, 1945, vol. 73, pg. 4) .
Cd. P en al brasileiro, art. 144: Se, de referncias, aluses
ou frases se infere calnia, difam ao ou injria, quem se julga
ofendido pode pedir explicaes em
351 - 20

juzo. Aquele que se recusa a

SAIR
294

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

A l o y s i o de C a r v a lh o

VOLTA

SEGUE

Frmo

incerteza sobre a existncia da ofensa, seja quanto verda

deira inteno do seu autor, seja quanto ao endereo certo,
pessoa que se considera atingida.403 Nessa situao, mister
que se esclarea, preliminarmente, se houve o intuito de
ofender. Para tai fim, o ofendido pede explicaes ao ofensor,
o qual, recusando-se a d-las, ou no as dando satisfatrias,
positiva o agravo, incorrendo, pois, em responsabilidade penal.
Sendo satisfatrias, as explicaes impossibilitam a ao
penal, justamente porque, em conseqncia delas, no h
ofensa a punir. Nada impede, portanto, que, iniciada a ao,
por calnia ou difamao, na hiptese de explicaes insufi
cientes, sobrevenha a retratao, encerrando o processo.
Tambm da retratao difere a conciliao, embora
comum a conseqncia de extinguir a ao penal. A retra
tao ato, em regra, unilateral. A conciliao, ato, sempre,
bilateral: ofensor e ofendido harmonizam-se, cessando, por
isso, qualquer razo de procedimento criminal.4515 A conci
liao, quando por forma tcita, uma das modalidades do
perdo; quando por forma expressa, umas das suas causas.
-ir,r> y er Joo V ieira: Se o injuriante presumido no quis de jato
injuriar, ou no quis injuriar pessoa que se considerou agravada,
n o pode haver inconveniente em d ar a explicao de que falam os:
isso em n ad a o compromete, nem o desonra. Se, pelo contrrio, no
a quiser dar, de presumir, e a lei o admite como averiguado, que
quis com efeito injuriar pessoa que se queixa, ou seja caluniada,
e decreta contra ela as penas ordinrios da injria ou da calnia:
isto claro e justo (O Cdigo Penal Interpretado, vol. 2., Rio dc
Janeiro, 1902, pgs. 162 e 163).
ciliao:

O Cd. de Proc. P en al brasileiro adota o instituto da recon

o juiz, antes de receber a queixa, assume a posio de

m ediador entre querelante e querelado, ouvindo a ambos, isolada

mente, e depois conjuntamente, caso lhe parea vivel o entendimento.
Harm onizadas, que sejam, as partes, o querelante assina a desistncia
da queixa, arquivando-se o processo (arts. 520 a 522) .
d-las, on, a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela
ofensa. A retratao est prevista no art. 143: O querelado que,
antes da sentena, se retrata cabalm ente da calnia ou da d ifam a
o fica isento de p en a.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A rt , 108, V I I

| SEGUE
295

Mas o perdo pode existir, para o efeito que a lei lhe atribui,
sem que o precedam quaisquer prticas ou o inspirem quais
quer propsitos conciliatrios. Assim, a retratao de
vontade e iniciativa do ofensor, independendo, em geral, do
beneplcito do ofendido. No significa, nem acarreta conci
liao que congraamento.,J37
10. O Cdigo atual no prev, nesta parte, condies
para a validade da retratao. Elas existem, todavia, e cons
tam de outros dispositivos, relativos aos crimes em que cabe
a medida.
A primeira condio, comum aos delitos de calnia,
difamao e alsa declarao em juzo, que a retratao
seja anterior sentena. A outra, inexistente para o delito de
falsa declarao, que seja cabal.
Quanto primeira, no menciona o Cdigo se definitiva
a sentena, devendo~se, portanto, compreender sentena de
primeira instncia. Assim, durante todo o curso do processo,
haver oportunidade para a retratao, enquanto no profe
rida deciso na causa. Realmente, se um meio oferecido ao
agente para evitar a penalidade, por via de sincero arrepen
dimento, no h dilatar quase indefinidamente o seu uso,
transformando-o, cemo disse V i v e i r o s d e C a s t r o , em simples
expediente de defesa, quando no houver, pelas provas colhi
das no processo, nenhuma dvida sobre a imposio da pena.
Itetratar-se, como vimos, desfazer, por ato prprio, a
increpao caluniosa ou difamatria. Quanto mais pronta,
Em rumoroso episdio no foro brasileiro, qual o cia queixa
criminal do um governador de Estado contra o general cheio do
E stado-M aior das Foras Arm adas, o queixoso atendeu a apelo cie
tsrcEro, de que forara intermedirios os seus advogados, e assentiu
em pr term o ao processo. Nas cartas ento trocadas, e que tiveram
am pla divulgao n a imprensa, no se falou nem em perdo do
ofendido, nem em retratao do indigitado ofensor, caracterizan
do-se o caso, assim, como de simples desistncia do ofendido aos
ulteriores termos da ao penal.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

296

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

menos sujeita s oscilaes e eventualidades da ao, e, pois,

menos eivada da suspeita de interesse. Por isso, nenhum
momento mais adequado do que o da contestao da queixa.
o Instante cm que o indigitado efensor recebe ou repele a
acusao. A contestao, pelos seus termos, j , muitas vezes,
uma retratao. Irs Por que no marcar, neste ponto, em
que efensor e ofendido se defrontam, perante a justia, a
ocasio para que o ofensor se retrate? 4-,y
s

No sc deve confundir o ato de constestao com a simples

negao da prtica do crime, esclareceu, avisadamente, o T ribunal

de Justia, da B ah ia em acrdo de setembro de 1944, de que foi
relator o desem bargador S lv io M a r t in s : Retratar-se desdizer-se.
Quem, portanto, sc retrata, longe de n egar o crime que lhe atribu
do, no intuito, m uita vea, simplesmente de escapar pena respectiva,
o que procura acima de tudo restabelecer a verdade, reparar o
m al que causou a outrem, com ter-lh e imputado falsamente fato
definido

como crime,

ou

ofensivo

sua reputao

(ver Forum,

Bahia, 1945, vol. X X , fase. 22, pg. 133). Tam bm a jurisprudncia

argentina, como acentua o Prof. A lf r e d o M o lin a r o , tem assentado
no constituir retratao a negativa dos fatos incriminados, ou da
sua autoria, ou do antmus injuriani, visto que a retratao, para
ser tal, deve partir exatam ente do reconhecimento e afirm ativa da
realidade da ofensa (ver La retractacin, Estuio sobre esta e x im en t e
e pena en los delitos contra el honor, in R e v . e Derecho Pen al,

Buenos Aires, ano II, n . 4, 1946, pg. 440). Em determinado feito,

a instncia superior firmou serem contraditrias, no autorizando,
pois, a que se reconhecesse a retratao" para os efeitos consig
nados em lei, as declaraes dc um querelado, em audincia de con
ciliao, proclam ando, de um lado, a ausncia de sentido pejorativo
e de ani mus ijijuria ni no editorial incriminado e, ao mesmo tempo,
oferecendo a retratao nos termos estabelecidos pelos cdigos penal
e processual ( L a Ley, Buenos Aires, 23.2.1968). N o se retrata, com
efeito, quem, de incio, nega a inteno ofensiva.
J' :i

Este

momento,

no

processo

penal

brasileiro,

seria

do

interrogatrio do ru ou o da sua defesa, depois de recebida a queixa,

conforme o disposto nos arts. 394 e 395 do Cd. de Proc, Penal, um a
vea m alograda a conciliao das partes. O projeto mexicano

(a rti

go 348) isenta de pena o acusado, se se retratar publicamente antes

de contestar a queixa, ou no ato e faz-lo. Estabelece, assim, como
instante adequado para a retratao, o da contestao.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l

| SEGUE
rt.

108, V I I

297

Dir-se- que os nimos ainda esto perturbados, pela

proximidade do fato, e seriam menores, dessarte, as proba
bilidades de retratao, impedindo-se, portanto, muitas com
posies honestas, que no encontrariam, agora, ambiente
propcio, porque ainda no restabelecida a paz dos espritos.
Cresce dc significao e merecimento, por isso mesmo, a
retratao no ato da contestao da queixa, pelo nenhum
vislumbre, ainda, do desfecho judicial do caso, o que a reveste
de indubitvel sinceridade, revelando o empenho do ofensor
em no alargar o conhecimento pblico do fato e lhe no
prolongar os efeitos prejudiciais reputao do ofendido.
Uma das objees ao instituto a de que os seus bene
fcios no so totais, visto que a notcia da retratao no
chega a quantos presenciaram a ofensa, ou dela souberam,
restando, sempre, em certo nmero de pessoas, sugestionadas
pela ofensa, restries imerecidas boa fama do ofendido.
Tais inconvenientes, se no desaparecem por inteiro, dimi
nuem de modo sensvel, quando venha a retratao sem
grande distncia do agravo, ou, pelo menos, antes de atingir
a demanda os seus ulteriores trmites, com o que se teria
tambm prevenido a publicidade a que a prpria demanda
obriga. 1<5i>
A outra condio para a retratao que seja cabal.
Objetiva ou subjetivamente, uma retratao completa o
que o legislador quer indicar. Completa, no sentido de pro
duzir todos os efeitos, e em definitivo, nada subsistindo a
fazer perdurar, por mnima que seja, qualquer danosa conse
qncia da ofensa. Completa, ainda, no sentido de refletir
de maneira peremptria a inteno do agente, sem evasivas
ou ambigidades. Retratao cabal , assim, o mesmo que
eficaz e inequvoca. Repara a ofensa, sem deixar resqucio,
mo

p e i 0 projeto A lc n t a r a a retratao devia vir no ato de ser

proposta a ao crim inal (art. 332, 5 . ) . Pelo projeto argentino,

de 1937, antes ou no ato da contestao da queixa (art. 158, n. 1 ) ,
tal como no Cdigo em vigor (art. 117). A m esma disposio consta
do Projeto S o l e r (art. 154). Pelo Cdigo uruguaio, antes da sentena
de prim eira instncia (art. 181) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

293

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o

e no permite interpretaes sobre o propsito de quem se

retrata. 'K;i"402
Registre-se, porm, que, pelo Cdigo, essa condio
exigvel, somente, nos crimes de calnia e difamao. Autoriza
o sentido restritivo a circunstncia de no haver o legislador
repetido, quanto ao crime de declarao falsa em juzo, o
qualificativo que usou para a retratao, quanto calnia e
difamao. Efetivamente, preceituando, no art. 143, ficar
isento de pena o querelado que se retrata cabalmente da
calnia ou da difamao, dispe, no art. 342, 3., que o fato
(declarao falsa em juzo) no punvel, se o agente se
retrata. No seria lgico admitir, num caso, uma condio
W
O projeto brasileiro de 1935 (art. 209) exigia que a retratao
fosse inequvoca e cabal, m as nesta est, evidentemente, compreen
dida aquela idia, porque no seria cabal um a retratao equvoca.
Os lxicos definem cabal o que pleno, terminante, acabado, com
pleto. Retratao cabal, que no fosse inequvoca, seria um contra-senso.

^
Julgado argentino, reform ando deciso de primeira instncia,

estimou que o simples uso, pelos querelados, do termo retratar, sem

qualquer outro esclarecimento, consubstanciava, juridicamente, a
retratao, tanto mais que a aceitara a parte querelante, requerendo
o encerramento do processo (L a Ley, Buenos Aires, 26-9-55). No
se perca de vista, porm, que o Cdigo argentino s exige p a ra a
retratao a condio de pblica. No Brasil, merecem registro, a
propsito, duas decises. U m a, de 1952, da Cm ara Crim inal do T ri
bu n al de Justia de Santa C atarin a (Jurisprudncia, Dirio da
Justia, Florianpolis, n . 749, pg. 11), em que o Relator, Des. F e r
re ira B a s to s , contestando a existncia de retratao, visto que o
ofensor no se d e s d is s e apenas negou que houvesse irrogado ofensas
querelante, firm ou que a retratao h que ser feita em juzo,
por termo nos autos, antes da sentena, ficando expresso, clara e
inequivocamente, no ser verdadeira a imputao, o que im porta
em reconhecer o autor d a ofensa, publicamente, a falsidade respec
tiva. Outra, de 1953, da l.a T u rm a do Supremo, reform ando deciso
do T ribu n al de Justia do P aran , para assentar que retrataao
o reconhecimento, por parte do querelado, em termos inequvocos,
de que a acusao levantada por ele contra o querelante no tem
procedncia. N egar o ru, simplesmente, que h a ja proferido as p a la
vras caluniosas no constitui retratao (V er Justitia, vol. 23,
pg. 20&).

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A rt . 108, V I I

SEGUE
290

que noutro caso idntico est expressa. E ao apontar, no

presente artigo, a retratao como causa extintiva de punibi
lidade, tambm no a faz acompanhar o legislador de qual
quer predicado, revigorando, assim, a concluso de que, nos
crimes de declarao falsa em juzo, basta a simples retra
tao. A natureza deste ltimo crime justifica a diversidade.
Desdizer-se da declarao feita , sem mais, anular-lhe os
efeitos.
107.
A retratao, alm de cabal, deve ser publica. Esta
a exclusiva condio estabelecida pelo Cdigo argentino,
confirmada no projeto de 1937: o culpado deve retratar-se
publicamente (arts. 117 e 158, n. 1, respectivamente). O
Projeto Soler (art. 154) elimina, porm, a condio.
Mas na expresso que o legislador brasileiro preferiu est
implcito, em princpio, o requisito da publicidade. No se
compreende que de uma retratao em segredo possam resul
tar os desejados efeitos, em relao a uma ofensa a que no
faltou publicidade, franca publicidade, s vezes. Uma condio
est em razo da outra. Retratar-se em particular de uma
imputao notria no retratar-se. Mesmo que o aceitasse
o ofendido. Satisfaes ou explicaes podem ser dadas assim,
e se o ofendido com elas se conforma, no h contestar-lhea
validade. Mas a retratao, para sua eficcia, deve ser alguma
coisa de mais solene e formal. Que dizer de uma retratao
que se efetive nos bastidores, exprimindo mais uma transao
entre partes do que uma satisfao opinio pblica, cujos
critrios de julgamento sobre o injuriado a ofensa veio abalar,
quando no modificar?
Isto posto, em que consiste essa publicidade? O Cdigo,
seja na parte geral, seja na especial, no estabelece nenhuma
formalidade para o ato da retratao. Nem a de ser feita
em juzo e transcrita nos autos, formalidade, entretanto,
irrecusvel. Vindo a retratao no curso da ao, e a esta
encerrando, imprescindvel nos autos o respectivo termo. 483
O p ro je to bra sile iro de 1935 d e te rm in a v a que a re tra ta o
cm ju z o se fizesse, confessando o ofensor, p o r te rm o nos au toe, a

SAIR
3C0

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v a l h o F il h o

Os ilustres autores do projeto do Cd. de Proc. Penai

para Buenos Aires, confessando-se atentos circunstncia
de o Cdigo Penal do seu pas exigir que a retratao seja
publica, criaram-lhe forma solenssima, de deliberada publi
cidade. Quiseram, com isso, assegurar-lhe ainda maior efic
cia, como afirmaram. 4M
Opina S oler que em face dos termos do art. 114 do cdigo
argentino e da lim itao constitucional pela mesma dispo
sio respeitada, no possvel entender-se o advrbio publi
cam ente , usado pelo legislador no art. 117, como significando
publicao impressa da retratao. A publicidade est
464 N a brilhante Exposio de Motivos do projeto, manifestaram
os Srs. E u sb io Gm ez e R o b e r to M o r e n o a sua opinio: Estabele
cemos um preceito a que atribumos considervel importncia, por
que representa um a garantia da eficcia da retratao. O Cdigo
P en al quer que ela seja pblica, e, por isso, o projeto dispe que,
p ara os fins da retratao oferecida, Isto , para que esta se efetive
pela form a determ inada pela lei penal, seja realizada em audincia
pblica. N a conform idade desse pensamento, estabelece o projeto
que o T ribu n al Crim inal, para o conhecimento e julgamento da
retratao, funcione cm sesso especial, pblica e plenria. As partes
devem comparecer pessoalmente, salvo impossibilidade absoluta,
devidamente justificada, caso em que se faro representadas, outor
gando poderes especiais e expressos p ara que a retratao seja
declarada ou aceita, conform e a hiptese. A retratao proferida
verbalm ente pslo querelado, ou seu procurador, seguindo-se o ato
da aceitao ou recusa. R ejeitada a retratao, sob pretexto de ser
insuficiente, passa o T ribun al a sesso secreta, decidindo pela ou
contra a retratao, e determ inando, conseguintemente, o fim ou
a continuao do processo (art. 5 8 4 ). A ao pelos crimes contra a
honra, ex vi do art. 578 do projeto, corre originariamente perante
o T ribu n al Crim inal obedecendo assim a form a especial. Ver
P r o y ecto e Ley, C dig o de P r oce im ie n tos en Ma tria Pen al, E x p o sicin e M o tiv o s, de E u s e io G m ez e R o d o lfo M o re n o , L a Plata,
1935, pg. 225. Divergem, todavia, os autores argentinos sobre o que

falsidade da imputao (art. 2 0 9 ) . N a deciso antes indicada, recusou

o T ribu n al de Justia da B a h ia reconhecer a extino da punibili
dade, pela retratao, visto no constar dos autos nenhum termo
nesse sentido, nem outro qualquer ato processual comprobativo de
tal acontecimento.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t rio s

ao

INDICE I

| SEGUE

C d igo P e n a l A r t . 108, V I I

301

atendida pela manifestao da retratao perante o juiz,

porque pblicos so os atos processuais. O art. 114, referido,
o que, na hiptese de calnia ou injria por meio da im
prensa, impe ao ofensor, quando o requeira o ofendido, a
publicao, por sua conta, da sentena condenatria ou da
satisfao dada. O preceito repetido, em mais ampla disci
plina, no Projeto do mesmo Soler (1930), sob a rubrica
Publicao reparatria , explicitando-se, ademais, a sua
aplicabilidade quando o caso for de retratao. 4C5
108.
Para isentar de pena o ofensor, a retratao pres
cinde da aceitao do ofendido. Omitiu o Cdigo qualquer
norma a respeito. Nenhuma existe no Cdigo processual. Mas
no se perca de vista que este, dispondo, em captulo prprio,
sobre o processo e julgamento dos crimes de calnia e injria,
de competncia do juiz singular (arts. 519 a 528), ordena ao
juiz tentar, preliminarmente, a conciliao entre os litigantes.
O consenso das partes interessadas da essncia desse ajuste,
o que no ocorre com a retratao judicial. De modo que,
em relao a esta, faltando na lei referncia a necessidade
do consentimento do ofendido, perfeitamente dispensvel
a formalidade. 4W
5 S o l e r , Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, 1953, t. III,
pg. 318.
4.66 interessante notar que, em bora o Cd. P e n a l argentino
silenciasse sobre o requisito da aceitao da retratao, o Projeto de
Cdigo Processual referido na nota anterior exige essa form alidade,
e sob rito solene. M as justia que compete, afinal, receber, ou
no, a retratao, como visto.
se deve entender como retratao publicamente feita. Enquanto uns
exigem que, em qualquer hiptese, seja o ato da retratao divul
gado n a imprensa, por determinao judicial, dispensam outros esta
form alidade, parecendo-lhes bastante o conhecimento em audincia
do juiz d a causa. M o l in a r io , por sua vez, pensa que a publicidade
da retratao deve ser proporcional da ofensa, de modo que, em
vrios casos, a providncia da insero n a im prensa resultar exces
siva (in Rev. e Derecho Penal, Buenos Aires, loc. c it .).

SAIR
302

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

Argumenta-se que, sendo de queixa os crimes de calnia

e difamao, no deveria a lei retirar ao ofendido a faculdade
de impugnar a retratao, uma vez no estivesse cem ela
satisfeito. Ainda assim, a exigncia de motivao na recusa
seria plausvel para que a retratao seriamtente proferida
no icasse na dependncia do capricho ou do inconfessvel
interesse do ofendido. Por afastar, inicialmente, embaraos
descabidos a um sincero propsito de reparao da ofensa,
que o legislador no condicionou ao placet do ofendido a
firmeza da retratao. Est certo M a c e d o S o a h e s quando
salienta que a retratao ato do ofensor, independente
da vontade do ofendido, e sendo assim, fica este sujeito s
conseqncias do ato . GT
outro o critrio n a hiptese de explicaes em juzo,
porque prevalecendo, aqui, a dvida sobre a ofensa, e ver
sando exatam ente sobre esse ponto as explicaes solicitadas,
ao ofendido que cum pre dizer se fo ra m elas prestadas de
m aneira satisfatria. <18

A censura de Joo V ie ira a essa

norm a, por lhe parecer que o juzo apaixonado do ofendido"

constitua-se o rbitro d a sorte do ofensor , quando, acres
centava, doutrina

e jurisp rud n cia

constante que nos

crimes de in j ria no ao sentir daquele que se diz injuriado

que se atende, m as ao n im o daquele que comete o fato
**67 M acedo S o ar es , ob. e ed. cits. pg. 655. Em acrdo de agosto
de 1947, do T ribun al de Justia de M inas Gerais, sustentou o seu
relator, desem bargador S iz e n a n d o B arro s , que no se referindo o
art. 143 do Cdigo ao crime de injria, m as somente aos de cal
nia e de difam ao, a retratao independe, nessa hiptese, de acei
tao do ofendido. No caso, porm, de injria, em que no cabe
retratao, poder aceit-la expressamente o querelante, e com isso
ter desistido da queixa ( Revista Forense, 1948, vol. 116, pg. 569) .

es O Cdigo portugus concede iseno de pena quele que der

em juso explicao satisfatria da difam ao ou in j ria de que
fo r acusado, se o ofendido aceitar essa satisfao (art. 418). Como
se v, no , em essncia, nem a retratao, nem a explicao por
ofensas equvocas, m as um misto de explicao e retratao, a que o
prprio legislador denom ina satisfao. Procede, assim, a exigncia
do parecer decisivo do ofendido.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t rio s a o C d igo P e n a l A r t . 108, V I I I

303

reputado injurioso , seria censura procedente com. respeito

retratao, no s explicaes em juzo, instituto diverso.
Registre-se, entretanto, que o ponto de vista do preclaro
jurista vingou no Cdigo atual, onde as explicaes, por ofen
sas equvocas, so tidas, ou no, por satisfatrias, a critrio
do juiz (art. 144), e no a juzo do ofendido, como no direito
anterior.
Por sua vez, sendo a retratao iseno de pena, e no
de criminalidade, pode o querelado, embora retratando-se,
ser condenado ao pagamento das custas do processo. Assim
resolveu, em 1955, a l.a Cmara Criminal do Tribunal de
Justia de Minas Gerais, sentenciando que o imputado acar
reta incmodos, despesas e dificuldades s vtimas pela sua
leviandade e descrdito e deve, portanto, arcar com os nus
representados pelas custas. 400
Art. 108 .

Extingue-se a punibilidade:

V I I I pelo casamento do agente com a

ofendida, nos crimes contra os costumes, defi
nidos nos captulos I, I I e I I I do ttulo V I da
parte especial;
b ib l io g k a f ia .
C l v is B e v il q u a , Direito da Famlia, 3.& sd.,
Recife, 1908, pg. 80; C r is l it o d e G u s m o , Dos Crimes Sexuais, Rio
de Janeiro, 1921, pgs. 407 a 415; E d u a r d o E s p n o l a , Anotaes ao C
digo Cieii Brasileiro, Rio de Janeiro, 1922, vol. 2. (D o Direito de Fa
m lia ), pg. 97; P a u l o T e ix e ir a , O Ttulo V I I I o Cdigo Penal,
Bahia, 1924, pgs. 232 a 241; G a l d in o S i q u e ir a , Direito Penal Brasi
leiro, Segundo o Cdigo Penal, Rio de Janeiro, 1924, parte especial,
pg. 4E2; J. I r ur et a G o y e n a , Delitos Contra la Libertad e Cultos,
Rapto y Estado Civil, 6. vol. das Obras Completas, Montevidu, 1932,
pgs, 8B e 89; A f r n io P e ix o t o , Sexologia Forense, Rio de Janeiro
1933, p g . 81, nota; M e l q u a d e s P ic a n o , Assuntos criminais, in A r
quivo Judicirio, vol. 41, 1937, pg. 95 do suplemento; A n gel O s s o r io
y G a ll a r d o , El nuevo Cdigo cubano, in Rev. Penal de la Habana.

Cuba, 1939, ns. 6 e 7, junho e julho, pg. 238; J o s A g u s t n M a r t n e z ,

-*9

Revista Forense , vol. 168, p g . 389

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

304

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

en el Cdig o nuevo, in R e v . P e n a l e la H aban a, 1940,

jullio e agosto, pgs. 70 a 86 do suplemento; E n riq u e D az

ha m u j e r

vol. 2.

de G u i j a r r o , El m a trim o nio com o reparacin e los delitos con tra la

honestia, in Rev . P en a l e la H a b a n a , 1941, vol. 3. janeiro-m aro,
pgs. 39 a 48; E du ard o de O liv e ir a C ru z , Tuo pelos Menores, So
Paulo, 1942, pgs. 29 a 38; Joo de O liv e ir a F i lh o , Casam ento da
ofend id a com terceiro, in O Jornal, Rio de Janeiro, 14-1-50; I I l i o
de Q u a d ro s A rru d a , C r i m e con tr a os cos tumes, in Justitia, So Paulo,
vol. 12, pg. 80; Feknandez de M okeda, L a extinc in e res po n sa b ilidad criminal, por subsigu iente m a t r im o n io entre culpable y v ct ima,

La

Ley,

1955; E rn e s t o U r e , La re f o r m a

penal en

ios delitos

con tra la honestia, La Ley, 1938.

COM ENTRIO
S U M A R IO :
escusa.

109.
311.

Generalidades.
Efeitos.

112.

Consenso das partes. 114.

110.

Os

crimes

Realizao

do

em

que cabe

casamento.

113

Im pedim entos civis ao casamento.

115. Nulidade do casamento e sua influncia na a lo penal.

116. Casamento da ofendida com estranho ao crime.

109.
O casamento do criminoso com a mulher por ele
agravada na sua honra , sem dvida, reparao moral a que
nenhuma outra iguala.T0 A condenao do agente, aten
dendo, embora, exigncia social da punio, no produz
resultados to cabais. Alguma coisa resta, carecendo de pro
teo legal, e a virgindade da mulher, conspurcada, a sua
honra, poluda. Perdeu ela a reputao social, e certo no a
readquire, por efeito miraculoso da condenao criminal do
sedutor. Mesmo socorrida pelo dote do ofensor, quantas
vezes um escrnio sua pobreza duplamente humilhada ,
continuar despida de boa fama, e no raro a perseguiro
as restries maliciosas dos que tm cem olhos para o infor
tnio alheio, mas no enxergam os prprios deslizes, os
470
F i l i n t o B a s to s , o grande mestre baiano, pensava que, do
ponto de vista social, reparada a ofensa pelo casamento, rein tsgra~se o direito da ofendida de modo m ais eficaz do que se a p sn a se
executasse ( B r e v e s Lies e Direit o Pen al, Bahia, 1311, vol. 2P,

pg. 146J .

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

C o m e n t m o s a o C d i g o P e n a l .

VOLTA

SEGUE

A r t . 108, V I I I

303

prprios delitos impunes contra o pudor individual, inclusive

os extremamente graves na escala dos crimes sexuais.
Assim, s o casamento satisfaz como reparao, recolo
cando a mulher na estima social. O poder pblico abre mo
do direito punitivo, porque sociedade interessa menos, no
caso, a punio, s pela punio; do que a restituio da
vtima ao seu lugar na sociedade.
Infelizmente, teoria no corresponde, na mor parte das
vezes, a realidade dos fatos, A soluo do casamento aparece,
ento, inspirando e efetivando tristes transaes, em que pais
sem escrpulos e sedutores poderosos, associados, comerciam
com a honra da mulher ofendida, reduzindo-a a valor eco
nmico. Poder parecer requinte de literatura a afirmativa
corrente de que os pares, em situaes tais, se enlaam
perante o juiz e se desenlaam na porta do joruvi, para uma
vida de> completa indiferena, em que o destino da mulher,
antas vezes, a prostituio, e o do homem, a reiterao das
mesmas faltas. Os que trabalham no foro criminal sabem,
por experincia, que no h exagero no quadro.
Por outro lado, o fenmeno oferece, em qualquer parte,
idnticos aspectos. O instinto sexual, com as suas imposies
e as suas fraquezas, imperativo ao crime, em todos os quadrantes. E em toda parte as imperfeies ou ausncias do
carter humano motivam cs mesmos desprezveis ajustes.
Em Portugal, os abusos da parte dos sedutores, como de
pais, teriam sido tantos, e to constantes, que o instituto do
casamento, como escusa penal, veio a sofrer profunda alte
rao, dando-lhe o legislador efeito apenas suspensivo da
condenao, como a significar que s uma vida em comum
duradoura pode oferecer garantia real de reparao da ofensa.
A justificativa do decreto modificador do velho Cdigo,
apontava direta e corajosamente o mal, afirmando serem
freqentes os casos em que os estupradores de menores
pberes se dispem a resgatar a culpa, esposando as estu
pradas, para, ao menor pretexto, as abandonarem depois, pelo
processo do divrcio e da separao judicial ; como freqente

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

306

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

tambm, acrescentava , especularem os pais com a

desonra dos filhos, negando, por inconfessveis motivos, o
consentimento necessrio ao casamento dos menores. 471
Em qualquer pas, qualquer legislador subscreveria tal
justificativa. No admira, pois, a afluncia de opinies desfa
vorveis ao casamento como iseno penal nos crimes contra
os costumes, instituto de to profundo sentido moral, mas
to incompatvel com as exigncias da realidade , como se
exprime, com acerto, G ssorio y G allaedo . 47
110.
O casamento causa estintiva de punibilidade em
determinados crimes, os crimes contra os costumes. Atri
buam-lhe os romanos esse efeito, salvo no delito de rapto.
Baseavam a exceo na circunstncia de que as leis c usos
jamais reconheceram, nullo modo, nulloque tempore, legiti
midade ao casamento a que no precedesse solicitao formal
aos investidos de qualidade para consentirem. Pelo rapto,
prescindia-se desse consentimento, essencial s npcias. Por
471 Cd. P e n a l portugus, art. 400, 5 1.:
casos a que se refere este artigo e em todos os
gos antecedentes {crim es contra a honestidade),
tsrm o acusao da parte ofendida e priso

Em qualquer dos
previstos r.os arti
o casamento por
preventiva, prosse
guin do a ao pblica, revelia, at ju lg a m en to final, s 2. No
caso de condenao a pena ficar simplesmente suspensa e s cadu
car se, decorridos cinco anos aps o casamento, no houver divrcio
ou separao judicial por fatos somente imputveis ao marido,
porque, havendo-os, o ru cum prir a p en a1'. Essa importante m odi
ficao data de 1930. O dispositivo primitivo determinava simples
mente a cessao de todo o procedimento ou toda a pena, quando
o criminoso casasse com a m ulher ofendida. Vc;r Cdig o P enal
P o rtug u s Atualizado, por A. Sim es C o rre ia ,
ed., Lisboa, 1935,
pgs. 219 e 220.
472

A s gel

O s s o r io

G a lla r d o ,

in

Rev.

P enal

e l a E a b a n a ,

ns. 6 e 7, junho e julho, 1939, pg. 234, El nuevo Cdigo Pzn?.l. Pelo
Cdigo cubano, o casamento do ofensor com a ofendida m odali
dade da repara o do dano m o ra l (art. 114), uma das obrigaes
constitutivas

da

responsabilidade

civil

oriunda

do

crime.

V er

J.

A gu sth M a r t n e z , in R e v . P e n a l de la H a b a t i a , ns. 8 e 9, agosto e

setembro, 1939, pgs. 213 e 214.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

a r t . 108, V I I I

3 07

isso, a terminante proibio do casamento do raptor com. a

raptada. 473
As Ordenaes Portuguesas (Liv. 5. das Ordenaes
Filipinas) contemplaram o casamento como escusa penal nos
crimes de defloramento e corrupo, abrindo exceo para o
de coito com violncia. Nesse delito, o casamento, embora
realizado por vontade da ofendida, era como inexistente, pre
valecendo a imposio de pena ao ofensor.
O Cdigo brasileiro de 1830 adotou a iseno em termos
amplos, inclusive para o estupro e o rapto (arts 219 22
fc 228) .
'

Pelo Cdigo em vigor, os delitos sexuais a que se aplica

a escusa so os definidos nos caps. I, I I e I I I do tt. VI da
parte especial.1575 O tt. V I arrola os crimes contra os costu
mes, e contm seis captulos, dos quais o IV de disposies
gerais sobre os anteriores, e os dois ltimos so relativos aos
crimes de lenocnio e trfico de mulheres e de ultraje pblico
ao pudor. Quanto a esses, pois, o legislador no reconheceu
4,3 C digo, Liv. IX , tt. X I I I , n . 1, 5 2 . : " . . . quo?iiam nullo
m odo nulloque tem pore datur a nostra serenitate licentia eis c o n
sentir e, u i h o stiii m ore in nostra republica m a trim on iu m student
sibi coniungere . I n G arca d e l C o rk a l, ob. e ed. cits., vol. 5., p g. 449.
4

O rd e n a e s F ilip in as, Liv. V , tt. X V I I I :

fo r a d o r

depois

do m aleficio

feito

case

com

1. E postoque o
m u lh e r

fo r a d a ,

f:in d aque o c asam e n to s e ja feito p e r v o n ta d e d elia, n o

s?r re le

vad o d a d ita p en a, m as m o rre r , assi com o sc com e lla n o h o u

vesse c a s a d o . V e r, em re la o aos crim es em que p ro ced ia o c a s a
m ento, os ttu los X V I, n . 3, e X X I I I do L iv. V. V e r C . M
A l m e i d a , ob., vol. e ed. cits., pgs. 1.166, 1.163 e 1.173.
4?s

C d ig o

a n te rio r

m otivou,

respeito,

lo n g a

endes

de

divergn cia,

p ela re d a o im p e rfe ita do dispositivo so bre a m atria. 2 que o legis

la d o r a u to riz a v a o casam en to no p a r g , n ico dc u m a rtig o relativo
o b rig a o de o o fen so r dotar a ojenia, nos casos cie d e flo r a
m ento, com o nos de estupro de m u lh e r h o n e s t a "
n ic o ).
M as

no p a r g r a fo

no

e ra esp ecificad o

rem isso queles dois, m en c io n ad o s n o

pouco
n em

(a rt. 276 e p a r g .

a rtig o re fe ria -s e a dote e o p a r g r a fo nico a casam ento.

a p a re c ia

a exp resso

crime, r.cm

fe ita

corpo do artigo, nem

nenhum

ta m

g e n rica crim es c o n tra os costum es ,

o u tras equipolentes. E n te n d e u -se , ento, que o casam en to e ra

 - M k M l I f l l J d l f l l k l AJUDA
308

INDICE

segue

A l o y s i o d e C a r v a lh o F i l h o

ao casamento do agente o efeito de iseno penal. Os crimes

que comportam a medida so, assim, os de estupro, atentado
violento ao pudor, posse sexual mediante raude, atentado
ao pudor mediante fraude: (cap, I ) , seduo, corrupo de
menores (cap. I I ) e rapto (cap. I I I ) .
Da violncia, quando ocorre, resultar, algumas vezes,
leso corporal de natureza grave, como previsto no art. 223
do Cdigo. Do fato criminoso, mesmo, pode resultar a morte.,
como ainda previsto no parg. nico do mesmo artigo. Em
tais hipteses, o matrimnio a se realizar, ou realizado, libera
igualmente de pena. Pareceria, primeira vista, que no,
porque o cap. IV, onde esto declaradas essas hipteses, no
vem mencionado no preceito sobre o casamento. Mas no
se trata seno dos mesmos crimes, com a pena agravada,
em virtude da conseqncia.
No caso de morte antes do casamento efetuado, prossegue
normalmente a ao, no podendo o acusado alegar, em seu
favor, como impedimento vontade de casar, o evento da
morte da vitima. Admitir-se a desculpa seria fraudar-se o
aumento de penalidade, que a morte, s por si, acarreta.
Assim, essa conseqncia, em vez de agravar, como se pre
tende justo, a situao do criminoso, determinaria exataextintivo da ao nos casos, somente, de estupro de mulher honesta
e de defloramento. Foi o ponto de vista de B e n to de F a ria . Pela
extensibilidade da escusa m an ifestaram -se M acedo S oares e G a ld in o
S iq u e ir a , apoiados no decreto do casamento civil (1890) que, p re
vendo o casamento de m enores abaixo do limite legal de idade, p ara
evitar pena criminal, no distinguia crim es; e no aviso de janeiro
de 1891, posterior ao Cdigo, isentando de emolumentos o casamento
civil entre pessoas pobres, por crime de defloramento e rapto. T a m
bm a JoSo V ie ir a parecera absurda a excluso do rapto nos cri
mes em que o casamento era possvel. Em longos fundam entos, a
l.a C m ara da Corte de Apelao do Distrito Federal, em 1929, opi
nou pela dirimente nos crimes sexuais em geral, atendendo s razoes
que a aconselham e justificam . V er V ic e n te Piragibe, ob. e ed. cits..
vol. 1-, pg. 141, n. 4 6 0 ; B e n to de F a ria , ob., vol. e ed. cits., pg. 479,
n. 4 2 6 ; M acedo Soares, ob. e ed. cits., pg. 56 2; G a ld in o S iq u eira ,
Direito Feiial Brasileiro, parte especial, Rio de Janeiro 1924, pg. 483;
J o o Vieira, ob., vol. e ed. cits., p g , 3 6 9.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE
A r t , 108, V III

303

mente o oposto, uma vez que o livrava de pena, e do modo

mais completo, porque nem os nus naturais do casamento
lhe adviriam.
Na hiptese, porm, de ocorrer a morte da ofendida,
depois do casamento, mas ainda no prescrita a ao ou a
condenao, absurdo seria permitir que uma ou outra reto
masse o seu curso. A superveniente circunstncia, morte, no
anula o efeito extintivo, que o casamento produziu, a seu
tempo, plena e definitivamente, desde que vlido.
Resultando leso corporal, se a ofendida, apesar de tudo,
aceita casar, no haveria razes que desaconselhassem o
casamento.
Vemos, da relao dos crimes, que o Cdigo no restringe
o casamento aos casos, somente, de defloramento da mulher.
Os delitos consistentes na posse sexual de mulher no-virgem,
ou na prtica de atos de libidinagem, diversos da conjuno
carnal, desaparecem, tambm, com o casamento, que no ,
portanto, reparao virgindade, perdida, da mulher, mas
reintegrao na honra e boa fama, a que tm direito a mu
lher virgem, e a no-virgem, agravadas pelo crime. -*7S
111.
O casamento causa extintiva comum ao processo
e pena. Com essa larga conseqncia, que a adotam os
Cdigos, o brasileiro, inclusive. 477 Contempla-a este na
5<6 Procede a crtica de P e c o ao Cdigo argentino, que restringe
o casamento, no crime dc abuso desonesto, m ulher solteira. Um a
viva, vtim a desse crime, por que no pode ter no casamento a
reparao da ofensa? A limitao no aparece no projeto argentino
de 1S37 (arts. 132 do Cdigo e 175 do p ro jeto ). V e r J os Peco ,
ob. e ed. cits., pg. 491, Tam bm o projeto S o l e r Cart. 1 6 6 ) , suprime
a inadequada referncia a mulher solteira, deixando de qualificar
a ofendida.
A inda nesse particular houve, durante a vigncia do Cdigo
anterior, la rg a divergncia n a interpretao do parg. nico rio
art. 276. onde somente se falava em imposio de pena, parecendo a
alguns que o casamento encerrava a ao, nenhum a influncia ten
do sobre a pena, j imposta, Desse parecer foi B e n to de P ar ia . De
modo contrrio opinaram M acedo S oares e G ald in o S iq u e ir a . Como
351 - 21

SAIR
310

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il k o

parte geral, 47h e nisso lhe faz companhia o Cdigo uruguaio

(art. 116). Ambos abandonaram, assim, a orientao das
outras legislaes, que ss reservam para a parte especial, ao
configurarem cs crimes em que cabe a escusa. JT'J
O casamento do ofensor com a vtima envolve o processo
e o fato que lhe deu causa cm perptuo silncio. Nenhuma
memria sobreviver. A sociedade tem interesse em esquecer,
para que marido e mulher, que repararam, pelo casamento,
o deslize de um instante, encontrem na vida conjugal, sem
lembranas penosas, nem levianos julgamentos alheies, o que
a vida lhes pede efetivamente outorgar de tranqilidade e
ventura.
No fora assim, seria incompleto o objetivo da iseno;
liberava-se da pena o ofensor, ficava satisfeita, no seu direito
47a vim es que essa colocao foi justificada pelo legislador, na
Exposio de Motivos do Cdigo. A m esma norm a foi adotada, in
variavelmente, pelos sucessivos projetos brasileiros, exceo feita do
de A lcntara M achado , que dispunha sobre o casamento na parte
geral, m as voltava m atria n a parte especial, para firm ar, a, o
princpio de que a extino do crime e da condenao se operava
em relao a todos os participantes do fato art. 294, 3.) , menos
do caso de lenocnio.
479 Cdigos argentino, art. 132; portugus, art. 400: espanhol,
art. 443, incisos 4 e 5; italiano, art. 544; belga, art. 371; francs,
art. 357; mexicano, arts. 263 e 270; suo, arts. 133, 1E6 e 197.
elemento histrico, interessante registrar que a lei instituidora do
casamento civil no Brasil {dec. n . 181, de 24 de janeiro de 1890),
anterior ao Cd. P en al republicano, fixava em 14 anos p ara a mulier
e em 16 anos para o homem a idade p ara o casamento, mas permitia
o casamento abaixo desse limite, quando fosse para evitar a imposi
o ou o cumprimento de pena crim inal (art. 17) . O Cd. Penal,
prom ulgado alguns meses depois, referiu-se somente imposio e
pena, o que levou B e n to de F a r ia a afirm ar que o Cdigo derrogara
a lei do casamento civil. O Cd. Civil, decretado em 1916, reportou-se,
porm, imposio e cum prim ento e pena (art. 214), reforando
assim a corrente dos que viam no casamento causa extintiva do
processo e da pena, ta l como a inscreve hoje o Cdigo. V er B e n to
de F a r ia , ob., vol. e ed. cits., pg. 479, n. 426; M acedo S o a res, ob. e
ed. cits., pg. 562; G a ld in o S iq u eira , ob. e cd. cits., pg. 482.

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

COMENT/Rros

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt , 108, V I I I

311

reparao, a ofendida; ambos, entretanto, viveriam sempre

constrangidos pela perspectiva de referncia ou reminiscncias, que lhes recordassem, e recordassem aos outros as
origens do seu lar, possivelmente feliz, na base da mtua
confiana. !*u
Entre vrios coniventes no crime, o casamento de qual
quer deles serve de iseno penal. Mesmo os escritores que
no aceitam, como escusa, o casament-o da vtima com ter
ceiro, reconhecem, no caso, que o participante no crime
no um estranho , e lcito lhe ser oferecer, por si, a
reparao da ofensa, em que outros consigo cooperaram, e, s
vezes, at, em ao mais decisiva. A soluo ainda mais se
impe em face do Cdigo atual, que no distingue autores e
cmplices, incorrendo nas penas do crime quem, de qualquer
modo, concorra para ele (art. 25).
Assim, no crime de rapto, o casamento da raptada com
aquele em cujo interesse foi realizado o rapto, e no com
o raptor; no crime de estupro, o casamento da estuprada
com algum dos co-partcipes, e no com o autor fsico do
estupro; a esto situaes eventuais, a que se estende a
escusa penal do casamento.
Por outro lado, casando o ofensor com a vitima, desa
parece a responsabilidade penal dos demais participantes do
crime. Reparada a leso, o interesse geral o dc silncio
o

E m im p o rta n te cid ad e do E stad o d a B a h ia , o p ro m o to r p

blico, p or s in a l dos que m ais ilu s tra ra m a s u a classe, ju n to u , certa

feita, aos autos de ao p b lic a p or delito de d eflo ra m e n to a relao
n o m in a l dc todos os casais constitudos, de d e te rm in a d a poca q u e
la p arte,

p o r fo r a

de processo

crim in al. P re te n d ia ,

com

isso, d e

m o n s tra r que os sedutores in fe s ta v a m a co m arca, e cu m p ria ju s

tia v ig iar, p o r que n o trip u d iassem eles, a in d a m ais, sobre a h o n ra
e o crdito das fa m lia s . N o te n h a m o s d v id a so bre a n o b re z a da
in teno;

n a d a , porm , ju s tific a ria , nem

os in teresses d a acu sao

p b lica, a q u e la ex u m a o , em desaco rd o com o p rin cp io

de que o

c asam en to re a liz a d o p a r a e x tin g u ir a ao p en al, o u a condenao,

fa z ado rm ecido o fa to , bem com o as su as p erso n age n s, em absolu to
s il n c io .

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

312

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

sobre o fato. Continuar o processo, para serem punidos os

co-parteipes, autores ou cmplices, seria romper esse silncio,
com manifesto prejuzo para a famlia recm-constituda.4S1
O Cdigo omisso a respeito, tal como o da Sua. Existe,
alis, preceito expresso em vrios Cdigos, o mexicano
(art. 270), o belga (art. 371), em relao ao crime de rapto,
o italiano (art. 544) etc. Neste ltimo, era imprescindvel
a norma, visto a regra geral do art. 182, de que, salvo dispo
sio em contrrio da lei, a extino do crime ou da pena tem
4si

No mesmo sentido, M rcio M a r t in s F erreira, em parecer

quando

procurador-geral

da

Justia,

adotado

integralmente

na

l.a Cm. Crim. do T ribu n al de Justia de So Paulo, por deciso de

11-8-53 (in Rev ista Forense, 1955, vol. 159, pg. 379). Em deciso denegatria de habeas corpus, a 2.a C m ara Crim inal do T ribunal de
Justia da G u a n a b a ra proclam ou acertada a sentena de prim eira
instncia que, afirm ando a extino de punibilidade quanto ao co-ru
que casara com a m ulher estuprada, condenou, contudo, os demais
acusados, nos termos da denncia. Recusou, destarte, a essa iseno
penal qualquer comunicabilidade aos outros partcipes do delito, por
se tratar, exatamente, de circunstncia de carter p essoal Alegou-se,
ademais, que o perdo e o casamento no se confundem como causas
extintivas de punibilidade , causas autnomas que so , e se
ao perdo como renncia expressamente deu a lei extenso, assim
no procedendo em relao ao casamento, ao intrprete no ser
lcito faz-lo. Discordando, circunstanciadamente, dos fundam entos
desse julgado, A

l c id e s

M u n h o z N e to , em comentrio vindo a lume

n a R e v . Brasileira e C rim in olo g ia e Direit o Penal, n.u 5, pg. 135.

Em

aplicao

accntuadam ente

liberal desse

princpio de comuni

cabilidade da causa extintiva de punio pslo casamento do agente

com a sua vtima, m anifestou-se o Supremo pela cessao do cu m
prim ento da pena de um condenado por faiso testemunho prestado
em processo de seduo que veio a ter, exatamente, aquele des
fecho. A

deciso foi objeto de reparo em nota redacional d a R ev,

Crim in ologia e Direito P e n a l (n . 12) sob o fu n d a

mento de que a iseno de punibilidade do sedutor estende-se,
Brasileira de

certo, aos co-autores, em bora no

seja tranqila a m atria, mas

tecnicamente incorreto fazer "que essa causa extintiva (que afeta

a existncia do fato punvel)
crime

(falso testemunho)

torne inexistente ou im punvel um

que se dirige contra outro bem jurdico

(a reta adm inistrao da J u sti a ) .

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P en al A rt . 108, V I I I

313

efeito somente para aqueles a quem a causa de extino

e refere . 4SEm suma, as diferentes posies conhecidas no tocante
. matria so assim resumidas pelo criminalista argentino
E r n e s t o Uke: uma primeira teoria, dita restritiva, pela qual
a extino s aproveita ao autor que se casa com a vtima;
outra, extensiva, pela qual se admite que possa cessar a ao
cu a pena para quantos colaborem no delito, se qualquer
deles contrair matrimnio com a ofendida; finalmente, a
terceira, intermdia, adotando uma alternativa: se o autor
casa com a vtima, a iseno a todos aproveita; mas se o
matrimnio com um dos cmplices, somente a este bene
ficiar. !J3
113. Para que a punibilidade seja extinta, necessrio
que o casamento tenha sido efetivamente realizado. No basta
que o acusado manifeste desejo de casar, ou se mostre incli
nado a isso. iU - 183 Quando muito, tal circunstncia, pru
dentemente apreciada pelo juiz, agiria como atenuao da
4B2 o projeto A lcntara M achado excetuava do beneficio da
iseno penal, pelo casamento da ofendida com o agente, os partici
pantes do crime de lenocnio (art. 294, 3 .). O Cdigo atual, como
vimos, no estende a essa figu ra a dirimente do casamento. Omisso
o Cdigo argentino (art. 132), decidiu a C m ara de Apelaes C ri
m inais de Buenos Aires que a iseno penal, pelo casamento, bene
ficia, tambm, qualquer participante, porque, do contrrio, no se
alcanaria o objetivo de resguardar a h on ra da vtim a (ver R ev. e
Derecho Penal, Buenos Aires, 1951, ano V II, n . 1, 2.a seo, pg. 25).
483 E r n e s to U re , La reform e penal en los delitos contra la
hcnestiad, La Ley, Buenos Aires, 19-9-1968.
484 ver, ac. de abril de 1938, do Supremo T rib u n al Federal, in
Arq. Judicirio, vol. 47, pg. 330: no basta que ofensor e ofendida
estejam dispostos a casar p ara que cesse a ao penal. preciso
que o casamento tsnha se realizado. M ais: ac. de outubro de 1940,
do T ribu n al de Justia de So Paulo: alegaes escritas e verbais,
sem a prova do casamento, no justificam o arquivamento do p ro
cesso, por extinta a ao (.Revista Forense, vol. 85, pg. 191). A in da:
o texto da lei no deixa m argem a dupla interpretao; declara que
se extingue a punibilidade pelo casamento do agente com a ofendi
d a , no fala em inteno de se casar. V e r Crime contra os costumes,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

314

A lo y s io

pena,

NDICE

d e C a r v a lh o

VOLTA

SEGUE

F ilh o

tribunais argentinos, no testemunho do E n r i q u e D i a z

assim tm procedido. Estamos, porm, com o
ilustre publicista em que essa benevolncia erro. No por
que E2 trate de circunstncia posterior ao crime, em vez de
simultnea ou precedente, como, ao seu ver, devem ser as
circunstncias atenuadoras da punio; mas pcrque o maior
ou menor grau de pena, conforme lembra, ficaria dependendo
da atitude que o acusado possivelmente assumisse, subordi
nada, assim, a represso penal vontade ou habilidade do
delinqente . ^
A atenuao de pena criminal pode decorrer de mera
conduta subseqente do criminoso. Pelo nosso Cdigo,
circunstncia atenuante ter o agente procurado, por sua
espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias (art. 48, n. IV,
letra b ) . Desconhecida do Cdigo de 1890, essa atenuante
de verificao posterior ao crime, e traduz, afinal, uma con
duta do agente, indicativa de menor perigosidade individual.
e

de G u ija e r o ,

As hipteses tpicas so as numerosas em que o delin

qente, por imediata ao contrria, pode ainda neutralizar,
ou, pelo menos, aliviar os efeitos da ao criminosa (o ant
doto, ou o paliativo, espontneos e eficazes, o que o legis486

e n r iq u e

D a z

de

G u ij a e r o , El matrimonio como reparacin

e tos delitos contra la honestia, in Rev. Penal de la Habana,

vol. 3., janero-m aro, 1941, pg. 42.
H lio de Q tjadros A rruda , in Justitia, 1952, vol. 12, pg. 80. Ac. de
23 de dezembro de 1&53, da 2,a C m ara Crim inal do T ribu n al de
Justia do Rio G rande do Sul, declarou que, a despeito de m an i
festao do propsito do agente, se, por qualquer motivo, o casa
mento no se realiza, deixa de operar-se a extino da uunibilidade
( Revista Forense, vol. 168, pg. 333) .
4ss N um caso de estupro em que agente e ofendida quiseram
casar, suprindo, at, com a autorizao judicial, a recusa de consen
timento do pai da vtima, decidiu o tribunal argentino de B a h ia
B lan ca que no ocorria excluso de punibilidade, um a vez que o
casamento, em bora assentado, no se havia efetivado {in La L ey ,
Buenos Aires, 17 de novembro de 1955) ,

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, V III

315

lador quer dizer). No se ajusta, pois, a atenuante ao caso

do sedutor que, cometido o agravo, buscasse, prontamente,
o reparo, pelo casamento, preparando papis, convidando
testemunhas, 'praticando outros atos ou providncias de sen
tido inequvoco... Espontaneidade de deciso e ao, realidade
e eficincia da ao, e tudo bem prximo do crime, seriam
os requisitos a examinar, para o reconhecimento da ate
nuante. Mas se a conseqncia, por exemplo, do crime de
defloramento das que se no evitam ou minoram, porque,
desvirginada a mulher, no tornar ao estado de virgindade,
nem se conhece desse estado graduao (.. .virginitas vel
castitcs corrupta restitui non possit, j o afirmavam os roma
nos), J-T a atenuante, tal como inserta no Cdigo, inaplicvel a esse crime, como, em suma, generalidade dos crimes
contra os costumes.
Ademais, nesses casos, raramente poderia ser apreendida,
na sua pureza, a inteno do agente, de modo que a habi
lidade, a servio da simulao da vontade de casar, acabaria
sendo a determinante da punio, inconveniente apontado
por D a z d e G u i j a r r o . Imagine-se o sedutor que, convencido,
antemo, da impraticabilidade do casamento ato para que
indispensvel a vontade da outra parte se desdobrasse,
entretanto, em propostas, e, mesmo, em providncias ati~
nentes sua realizao, sem embargo da recusa da vtima,
ndice, esse, de menor, ou de maior perigosidade? Se no
tanto, que deva agravar a pena, ndice de menor perigosidade
que no ser para o efeito de atenuar a penalidade.
No realizado o casamento, nada influir, portanto, que
o ofensor mostre desejo ou empenho em efetu-lo; com isso,
no melhora a sua situao. 4m
...c o n s p u rc a d a , no pode ser restituda a virgindade ou
a castidade. Cdigo, Liv. IX , tt. X III, D e raptu virginum, n, 1.
In G arcia del Cohral, ob. e ed. cits., vol. 5., pg. 448.
488 Observe-se, por fim, que o casamento que isenta de pena
o civil, e j agora, no Brasil, o religioso a que sejam atribudos
efeitos civis, n a form a do art. 167, 2. e 3. da Constituio fede
ra l vigente. Decorre da que o casamento m eramente religioso do
ofensor com a ofendida no extingue a punibilidade, se do ato no

SAIR
316

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

113.
O casamento deve ser de vontade do ofensor e da
ofendida. Por mais fortes os indcios, no de presumir, em
nenhuma das duas partes, esta vontade. H de ss manifestar
formalmente, assim como se requer que seja livre dc quais
quer sujeies ou coaes.
Sendo a ofendida maior, claro que o seu consenti
mento independe de autorizao prvia ou ulterior referendo,
salvo, naturalmente, os limites de capacidade previstos em lei.
No caso de menoridade, o consentimento prestado pelo
representante legal. Mas, em ltima anlise, a opinio da
ofendida que prevalece, e deve, realmente, prevalecer.
Porque, se a licena lhe negada, cabe-lhe recorrer ao supri
mento do juiz. ^
Contrariamente, se os seus pais ou encar
regado aceitam, mas no do seu agrado o casamento, este
no se realizar.
Admitir-se, pois, casamento contra a vontade da ofendida,
para livrar de pena o ofensor, seria subverso, no direito
penal, dos princpios reguladores do instituto, no direito civil.
Srios reparos mereceu, por isso, a lei cubana de fevereiro
de 1926, declarando extinta a ao, ou a pena, np crime de
rapto, quando, comunicado pelo raptor, em juzo, o propsito
de casar, deixasse de se efetuar o casamento, por no haver
assentido a raptada ou seu representante legal, ou na hip
tese de assentimento, por no se haver promovido, dentro de
30 dias, cs trmites para a celebrao do ato. O novo Cdigo
repeliu, em boa hora, o injusto preceito, que marcava, como
4ss cd. Civil brasileiro, art. 188: A denegao do consenti
mento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz, com recurso para
a instncia superior .
se fizer o registro pblico, p a ra aqueles efeitos. Por outro lado.
o casamento religioso em que tal form alidade inexistiu, no im pede
o acusado de se consorciar civilmente com a ofendida, p a ra evitar
a imposio de pena. V er deeises, respectivamente, da l.a Cm ara
Crim. do T ribun al de Justia de So Paulo e da 3.a Cm. Crim. do
T ribu n al de Justia do Rio G ran d e do Sul, in Revista Forense, vol.
164, 1956, pgs. 356 (Jurisprudncia Criminal resumida) e 380.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n al A rt . 103,

V III

SEGUE
317

assinalou J os A g u s t n M a r t n e z , um retrocesso da lei n u

tratam ento do crime de rapto. W

Mas a ausncia de consentimento da parte ofendida no

liberta de pena o ofensor, sob a alegao de querer reparar,
pelo casamento, o mal, e no poder faz-lo. O agente oferece
ofendida o casamento, no o impe a ela. Assim como se
beneficia, caso a vtima convenha em casar, assim tambm
sofrer, e deve sofrer, as conseqncias todas da recusa. 101
Por outro lado, desejando o ofensor casar com a ofendida,
e esta no se opondo, circunstncias podem, entretanto,
desaconselhar o casamento, como, por exemplo, a flagrante
desigualdade social dos nubentes. A antiga legislao portu
guesa considerava a espcie, dispondo que o autor de deflo
ramento se liberava, pelo casamento, da pena criminal,
quando fosse de condio para casar com a ofendida. ':|Compreende-se a ressalva, pelas hierarquias em que se dividia
a sociedade da poca. Hoje, ningum se animaria a pleiteai
na lei esse impedimento; mas, em caso concreto, a desigual
dade social entre ofensor e ofendida pode representar, ao
prudente critrio dos interessados e do juiz, circunstncia
proibitiva do casamento, no pela desigualdade em si, mas
pelo constrangimento moral para a mulher, que somente
teria a perder, enquanto o seu sedutor, alm de beneficiado
com a liberdade, somente teria a lucrar.
O Cdigo cubano reconhece mulher razes para recusa
do casamento quando lhe seja o ru totalmente repugnante,
quando criminoso habitual, reincidente, etc., ou quando por400 J. A g u s t n M a r t n e z , in Rev. Penal de la Habana, vol. 2.,
julho-agosto, 1940, pgs. 83 a 86.
491 N o serve de escusa ao agente, nos crimes sexuais, querer
casar e a ofendida no querer: sentena do Juzo de Direito de
Ibitin ga (So P a u lo ), in Revista Forense, 1948, vol. 119, pg. 248.
492 Ordenaes, Liv. 5., tt. 23: "M andam os, que o homem, que
dorm ir com m ulher virgem, per sua vontade, case com ella se ella
quizer, e se fo r convinhavel, e de condio p ara com ella casar".
In C ndido M en d es , ob., vol. e ed. cits,, pgs. 1.172 e 1.173.

SAIR
318

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s io

de

NDICE
arvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

tador cie ndice permanente de perigosidade.

M a r tn e z ,
no comentrio j citado, menciona negativas de casa
mento fundadas em a n t e c e d e n t e s penais, enfermidade
incurvel, condies tnicas do rapter, Na recusa pelo pri
meiro fundamento, alegava o pai da ofendida que tedos,
depois do fato, lhe noticiavam os precedentes criminais do
ofenisor, quando, antes, ningum cs havia referido. A
explicao, pela sua mesma simplicidade, revela quanto 6
verdadeira. 104
Em determinado processo no foro da Bahia, a ofendida
baseava a recusa ao casamento na circunstncia de o ofensor,
na prpria petio em que propunha casar-se, insistir em
negar a autoria do defloramento. Tal proceder parecia
ofendida o melhor indcio de que o propsito do sedutor era,
apenas, conseguir, pelo casamento, a iseno da penalidade.
As razes da recusa foram consideradas pela justia inteira
mente procedentes. 41)3
114.
Afora esses embaraos, erguidos pela ofendida, ou
pelo seu representante legal, no direito de livre consenti
mento para o ato, outros ocorrem, por igual irremovveis, e
resultantes de proibies ou restries impostas pela lei civil.
3 Em tais circunstncias, a reparao pelo casamento pode
ser substituda, a critrio judicial, por um a compensao pecuniria.
494 N o foro de So Paulo, em caso de suprimento de consenti
m ento paterno para o casamento de m enor deflorada, alegava o pai.
negando a licena, ser a sua filh a ainda muito criana, desobediente
e um tanto leviana, motivo pelo qual procurava evitar um a in fe
licidade fu tu ra . Tais motivos, decidiu o esclarecido juiz de menores,
depois desem bargador E duardo de O liveira C r u z , eram inteiramente
problemticos e caprichosos, no justificando, em absoluto, a recusa,
tanto m ais que o casam ento visava a salvaguardar a h on ra da
prpria filha. Ver E dreo de O liveira C ruz , Tudo pelos Menores.
So Paulo, 1942, pg. 37.
495 N a proposta de casamento, para extino da ao penal,
declarava o pai do indigitado no haver este cometido o crime, sendo
assim injustam ente acusado, E explicava: ...m a s no podendo
continuar a viver segregado da sociedade e fora do convvio dos
seus e mais ainda impossibilitado de trabalh ar e adquirir o n e -

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s ao C digo P e n a l A rt . 108, V I I I

319

Tambm aqui no poder valer-se do contratempo o ofensor,

para pretender a iseno de pena, alegando a impossibilidade
de reparar, como desejava, o mal. Assim, casado, por exem
plo, o aucr de um defloramento, o seu casamento com a
ofendida impraticvel. Sendo casada a mulher vtima de
um rapto, o seu casamento com o raptor tambm irrealiKvel. Em ambas as hipteses, torna-se inevitvel a penali
dade. Mas, se, na primeira hiptese, o agente enviuvar, ou,
na segunda, enviuvar a mulher, ou se, em qualquer dos casos,
vier a ser anulado o matrimnio, j o ofensor est em condi
es de oferecer ofendida o casamento, para no sofrer
a pena. !il
Livre, como precisa ser, o assentimento, tem inteira
aplicao a regra civil de que s as pessoas no-coactas e as
capazes de consentir, ou de manifestar inequivocamente o
consentimento, podem casar (art. 183, n. 9, do Cd. Civil
496
o Cd. Civil (art, 183, n . 8) proibe o casamento do cnjuge
sobrevivente com o condenado como delinqente no homicdio, ou
tentativa de homicdio, contra o seu consorte. Neste caso, excepcio
n al na espcie, o casamento no seria possvel.
cessrio p ara sua subsistncia e de sua fam lia, resolveu contrair
matrimnio com a suposta ofendida e por este meio obter o ar
quivamento o processo e o conseqente cancelamento do m andado
de priso j expedido contra sua pessoa. Diante dessas razes, con
cluiu a Justia que o casamento era proposto, no p ara reparar
o m al causado, m as simplesmente como meio de se libertar o p a
ciente do processo e da priso. E sancionou a recusa da ofendida.
Acrdo do Supremo T ribu n al Federal, de janeiro de 1935, no recurso
de habeas corpus n . 25.713, da B ah ia, relator o ministro H e r m e n e gildo DE B ahros in R ev. e Direito Penal, vol. X III, fase. II, maio,
1936, pg. 249, A deciso do T ribu n al de Apelao da Bahia, que
ensejou o recurso de habeas corpus p a ra a Corte Suprem a, est na
ntegra n a Rev. os Tribunais, Bahia, vol. 28, n . 4, janeiro-fevereiro,
1937, pgs. 376 a 382. A firm a, em suma, o relator do acrdo, de
sem bargador P a u l o T e ix e ir a , que o fim da reparao constituir
o lar, o que faz dirim ir a pena. Acim a do interesse da acusada
est o da sociedade pelo restabelecimento da ordem legal violada.
Seria um direito do ofensor a reparao, se fosse um dever da
ofendida dar o seu consentimento .

SAIR
320

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rva lh o F il h o

brasileiro). Com isso, porm, no se beneficiar o acusado,

obtendo, sem o casamento, a iseno.
A incapacidade presumida pela nossa lei civil na mulher
menor de dezesseis e no homem menor de dezoito (art. 183,
n. 12, do Cd. Civil). Abaixo desse limite de idade, o casa
mento s possvel para evitar, exatamente, a imposio da
pena (art. 214). No se deve, entretanto, levar a sbia exce
o aos exageros que tm sido testemunhados, constantes
de consrcios que se realizam estando um dos nubentes em
tenra idade. 4IT O desembargador P a u l o T e i x e i r a registra
o fato de um casamento em que a ofendida, de cinco para
seis anos, estuprada por um menor de doze anos, compareceu
ao ato carregada nos braos maternos! 408
Quanto s incapacidades no presumidas, qualquer de
las, impedindo o casamento, afasta a iseno penal. Assim
a loucura, seja da ofendida, seja do delinqente. Mas vol
tando sanidade mental o criminoso, ou a vtima, o casa
mento possvel, visto que cessou o impedimento.
Avulta de importncia a matria quando o vcio do con
sentimento decorre de coao. Entendem muitos que o con
sentimento do agente do crime, que vem a casar com a
497

P a u l o T e ix e ir a , O Ttulo V I U do Cdigo Penal, Bahia, 1924,

pg. 233.
Contaram ao ilustre m agistrado e publicista que a ofendida
foi p ara a sala das audincias carregada por sua me, e em vez de
responder s perguntas que lhe dirigia o presidente do ato, abriu em
choro. A explicativa p ara casamento nestas condies reside no p re
ceito do Cd. Civil, que, autorizando o casamento abaixo do limite
de idade, quando p ara iseno penal, concede ao juiz a faculdade
de ordenar a separao de corpos, at que os cnjuges alcancem a
idade legal (art. 214, parg. n ico). Raciocina-se, por certo, que,
determ inada a separao de corpos dos nubentes infantes, no h a
veria m al no casam en to ... Decidiu o Tribunal da Relao do E s
tado do Rio, em 1898, que, sendo essencial p ara a validade do casa
m ento a anuncia dos contraentes, no se poder efetuar, com o
fim de evitar a imposio de pena, se a ofendida for da tenra idade
de nove anos e nenhum desenvolvimento intelectual tiver. V e r B e n t o
d e F a k i a , ob., vol. e ed. cits., pg. 479; V i c e n t e P i r a g i b e , ob. c ed.
cits., vol. 1., pg. 134, n . 444.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A jit, 108, V I I I

321

vtima, jamais revestir a qualidade de espontneo. Ao ver

desses autores, o temer da pena implica, s por si, indepen
dente de qualquer causa exterior, um constrangimento in
vencvel, eivando de nulidade o ato assim celebrado. H,
.seguramente, erro de apreciao. O casamento ensejo que
a lei proporciona ao ofensor para saldar a sua obrigao, dis
pensada, assim, a pena criminal. , pois, um meio que o
agente escolhe, como podia deixar de escolher, optando pela
pena. generalizar demasiado afirmar que o ofensor que
caca com a oendida f-lo sempre coagido, sob o acicate da
pena em perspectiva. Se o casamento logo aps o delito, a
pena ainda fato afastado, mera conjetura. Se muito de
pois do erme, evidncia da condenao prxima e certa,
ento o agente j confrontou os prs e os contras, e, decidin
do-se pelo casamento, no o medo da pena que o sobres
salta, mas a certeza da convenincia de casar, que o inspira
na escolha.4!!!!
A coao, em regra, no de presumir; h de existir
como um estado de fato, a ser provado, para o efeito de pos
terior anulao do ato. Se possvel a violncia sobre a mu
lher, para que consinta no casamento, no esta a forma
mais comum de coao, pelo menos nas crnicas judicirias
brasileiras, refertas, ao contrrio, de casos de coao sobre
o agente, e muitas vezes sobre indivduo sem qualquer res
ponsabilidade no crime. Influncia social ou poltica da fa
mlia da ofendida, promessa de represlias fsicas, ameaas
4SO Quem. voluntariamente, casa com a ofendida, alegando Te parar. c c m e s o , o m al que llic f e z e por que foi sentenciado
obtendo, conseguintemente, a extino da punibilidade , no pode,
obviamente, pleitear, depois, no juzo cvel, a anulao do ato, a
pretexto de que o praticou sob coao do cumprimento de pena.
A coao cjuc invalida os atos jurdicos a injusta, isto , a exercida
contra o direito, no se caracterizando como ta l a execuo de um a
condenao imposta em processo regular, onde o postulante con
fessou, at, a sua culpa, tanto que se props a redim i-la, pelo casa
mento. Assim decidiu, de um a feita, em acrdo unnime, a l.a
Cm ara Civil do T ribu n al de Justia de So Paulo {Revista Forense,
vol. 177, pg. 222) .

SAIR
322

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A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

policiais, veladas ou ostensivas, todo um ambiente de inse

gurana pessoal e de intranqilidade se condensa em torno
do agente, qual crculo de fogo, de que a sada o casamento.
A vida quotidiana brasileira apresenta, numerosos exemplos
desses casamentos, ditos na polcia, anulveis depois, pela
via competente, sob o srio fundamento de coao.n!)l)
Num dos mais curiosos desses episdios, o delegado de
polcia do lugar, servindo de testemunha, da noiva, em
reconhecimento, naturalmente, dos servios prestados, nem consentiu que o noivo casasse de gravata preta, trocan
do-a por uma de cor, que mandou buscar, e lhe parecia, de
certo, menos fnebre.. . O caso, nas suas linhas gerais, era
trivial de coao, mas com, a singularidade de serem impos
tas vtima do casamento as prprias regras da indumen
tria matrimonial... ao gosto de quem as podia ditar. r,'n
Outras vezes, a prpria lei presume o constrangimento,
e veda, por isso, o ato nupcial. o caso de no ser lcito
ao raptor casar com a raptada, enquanto esta no se ache
fera do seu poder e em lugar seguro fart. 183. n. 10, do
Cd. Civil brasileiro) .
Evidentemente, esse requisito civil da restituio da rap
tada, peculiar ao casamento consectrio de rapto, prevalece
mesmo na hiptese de casamento para iseno de pena, quan
do criminoso o rapto. No o diz o nosso Cd. Penal, como
o diz, alis, o Cdigo argentino.5"2
Seja o rapto punvel, ou no, criminalmente, o casamen
to que a ele sucede subordina-se, sempre, para valer, s preso Superior T ribunal do Am azonas, por acrdo ds 1927,
m andou arquivar um inqurito policial, em virtude do casamento,
s?m em bargo das alegaes do acusado dc ter sido obrigado a ca
sar-se (V . P i p j i g i e e , ob.. vol. e ed. cits., pg. 141, n.0 458) . A deciso
estava certa; ao acusado c que competiria, depois, n a via civil, provar
a coao e conseguintemente an u lar o casam ento...
5Ui

Apelao cvel da cidade da B arra

iB a h ia ), n. 7.S45, de

1942.
sua Art. 132: . . . f i c a r isento de pena o delinqente se casar
com a ofendida, dando ela o seu consentimento, depois de restituda
casa de seus pais ou a outro lugar seguro.

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l a r t . 108, V I I I

ao

32i

cries de ordem civil. Acresce que o critrio do rapto comc

impedimento matrimonial entre o raptor e a raptada, nos
term'03 fixadcs na nossa lei civil, corresponde presuno
de que o consentimento da raptada um consentimento
extorquido , enquanto o raptor no a houver colocada fora
do seu poder, e em lugar seguro.5,;! No haveria, assim, ra
zes para a inexistncia da condio, em se tratando de rapto
delituoso. Como vimos, a liberdade de consentimento de
amfccs os nubentes continua sendo essencial, aqui, por for
m a a que qualquer oposio ou restrio ao seu inequvoco
manifestar invalida o ato. E s o casamento vlido isenta de
pena o agente do crime.
115.
Nulo ou anulado o casamento, a ao penal, desde
que no prescrita, retoma imediatamente o seu imprio, para
a punio do criminoso. Patrocinar o contrrio seria sancio
nar uma imoralidade, concorrendo o casamento somente para
a impunidade do acusado, no satisfeito o fim, que o reco
menda e legitima, de reparao moral mulher ofendida.
Um lance de inteligncia ou de audcia do sedutor poderia
conduzir a esse desfecho, em contraste com o esprito e a fi
nalidade da iseno. Cauteloso, dispe o Cdigo mexicano
(art. 270) que o casamento extingue a ao penal, salvo se
jer declarado nulo.
H julgado brasileiro nesse sentido, e bastante interes
sante, peles rememorativos do fato: o defloramento ocorreu
;rn fins de 1929, e em janeiro de 1931 casaram-sc ccnsor e
jfendida. Aquele, porm., sem perda do curto prazo prescrional, instaurou a ao anulatria do casamento, por coa
ro; foi o pedido acolhido, e decretada a nulidade, isto em
abril de 1932. Dois meses depois dessa deciso cvel, o Milistrio Pblico local denunciou o sedutor como incurso nas
aenas do art. 268 do Cdigo (estupro, no velho Cdigo). Prounciado, e expedido mandado de priso, contra esse cons503

ver

E bxtarbo E

s p n o l a

Anotaes ao Cdigo Civil Brasileiro,

io de Janeiro, 1922, vol. 2. (D o Direito de Fam lia) , p g. 97; C l v is

Be v i l q u a ,

Direito da Famlia, 3.a ed., R ecife, 1908, p g. 80.

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324

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il k o

trangimento, dito ilegal, foi impetrado habeas corpus, fun

dado em que a ao penal estava extinta, pelo casamento,
cuja invalidade pouco importava ao caso (s ic ). No esteve
pela extravagante tese o Supremo Tribunal Federal, e con
firmou a deciso originria, assentando, em volo unnime,
que o casamento tornado insubsistente por ter sido decla
rado nulo, no pode isentar o culpado da ao penal, en
quanto no prescrita, para subtra-lo ao possvel sofrimento
da penalidade que porventura merecer . Do contrrio ,
acrescentava
, esse ato seria assim realizado to-somente
em fraude da lei, praticado com a finalidade nica de iludi-la,
para conseguir-se uma situao de impunidade fora dos
termes por ela prescritos . 501
No outra a concluso, quando de ao privada o cri
me, muito embora o reduzido lapso de seis meses assinalado
instaurao do processo, Duas hipteses se impem, ento,
ao exame do jurisperito: ou o prazo legal se esgotou, sem
o oferecimento da queixa, decaindo, portanto, do seu direito
de ao a parte ofendida, ou a queixa foi formulada dentro
do prazo.
Na primeira hiptese, a eventualidade da anulao do
casamento ainda que este, realizado, houvesse sido o mo
tivo particular determinante da omisso da queixa no
tem fora de revalidar o prazo, decorrido na totalidade, c,
pois, em definitivo. Para tal efeito, seria mister preceito
expresso na lei, como o do Cdigo suo, de que o prazo
para a raptada (a hiptese prevista no Cdigo a de rapto)
apresentar queixa corre a partir do dia em que, a seu pe
dido, tiver sido decretada a nulidade do seu casamento com
o raptor (art. 183, inc. 2.).
Na outra hiptese, isto , dada a queixa no perodo til,
mas extinto o procedimento, pela ocorrncia do casamento,
SM Dessa im portante deciso, datada de outubro de 1936, e in
serida, n a ntegra, no vol. 40, pg. 237, do rq. Judicirio, foi relator
o ministro B e n to de F a r ia , reconhecidamente um dos expoentes do
nosso direito penal.

SAIR

im p rim ir a j u d a

Com

e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d igo P e n a l A r t . 108, V I I I

325

Se esie vier, depois, a anular-se, a parte ofendida recupera o

seu direito de ao. Ento, uma simples ratificao ou re
novao da queixa poria de novo em movimento a ao.
O casamento teria agido, dessarte, como condio sus'pensiva. Concretizando: cometido o defloramento em 20 de
junho de 1942, nesse mesmo dia conhecido o seu autor ,
em 20 de dezembro teria a parte ofendida decaido do seu
direito de queixa, ex vi do art. 105 do Cdigo; acontece, po
rm, que em 20 de setembro fora a queixa apresentada,
da resultando o casamento, efetuado em 20 de outubro, com
o que a ao penal paralisou, por extinta. Em 20 de janeiro
de 1S43, entretanto, j vencido o prazo para a queixa, o
agente promove a anulao do casamento, e vence na pre
tenso, tempos depois. Anulado o casamento, como inexis
tente, no vingando, pois, o seu efeito de iseno penal. Se
exigssemos da parte ofendida, para que o processo criminal
continuasse contra o ofensor, a apresentao de nova queixa,
ou mesmo, uma simples ratificao, claro que da anulao
do casamento no correria o antigo prazo por inteiro, mas
o que dele restasse, vale dizer, o perodo entre a data do
casamento (20 de outubro) e a data de trmino (20 de de
zembro), ou sejam, dois meses,
Mas em verdade, oferecida, como foi, a queixa, a pres
crio em curso passou a ser a da ao, submetida aos lapsos
ordinrios, pois que a decadncia do direito de ao e a
prescrio da ao so institutos diversos.
Assim, depois de anulado o casamento, pode reiniciar-se
o procfdimento criminal, desde que no prescrita a ao pe
nal, seja pblica, seja privada, correndo, ento, a parte quei
xosa, no ltimo caso, os riscos da perempo, pela forma
prevista em le i.505
116.
Resta considerar o casamento da ofendida com ter
ceiro, estranho ao crime. Pelo enunciado do inciso legal, o
K5 E m deciso de 24 de setem bro de 1959, a l.a T u r m a do
Suprem o T rib u n a l acertou que se aps trs m eses de vid a c o n ju g a l
resolve o m arid o p ro p o r a ao civil, p a r a a a n u la o do seu c a s a .351 - 22

SAIR
326

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

casamento que exclui a penalidade o do ofensor, no o de

outra pessoa.
Durante meio sculo de vigncia do Cdigo anterior, a
questo esteve controvertida, na doutrina e no seio dos tri
bunais. O dispositivo atual no permite dvida: extingue-se
a punibilidade pelo casamento do agente com a ofendida,
o seu texto.
Nada impede, entretanto, que o debate doutrinrio per
sista. Trata-se de ponto delicado, pela multiplicidade de as
pectos que reveste, provocando critrios vrios de apreciao.
As correntes opostas que se formaram no pas contaram,
sempre, com figuras prestigiosas, dentre postulantes e judicantes. Os julgados refletiam, pelo brilho da argumentao,
a autoridade desses pareceres.ftW
>
sue o casamento da ofendia com terceiro no encerra a ao
penal: T rib u n al da Bahia, em 1910 ( Jurisprudentia, 1912, vol, l.,
fase. 1., pg. 5 0 ); de Pernam buco, em 1919 ( P iragiee , ob. e cd. cits.,
vol. 1., n . 451); do Acre, em 1924 (ob. cit., vol. 1., 457, 1., suple
mento, ns. 3.007 e 3.008); de So Paulo, em 1928 (ob. cit., 1. suple
mento, n . 3.009), e em 1940 (Revista Forense, vol. 85, pg. 790); de
Belo Horizonte, em 1934 (Piragibe, ob. cit., 2. suplemento, n. 4.436);
3.a C m ara da Corte de Apelao do Distrito Federal, em 1920 (ob.
cit., vol. 1., n. 453); do Suprem o T ribu n al Federal, em 1S20 e 1921
(ob. cit., vol. l., ns. 454 e 455, Revista Jurdica, vol. X X IV , n. 70,
pg. 47). O casamento a ofendida com tercciro encerra a aco
penal: T ribu n al do M aranho, em 1916 (Piragibe, ob. cit., vol. l.,
ns. 449 e 450); 3.a Cm ara da Corte dc Apelao do Distrito Federal,
em 1913 ( G a ld in o S iq u eira , ob. e ed. cits., pg. 434); T ribu n al do
P aran , em 1931 (Piragibe, ob. cit. 1. suplemento, n . 3.010); 1."
C m ara da Corte de Apelao do Distrito Federal, em 1932, con
cluindo pela necessidade da ratificao da ao, por parte do m a
rido

( A rq. Judicirio, vol. 23, pg. 285);

l.a Cm ara

da Corte de

Apelao de So Paulo, em 1939 ( Justitia, vol. II, fase. I, pg. 130).

mento, sob o fundam ento de que a ele foi coagido, justo que se
perm ita a propositura da ao penal privada, desde que no vencido
o prazo legal de decadncia, tanto m ais quanto, no caso concreto,
o casamento antecedera a apresentao da prpria queixa, inexistindo, pois, qualquer declarao judicial de extino da punibilidade
(.Dirio de Justia, agosto de 1961) .

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s ao C d igo P e n a l A r t . 108, V I I I

32?

Os que s ao casamento do criminoso atribuem efeito

dirimente, negando-o ao casamento de terceiro, pensam que
muito maior do que o mal de devassar, com o prosseguimento
do processo, o novo lar, a que outrem, ciente ou inscienteniente, deu o seu nome , o mal da impunidade, que
estimula os sedutores, alarma a sociedade, pe em risco a
honra das famlias. . . Os ricos e os poderosos seguiriam,
sem nenhum estorvo, na obra de corrupo, porque cs recur
sos pecunirios lhes facilitariam ter sempre ao alcance um
marido que, casando com a vtima, lhes assegurasse a im
punidade, a eles, os verdadeiros sedutores. ^ Adverte-se,
mais, que o casamento da ofendida com pessoa estranha ao
crime no modifica a situao do ru, nem faz desaparecer
o delito, de modo que o acusado continua a ser criminoso,
e subsiste, portanto, a razo da penalidade.58
Dessa corrente participou, relatando acrdo que se tor
nou padro, pela limpidez e segurana de conceitos, to ca
ractersticas das suas decises, o antigo ministro P e d e o J.
b o s S a n t o s , do Supremo Tribunal Federal. A seu ver, a re
parao nica adequada ao caso, nica possvel perante o
direito e a moral, a do casamento da ofendida com o pr
prio criminoso . ftn>
V i v e i r o s d e C a s t k o encarnou, em dado momento, a ou
tra corrente. Colhido, na presidncia de uma sesso de jri,
507 Acrdo de 8 de abril de 1919, do Superior T ribu n al de Jus
tia de Pernam buco, in P irag ibe , ob. e ed. cits., vol. l., 135, n. 451
sos voto vencido do desem bargador C lo t r io P ortug al , no T ri
bunal de Justia do P aran , acrdo de setembro de 1931, in P ira gibe , ob. cit., 1. suplemento, 1934, pg. 74, n . 3.010. A rgum en
tava, ainda, esse voto que o fato de h aver a ofendida casado com
terceiro no indica a regenerao do acusado, nem significa que a
ofendida se livre da "m aledicncia pblica .
->09 Acrdo em recurso de habeas corpus n . 6.754,
G erais (.Reu. Jurdica, vol. X X IV , n 70, outubro de 1921,
Nessa deciso, o ministro P edro dos S a n t o s reafirm ava
mento j m anifestado em aresto de setembro de 1910, no
de Apelao da B a h ia (v er Jurispruentia, 1912, vol. 1.,
pg. 50).

de M inas
pg. 47),
o pen sa
T ribun al
fase. 1.,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

323

l o y s io

de

NDICE

Carvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

Dela preliminar de perempo da ao penal, suscitada pelo

advogado de defesa, sob o fundamento de estar casada a

ofendida, embora com outrem, resolveu pela perempo, e
as consideraes que desenvolveu, expondo, sem dubiedade,
seu pensamento, passaram a inspirar muitos dos julgados
no mesmo sentido. O marido acentuava V iv e i h o s
teve a generosidade de esquecer e o cavalheirismo de per
doar o passado e somente pede ao tempo esquecimento.
Como avivar hoje com este debate a recordao de coisas
penosas, como devassar um lar e arrancar dele a honra de
uma senhora casada, para exp-la discusso? 510
Nessa mesma ordem de idias, o desembargador, depois
ministro, G o u l a k t d e O l i v e i r a , aventou a questo na l . a
Conferncia Brasileira de Criminologia, reunida em 1936 no
Rio de Janeiro, com a finalidade de crtica e sugestes ao
Projeto de Cd. Penal de 1935. Sustentando a tese de que o
casamento da ofendida extingue o delito de defloramento,
o douto magistrado recordava os termos de uma promoo
proferida em 1920, quando representante do Ministrio P
blico, e na qual requerera o arquivamento do processo, por
que 'casada a vtima com terceiro, se por um lado h um
siQ m e lo m a tos, ad vogad o da deiesa, pr.tia a perem po da
causa, visto que a o fe n d id a tin h a casado, e desta data cm d ia n te
s o m a rid o p od eria re p rc s e n t -la em ju z o , porque com o ad ven to
do poder m a rita l cessou o p tr io -p c d e r , c o m arido da o fen d id a
no fo ra sequar ouvido sobre a co n ven in cia da prosseguir a ao
O D r, Fu rreiia Viana F ilh o , a d vo g a d o do querelante, no caso o p a i
d a o tn d icla, contestou o alegado, p o r en ten d er que, no se ten d o
o m a rid o oposto expressam en te con tin u aao do processo, v a lia o
seu siln cio com o ap rovao t c ita . C om o ponto de vista da defesa,
fico u a F ro m o to ria P blica, rep resen ta d a por E 3hehat.dino B andeira:
'o casam ento do o fe n d id a a firm a v a extin gu iu o p od er p
trio, su bstitu indo-o pelo poder m a rita l. H oje, perante a ju stia, o
rep resen ta n te da o fe n d id a o seu m arido, e como no se fe z ele
rep resen tar, com o n o caib a na hiptese a in terven o do M in is
trio P blico, lgico que a causa deve ser ju lga d a p erem n ta O
in teressan te d ebate o ra l consta, n a n tegra, do vol. S ente nas c
Decises e m M a t ria Crim in al, de V iveih os de C a stro , ed. cit.,
pgs. 148 a 181.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt . 108, V I I I

325

delinqente a punir, h do outro um lar constitudo, a honra

de uma famlia a zelar e a sociedade no tem o direito de
abandonar este ltimo interesse para satisfazer o primeiro,
quando neste o que visava proteger principalmente era essa
m e s m a honra da mulher vitimada . O princpio obteve voto
u n n im e da assemblia, com o apoio formal do ilustre advo
gado c r im in a iis fc a B u l h e s P e d r e i b a . um dos relatores da
quele projeto. M1
Para uma soluo que concilie o interesso pblico da
punio, com o interesso particular de silncio em torno do
fato, mister que o assunto seja encarado sem preocupaes
sentimentais, ou descabidos preconceitos.
Lembra-me que, nos primeiros tempos de atividade pro
fissional, numa das interinidades de promotor pblico na
capital da Bahia, tive em mos um processo de ao pblica
por defloramento, que se arrastava em lentido injustifi
cvel. Solicitadas explicaes, no houve reservas, nelas: a
ofendida casara com terceiro, sabedor, antes de casar, da sua
condio de delorada; e todas as informaes, crveis, apon
tavam como absolutamente feliz a vida do casal. Ningum,
ento, se animava foi o que percebi de sinceridade hu
mana, nos serventurios modelares em zelo e probidade
ningum se animava a perturbar aquela tranqilidade con
jugal, em que marido e mulher haviam sepultado a lem
brana do erro, que lhes no fora comum. Desse esqueci
mento, afina], somente benefcios recolheriam p . possvel
prole, e a prpria sociedade.
&11 Disse o D r . B u l h e s P s d p j i k a ssr irrecu s vel a procedn cia
concluso do d esem b argad or G otj .l a k t d e O l i v e i r a , observando
apc:ir.s que a frm u la a ad otar-se no p ro je to p od eria ser eoneisaa
p-.ra a b ran ger todos os casos dc ca sa m en to a m u lh er e florada a
q uv tdbrcv snhv. o interesse familial, exigin do silncio sobre o crime.
P ropu n h a, p o i s , com o substitutivo, caie se dissesse: Com o casam ento
da a c n d id a ex tin gu e-se o crim e de d e flo ra m e n to '. Esss substitutivo
o i aprovado por u n an im idade. V er Sugestes Oferecidas ao Projeto
n . 115-A, e 1S35 (C d i g o C r i m i n a l ) , pela l , a Conferncia Brasileira
de Criminologia, R io de Janeiro, 1937, pgs. 197 e 133.
cia

SAIR
330

IMPRIMIR AJUDA
Al o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

Mas, impressionado com o caso, quis escutar do pai da

ofendida a palavra definitiva sobre o destino da filha, como
que buscando, no que me parecia provvel desinteresse de
punio do ofensor, o incentivo para me acumpliciar tambm
com aquela omisso de diligncia, to compreensvel, e, tal
vez, mesmo, louvvel. Confirmadas, pelo melhor dos teste
munhos, as circunstncias conhecidas, inclusive a da ventura
e confiana domstica, surpreendeu-me, entretanto, a vio
lncia de palavras com que o pobre pai, no esquecido da
afronta, acusava, rudemente, o miservel que lhe roubara
a honra da filha, e implorava a Deus mais vida para v-lo
pagar, como merecia. .. Nessa incoercvel exploso vibrava,
nas suas formas primitivas, o instinto de vingana, que os
sculos de cultura no tm feito seno amortecer na natu
reza humana. No seria esse um caso em que o direito, pro
porcionando o castigo desejado pela parte ofendida, no seu
papel de pater familias, iria colidir com a realidade viva,
sobrepcndo-se aos fatos, transcendendo aos reclamos da
justia social?
Serve o episdio para mostrar o desacerto de solues e
critrios preconcebidos, quando, na matria, a todo momen
to, as variantes da psicologia humana desautorizam os mais
previdentes legisladores e desorientam esclarecidos juizes.
Contestar, por exemplo, a convenincia de encerrar-se a
ao penal, quando a ofendida case com terceiro, porque a
impunidade, assim facilmente obtida, acorooaria os seduto
res ricos, considerar a questo num s dos seus aspectos,
sem dvida grave, mas longe de ser o exclusivamente grave.
Tambm sedutores pobres, a quem os empenhos de amizades
e razes habilidosas de advogados convencem da vantagem
do casamento, para se eximirem da pena, inevitvel, repre
sentam, comumente, a cena de uma unio apenas de facha
da, adrede preparada para esse efeito, como o nico recurso,
que , contra a punio, e a melhor satisfao, que sc diz
ser, sociedade. Em verdade, porm, a averso , s vezes
to profunda, que impossibilita a convivncia, que no vin
gar. Mas a lei patrocinou o artifcio, chumbando um ao

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108, V I I I

SEGUE
331

outro, pelo resto da vida, os infelizes consortes, praticamen

te divorciados, no obstante indivorciveis, no Brasil, para
cmulo de desventura.
Nem se pcrca de vista que o interesse da sociedade o
casamento da ofendida. Interesse preferente ao da punio
do sedutor, tanto que nos crimes con,tra os costumes a regra
a queixa privada, com a sua relevante conseqncia, o per
do. Do ponto de vista social, propriamente, no importa
case a ofendida com o ofensor, ou com estranho. A famlia
est constituda, sob a gide da lei, respeitada, sobremodo, a
liberdade de escolha, essencial validade de atos dessa na
tureza. 31- Seria razovel que a sociedade impusesse mu
lher o casamento com o seu ofensor, sob pena de no fazer
recair sobre sua culpa o silncio providencial? Quantas vezes,
diminudo moralmente aos olhos da ofendida, repelido no
mais ntimo do seu ser, o sedutor o menos apto para lhe
oferecer o conforto moral de que necessita, e que no en
contrar no lar que inconfessveis desgnios edificaram?
Quantas vezes, por isso, o casamento com outro que no o
ofensor significa a felicidade e a tranqilidade da mulher?
No deve a sociedade, por excessivo apego a critrios preestabeiecidos, furtar-se evidncia de tais aspectos, sob que
se apresenta a melindrosa questo.
Isto posto, apreciada a matria simplesmente luz da
reparao moral da ofendida, a nica reparao adequad.a,
como se exprime o ministro F e d r o d o s S a n t o s , a do casa
mento com o prprio criminoso . No se compreenderia que
312 D epois de acen tu ar que os que n eg a m e fe ito e x tin tiv o de
p u n ib ilid a d e ao casam ento da o fe n d id a com terceiro firm a m -s e no
preceito le g a l da irre tra ta b lid a d e da rep resen ta o (art. 104 do Cd.
P e t i a l '. Joo de O liv e ir a F i l h o le v a n ta a tese de que essa irre tra iabiLidade est revo ga d a ta cita m en te, p o r sua in com p atib ilid ad e
com o p rin cp io da C onstituio, de que a fa m lia te m a proteo
pspeeial do E stado. N o se com preen de argu m en ta que h aja
p ro to o da fa m lia , quando se p erm ite que seja ela discu tida no
ponto essencial de sua constituio, discusso a despeito da von tad e
do casal, cu do cn ju ge que ten h a sua rep resen ta o fv e r C a s a m s n i o da ofendida com terceiro, in O Jor?ial, R io, 14-1-50) .

SAIR
332

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

ee

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

outro, estranho, por completo, ao crime, nem, ao menos, co

nivente nele, pudesse prestar uma tal satisfao.
Mas esse casamento, pela indisfarvel repercusso cie
ordem legal, moral e econmica na vida da mulher, cria um
estado a cujas conseqncias imediatas o direito no pode,
absolutamente, fugir, pelo dever, que lhe cumpre, de presidir
s relaes entre os indivduos, na sociedade. O caso no
de reparao moral, que extinga o crime, ou a pena, mas de
impedimento natural ao exerccio da ao penal, impedi
mento que as razes morais e sociais, expostas precedente
mente. justificam do ponto de vista jurdico e legal.
Assim, o casamento da ofendida com o ofensor produz o
efeito m ais lato, qual o de extinguir, tanto o crime, como a
pena, ao passo que o casamento com outro que no o ofensor
causa extintiva da ao, e no da pena. Iniciada a ao pelo
representante legal d a ofendida, o casamento desta modifka,
inegavelmente, a sua situao, pois que outro, agora, o seu
representante legal, o marido. A omisso deste em ratificar
os termos d a queixa e manifestar o propsito dc seu prosse
guimento opera, fatalmente, a extino da ao, por ausncia
de qualidade em quem a promove. Sli-ril t Procede a conclu5i3
F ic a p erem p ta a ao p en al, pelo casam ento da ofendida,
com te rc e iro : ac. da C m a ra C rim in a l do Tribu n a] de Justia d ;
S an ta C a ta rin a , na apelao n . 7.162, in Arq. Judicirio, 104-1, vol. >30.
pg. 301. C o n tra ria m en te, isto c, o casam ento da ofendida com te r
ceiro no ex tin g u e a ao penai, no crim e de seduo, ac. d? 28 de
m aio dc 1947, do m esm o T rib u n a l, que o Suprem o T rib u n a l F ed.-rai
rea firm o u , p o r acrdo de 22 de outubro do m esm o ano, no recurso
dc habeas corpus n . 29.885. Fcrarn. vencidos, neste, os m in tre s
CROZH.IEO N o n a t o , C a s t r o N u n e s e B ahf.os Bahmeto, e, 110 T rib u n a l
local, 03 desem bargadores E s g a r P e s e ir a c O sm u n eo K b re g a . O r e la
tor da m a t ria na su perior in stn cia, m in istro Edgap. C o s ta , c o n firm o u
pron u n ciam en tos seus, an teriores, no sentido de que, em se tratanclo
de ao m ovid a pelo M in istrio P blico, por ser m iservel a ofen d id a ,
o casam en to desta com outro que n o o seu ofen sor cria a ile g itim i
dade da parte, p a ra prosseguir 110 processo, ou seja, do M in istrio
Fblico. Essa soluo, porm , no lhe parece, hoje, au torizad a peio
disposto nos arts. 104 do Cd. P e n a l e 42 do Cd. de P rocesso Penai,
aquele declaran d o irre tra t v e l a represen tao depois de in iciad a a

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 103, V I I I

33^

so, mesmo em relao aos casos de denncia do Ministrio

Pblico, em virtude de miserabiiidade da ofendida ou de seu
representante legal. O casamento da vtima altera a sua
condio de miserabiiidade, que fora motivo, oportunamente,
para a interveno do promotor pblico. O papel que este
desempenha, no caso, , verdadeiramente, o de assistncia ju
diciria, como muito bem assinalou a l.a Cmara do Tribu
nal de Apelao de So Faulo: casando-se a ofendida, no
sc sabe se ela continua ou no miservel . R!r' -318
515

I n Justitia , vol. II, fase. I, novem bro, 1940, fevereiro,

1341,

lJ-go. 130 a 132. A c rd o ds 11 de deaem bro de 1939, da l . a C m ara

do T rib u n a l do A p elao de So Pau lo, re la to r o desem bargador
Frksira Frana. F o i v o to ven cid o o d esem b argad or Asvedo M arquzs.
con sideran do que o terceiro, que casou com, a o en d id a , no tem o
d :r ;it o tfe se opor con tin u ao do processo, a p re te x to de e v ita r
uma devassa c escndalo em to rn o da fa m lia que constituiu. E no
tem oese d ireito: l., porque, quando ele se casou com a ofen dida. u
crim c con tra essa j era de ao pblica, equ iparado aos crim es de
interesse m ais pblico que p riv a d o ; 2., porque, de duas uma, ou
terceiro, ao se casar com a o fe n d id a , j sabia da situao d e li
tuosa, ocorrid a com aquela, e, nesse caso, aceitou o a to consum ado
aec, e este p roibin do ao M in istrio P b lico desistir da ao. No voto
que p roferiu , o m in istro C aszso N u n e s sustentou que o o b je tiv o
suprem o da lei, em tais cacos, o interesse da m u lh er seduzida, e.
assim, m enos pu n ir o ofen so r do cmc p re s tig ia r o casam ento, com o
e lem en to de d efin i o da fa m ilia le g tim a (ver, respectivam en te,
R ev ista Forense, 1948, vol. 117, pari. 274, e Dirio da Justia, de 31 de
agosto de 1249, pg. 2.501) .
514

O ca sam ento a ofen did a c o m terceiro no causa extintiva

de pu nibiliae: ac. de 24-9-51, da 2.a C rnara do T rib u n a l de Justia

do D istrito F e d e ra l (R e v is t a Fo rense, vol. 139, Jurisprud ncia C r i m i
nal R esum id a, pg. S 9 8 ); ac. de 11-5-51, da 2.a C m a ra C rim in al do
T rib u n a l da Justia de M in a is G erais (R e v is ta Forens e, vol. 151

p c. 453); ac. de 26-9-1952, da C m ara C rim in a l do T rib u n a l de

Justia do C ear (Prevista Forense, vol. 152, pg. 441); acs. da
2. C m a ra C rim in a l do T rib u n a l de Justia de So Pau lo, de 3Q-E-52
e de 1-3-51, e das suas C m aras C rim in ais C onju ntas, de 1-10-51
(R e v i s t a Forense, resp ectivam en te, v o l 143, pg. 402; volu m e 143.
p. 437; vol. 144. pg. 4S3, sendo v o to ven cid o nas duas ltim ag
decises o desem b argad or P a u lo C osta, que op in a va pela p e re m p fo
da a o ) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

334

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i lh o

Em relao, particularmente, ao crime de defloramento,

irrecusvel o princpio de que o casamento da ofendida com
terceiro extingue o prprio crime, como extinguiria se efe
tuado com o criminoso. Definindo e punindo como crime o
defloramento, a lei protege a virgindade da mulher, no pelo
fetichismo da virgindade,r'17 mas pelo que a perda de virgin
dade, em determinadas circunstncias, representa de desfal
que no valor moral e conceito social da mulher, e, consegui ntemente, na sua condio econmica, pela sensvel diminui
o das probabilidades de casamento. Do casamento, que lhe
bem moral, posio social e amparo econmico. Como a ele
contestar, ainda que realizado com terceiro, o efeito de exlinguir a prpria razo de punio do defloramento, quando
precisamente, aquilo a que a sociedade visava, com a pena,
na observao acertada do ministro G o u l a r t d e O l i v e i b a ,
era proteger principalmente a honra da mulher ofendida? 518
517 D e f a t o escreve A fr n io P e i x o t o "o que a lei p rotege
no uma m em bran a, cu ja e fra o a t le g a l e m eritria, pelo
casam en to, ou in d ife re n te lei, n a m a io rid a d e fem in in a, mas a
fra q u e za da m en or in cau ta que se deixou corrom p er com seduo,
frau d e, e n g a n o (Sexolagia Forense, R io de Janeiro, 1953, pg. 81,
n o ta ) .
eis

C o n fern cia

de

D esem b argad ores

(vol.

cit.,

Rio,

1944.

pg. 168) aprovou a seguinte concluso, que recebeu o n . X I : Nos

da desonra da esposa, com todas as suas conseqncias, inclusive
sua publicidade, p a ra os efe ito s p u n itivos do ofen sor; ou no con h e
cia essa situao, e, nesse caso, se um hom em de h on ra e de brio,
c que tem a fa z e r n o op or-se ao prosseguim ento da ao penal,
seno p le ite a r a anulao do casam en to p or erro essencial sobre
a pessoa".
516

No se con fu n d em a h iptese da perempo da ao de que

co gita

o art. 108, ns. I V e V I I I , do Cd. Pen al, c a hiptese de

ilegitimidade da parte p a ra prosseguir no processo. Esta ocorre q u a n
do, in icia d a a ao por denncia do M in istrio Pblico, em virtu d e
cia m iserabilidade da o fen d id a , sobrevm o casam ento desta com
tcrcciro, e o m a rid o n o com parece a ju zo para c o n firm a r a r e p r e
sentao ou co m p ro va r a p r p ria m iserabilidade, desde que lh e cabe,
na lo r m a da lei civil, rep resen ta r o casal: ac. da 2.a C m ara do
T rib u n a l de Justia do D istrito F ed eral, m aio de 1942 (i n Arq. J udi
cirio, vol. 63, pg. 116).

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t r io s ao C digo P e n a l A k t . 108, V I I I

335

A controvrsia, em que, como vimos, tantos julgados des

dobraram, sempre, brilhante fundamentao, perde, atualmeine, muito da sua razo de ser, em virtude de haver o
Supremo Tribunal Federal contemplado numa das suas Sviuias o princpio de que o casamento da ofendida com quem
no seja o ofensor faz cessar a qualidade do seu represen
tante legal e a ao penal s pode prosseguir por iniciativa
da prpria ofendida, observados os prazos legais de deca
dncia e perempo (Smula. n. 338, de 1964) .
Ainda que redigido com clareza, o verbete no tem pas
sado livre de censuras e de ressalvas, que ora o fulminam,
de plano, confrontando-o com a regra do cdigo, que apenas
prev como causa extintiva da punibilidade o casamento da
ofendida com o seu ofensor, ora o submetem a rigorosa in
terpretao, por via da qual ficaria restringida aos casos de
ao ramal privada a sua aplicao.
Ao primeiro reparo, atingindo na essncia o discutido
assento, acudiu o ministro V t o r N u n e s L e a l , que deixa a
sua passagem pela nossa mais alta Corte lembrada, princi
palmente, como o inteligente sistematizador da sua juris
prudncia dominante, atravs das Smulas. Quanto ao cri
trio limitativo do Cdigo, no o nega, observando, contudo,
a sua falta de lgica em regular de maneira diferente os
efeitos do casamento com o ofensor ou com terceiero. Diante
de tal disposio, acrescentava o Supremo Tribunal,
examinando-lhe o sentido, interpretou-a de modo compre
ensivo para alcanar tambm o casamento da cfendida com
terceiro . E a seguir: Fizemos uma construo, que no
contrria letra da lei, mas que amplia o seu alcance a
um caso que nos pareceu suscetvel de ser includo, por
analogia, no seu mbito de incidncia.
A advertncia, comum nos pronunciamentos dos tribu
nais estaduais, de que a providncia consubstanciada no
cm que a denncia dependa dc rep resen tao, um a vez in iciad a
a a c j penal, o casam en to da o fe n d id a com terceiro no ex tin g u e
i pUTubiUdadc, devendo o M in istrio P blico prosseguir, in d ep en d en
tem en te re qu alqu er m an ifesta o do c n ju ge da o fe n d id a .

SAIR
336

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

poder acarretar o encerramento da ao penal pblica me

diante representao, visto que esta irretratvel aps ins
taurada a ao (art. 104), atendeu o ministro E vaxdko L ik s
mostrando tratar-se, na espcie, de u m a representao ver
dadeiramente condicionada. que o Ministrio Pbico, ao
oferecer a denncia, tin h a diante de si uma ofendida sol
teira, menor de idade e em situao de miserabilidade. Tais
pressupostos se alteraram no curso da ao penal, e dc casa
mento da ofendida nasceu nova representao do casal,
tornando imprescindvel a ratificao do ato inicial. Nem
a representao, na fonna da lei, irretratvel em termos
absolutos, tanto que a ao da justia desaparece se a ofen
dida casa com o prprio ofensor.
As razes morais que inspiram, por seu lado, tal decidir,
foram assim sintetizadas pelo ministro H srmes L tm .u cuja
sensibilidade para os problemas humanos e sociais ennqueoia-se, sobremodo, no egrgio ministrio do Supremo Tribu
nal, com os influxos da sua inata vocao de jurista e de
socilogo: A verdade que a lei, como j se disse de ma
neira exemplar, um instrumento de engenharia social; no
um instrumento para desmanchar, mas para construir;
no um instrumento para perturbar, mas para levar a paz;
no um instrumento para vingar, mas para encaminhar
sciuoccs adequadas defesa social, mas igualmente aos fins
humanos. preciso ver que a lei tem um fim social, um
fim que desbora das mos do legislador e a torna, real
mente, um instrumento capaz de produzir solues, atravs
do curso e do contexto das relaes humanas.'
Com o ponto de vista contrrio, ficaram apenas cs mi
nistres E li d a R o c h a , reconhecendo, alis, a validade da
soluo preconizada no tocante ao privada, O s v a l d o
T e ig u e ik o e A d a u t o L c i o C a e d o s o , este, possivelmente,
guardando posio no definitiva, uma vez que, conforme
declarou, preferia, na impossibilidade de um exame mais
detido do assunto , e acolhendo com reservas a mesma
Smula, acompanhar o voto vencido.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s .10 C d ig o P e n a l A k t. 103, I X

337

Justifica-se a demorada meno a esse julgamento ple

nrio, pelo duplo interesse de que ele se reveste: confirmatrio da orientao do Supremo, ento acrescido na sua
composio numrica, e excelente transunto da oscilao
de pensamento ali ocorrida, a propsito, at crlstalizar-sc no
cnone 388. ni'J
A r t . 10 8 .

Extingue-se a punibilidade:

IX. pelo ressarcimento do dano, no p e

culato culposo.
COM ENTRIO

S U M A R IO :
117, C rim e e in d en iza o . 118. O ressarcim en to
p ecu lato culpoao. 119. C ondies, 120. poca.

i;o

117.
Desde quando a pena perdeu o senticlc de presta
o econmica, 0 interesse pblico entrou a predominar, na
Ac. de 19 de a b ril de 1967, n o recurso de H C n . 43.779,
r.nsrto, na n teg ra , no vol. 43 da Revista Trimestral de Juris^rrudcv,cl<tr p"'. 464. N a curso de 1907 v rios outros ju lga d os em an aram
do Suprem o 110 m esm o sentido, com o se v e r da cita d a Revista e do
Dirio ds Justia daquele ano. N os tribunais estaduais n o p a c ific a
a observn cia, in totum, do p en sam en to do Suprem o, d istin gu in do-so
o ju lg a m e n to de 2 de desem bro da 1965, da 2.a C m ara C rim in a l do
T rib u n a l de Justia de M in as G erais, in sistin do em que a Sm ula
s p od e ter p e rtin n c ia ao p en a l p riv a d a (Revista Forense.
vol. 214, pg. 315). P rocu rad ores de Justia de So P a u lo tam b m
dosa ten dem , nas suas prom oes, ao con ju n to de prescries da
S m ula cm apreo. No nm ero das poucas excees, co n ta -sc pnreccr do p rocu ra d or W e r n e r R o d rig u e s N o g u e ira , p a ra q u em 0 critrio
cio Suprem o correto, le g a l h u m an a c socio lo gica m en te {Justitia,
vol. i-4, pg. 223) .
Art. 10S. Extingue-se a punibilidade:
I X pelo casamento da ofendida com terceiro, nos crimes
rejeridos no inciso anterior, salvo se cometidos com violncia ou
grave ameaa e se ela no requerer o prosseguimento da ao penal
no prazo e sessenta dias a contar da celebrao;
X pelo ressarcimento do dano, no peculato dulposo."
R ed a o dada p ela L e i n . 6.416/77, Os co m en t rio s ao n ovo item
I X en co n tra m -se n a segunda p a rte deste livro.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

338

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

punio dos crimes, sobre o interesse particular. Primitiva

mente, como se sabe, a vtima do delito estava no primeiro
plano da represso. Era isso um mal, porque os dios e as
vingangas entre as pessoas envolvidas no crime tornavam
s e m fim o ajuste de contas, sangrento e cruel. Mas, no cor
rigir essa situao, incorreu a sociedade noutro mal, o da
pena corporal, castigo tantas vezes cruel e sem fim, tambm.
Exercitando, por essa forma, a funo punitiva, o poder p
blico esqueceu a vtima do delito, para se ocupar do delin
qente ,
Como, porm, no h afastar, do crime, o aspecto de
leso a interesses individuais, estimveis economicamente,
imps-se a duplicidade de pretenses, em torno a um mesmo
crime: o Estado, pela ao penal, aplicando o castigo, e o
particular ofendido demandando, pela ao civil, a reparao
do seu prejuzo. Assim, o delinqente passou a responder em
duas vias, sob duas acusaes, para duas obrigaes, a penal,
consistente no cumprimento da pena, e a civil, compreensiva
de indenizao vtima do delito, de restituio e reposio
das coisas, de pagamento das custas do processo e demais
ecminaes patrimoniais. Um sugestivo programa de repa
rao civil, que, na prtica, todavia, falhava, e havia de fa
lhar, em virtude no s do estado freqente de insolvncia
dos criminosos, como das dificuldades e delongas ao ofendido
para ir buscar, na alada civil, o ressarcimento do dano.
acusou o erro, sustentando a tese da condena
o ao dano civil na prpria sentena penal, prescindindo-se,
pois, de outro caminho, para o seu reconhecimento e satisfa
o. E para determinados delinqentes ocasionais, contra
a propriedade e tambm contra a vida , lembrou a substi
tuio da pena privativa de liberdade pela pena pecuniria.
Dessa indenizao, uma parcela seria em benefcio da parte
lesada pelo crime, retirando o Estado outra poro, como
reparao do malefcio, e a titulo de se cobrar de despesas.
G a k o fa lo

520

g a k o fa lo

ob. e ed. cits., pgs. 421 a 423 e 431

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

C o m e n t rio s ao CdIo P e n a l

VOLTA
A r t . 108, I X

SEGUE
339'

Embora as reservas e cautelas com que tem sido encara

da a questo de associar a condenao civil uenal, alguns
Cdigos modernos atendem ao princpio, sob certas luzes.5iil
Outros, mais prudentes, emprestam reparao do dano o
valor de escusa, ou, pelo menos, de atenuante da pena. Pelo
efeito de atenuante penal, nos delitos leves contra a pro
priedade , opinava F r i n s , por lhe parecer esse um meio mais
eiicaz do que os adotados, para a proteo vtima do crime,
uma vez que os direitos desta so de ordem social, como a
prpria represso.e-118.
Seguiu o novo Cdigo brasileiro o sistema da redu
o de penalidade nos delitos em geral, consoante a regra do
art. 43, n. IV, letra b: circunstncia que sempre atenua a
pena haver o agente, antes do julgamento, reparado o dano.
A condio, portanto, que o ressarcimento seja anterior
condenao.
Quanto ao delito de peculato culposo, j o sistema adota
do foi o de escusa ou o de atenuante, conforme a poca em
que a reparao feita. Antes da condenao, extingue a
521 C om o vim os no captu lo re fe re n te ex tin o da p u n ib ili
dade p o r m orte do agente, o C digo m exican o, a va n a n d o m ais que
todos, d rep arao c iv il o c a r te r de pena, um a das p a rtes in te
gra n tes da ch a m a d a sano p e c u n i ria , d e fin id a nestes term os
p elo art. 29: A sano p ecu n i ria com p reen d e a m u lta e a rep arao
do dano. A rep a ra o do dano, qu ando d e v a ser s a tis fe ita pelo d e lin
qente, te m o ca r te r de pena pblica, m as qu ando e x ig v e l a te r c e i
ros te r o ca r te r de respon sabilidade c i v i l . . F u n o p en a l pblica
que , a rep a ra o do dano in d ep en d e d a in ic ia tiv a ou vo n ta d e d o
p a rticu la r, fix a d a pelos ju izes (a rt. 31, l . a p a r t e ) , e x ig v e l de o fc io
pelo M in istrio P b lico (a rt. 34), e se a ela ren u n cia r o ofen d id o,
re v e rte r p a ra o E stado (a rt. 35, n , 3 ). So im p o rta n tssim a s c o n
seqncias do c rit rio p o r que o C d igo en c a ra a m a t ria .
2 p EINS (ob. e ed. cits., ns. 289 e 386) distin gu ia o ressarci
m en to an tes e depois da sentena, este, atu an d o com o m o tivo df?
lib erd a d e a n tecip a d a ao condenado, e aquele, produ zin do o e fe ito de
a ten u a n te penal. C on testan d o os pontos de vista con tr rios red u o
de pena, pelo ressarcim en to, escrevia, a in d a : N o poder su sten tar-

SAIR
340

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

ao e a pena; depois da condenao, serve, somente, de ate

nuante, mas atenuante especial, porque, declaradamente, a
pena reduzida de metade. Assim dispe o Cdigo, combi
nando-se o n. 9 deste art. 108 e o 3. do art. 312. ^ De
modo que o legislador s admite como escusa penal o ressar
cimento do dano numa espcie de crime, o peculato, e deste,
o peculato culposo.
Cabe ainda aqui acentuado que, prevendo o lessarcimenio na parte geral (art, 108, n. 9), atribuiu-lhe o Cdigo o
efeito extinivo de punibilidade, sem qualquer condio de
te m p o ; mas quando voltou matria na parte especial
(arfc. 312, g 3.), restringiu esse efeito, somente verificvel,
afinal, quando a indenizao for anterior sentena irreeorrvel,
Tem variado o direito positivo brasileiro quanto influ
ncia do ressarcimento sobre a punio do peculato. O C523
ccl. P en a l. art. 312, g 2. Sc o fu n cion rio concorre cu lposam en te p a ra o crim e de ou trem : pena, deteno de trs meses a
um ano. 5 3. No caso do p a r g ra fo a n terio r, a reparao do dano,
:;t! preced e a sen ten a irre c o rrv e l, e x tin g u e a pu nibilidade; se lhe
posterior, reduz dc m etad e a p en a im p osta . O ressarcim ento do
dano c aten u an te n o pecu lato, gu ard ad as certas distines e c a ra c
tersticas, n o C digo ch ilen o {a r t. 235, 2.a p a r te ), C digo espan h ol
i p,i't. 395, 2.a p a r t e ) , Cd. uruguaio (a rt. 154), Cd. ven ezu elan o
(a r t. 195). P elo C digo ch ilen o, tra ta n d o -s e de peculato culposo,
quando o fu n cion rio, p o r n e g lig n c ia , concorre para o desfalque
de outro, a devolu o das coisas su btradas obrigatria, ao lado da
p en a do suspenso de em p rego {a r t. 234). O C digo m exica n o
a rt. 221) dim in u i sen sivelm en te a p en a do peculato se den tro de
10 dias seguintes quele em que o 'rime fo i descoberto, o ru d ev o lv e r
o que subtraiu, m an tid o, p orm , o d isposto p a ra a pena de destituio,
de in a b ilita o e de m u lta corresp on d en te.
6e que v a i n isto um p riv il g io con ced id o ao din h eiro e se d assim o
d ireito dc com eter certos d elitos a quem ten h a com que rep a r -lo s.
T a m b m no p od er d izer-se que com ta l se recon h ece o d ireito
da p ra tic a r um d elito por din h eiro, pois que a pena, se bem que
reduzida, ser contudo p ron u n ciada. E n fim , o in con ven ien te de um a
climnui-o de pena ser com pensado pela satisfao d ad a p arte
lesada.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

COMENTRIOS AO CDIGO. PENAL . ART, 108, I X

SEGUE
341

digo de 1890 era omisso, a respeito. A lei n. 2.110, de 30 de

setembro de 1909, considerou o assunto tendo em vista a
natureza do peculato. Doloso o crime, o ressarcimento, desde
que total e anterior ao julgamento, isentava ao acusado da
pena privativa de liberdade e da pena de multa, subsistindo,
s, a condenao em perda do emprego com inabilitao tem
porria para o exerccio de funo pblica. No caso de pe
culato culposo, isto , o cometido com impercia ou neglign
cia, e punido, somente, ccm multa e suspenso de emprego,
no haveria imposio de penas se o prejuzo fosse repara
do. r,- ! O dec. n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, suprimiu
o preceito atinente ao peculato doloso, e manteve nos mesmos
termos a iseno em relao ao peculato culposo, definido e
punido tal como na lei de 1909 (art. 3.,
1. e 2.). a
orientao que o Cdigo continuou.
119.
No estabelece o Cdigo requisitos ou condies
para o ressarcimento. 5-,:1 Mas algumas condies so de ob
servar, para que se opere a extino da punibilidade. E a
primeira delas que a reparao do prejuzo seja total. No
se compreenderia, no caso, para os efeitos assinalados, res
sarcimento parcial. Tambm a espontaneidade da prestao
essencial. O ressarcimento no se oferece, no se impe
ao acusado. Este o far, se puder, se quiser. Compeli-lo a
efetuar a reparao, e, em razo disso, isent-lo de pena,
desvirtuar a verdadeira expresso da escusa, transforman
do-a, afinal, numa pena, que substituiria outra. A espontanei
dade em satisfazer a indenizao revela no acusado o nobre
propsito de anular, de vontade prpria, as conseqncias
prejudiciais do seu ato. Vale, por isso, como iseno de pe
nalidade.
524 Lei n . 2.110, de 30 de setem bro de 1909, arts. 1., letras a e b,
2. e 5., 55 1. e 2..
25 O a n tig o C digo uruguaio, dan d o ao ressarcim en to o e feito
de d im in u ir a p en alid ad e do pecu lato, d eclarava, en treta n to , no
p reva lecer a aten u ao quando o acusado houvesse usado, para
ex ecu ta r ou o c u lta r o fa to , algu m m eio que por si m esm o constitu a
d e lito (a rt. 170) .
351 -23

SAIR
342

K H H _

INDICE I

a jud a

A l o y s io

de

| SEGUE

C arvalh o F il h o

No esclarece o Cdigo se a reparao deve ser prestada

pelo prprio a quem compete, ou se pode ser por outrem, em
seu nome, ou, at, em seu lugar. O antigo Cdigo uruguaio
(1889) previa expressamente a hiptese de algum ressarcir,
pelo acusado, o prejuzo, reconhecendo reparao prestada
por essa maneira o mesmo efeito atenuante da punibilida
de. -f! Nada obsta a que assim possa ser.
120.
Pelo exposto, a reparao do dano no peculato
culposo vir em qualquer tempo, antes ou depois de come
ada a ao, e depois de iniciada esta, a qualquer altura ou
fase, contanto que antes da sentena irrecorrvel. Foi o le
gislador brasileiro muito mais liberal do que 0 mexicano,
que, admitindo o ressarcimento como sensvel atenuao de
penalidade no delito de peculato, fixou, entretanto, um prazo
limitado para que a reparao se realize, qual o de 10 dias
seguintes quele em que o crime foi descoberto. 5-T A acei
tar-se a escusa, ou a atenuante, parece no haver razo para
essa condio, demasiado rigorosa, quase a impedir os efeitos
a que a prpria lei visou.
Finalmente, 0 claramente disposto neste inc. 9. do
art. 108 no permite a extenso da causa extintiva de puni
bilidade a qualquer outro crime contra o patrimnio. Pelo
visto, s o peculato, e, ainda assim, o peculato culposo, pode
ter a sua punibilidade extinta pela reparao do dano, desde
que anterior sentena irrecorrvel.
A r t.

1 0 8 ..............................................

Parg. n ic o .
A extino da punibitidade de crim e que pressuposto, elem ento
constitutivo ou circunstncia agravante dc
outro, no se estende a este. Nos crimes cone526

C d igo uruguaio de 1839, art. 170.

52t

c d ig o m exican o, art. 221.

SAIR

im p rim ir a j u d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108, P argrafo n ic o

343

xos, a extino da punibilidade de um deles

no impede, quanto aos outros, a agravao da
pena resultante da conexo.
d ir e tto

c o m a b a b o ,

C digo

italian o, art.

170.

c o m e n t u io

S U M R IO :
121. G en era lid a d es. 122. A n orm a no crim e acessrio.
123. No crim e com p lexo, 124. Nos crim es conexos.

121. A norma do parg. nico do art. 108 representa

justa ressalva.
Quando a prtica de determinado crime est visceral
mente relacionada com outro crime, que seu pressuposto,
seu elemento constitutivo ou circunstncia agravante, a ex
tino da punibilidade deste no deve, em absoluto, afetar
aquele. Assim tambm, quando os delitos guardam entre si
um lao de conexidade, a causa extintiva de punibilidade que
a um deles toque no se reflete na punio dos demais, a
qual subsiste com a agravao oriunda da conexidade. O con
trrio disso seria prmio certo impunidade, permitindo-se
que pela simples extino do crime-causa, do crime-elemento,
do crime-agravante, ou de algum dos crimes conexos, esca
passem ou tivessem diminuda a punio delinqentes s
vezes inveterados c perigosos. No h, pois, recusar apoio
ao preceito, inspirado pelo Cdigo italiano, de cujo art. 170
cpia quase literal. 5-s
As hipteses previstas no pargrafo so as de crime
acessrio, de crime complexo, e, na ltima parte, de crime
conexo. A regra idntica para todas as figuras, pela sua
igual relevncia penal, embora as peculiaridades que as dis
tinguem .
122. O crime acessrio implica, naturalmente, a exis
tncia de outro, que o principal. Este , portanto, o pressu
posto daqueie. r,:> Em matria penal, como na matria civil,
V er o te x to in te g ra l do art. 170 do C digo ita lia n o .
O p a r g ra o sc re fe re a crim e qu ando pressuposto de outro,
e nao aos elem en tos ou circu nstncias tid as com o pressupostos do

^29

SAIR
344

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o

o acessrio existe em razo do principal: crime acessrio sem

o principal seria incompreensvel, tal como a coisa acessria.
Da no decorre, porm, que, em matria civil, a coisa aces
sria siga, sempre, a principal, pois que a regra sofre exce
o, assim a lei disponha especialmente em contrrio. Pelo
mesmo conseguinte, a disciplina penal do crime precpuo nao
se impe, obrigatoriamente, ao crime subsidirio, para um e
outro podendo prevalecer diferente critrio punitivo, no s
quanto quantidade, como qualidade de pena. E se assim
, no consectrio fundamental da incriminao em lei, bvio
que assim dever ser nos seus outros aspectos. De modo que
a prescrio, por exemplo, da ao no delito principal, nada
significa para o delito acessrio, cujo processo penal conti
nuar at concluso ordinria, sem embargos daquela ocor
rncia .
A prescrio um exemplo, como a morte do agente, o
indulto, ou outra causa extintiva. Qualquer delas produz o
seu efeito, total ou parcial, no crime antecedente, sem reper
cusso no crime corolrio. Ainda quando acontea cessar,
pela mesma causa, a punio dos dois delitos, como seria no
caso de ato nico de indulto para ambos, a conseqncia se
torna comum, no porque a extino de punibilidade de um
alcance, inevitavelmente, o outro, mas porque a causa extin
tiva, por si mesma, que comum.
A aplicao prtica s hipteses de crimes acessrios
previstes no Cdigo revela ainda melhor a procedncia da
jiorma em exame. Escolha-se a infrao constante do art. 180,
sob o ttulo de receptao: adquirir, receber ou ocultar,
algum, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser
produto de crime, ou influir para que terceiro de boa f a
adquira, receba ou oculte. A subtrao da coisa objeto da
d elito ou do fa to . A dou trin a dos pressupostos penais um a das m ais
d elicadas e com plexas. Sobre os seus con trovertidos aspectos, discorre,
com preciso, E u sbio Gm ez, m ostran d o a d ificu ldade em d ife re n a r
do pressuposto o elem en to co n stitu tivo do crim c ( T ratado , ed. cit.,
t. I, pg. 398). T a m b m o ju ris ta b rasileiro H. S o b r a l P in t o fa z
in teressan tes con sideraes sobre a m atria, cm estudo pu blicad o no
Arq. Judicirio, vol. 58, pg. 37 do suplem ento.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

C o m e n t rio s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo F n al A rt . 108, P a r g r a fo n ic o

345

receptao o pressuposto desse delito, porque s existir

receptao criminalment-e punvel quando a coisa sobre que
recair houver sido obtida por meio ilcito, ou, melhor dito,
houver sido produto de crime. O delito antecedente existir,
claro, sem o posterior, assim a coisa subtrada no seja por
cutrem recebida, ocultada ou adquirida. Mas a atividade
caracterstica de qualquer dessas trs modalidades no cons
tituir o crime sem a atividade anterior, de que resulta,
necessariamente. As duas aes, entretanto, que, como visto,
no se identificam, na qualificao criminal, tambm no se
confundem, para efeitos de punio. Pressuposto uma da
outra, so, todavia, independentes entre si, se as encararmos
do ponto de vista das condies e circunstncias que concor
rem para a sua punibilidade. O agente ativo da subtrao
no o mesmo agente ativo da receptao. Morto aquele,
extingue-se a punibilidade do crime que cometeu. No seria
justo, porm, que a sua morte ocasionasse a impunidade,
tambm, do receptador. A ao penal prossegue, em relao
a este, ou a pena nele se cumpre, em todos os termos, apesar
daquele acontecimento. Anistiado, indultado, o autor do delito
principal, persiste, da mesma forma, a responsabilidade penal
do autor do crime subseqente, desde que no beneficiado
explicitamente pelo ato de graa. Se a receptao punvel,
como estabelece o prprio Cdigo, ainda que desconhecido
ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa
(art. ISO, 2.), JS0 no haveria razes para efeito diverso,
em se tratando de causa extintiva, subjetiva ou objetiva, da
punibilidade. Como salienta V a n n in t, o qu e importa, na con
siderao do crime acessrio, no a existncia atual do
primeiro delito, mas o vnculo ideal entre os d o is .031
530 No Cdigo brasileiro anterior, a receptao era figura de
cumplicidade. E omisso o Cdigo sobre o efeito, n a responsabilidade
penal do cmplice receptador, das eventualidades advindas punio
do autor principal, orientaram -se os tribunais, no obstants parece
res e opinies em contrrio, no sentido de o cmplice ser punido,
pelo fato da receptao, muito em bora ignorado ou isento de pena
o autor principal.
531

V a k m in i , ob vol. e ed. cits., pg. 683, n . 262.

SAIR
346

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

Arrola o Cdigo outros delitos acessrios, e a eles se

aplicam, sempre, os mesmos princpios. O favorecimento
pessoal, definido no art. 348, como a ajuda prestada a autor
de crime, para se furtar ao de autoridade pblica, e o
favorecimento real, definido no art. 349, como o auxlio a
criminoso, fora dos casos de co-autoria ou receptaao, para
assegurar o proveito de crime, so hipteses dc delito cuja
existncia requer um delito prvio. Na conformidade do
parg. nico do art. 108, a prescrio, por exemplo, da ao
penal por homicdio no acarreta a impunibilidade de quem
tenha ajudado o autor desse homicdio a escapar da ao
da justia.
123.
O pargrafo cogita, a seguir, da causa eliminatria
cia punibilidade de crime que elemento constitutivo ou
circunstncia agravante de o u t r o , e firma ainda o princpio
de que os efeitos da extino no abrangem o crime, para
cuja qualificao aquele contribui ou cuja penalidade au
menta. As razes que fundamentam a norma, quanto ao
delito acessrio, so as mesmas, na hiptese de crime com
plexo. Como se viu, o crime acessrio conserva inteira auto
nomia, face ao principal. Dele provm, como conseqncia,
que , mas a ele no adere, ao ponto de se confundir ou
desaparecer na sua configurao. Ao passo que o crime que
se constitui elemento, ou circunstncia de outro, perde a
vida prpria, por isso que entra como parte integrante da
noo legal do novo delito. Aqui, os dois se fundem num
terceiro, perfeitamente distinto.
O efeito extintivo de punibilidade do crime-parte no se
estende, pois, ao crime-resultado; e no se estende exatamente
porque, tendo o crime-resultado absorvido, na sua compo
sio, o crime-parte, no seria lgico que uma causa peculiar
a este viesse influir, de qualquer modo, naquele. Seria admi
tirmos que uma entidade morta para todos os efeitos revivesse,
todavia, para alguns deles.
Assim, a prescrio, no crime de constrangimento ilegal
(art. 146), no produz nenhuma conseqncia exlintiva sobre

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

SAIR

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t rio s ao C digo P e n a l A r t . 108, P argrafo n ic o

347

a punio do delito de roubo (art. 157), de cujo conceito legal

participa a circunstncia da violncia ou grave ameaa, que
6 a caracterstica mesma daquele crime.
124.
Reperta-se o pargrafo, finalmente, hiptese de
conexidade de crimes, para estabelecer a regra, tambm
salutar, de que o aumento da pena, motivado pela conexo,
persistir, posto que extinta a punibilidade de algum desses
delitos.
O lao entre os crimes ditos conexos nasce do destino que
os aproxima, de origem. Por esse destino, a conexidade
reconhecida entre eles, para fins de processo, e de punio.
O que ocorrer, de referncia a algum, no poder, logica
mente, repercutir na punibilidade do outro, que no perde,
por essa causa, a condio de conexo, oriunda dos prprios
fatos, na sua essncia, e no provocada pelos episdios ou
trmites da sua represso.
Assim, a penalidade do crime cometido para facilitar ou
assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou a vanta
gem dc outro crime, sempre agravada, por essa circuns
tncia mesma. 532 H, entre os delitos, dois ou mais, uma
relao que os faz originrio um do outro, como de causa e
efeito.
Dessarte, como no interessante exemplo oferecido por
o indivduo que mata a mulher a quem desonrou,
para fazer ignorado o seu crime, responde pela pena agrava
da do homicdio, mesmo extinto, por prescrio, o delito de
violncia carnal,
^
V a n n in i,

So2 v e r o art. 44 do nosso Cdigo: So circunstncias que

sempre agravam a pena, quando no constituem, ou qualificam o
crime: II, ter o agente cometido o crime; b ) para facilitar ou asse
gu rar a execuo, a ocultao, a im punidade ou vantagem de outro
crime.
533

V a n n i n i , ob., vol. e ed. cits., pg. 685, n. 264.

534 Em concurso form al de crime falim entar e de crime de

duplicata simulada, deliberou o Supremo T ribu n al F ederal excluir do
prcccsso, por prescrio sobrevinda, o delito de falncia, prosseguindo

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

348

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

Quando, por exemplo, o delito de incndio, previsto no

art. 250 do nosso Cdigo, tiver por objeto casa onde se cometeu
homicdio, cuja impunidade se procura, com isso, assegurar,
a extino de punibilidade relativa ao homicdio no impede
o aumento de pena que ao crime de incndio decorro da
sua conexo.
Seria numerosa e, afinal, desinteressante, to incisivo o
preceito em foco, a exemplificao de crimes conexos a que
a regra se aplica.
Prescrio,
antes de
transitar
era julgado
a sentena
final

A r t . 109 . A prescrio, antes de tran

sitar em julgado a sentena final, salvo o dis
posto no parg. nico do art. 110, regula-ss
pelo m xim o da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I em 20 anos, se o mximo da pena
superior a 12;
I I em 16 anos, se o mximo da pena
superior a oito anos e no excede a 12;
I I I em 12 anos, se o mximo da pena
superior a quatro anos e no excede a oito;
I V em o ito anos, se o mximo da pena
superior a dois anos e no excede a quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da
pena igual a um ano, ou, sendo superior, no
excede a dois;
V I em dois anos, se o mximo da pena
inferior a um ano.
.

d ir e it o

a n t e r io r

d ir e it o

co m parad o

Consolidao das Leis Penais, arts. 78 e 85.

.

Cdigos:

alemo,

art.

67;

argentino,

arts. 62 e 64; blgaro, art. 51; chileno, art. 94; dinamarqus, art. 93;
espanhol, art. 113; etiope, arts. 226 e 227; finlands, cap. V III, 1.;
o processo somente em relao ao de duplicata simulada, que no
estava, ainda, prescrito (ac. de 22-6-55, in Arq. Judicirio, 1056,
vol. 117, pg. 227) .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 109

| SEGUE
349

grego, art. 111; holands, art. 70; hngaro, art. 2o; italiano, art. 157:
mexicano, Eirts. 104 a 107; noruegus, art. 67; portugus, art. 125,
5 2.; sovitico, art. 48; suo, art. 70; uruguaio, art. 117; venezuelanc, art. 103.
COM ENTRIO

S U M A R IO :
125. Disposies do Cdigo sobre prescrio. 126. P r a
zos dc prescrio. 127. Crime de ao pblica e de ao p ri
vada. 128. P en a-base da prescrio. 12,9. Contagem do prazo.

125.
Do art. 109
ao art. 118 dispe o Cdigoespecial
mente sobre a prescrio e as questes que lhe so perti
nentes .
Previso e clareza recomendam, em geral, esseconjunto
de preceitos, como se
ao esprito do legisladorhouvesse
dominado o empenho de facilitar a tarefa do intrprete e do
aplicador da lei, em matria to delicada.
O art. 109 regula a prescrio da ao e o art. 110 a da
pena, submetidas, ambas, aos mesmos prazos, como j era no
Cdigo de 1890. A base para o cmputo do lapso de prescri
o da ao o mximo de pena cominada, em abstrato, ao
crime (art. 109). Para a prescrio da condenao, a pena
em concreto, isto , no quanto imposto (art. 110) .
A sentena condenatria definitiva o divisor entre a
prescrio da ao e a da pena; antes de transitar em julgado
a sentena final, a prescrio em curso a da ao (art. 109);
depois de passada em julgado a sentena, a prescrio em
curso a da condenao (art. 110). 033
Isto feito, passa o Cdigo a indicar o termo inicial da
prescrio da ao (art. 111) e o da prescrio da pena
(art. 112). Finalmente, reconhece causas suspensivas e causas
interruptivas da prescrio, aquelas, declaradas no art. 116,
e as ltimas, no art, 117.
535
Enquanto no fo r definitiva a sentena condenatria, a
prescrio a da ao, quer dizer, regula-se pelo m xim o da pena:
acrdos do Suprem o Tribunal Federal, de 25-8-48 e 8-9-48, in Revista
Forense, vol. 120, pg. 541.

SAIR
350

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Car valh o F il h o

Em meio desses dispositivos, de ordem genrica, atende

o legislador a determinadas excees, restries ou peculiari
dades, tais como o aumento dos prazos da prescrio da pena,
quando reincidente o criminoso (art. 110, in fine), a dimi
nuio dos prazos da prescrio da ao e da pena, quando
o agente menor de 21 anos ou maior de 70 (art. 115), a
prescritibilidade das penas mais leves com as mais graves
(art. 118), a imprescritibilidade da pena acessria (art. 118,
parg. nico), e outros mandamentos ou medidas.
Os comentrios a seguir apreciaro, desdobradamente, a
matria, assim exposta numa viso panormica dessa parte
do Cdigo.
126.
Costumam os autores considerar o prazo da pres
crio, seja a da ao, seja a da pena, do ponto de vista do
seu incio, da sua durao e do seu curso. Qualquer desses
aspectos oferece margem a interessantes questes, em que os
pareceres dissentem.
Do ponto de vista do incio do prazo, cumpre assentar de
que dia deve fluir a prescrio. Os arts. 111 e 112 do Cdigo
firmam o critrio, em relao prescrio da ao e da
pena, respectivamente.
Do ponto de vista do curso da prescrio .releva decidir
se h causas que devam suspender ou interromper o prazo,
e, em caso afirmativo, que obstculos sejam esses. questo
a que atendem os arts. 116 e 117.
O aspecto, no menos importante, da durao do prazo
prescritivo o que o artigo em exame focaliza. Dois critrios
principais se apresentam, e so o da gravidade objetiva do
delito e o da durao da pena prevista na lei. O primeiro
o da legislao francesa: prescrevem em 10 anos os crimes
(art. 637 do Cd. de Instruo Criminal), em trs os delitos
(art- 638), e em um ano as contravenes (art. 640). Classi
ficadas as infraes quanto sua gravidade, a cada dos trs
tipos correspondendo uma espcie de pena, os prazos de pres
crio teriam, naturalmente, que acompanhar essa gradao,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t , 109

SEGUE
351

aumentando e diminuindo de acordo com a maior ou menor

gravidade da infrao.
O segundo critrio o geralmente aceito, embora variem
as aplicaes prticas nos Cdigos. Essa diversidade comea
relativamente extenso dos prazos e bvio: regulando-se
os lapsos prescritivos pela durao da pena prevista na lei,
e no sendo concordes, nos Cdigos, os prazos das penas,
iguais no podem ser, evidentemente, os prazos de prescrio.
Acresce que, admitindo embora o sistema de medir pelo tempo
da pena o tempo da prescrio, Cdigos h que marcam a
prescrio em perodo igual, outros em perodo inferior ou
superior ao da pena, e ainda outros os dois modos, ao mesmo
tempo. No rol dos ltimos est o Cdigo brasileiro. Limitado
em 20 anos o mximo do prazo prescricional, e para os crimes
cujo mximo de pena for excedente de 12 anos, est visto
que para os crimes punidos com penas entre 12 e 20 anos o
prazo da prescrio superior ao tempo da pena, enquanto
se torna inferior a esse tempo quando o mximo da pena
ultrapassa 20 anos. Quer dizer: crime punvel com 15 anos,
no mximo, como o do art. 159, ocorre em 20 anos a prescri
o, mais do que o tempo considerado necessrio para expiar
-se, com o cumprimento da pena, o mesmo crime. Por seu
lado, crime punvel com 30 anos, no mximo, como, por
exemplo, o do art. 121, 2. (homicdio qualificado), a pres
crio ocorre tambm em vinte anos, menos, portanto, do
que o tempo da pena aplicvel.
A desigualdade razovel: prazos de prescrio no
devem ser, afinal, proibitivos, porque, ento, praticamente,
deixaria de existir o instituto, que atende a interesses de
poltica social. Persistindo para as penas altas o critrio de
prazo da prescrio superior ao perodo da pena. critrio que,
como acabamos de ver, prevalece no Cdigo em relao s
penas aqum de 20 anos, teria o legislador que levar acima
de 30 anos o lapso prescritivo da pena mxima. Assim o fazia
o projeto S P eeeira , onde a pena de 30 anos prescrevia em
35, posto que a ao por crime punvel com esse mximo
prescrevesse em 20 (art. 149, 1., n. 1, e art. 156, n. I ) .

SAIR
352

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

Nem antes, nem depois, em Cdigo ou projeto, tivemos prazo

prescricional acima do mximo de pena.
Virtualmente,
o projeto decretava a imprescritibilidade da pena mxima.
Somente os condenados de menos de 35 anos de idade pode
riam, em regra, ter prescrita a sua pena; e para cs conde
nados maiores de 35 anos de idade, uma tal prescrio, se
porventura ainda os alcanasse com vida, seria um presente
intil e irrisrio sua ancianidade, C37
Assim, sem exageros de benignidade ou de rigorismo nos
limites mnimo e mximo dos prazos da prescrio, atendeu
o legislador brasileiro boa razo, sem deixar, com isso, de
reforar determinados prazos intermdios, comparados com
os do Cdigo de 1890. 5S8 Ao revigorar das penas corresponde,
naturalmente, o aumento dos prazos prescritivos.
530 No projeto G a l d in o S i q u e i r a , era de 30 c?ios o prazo mximo
do prescrio da pena, coincidente com a pena mxim a (arts. 63,
n . 2, e 25). O projeto s adm itia dois prazos de prescrio, o de
12 anos, p ara as penas privativas da liberdade por tempo inferior
a quatro anos, e o de 30 anos, p a ra as penas por tempo excedente
(art. 63, ns. 1 e 2 ). Sem a proporcionalidade estabelecida pelo Cdigo
atual e outros projetos, resultavam dem asiado rigorosos tais prazos
de prescrio. Em relao prescrio da ao, o lapso mximo era
de 20 anos, quando a pena a aplicar fosse igual ou superior a quatro
anos (art. 58, n . 3 ) . Assim tam bm o projeto A lcntara M achado
m anteve em 30 anos o prazo m xim o de prescrio da pena, coinci
dente, pois, com a pena m xim a; e quanto prescrio da ao
adotou o limite m xim o de 20 anos (arts. 120 e 128) .
53T Concorda A n b a l B ru n o em que os fundamentos e fins do
instituto da prescrio recom endam a proporcionalidade entre os
lapsos prescritivos e as penas, m ais longos aqueles em geral, porm
m ais curtos em relao s penas m xim as. que o poder punitivo
do Estado, p ara extinguir-se, deve necessariamente exigir mais tempo
do que a extenso da pena que o ru deveria sofrer; mas, em se
tratando de sanes m ais altas, deve ser mais breve o prazo prescritvo, at porque um a prescrio que excedesse a durao da pena
extrem a viria a ser praticam ente sem interesse ( Direito Penal,
tomo 3., 1967, pg. 213) .
533 Assim, por exemplo, a pena cujo m ximo for superior a oito
e no excedente de 12 anos, prescreve, agora, em 16 anos (art. 109,
n, I I ) , quando, anteriormente, esse termo de 16 anos era p ara as

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om entA sioe ao C dioo P e n a l A r t . 109

| SEGUE
353

Excetuada a progresso entre o mnimo e o imediata

mente superior, h, entre os vrios prazos, inclusive do submximo para o mximo, uma proporo aritmtica constante:
de quatro para oito anos, de oito para 12, de 12 para 16, de
16, finalmente, para 20, que o mximo. Esse invarivel
critrio matemtico cria, pelo menos, paridade entre os prazos
intermedirios, evitando-se, assim, o puro arbtrio na sua
estipu ao, como era, por exemplo, no projeto S P eheiba ,
cm que cs prazos intermedirios se distanciavam entre si por
perodos desiguais, em proporo crescente, do prazo mnimo
para o mximo; ou na antiga legislao, em que a proporo
de dois se mantinha nos.prazos inferiores, para subir a quatro,
do antepenltimo prazo, para o penltimo, e deste, para o
ltimo.
Vigoram os prazos do Cdigo entre o limito mximo de
20 anos e o mnimo de dois. Manteve-se, assim, do Cdigo
de 1890 o termo mximo, e elevou-se de um para dois anos
o termo mnimo. O mximo de 20 anos da tradio do
nosso direito positivo. Mas as tendncias reformadoras tm
oscilado na fixao dos prazos prescritivos, ora para mais, ora
para menos. Data de 1841, da lei n. 261, o prazo de 20
anos, 639 Uma das afirmaes do seu sentido conservador, no
propsito de sustar as liberalidades acusadas no Cd. de Pro
cesso Criminal de 32, foi o aumento do prazo mximo da
prescrio de 10 para 20 anos. O reg. n. 120 consentiu na
inovao.
O decreto republicano n. 774, de 20 de setembro
de 1890, elevou para 30 anos o mximo, quando o ru ausente
no estrangeiro, e marcou em 20 anos o tempo da prescrio,
quando o ru presente no territrio nacional. Reduzida, que
era, para 30 anos a pena mxima de privao de liberdade,
539
5io

Lei n 261, arts. 32 e 33.

Reg. n . 120, arts, 272 e 273.

penas de mai.s de 10 at 12 anos, prescrevendo em 12 anos as penas

de mais de oito at 10 anos (Consolidao, art. 85, letras g e h ) .
Por nutro lado, as penas de m ais de quatro at oito ancs prescrevem,
agora, em 12 anos (art. 109, n. I I I ) , quando, anteriormente, pres
creviam em 10 anos (Consolidao, art. 85, letra f ) .

SAIR
354

K H H _

INDICE I

a jud a

A l o y s io

de

| SEGUE

C arvalh o P il h o

o decreto equiparava ao mximo da pena o mximo da pres

crio, quando verificada a ausncia do ru. 511
Esse critrio de permanncia dentro ou fora do pas no
vingou no Cdigo de 1890, que voltou, por sua vez, ao limite
mximo de 20 anos. Fixando em 30 anos, como fixava, o
mximo de pena detentiva, seguia assim o legislador o cri
trio de perodo prescricional menor do que o tempo mximo
da pena. &4
127.
O Cdigo no distinguiu, para efeito do lapso prescricional, os crimes de ao pblica dos de ao privada.
Os prazos so idnticos: no h prazo especial para a
prescrio da ao ou da condenao por delito de ao pri
vada. Uma vez oferecida a queixa dentro do perodo para isso
concedido, instaurada, pois, a ao, e imposta ao queixado
uma pena, os prazos de prescrio, assim os da oco, como os
da condenao, so os prazos comuns. No h confundir,
portanto, como j em outro lugar acentuamos, decadncia
do direito de queixa com prescrio da ao, vigorando, para
uma e outra hipteses, prazos prprios.
No era partidrio da separao o projeto S P e r e i r a :
o prazo de prescrio nos crimes de ao privada seria o
mesmo da decadncia da queixa, e diverso, portanto, do prazo
de prescrio nos crimes de ao pblica. Enquanto, nestes,
a ao penal prescreveria num tempo mnimo de cinco anos,
nos crimes em que dependesse de representao ou queixa,
prescreveria em seis meses (art. 149). O sistema vinha justi
ficado por essa forma na exposio de motivos: o mesmo
critrio (o da durao do prazo prescricional) no podia servir
para a ao privada ou a que o Ministrio Pblico promova
somente mediante representao da parte. Neste caso, sobre
o interesse pblico prima o interesse privado, e deste melhor
juiz o ofendido que o Estado. , porm, por atender a
melindres da famlia ou prpria sensibilidade do ofendido,
que o Estado excepcionalmente lhe faculta o exerccio da
5^1 Dec. n. 774, art. 4..
542 Consolidao, arts. 78 e 85.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C om entA eios ao C digo P e n a l __ A r t . 109

SEGUE

3 5 5

ao. Uma prescrio de curto prazo deveria ser aqui estabe

lecida e 0 art. 149 a fixa em seis meses. No era preciso dizer
que 0 direito de representar ou dar queixa tambm prescreve
no mesmo prazo, uma coisa implica a outra. Diante da ao
prescrita, como exercer semelhante direito? Repeliria* 0
Ministrio Pblico a representao, como o juiz a queixa . r,u
mais racional, entretanto, o sistema do Cdigo: prazo
de decadncia do direito de ao, prazo de perempo da
ao, prazo de prescrio da ao ou da condenao, nos
crimes punveis a instncia do ofendido. So situaes, sem
dvida, diversas, e devem ser diversamente tratadas pela lei.
128.
Quando ainda se no conhece, pelas concluses da
sentena criminal, a pena realmente merecida pelo acusado,
o nico elemento com que se conta, para o clculo da pres
crio da ao, a pena prevista na lei para o crime em
causa. E como a pena prevista oscila entre um innimo e um
mximo, limites dentro dos quais ser afinal cominada, de
acordo com as circunstncias apuradas, prudente deter
minar, como 0 faz o Cdigo, que a base para 0 clculo 0
mximo da pena, em abstrato. No seria razovel tomar-se
como base o mnimo, ou outro qualquer termo, inferior ao
mximo, quando, posteriormente, a condenao pode vir em
grau superior, qui no grau mximo. A regra do art. 109
nesse sentido clara e simples. Vem do dec. n. 4,780, de 27
de dezembro de 1923.
A redao pouco explcita do Cdigo de 1890 formara
duas correntes de opinio no pas, sustentando, uma, para
base da prescrio da ao penal, a pena, em abstrato, e
cutra, a pena em concreto, por forma a que a pena imposta
na sentena regulava a prescrio da condenao, e, por sua
T.ez, tinha^efeito retroativo, para regular o prazo da prescri
o da ao, se fosse o caso. Aos que opinavam pela pcmi
em concreto afigurava-se absurdo tomar como base uma pena
^ ^543 P rojeto de Cdigo Penal Brasileiro, por V. S P e r e i r a , Expo
sio e motivos sobre a parte geral, Rio de Janeiro, 1930, pg. 1 2 9 .

SAIR
356

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

que nada indicava fosse a efetivamente decretada, no sendo

de desprezar a evidncia de que a pena a impor a um delin
qente a resultante das circunstncias que envolveram o
delito e de condies pessoais do ru, o que tudo abanplonado quando se calcula pela pena abstrata o prazo da pres
crio da ao. Esse critrio, conforme acentua o ministro
C o s t a e S i l v a , , realmente, o mais consentneo ao funda
mento da prescrio. No o aceitam, porm, as legislaes,
na sua maioria, pelos numerosos inconvenientes que apre
senta. 514 Se certo, argumentava L i m a D r u m o n d , que a
gravidade de um crime determinada menos pela sua obje
tividade jurdica do que pelo conjunto de circunstncias
concretas relativas ao fato e pessoa do delinqente, mais
certo o perigo de apreciao superficial de tais circunstn
cias no sumrio de culpa para sobre elemento to precrio
calcular-se o prazo da prescrio. S4C
O dec. n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, deu fim
controvrsia, mandando regular a prescrio da ao penal
pela pena abstratamente cominada na lei. Consentiu, outrossim, que, em lugar da pena em abstrato, fosse a pena em
concreto pedida no libelo, ou a imposta na sentena de que
somente o ru houvesse recorrido. 548 Aceitou o Cdigo a
ltima hiptese, que veremos a seu tempo, no comentrio ao
artigo seguinte. No adotou, entretanto, como elemento-base
da prescrio o libelo acusatrio, 317
129.
Observada a norma do art. 8., 2.a parte, do Cdigo,
de que no cmputo do prazo os dias, os meses e os anos se
C o sta e S il v a , ob., vol. e ed. cits., pg. 418.

ms
S4G

L i m a D r u m o n d , Estudos e Direito Criminal, ed. cit., pg. 77.

Dec. n. 4.730, art. 35.

A s t o l f o R e s e n d e , em parecer datado de 1912, pronunciava-se

de modo lavorvel, por lhe parecer injusto, seno ilegal, que conhe
cida, j, a pena pedida no libelo, fosse a prescrio regu lar-se por
um a p tn a que jam ais poderia ser aplicada (Nos Domnios da C rim inoloffici, vol. 1., Rio de Janeiro, 1939, pg. 269).

SAIR

mm

AJUDA

INDICE

C o m e n t rio s a o C digo P e n a l A r t . 1 1 0

SEGUE
35

contam pelo calendrio comum, 3iS a prescrio de ano, nos

termos fixados neste artigo, corresponde a um perodo inte
gral de365 dias, nos anos comuns, e de 366, nos anos bis
sextos. Dessarte, a prescrio de um ano
de um dia doms
ao mesmo dia desse ms no ano seguinte.
Verificado o crime em 23 de julho de 1941, a prescrio
da ao ter ocorrido em 23 de julho de 1942, salvo se o
termo inicial no for o dia do crime. Nesta ltima hiptese
no se altera, porm, o processo de contagem do prazo: a
prescrio se consuma 365 dias depois do em que o seu curso
comeou.
Prescrio,
depois de
transitar
cm jtilgado
a sentena
fin al
condena
t ria

A rt. 110 .
A prescrio, depois de tran
sitar em julgado a sentena
condenatria, re
gula-se pela pena imposta e veriica-se nos
prazos fixados no artigo anterior, os quais o
aumentam de um tero, se o condenado rein
cidente.

Prescrio,
no caso de
sentena
condena
tria, de
que som en
te o ru
tenha
recorrida

Parg. n ic o .
A prescrio, depois d3
sentena condenatria de que somente o ru
tenha recorrido, regula-se tambm pela pena
imposta e verifica-se nos mesmos prazos. :

d ir e it o

a n t e r io r

Consolidao as Leis Penais, arts. 73 e 85.

. Cdigos: alemo, art. 70, Inc. 1; argen

tino, art. 65; belga, art. 91; blgaro, art. 54; chileno, art. 97; espanhol,
d ir e it o

co m parad o

543 Cd. Penal, art. 8."; O dia do comeo inclui-se no emputo

do prazo. Contam -se os dias, os meses e os anos pelo calendrio
comum'.
,s A Lei n, 6.416/77 substituiu a redao deste pargrafo nico
pelos seguintes pargrafos:
"5 1. A prescrio, depois d a sentena condenatria com tr n
sito cm julgado p ara a acusao, regula-se, tambm, pela pena apli
cada e verifica-se nos mesmos prazos.
2, A prescrio, de que trata o p a r g ra fo anterior, importa,
fco-somente, em renncia do Estado pretenso executria da pena
principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter por termo inicial
data anterior do recebimento de denncia,
351 " 24

SAIR
358

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

art. 115; etope, arts. 233 e 234; finlands, cap. V III, 7.; grego,
art. 114; holands, art. 76; italiano, art. 172; mexicano, arts. 113 e 110;
noruegus, art. 72; portugus, art, 125, 6.; sovitico, art, 49; suo,
art. 73; uruguaio, arts. 123 e 129; venezuelano, art. 112.
CQ M EN TABIO

B U M R IO :
130. Prescrio da pena: como se regula. 131. Extenso
dos prazos. 132. Aum ento no caso de reincidncia. 133. Como
se regula, quando somente o ru recorre ou pode recorrer da
condenao.

130.
Trs normas compem o corpo do art. 110: l.a, o
critrio para o clculo do lapso prescricional da pena; 2.a, e.
durao dos vrios prazos; 3.a, a sua majorao, quando
reincidente o criminoso.
Advindo, em processo criminal, sentena condenatria,
no resta mais dvida sobre a natureza e a durao da pena,
peremptoriamente declaradas. o instante, agora, de dar
deciso pronto e eficaz cumprimento, para satisfao do
interesse punitivo do Estado, que o crime despertou. fase
processual sucede, ento, a fase executria da pena. Repita-se
que j no h lugar para a prescrio da ao, A prescrio,
por diante, a da pena, O marco entre as duas espcies
a sentena judicial, que encerra a ao e abre o perodo de
realizao da pena imposta.
Enquanto, porm, a sentena no for confirmada, em
grau de recurso, e tomada, com isso, definitiva, nenhum
efeito produz sobre a prescrio, que continua sendo a da
ao, salvo a hiptese do parg. nico deste artigo, que exa
minaremos a seu tempo. Mas logo que transite em julgado,
o seu reflexo na prescrio decisivo, modificando, essencial
mente, o critrio para o clculo do prazo prescritivo.
Se a razo para se tomar como base, na prescrio da
ao, a pena em abstrato, que se no conhece, em tal mo
mento, a pena que o delinqente realmente merece, pelas
circunstncias, ainda no apuradas, do seu crime, no h
contestar inteira procedncia ao critrio de calcular a pres
crio da condenao pela pena j imposta, em grau certo,
na sentena. Est visto que os dois processos se combinam,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s a o C d igo P e n a l A

| SEGUE
r t,

110

359

ccmo a conseqncia um do outro. A norma inicial do art. 110

simples corolrio da do art. 109.
A matria, cuidadosamente regulada pelo Cdigo e em
tais dispositivos, no oferece dificuldades de aplicao prtica.
Questiona-se, contudo, sobre o cmputo da prescrio da
pena em se tratando de crime continuado. Na conformidade
do art. 110, a prescrio transitando em julgado a sen
tena condenatria regula-se pela pena imposta. Ocorre,
porm, que na hiptese de delito continuado a pena a que
o acusado faz jus, correspondente de um s dos crimes, se
idnticas, ou mais grave, se diversas, , em qualquer caso,
aumentada, obrigatoriamente, de um sexto a dois teros,
como tudo disposto no art. 51, 2., do cdigo. Pergunta-se,
ento, se a pena imposta, justo como o consigna o artigo,
aquela que resulta do acrscimo ou a que seria cominada,
sem a parcela adicional.
Os que, nos tribunais, se inclinam pela segunda soluo,
e formam a maioria, argumentam que, sendo o crime conti
nuado uma fico jurdica, a benefcio do acusado, tomando,
conseqentemente, menos severa a aplicao da pena, no
se compreenderia que, afinal, na contagem do prazo da pres
crio, viesse ele a ser prejudicado, visto que, punido de per
si cada crime dos que constituram a unidade, aconteceria
manifestar-se a prescrio para cada qual, isoladamente,
antes de existir para a penalidade aumentada com propsitos
generosos. Os que sustentam a outra soluo reconhecem
que o conceito de crime continuado representa, efetivamente,
merc ao criminoso, mas desse pressuposto partem exata
mente, para concluir que, abandonando-se para o efeito da
prescrio, a poro majorada, o benefcio operaria dupla
mente, o que lhes no parece razovel.
J. F r e d e r i c o M a r q u e s figura entre os defensores do
cmputo pela pena-base, socorrendo-se do princpio implicita
mente contido no art. 108, pargrafo nico, in fine, de que
na extino de punibilidade nos crimes conexos se toma em
considerao cada um deles, por si, no sendo admissvel,
portanto, proceder-se de modo diverso num caso em que a

SAIR
360

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Carvalh o P il h o

lei busca, precisamente, ajudar o ru. Acrescenta que o legis

lador, ao ixar a regra do 2. do art. 51 do cdigo para a
punio do crime continuado, falou em impor-se a pena de
um dos crimes ou a mais grave, com uma frao de aumento,
por fora da continuidade, exprimindo, com isso, inequivoca
mente, que a pena imposta, como declarado no art. 110, a
que serviu de base para sobre ela efetivar-se a adio.
O desacordo, em suma, encontra completo desdobramento
no debate suscitado, em reunio plenria do Supremo Tribu
nal Federal, pelo julgamento do recurso de habeas corpus
n. 43.740, oportunidade em que o ministro Eli d a R o c h a
desenvolveu, amplamente, o pensamento da minoria daquela
casa em prol da prescrio pela pena totalizada.
Vingando no novo cdigo o preceito do anteprojeto
H ungria , mandando que no crime continuado (e, obviamente,
no concurso de crimes), a prescrio seja referida, no pena
unificada mas de cada crime, considerado em separado
(art. 110, 3.), possvel que a controvrsia amortea, qui
desaparea. 51i)
131.
A segunda norma do artigo envolve o importante
lema dos lapsos da prescrio da ao e da pena: se idnticos,
se diversos, e, nesta hiptese, se maior o prazo prescritivo
da ao, ou o da pena.
No h unanimidade de parecer entre os doutrinadores,
e essa discrepncia se reflete na soluo que os Cdigos ofe
recem. O debate, aparentemente secundrio, toca os pontos
vitais da teoria sobre a prescrio criminal. Entre os funda
mentos propostos para o instituto, um, considerado comum
J. F re d e ric o M arqtjes, Prescrio e crim e con tin uado, R e v .
Brasileira e C rim in olog ia e D ireito P en a l, n. 13, pg. 85. O

voto
vencido do ministro E l i da R o ch a consta do Ac. de 9 de novem bro
de 1963, do Suprem o Tribunal, inserto no vol. 41, pg. 345, da R evista
T rim estra l de Jurisprudncia. Outras decises do Supremo no mesmo
sentido de no in fluir no lapso prescricional da pena o acrscimo
decorrente d a continuidade do crime, aparecem n a R evista T rim e s
tral de Jurisprudncia, vols. 38, pg. 627; 40, pg. 36; 41, pg. 131;
42, pg. 460; n a Revista F oren se, vol. 212, pg. 266 e no D i rio da
Justia d e 21 de agosto de 1SS8.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 110

SEGUE
361

s duas figuras de prescrio, que o tempo decorrido sem

a represso ou punio do crime enfraquece a sua lembrana
no grupo social, at porque mudam os componentes deste,
pela contingncia humana, ou quando no tenham ainda
mudado, transfiguram-se, muitas vezes, os critrios ou pa
dres coletivos de julgamento.
Seria impertinente renovar aqui a considerao da ma
tria, versada em comentrio anterior, como o lugar prprio
s especulaes doutrinrias em torno da prescrio.
Ressalte-se que, sendo comum prescrio da ao e
da pena, o fundamento precisamente o de que se servem
os partidrios de tempo maior para a prescrio da pena.
Alegam que a sentena final, alm do mais transitada em
julgado, depoimento inconcusso da existncia do fato, da
sua criminalidade, das suas circunstncias de maior ou me
nor relevo, da sua autoria, da responsabilidade desse autor
em face da lei penal. A sentena, como se exprime G a b e a u d ,
assegura a prova e fixa a lembrana do crime. 50
Todas essas afirmativas certas, que antes seriam um
mundo de conjeturas e presunes, repousam num conjunto
de peas escritas, concatenadas para um fim, o da verdade,
e por isso expurgadas, quanto possvel, de falsidades ou ine
xatides. tradio oral, fadada a diminuir, at extinguir-se,
sucede, pois, um elemento positivo, muito menos precrio, de
comprovao do fato e responsabilizao do seu autor. Assim,
a impresso que fica no esprito pblico de uma condenao
penal, se efetivamente no for mais profunda e duradoura
que a recordao do prprio crime, presume-se que o seja,
pelas razes expostas, e isto autoriza a majorao dos lapsos
prescritivos da pena, em confronto com os da ao.551
550

G ar k aud , Trait, vol. 2,, ed. cit., pg. 603, n. 744.

551 Considerando que a pena deve ser necessria e til, neces

sria m anuteno da ordem pblica e til nos efeitos que produz,
opinava H a u s pela m aior extenso dos prazos prescritivos da psna,
visto que a condenao prolonga a lem brana do crime (ob., vol. e
ed. cits., pg. 2G9, n. 1,017). Tam bm pelo m aior lapso de prescrio
da pena era P e s s in a , p ara quem a repercusso de um a condenao,
e, pois, de delito sobre que versou, muito m ais dem orada do que a

SAIR
362

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F i l h o

Pela desigualdade de prazos, maiores os da prescrio

da pena , nortearam-se, no Brasil, os projetos G a l d i n o
S i q u e i r a , S P e r e i r a e A l c n t a r a M a c h a d o . az- Mas no direito
positivo predominou, sempre, o sistema oposto. Assim no
Cdigo de 1890 e no dec, n. 4.780. Este introduziu impor
tantes modificaes no instituto da prescrio, mas se con
servou fiel ao antigo ponto de vista.
No so conhecidos os motivos que levaram a Comisso
Revisora do projeto A l c n t a r a a abandonar o critrio ado
tado neste, para acompanhar o do velho Cdigo. O precedente
legislativo teria sido uma das razes. Escrevendo interessante
estudo sobre o captulo referente' extino da punibilidade,
manifestou N l s o n H u n g r i a , um dos componentes da Comis
so, haver o novo Cdigo, na disciplina do instituto da pres
crio, atendido aos critrios tradicionais. 553 Entre estes
se inclui, indubitavelmente, quanto ao direito indgena, o da
identidade de prazos.
No estrangeiro, a orientao legislativa francamente
em sentido contrrio, com tendncia a continuar. Na Espa552 projeto G a ld in o , arts. 58 e 63; projeto S P e re ira , arts. 143 e
156; projeto A lc n t a r a , arts. 120 e 128. O desem bargador S P e re ie a
justificava nos seguintes termos o critrio que adotou no seu projeto.
O prazos da prescrio, porm, no podem ser os mesmos nos dois
momentos. Com a sua polcia e a sua justia se aparelha o Estado
p a ra descobrir os criminosos e puni-los. O tempo, dentro no qual
h de exercer a ao necessria p a ra tal fim, no pode ser o mesmo
em que prescrever a pena, que imps. Aquele ser mais curto do
que este1 (P r o je t o de C d ig o P e n a l B rasileiro, ed. e loc. cits., pg. 129).
553

n ls o n H u n gria , E x tin o a pu nibilidade em face o n o v o

C d ig o P en a l, in R ev ista Foren se, 1941, vol. 87, pg. 587.

do prprio fato,, antes do julgam ento, justificando-se,^por isso, os

prazos desiguais, um a vez que o fundam ento da prescrio o am or
tecimento da conscincia coletiva do crime, pelo decurso de tempo
sem atividade repressora (ob. e ed. cits., pg. 749). A I V Conferncia
da Federao Interam ericana de Advogados (Santiago do Chile, 1945)
recomendou que o prazo da prescrio da pena seja aum entado,
pelo menos, da tera parte do assinalado p ara a ao penal {R e v . de
D e r e c h o P en a l, Buenos Aires, ano I, n. 4, 1945, 2.a seo, pag. 131>.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C odigo P e n a l A rt . 110

SEGUE
363

nha, o Cdigo ditatorial de 1929 inovou sobre o de 1870,

admitindo a diversidade de prazos. No mesmo rumo seguiu
o republicano de 1932, que outro no era seno aquele vene
rando Cdigo monrquico, rejuvenescido. A desigualdade dos
lapsos prescritivos foi um dos pontos de novao. 55
Termos diferentes prescrio da ao e da pena so
os assinalados nos Cdigos suo, uruguaio, italiano, argen
tino, mexicano, portugus, venezuelano. 555
O legislador brasileiro de 1940 no se impressionou com
o copioso exemplo. E decidindo-se, como decidiu, pela igual
dade dos prazos, adotou, conseguintemente, para a prescrio
da pena, o sistema de proporcionalidade, que havia preferido
para a prescrio da ao.
A durao da pena que serve de base durao da
prescrio, tanto a do crime, como a da pena, com a dife
rena, como j se salientou, que, num caso, a durao a
do mximo da pena, em abstrato, enquanto noutro a da
pena concretizada na sentena condenatria, nem mais, nem
menos. Em qualquer das hipteses, porm, o lapso prescritivo
no corresponde ao perodo de durao da pena, exatamente,
mas proporcionalmente. um critrio que evita, pelo menos,
o arbtrio e a disparidade na fixao dos prazos prescritivos,
inconveniente a mais que se acusa nos cdigos em que tais
prazos so diversos para a ao e para a pena.
554

Cdigo de 1870, arts. 133 e 134; Cdigo de 1928, arts. 197,

prescrio da ao, e 201, prescrio da pena; Cdigo do 1932, arti

gos 116, prescrio da ao, e 118, prescrio da pena. Texto de 1944,
revisto em
da pena.
555

1963:

arts.

113, prescrio

da

ao, e 115, prescrio

Cdigo suio, arts. 70, prescrio da ao, e 73, prescrio

da pena; Cdigo uruguaio, arts. 117, prescrio da ao, e 129, pres

crio da pena; Cdigo italiano, arts, 157, prescrio da ao, e 172,
prescrio da pena; Cdigo argentino, arts. 62, prescrio da ao,
e 65, prescrio da pena; Cdigo mexicano, arts. 105, prescrio da
ao, e 113, prescrio da pena; Cdigo portugus, art. 125, 2.,
prescrio da ao, e 6., prescrio da pena; Cdigo venezuelano,
arts. 1C8, prescrio da ao, e 112, prescrio da pena.

SAIR
364

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

Haja vista, no particular, a singularidade do diploma

argentino, onde a ao nos delitos punidos com recluso ou
priso perptua prescrevia, igualmente, em quinze anos,
enquanto nos crimes punidos com recluso perptua a pena
prescrevia em vinte anos, e nos punidos com priso perptua
prescrevia em quinze anos. A lei n, 11.221 (de 21 de setembro
de 1923), que corrigiu o Cdigo em vrios pontos, tambm
modificou este, igualando em vinte anos o prazo da prescri
o para as penas de recluso e de priso perptua.
No h motivo, com efeito, para a igualdade de prazos
prescritivos da ao e da condenao quanto a uma pena,
a de recluso perptua, e desigualdade, quanto a. outra, a de
priso perptua. Da, sucede que a pena de recluso ou priso
temporria, no mais perptua, precrevendo no mesmo tempo
da condenao decretada, G3e o indivduo condenado a vinte
e cinco anos de recluso ou priso, por haver morto algum,
ver prescrita a sua pena somente ao termo de vinte e cinco
anos, ao passo que o condenado a recluso ou priso perptua,
por haver feito descarrilar o trem em que viajava o seu
desafeto, sacrificando vrias vidas, ser beneficiado com a
prescrio ao fim de vinte anos, ou ao fim de quinze, confor
me tenha sido de recluso ou de priso a pena perptua
que a sentena condenatria lhe atribuiu. 557 Desacertos,
como este, convencem de que no andou errado o legislador
ptrio,
550 Ccdigo argentino, art. 62, n. 1, prescrio da ao nos crimes
punidos com recluso ou priso perptua; art. 65, n. 1, prescrio
da pena, nos crimes punidos com recluso perptua; n. 2, nos crimes
punidos com priso perptua; n . 3, nos crimes punidos com recluso
ou priso temporria. O Projeto S oler suprime a perpetuidade da
pena de priso, m an ten do-a somente p ara a de recluso, que, toda
via, pode ser temporria, em doterminados casos. Da, diferirem as
disposies do Projeto (arts, 101 a 106), correspondsntes s do cdigo
aqui m encionadas.
557

o interessante exemplo figurado por J o s P eco, in R ev.

P e n a l A rg en tin a , t. I, 1922, pg. 285, A prescrio n o Cdigo P e n a l

argen tin o e especia lm ente a in terru p o a prescrio a ao.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A r t . 110

SEGUE
365

132.
O terceiro e ltimo mandamento do artigo o da
majorao do prazo prescritivo da pena, quando for reinci
dente o condenado. Desprezou o Cdigo o parecer dos que
contestam, neste caso, legitimidade prescrio, por no
encontrarem motivos para este benefcio de impunidade a
criminosos de m nota, senhores de seguro ndice de incorrigibilidade.
Tambm aqui no so unssonas, na doutrina ou na lei,
as solues. O critrio proibitivo absoluto, que P k in s , por
exemplo, defendeu, ^ vingou no Cdigo italiano, para crimi
nosos reincidentes, habituais, profissionais etc., nos termos
da classificao promovida pelo mesmo Cdigo (arts. 172
in fine, e 99 a 109).
Certos autores, sustentando critrios apenas restritivos,
buscam, inegavelmente, harmonizar as exigncias prticas
da defesa social com os princpios tericos do instituto. A
noo de perigosidade individual, que a reincidncia no crime
atesta de modo insofismvel, dificilmente combinaria, em
tese, com a idia de prescrio da pena. Prescrio pura,
exclusivamente pelo decurso de tempo, ou governada pelos
mesmos prazos gerais, parece atritar com os efeitos agra
vantes de penalidade reconhecidos unanimemente reinci
dncia. E uns requerem, por isso, ao lado do fator tempo, o
requisito da boa conduta do beneficirio, quando reincidente.
No Brasil, foi o sistema conciliatrio propugnado pelos pro
jetos S P e r e i e a e da Comisso Legislativa. C5
Preferem outros o processo majoritrio dos prazos, respei
tada, como causa singular da prescrio, a transcorrncia
de tempo. Foi a norma do projeto A l c n t a r a M a c h a d o
(art, 128, 1.), e a do Cdigo uruguaio. Neste, ex vi do
art. 123, o acrscimo de prazo de um tero, tal como no
E m caso algu m , a p rescrio d ev eria ssr a d m itid a p a r a c rim i
nosos reincidentes, o p in a v a P h in s

(ob. e ed. cits., p g. 535, n . 964).

553
Projeto S P ereira , art. 155; projeto da Comisso Legislativa
(1E33), art. 138, parg. nico.

SAIR
368

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o

Cdigo brasileiro. No projeto A l c n t a r a , seria de m etade,

como no projeto argentino de 37. 50 - 5fil
Em suma, firmado, noutro local do Cdigo, o conceito
legal de reincidncia, nas suas duas modalidades de genrica
e especifica, 3fi2 e feita, aqui, referncia indistinta a conde
nado reincidente, intuitivo que em qualquer das hipteses
ocorre o aumento do prazo. A reincidncia , por si s, penhor
de perigosidade, e isso autoriza o indicado efeito sobre o
tempo para prescrio . M3 Acresce, por isso, que, se as figu
ras de reincidncia devessem influir, separadamente, sobre os
prazos prescritivos, no haveria de ser seno graduando o
aumento, conforme se emprestasse maior ou menor perigo
sidade forma genrica, ou especfica. Mas o aumento,
afinal, subsistiria, sempre, pelas razes apontadas.
Por sua vez, qualquer situao que no seja, caracteristicamente, a de reincidncia, dentro da configurao de lei,
no acarreta a agravao do lapso prescritivo. A disposio
s se aplica a criminoso reincidente, e reincidente tem acep
o tcnica no Cdigo, inconfundvel.
133.
O parg. nico do artigo sanciona uma exceo
regra constante do art. 109. Dispe-se neste, como vimos,
que o perodo de prescrio da ao se regula pela pena
cominada, em abstrato, ao delito. Este critrio vigora desde
Projeto argentino, art. 106. O projeto governam ental argen
tino de 1949, que m odifica os artigos relativos prescrio, aumenta
de um tero o prazo, n a hiptese de reincidncia (art. 63). A IV
Conferncia da Federao Interam ericana de Advogados (Santiago
do Chile, 1945) recomendou o aumento da quarta parte da prescrio
da pena, quando reincidente o beneficirio (R ev. de Derecho Penal,
Buenos Aires, ano I, n . 4, 1945,
2.a seo,pg.
131).
mi
o anteprojeto H u n g r i a m antm omesmo acrscimo de um
tero, se o condenado reincidente especfico. M anda, tambm, ap li
car a medida, no caso de delinqente habitual ou por tendncia.
562

Art. 46, 1., ns. I e I I .

563 Em deciso de que foi relator na 2.a Tu rm a do Supremo

T ribunal, considerou o ministro Ad a l icio N ogueira no estar ainda
prescrita a pena, em virtude da m ajorao ordenada pelo cdigo.

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt , 110

367

a data do crime, quando o prazo comea a correr, na forma

do art. 111, at a data em que passa em julgado a sentena
final, quando a prescrio a da condenao, regulada, j
agora, pela pena imposta na sentena, como firmado no corpo
do art. 110. De modo que, enquanto a condenao no se
tornar definitiva, a base para o clculo do prazo da prescrio
ser a pena abstrata. Mas a esta regra abre-se a exceo
declarada no pargrafo: se da sentena condenatria so
mente tiver havido recurso do ru, a base para o clculo da
prescrio a pena concretizada na mesma sentena, e no
mais a pena prevista na le i.
Impe-se a ressalva porque, apelando da sentena so
mente o ru, a instncia superior no lhe poder agravar a
situao, aumentando a pena, 085 e, assim, aquela fixada na
sentena, posto que ainda no definitiva, irreformvel,
quanto ao seu mximo. Por outro lado, o mximo da sentena
est, freqentes vezes, abaixo do mximo abstrato. Sabido,
por determinao legal, que, na hiptese, o mximo, em
*S4

Ver, no mesmo sentido: acs. do Supremo T ribun al Federal,

in D ireito , 1.946, vol. X L I, pg. 473, e R ev ista F o re n s e , 1948, vol, 115,

pg. 205; do T rib u n al de Justia de So Paulo, l > C m ara Crim inal,

in R e v is ta F o re n s e, 1948, vol. 116, pg. 244; do T ribu n al de Justia
do Distrito Federal, 2,a C m ara Crim inal, in R evista Forense, 1948,
vol. 116, pg. 234, 3.a C m ara Crim inal, in R evista F o re n s e , 1948,
vol. 117, pg. 232; 2.' C m ara Crim inal, in R evista F oren se, 1950,
vol. 127, pg. 297.
sg5 c d . de Processo P en al brasileiro, art, 617: O Tribunal,
C m ara ou Tu rm a atender nas suas decises (de recurso) ao dis

posto nos arts. 383, 386 e 387, no que fo r aplicvel, n o -podendo ,

p o rm , ser agravada a pena, q uand o so m e n te o ru h o u v e r apelado
a s e n ten a ". O art. 383, citado, permite ao juiz de prim eira instn

cia d ar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa

ou da denncia, ainda que, em con seq ncia, ten h a e aplicar pena
m ais grave.

por fora de reincidncia. A legara o interessado que tal acrscimo

no prevalece em face da Sm ula n . 146, que a ele no se reporta.
Contestou a assertiva o M inistro Relator, afirm ando que a Sm ula
no pode revogar a lei (Rec. de H C de So Paulo, n , 43. 553} .

SAIR
3S 8

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s io

de

NDICE

C arvalho F

VOLTA

SEGUE

il h o

abstrato, jamais ser atingido, por que

para base da prescrio, amesquinhando,
ou convenincia, o propsito liberal e
aquela norma restritiva, no julgamento

insistir em tom-lo
sem nenhum motivo
justo que inspirou
do recurso do ru?

No se perca de vista, principalmente, que o fato de ser

isolado esse recurso exprime que a sociedade, por seus rgos,
se conformou com o grau da condenao. E com a sociedade,
a parte ofendida, se for o caso. Nada justificaria, em face
dessas circunstncias, o apego, quase fetichista, pena legal,
quando, na hiptese, a pena judicial concluso a que a jus
tia chegou, depois de exame presumidamente cuidadoso, e
concluso inaltervel, a no ser para benefcio do acusado. uC0
Fundamentado, destarte, o preceito do Cdigo, devemos
dar-lhe inteligente amplitude, estendendo-o aos casos que
forem idnticos, nos seus efeitos, ao expressamente consig
nado. assim que da sentena condenatria, recorrendo, ao
mesmo tempo, autor e ru, poder acontecer que o autor
desista do recurso, restando em campo somente o do ru. A
situao que se cria em tudo semelhante primeira, visto
como a pena estabelecida na sentena no pode ser majorada,
pois a instncia superior vai decidir, simplesmente, sobre o
recurso do ru, por desaparecido o outro. A prescrio deve
regular-se, portanto, pela pena concretizada na sentena.
Ser igual a concluso, quando apenas o ru possa
recorrer da sentena condenatria, tornada definitiva em
relao acusao. Caracteriza-se, especialmente, tal situa
o, pela simples distncia, no tempo, entre as intimaes s
partes, efetivando-se a do acusado quando exaurido, j, o
prazo de apelao do Ministrio Pblico.
Ora, se da data da sentena condenatria de que somente
o ru tenha recorrido comea a contar-se o prazo da pres
crio com base na pena concreta, por que no se haver de
560
v e r no Arq. Judicirio, 1933, vol. 47, pg. 387, sentena do
Juzo da 2.a Pretria Crim inal do Distrito Federal, com abundante
indicao de julgados.

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l A r t . 110

SEGUE
369

cont-lo, igualmente, da data da sentena de que somente

o ru possa recorrer? 507
Tais aspectos secundrios no oferecem, porm, maior
obstculo interpretao e aplicao do preceito em causa.
A controvrsia tem sido profunda noutro ponto, qual o de
poder a prescrio, uma vez regulada pela pena que a sen
tena concretizou, considerar-se, todavia, consumada, se para
tanto for suficiente o tempo anterior mesma sentena, de
que s o ru apelou.
A questo foi perfeitamente colocada pelo ministro Lus

relator de um dos vrios arestcs em que o Supremo

Tribunal Federal conhecendo da espcie, vinha ajustando ao
seu critrio os julgados dissonantes da instncia inferior.
Sustentando que a prescrio pela pena in concreto s deve
ser contada a partir da condenao, ponderava o ministro
G a l l o t t que, proferida a sentena condenatria recorrvel,
nesse dia a prescrio se interrompe (art. 117, n. IV ). E
recomea ento por inteiro (art. 117, 2.). Nessa altura,
no se sabe ainda se vai ou no haver apelao. Se no
houver, passa em julgado a sentena e j se trata, da em
diante, da prescrio da condenao, regulada pela pena
imposta (art. 110). Se a defesa e a acusao apelam, ou se
esta s o faz, continua a reger a prescrio, mesmo da em
diante, a pena mxima in abstracto, A prescrio, que reco
meou por inteiro na data da sentena, assim continua. Se,
porm, s apela o ru, a situao se modifica, por fora do
parg. nico do art. 110: passa a regular a prescrio da
ao penal, depois da sentena, a pena imposta. Entender de
outro modo, entender que, embora a pena s se concretize
G

a l l o t t ,

507 Quanto hiptese de desistncia da acusao em recorrer,

ver deciso n a vigncia do Cdigo anterior, do T ribun al da Relao
de M inas Gerais, in Piragibe, ob. cit., 1. suplemento, 1934, pg. 709,
n . 4.112. Quanto hiptese da sentena condenatria transitar em
julgado somente p a ra a acusao, quando a pena imposta passa a
regular a prescrio, comeando esta da data da sentena, ver ac. de
28-2-50, da C m ara Crim inal do T rib u n al de Justia de M inas Gerais
{Revista Forense, 1952, vol. 139, pg. 425) .

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

37 0

l o y s io

de

n a sen ten a, a n te s d e sta j

Carvalho F

se

VOLTA

SEGUE

il h o

deve le v a r em con ta a p&na

c o n c re ta p a r a efeito de p rescrio, se ria ,

data venia,

a l m de

ilgico, esqu ecer q u e a m e sm a se n te n a ta m b m in te rro m p e u

a p re sc ri o e qu e, c on form e a c e n t u a G a k r a u d , a in te rru p o
to rn a in til, a p a g a o la p so de te m p o que an tes dela d ecorreu ,
isso

a p e sa r

de

nem

p r o n u n c ia r a lei

fra n c e sa a p a la v r a

in t e rr u p o .

Com o pensamento oposto, representando ento a mino

ria da Suprema Corte, alegava o ministro N l s o n H u n g k ia
que o pargrafo nico do art. 110 foi assim redigido para que
a prescrio nele determinada retroagisse data da ltima
causa interruptiva, sendo inadmissvel que a sentena conde
natria possa interromper uma prescrio que, relacionada
pena imposta, j se consumou. 583 - 0<iS)
563
por ac. de 12-6-46, o Supremo Tribunal, sendo relator o
m inistra C a s t r o N u n e s acolhera a tese da contagem retroativa
{ Direito, vol. 41, pg. 473). Posteriormente, vingou o princpio inver
so: ver, entre outros, os acs. de 17-7-47 e de 1-10-47 ( Revista Forense,
vol. 116, pg. 234, e vol. 115, pg. 205) ; de 30-1-50 CRevista Forense,
vol. 140, pg. 375); de 17-7-51 e de 8-11-51 (.Revista Forense, vol. 139,
pg. 341, e vol. 147, pg. 362, constando daquele as citadas opinies
dos ministros L u s G a l l o t t i e N l s o n H u n g r i a ) ; e dc 11 dc janeiro,
22 de janeiro, 28 de janeiro, 15 de maio, 20 de maio, todos de 1952
(Revista Forense, vol. 146, pg. 388; Arq. Judicirio, vol. 103, pg. 377;
vol. 102, pg. 171; vol. 104, pg. 291; vol. 102, pg. 269, respectiva
m ente) . Contam -se decises divergentes, isto c, num e noutro sen
tido, dos tribunais do Distrito Federal, M in as Gerais, Sao Paulo. A
Revista Jurdica, de Porto Alegre, insere no mesmo voi. 9, ano II,
ac. de 19-3-53, da 3.a C m ara Crim inal do Tribunal de Justia do
Rio G rande do Sul (pg. 187) a favor do cmputo retroativo, c ac.
de 8-1-54, das suas C m aras Criminais Reunidas (pg. 293), em
contrrio. No se deve confundir a hiptese da validez, p a ra efeito
da prescrio pela pena imposta, do tempo para isso suficiente, de
corrido antes da sentena condenatria, e de que cogitam os arestos
acim a indicados, com a hiptese de tempo que se escoa precisam snte
entre a sentena de que s o ru apelou e o acrdo confirm ando-a,
quando a prescrio sem dvida se opera, caso o lapso em ap ieo ;
com base n a sano concretizada, seja bastante: ver ac. do Supremo
T ribun al Federal, de 13-9-51, Revista Forense, vol. 143, pg. 361.
ss Contrariam ente, ainda, ao cmputo retroativo: acs. do
Suprem o T rib u n al Federal, de C-9-55 e de 26-10-55, in Arq. Judicirio,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P

enal

VOLTA
A r t . 110

SEGUE
371

A divergncia persiste nos tribunais locais, subindo

destes para o Supremo Tribunal, cuja jurisprudncia, depois
de vacilar, como o atestara as decises indicadas notas 568
-569) parecendo, at, inclinar-se em contrrio ao pretendido
efeito retroperante, acabou firmando o entendimento, quase
unnime, do aproveitamento do tempo decorrido entre o
recebimento da denncia e a sentena condenatria, se
suficiente para a prescrio baseada na pena imposta na
mesma sentena.
Esta conseqncia aparece hoje consagrada na Smula
n. 146 do Pretrio Excelso, assim redigida: A prescrio da
ao penal regula-se pela -pena concretizada na sentena,
quando no h recurso e acusao.
Para os que sustentam a no retroatividade dessa lapso
prescricional, recusando-se, pois, a contar da data da denn
cia o seu termo inicial, elemento pondervel o art. 117 do
Cdigo, enumerando entre as causas de interrupo da pres
crio a sentena condenatria recorrvel, o que significa
que, com a sentena, todo o prazo anterior deixou de existir,
e no seria possvel atribuir-lhe qualquer efeito jurdico. Os
que, ao revs, defendem a validade do perodo precedente, se
bastante para consumar-se a prescrio pela pena concreti
zada, argumentam que no se compreenderia pudesse a
sentena interromper o que, de fato, no mais existe. O
prof. H e l e n o C l u d i o F r a g o s o assume combativa posio em
desfavor da orientao do Supremo, incriminando-a, por
confundir as duas espcies de prescrio, a da ao e a da
pena, desatendendo, ademais, aos textos legais vigentes, sobre
enfraquecer, sensivelmente, a represso criminal, asseguran
do, com inexplicvel benevolncia , a impunidade. Insistindo
1S56, vol. 117, pg. 234, e vol. 119, pg. 3; aes. da sua l. Turm a, de
28-7-5a, 22-8-55 e 29-9-55, in Arq. Judicirio, 1956, vol. 118, pg. 132,
vol. 119, pg. 203 e vol. 118, pg. 297, respectivamente; acs. da sua
2.a Turm a, de 16-11-54 e de 2-8-55, in Arq. Judicirio, 1956, vol. 1 1 7 ,
pgs. 105 e 152. Tam bm a l.a C m ara Crim inal do T rib u n al de
Justia de M inas G erais opinou contra o cmputo retroativo por
tecisao e 4-9-51 (.Revista Forense, 1954, vol. 156, pg. 408) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

372

l o y s io

de

NDICE

Carvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

na argumentao, critica, com veemncia, o anteprojeto

H u n g r i a , por abraar o mandamento da Smula citada.
Defende-se o ministro N l s o n H u n g r i a , alegando que a pena
concretizada na sentena de que somente o ru lecorreu, com
ela tendo concordado o representante do Ministrio Pblico,
afastando a possibilidade de reformatio in pejus, a nica
que, no caso, era ab initio aplicvel, ou seja, a pena justa que
o prprio Estado se reconhece com o direito a reclamar.
Conseqentemente, a mais elementar justia exige o apro
veitamento do tempo decorrido entre a ltima causa interruptiva da prescrio e a sentena condenatria, desde que
suficiente para a prescrio referida ao quantum da per.a
concretizada .
O certo que a tendncia liberal do Supremo no enten
dimento da sua Smula tem se ampliado at admitir que o
efeito retroativo da prescrio alcance o perodo transcorrido
entre a prtica do crime e o recebimento da denncia. r':'[
T erm o in i
cial da
prescrio
antes de
transitar
em julgado
a sentena
final

A rt. 111 .
A prescrio, antes de tran
sitar em julgado a sentena final, c o m e a a
correr:
a)

do dia em que o crime se consumou;

b)
no caso de tentativa, do dia em quo
cessou a atividade criminosa;
c)
nos crimes permanentes ou con ti
nuados, d o dia em que cessou a permanncia
ou a continuao;

s"o

V e r d e b a te

F r a g o s o - H t jn g r ia n a

R ev. Brasileira e C rim i-

nologia e Direito Penal, n . 3, 1963, p g . 38, e n . 4, 1964, p g . 4 0 .

V e r d e c is o p l e n r i a d o S u p r e m o , r e t r o a g i n d o a p r e s c r i o p e l a p e n a
c o n c r e t i z a d a a o l a p s o e n t r e d e l i t o e a d e n n c i a , n o Dirio da Justia
de

17-10-1963.

m in is tr o

in te r e s s a n te

nesse

ju lg a d o ,

de

que

fo i

r e la to r

V t c h N u n e s L e a l , Q iie p e lo p e r o d o e n t r e o r e c e b i m e n t o

da d e n n c i a
p r e s c r i o
d e n n c ia .

s e n te n a

m a s , s im , e n t r e

c o n d e n a t r ia
o

fa to

no

d e l it u o s o

e s ta v a
c

consum ada

r s c e b im e n to

a
da

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t r i o s a o C iu g o P e n a l A r t . 111

373

d)
nos de bigamia e nos de falsificao
ou alterao de assentamento do registro civil,
da data em que o fato se tornou conhecido.
d ir e it o

a n t e k io r

Consolidao

das

Leis

Penais,

art.

79,

l.a parte.
d ir e it o
com pah ado .
Cdigos: alemo, art. 67, inc, 4.;
argentino, art. 63; blgaro, art. 51, in fin e; chileno, art. 95; din am ar
qus, art. 94, l.a parte; espanhol, art. 114; etope, art. 228, inc. 2.;
grego, art. 112; holands, art. 71; hngaro, art. 26; italiano, arts, 158
e 557; m exicano, art. 102; noruegus, art. 69; portugus, art. 125,
4. e 5.; sovitico, art. 48; suo, art. 71; uruguaio, arts. 119 e 265;
venezuelano, art, 109.

COM ENTRIO

S U M R IO :
134. Comeo da prescrio: no crime consumado e no
crime tentado. 135. No crime continuado e no perm anente.
136. N o crime de hbito, 137. N o crime instantneo, de efeitos
perm anentes. 138. N o crime de adultrio. 139. Em outros
crimes. 140. Modo de cmputo da prescrio. 141. D ia da ao
do agente e dia da consumao do crime. 142. A incluso do
die.s a quo no prazo da prescrio.

134.
Prevenindo dificuldades, o Cdigo estabelece, neste
artigo, os critrios a observar, quanto ao termo inaugural da
prescrio, de acordo com o grau de execuo material do
crime e com a forma de que se reveste a atividade delituosa.
Assim, do primeiro ponto de vista, distingue do crime
consumado (letra a) a tentativa de crime (letra b ) ; e do
segundo ponto, o crime permanente e o crime continuado
(letra c). Atentas circunstncias particulares do delito de
bigamia e do de falsificao ou alterao de assento do regis
tro civil, dispe o Cdigo especialmente sobre o comeo do
prazo nessas figuras (letra d) .
A prescrio, como causa extintiva da ao penal, no
pode decorrer seno do instante em que a mesma ao pre
enche o requisito primordial do seu exerccio, que a exis
tncia do crime. Essa existncia no se presume; provam-na
cs atos materiais de execuo, que, acabados, configuram

SAIR
374

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s io d e C a r v a lh o F il iio

o delito consumado, ou, apenas iniciados, caracterizam o

delito tentado.
Numa e noutra hiptese, desde que cessou a atividade
do agente, por haver colimado o alvo, ou porque motivos
estranhes o impediram de nela prosseguir, o fato incide em
punio, que se proporciona maior ou menor extenso ou
durao dessa atividade.
o momento da ao penal, buscando apurar a crimi
nalidade do fato, e, se for o caso de pena, determinar-lhe a
medida.
A ao penal, portanto, se constitui dever do Estado
quando ultimada a atividade individual infringente na lei.
Da omisso, ou demora no cumprimento desse dever, durante
certo lapso de tempo, que resulta a impossibilidade do seu
exerccio. Esse tempo no corre enquanto aquele dever no
possa estar em mora. S ento, h razes para a prescrio.
Mas uma atividade criminosa concluda, na sua objeti
vidade, e completa, em relao ao seu escapo, no deve ser
encarada, para o efeito de cmputo da prescrio, da mesma,
maneira que uma atividade simplesmente encetada, e no
completa em relao ao objetivo.
Por isso, o perodo prescritivo comea no dia em que o
crime se consuma, ou, na tentativa, no dia em que termina
a execuo. o que estabelece o Cdigo.
135.
Sob idnticos aspectos apresenta-se a questo do
crime 'permanente e do crime continuado. Continuidade,
permanncia, ou instantaneidade da atuao criminosa so
situaes distintas, a que ter de se ajustar a prescrio
criminal.
Ningum melhor do que A l i m e n a definiu o crime ins
tantneo, um ponto, o crime continuado, uma srie de pontos,
o crime permanente, uma linha.
No crime instantneo, a prescrio comea no ponto
mesmo em que a ao se executa e consuma.
O ltimo dos pontos cuja srie o crime continuado e
o extremo da linha, que o crime permanente , marcam o

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l A t . 111

375

fim da atividade criminosa e o princpio da atividade repres

siva. Comea a a prescrio.
No delito continuado, os vrios atos formam entre si,
por sus, identidade, uma seqncia de atividade. Qualquer
deles, porm, um delito autnomo, passvel de punio,
isoladamente. Considerando, entretanto, que a resoluo e
a finalidade do agente so comuns, a lei divisa nesses atos
um nexo, e por esse nexo os rene, uns aos outros, como um
s crime, para um mesmo processo e a mesma punio. Tal
unificao evita o inconveniente, no s para os interesses
da justia, como para as garantias individuais, de mltiplos
processos e de penas acumuladas, em nmero que deveria
corresponder quantidade de atos praticados, se fossem
apreciados singularmente.BT1
claro que a prescrio, no sendo concernente a cada
ato, por si, corre de quando se tem por extinta aquela con
tinuidade de ao. o disposto na letra c do artigo em exa
me. O contrrio seria contar-se de data anterior quela em
que o delito havido como efetivado. Os atos so vistos em
conjunto, para o efeito principal, que a penalidade. Por
que no o seriam, para um efeito condicionado quele, como
a prescrio?
H, entretanto, quem situe a prescrio em cada uma
das aes. Argumenta-se que cada qual , em si mesma,
independente da ao precedente e da subseqente u
crime. O nosso acatado C o s t a e S i l v a acolhe com simpatia
a tess, difundida na Alemanha, e ressalta a importncia do
assunto, digno de1 meditado estudo.r,V:; O legislador ptrio
s?1 P a ra o nosso Cdigo (art. 51, 2 .), exists crimc continuado
quando o agente, mediante m ais de um a ao ou omisso, pratica
dois ou mais crimes da mesma espcie, e, pelas condies de tempo,
lugar, m aneira de execuo c outras semelhantes, devem os subse
qentes ser havidos como continuao do prim eiro. A pena a de
um s dos crimes, se idnticas, ou a m ais grave, se diversas, aum en
tada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
5"2

C o sta

S il v a , ob., vol.

e cd.

cits., p g. 389, n o ta 13.

SAIR
376

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

adotou, como estamos vendo, a soluo generalizada. E mais

simples, convenhamos.
Entre o crime continuado e o permanente, cujos con
ceitos aparecem muitas vezes confundidos,5T;! a diferena
est na divisibilidade e indivisibilidade da ao delituosa.
No crime continuado, a ao uma reiterao de atos; mas,
partida, os fragmentos ainda guardam entre si a mesma re
lao, e reduzida, embora, a um s ato, este ainda , por si
s, o crime, No delito permanente, ao contrrio, a ao
contnua, indivisvel. O estado violador da lei se prolonga
sem intervalos, numa durao, digamos assim, sem colapsos
e sem limites, e a qualquer momento o crime est sendo co
metido, porque esse ininterrupto estado antijurdico que
, exatamente, o crime.
A prescrio, portanto, h de correr de quando cessa a
permanncia da ao. o que tambm dispe a letra c do
artigo. Contar o prazo da ponta inicial da linha, na repre
sentao de A l i m e n a , e no da sua ltima extremidade, se
ria admitir que a prescrio corresse antes do prprio crime,
vale dito, antes do direito e dever de ao contra ele.
Exemplificando: o homicdio (art. 121) um delito ins
tantneo. Consumado, ou tentado, o lapso da prescrio vem
do dia em que foi consumado ou em que, tentado, ficou sus
pensa a execuo. A apropriao indbita (art. 168) um
delito continuado. A prescrio comea no dia em que o
agente realizou o ltimo ato de subtrao. Se o caixa de
estabelecimento comercial retira, em determinado dia, uma
Como se tem. dito, um a das razoes da confuso est no fato
dc rceeber o crime perm anente a denominao, tambm, de con tn u o,
parecendo tratar-se do crime con tin uado, quando so diversas as
noes. P er isso, a tendncia m oderna para a rejeio do termo
con tn u o, preferindo-se a qualificao dc permanente. O projeto
mexicano (art. 98), dispondo sobre o modo dc contar-se a prescrio,
substitui o termo con tn u o, usado no Cdigo, pelo termo contim io.o
(delito continuado), e acrescsnta aos casos exemplificadcs no Cdigo
o de delito p e rm a n en te. Tam bm no preceito relativo prescrio
da ao penal nos delitos de queixa privada (art. S) est dito
continur.o onde o Cdigo dizia con tn uo. O cdigo argentino (art. 03)

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l - - A r t . 111

| SEGUE
3'i'i

parcela dos dinhoiros sob sua guarda, e, quatro dias depois,

outra parcela, c outra mais, oito dias aps, no sero trs os
precesscs a que responder, por trs crimes, que seriam da
mesma natureza, mas um processo s, porque, como vimos,
o crime nicc, cometido embera em repetidas aes, que
nD sao, entretanto, mais do que momentos de uma s
ao". Conseguintemente, a prescrio correr do dia da
ltima retirada de dinheiro. E ltima ser, logicamente,
aquela a que nenhuma outra suceder, porque o agente tenha
desistido de continuar, ou porque tenha sido surpreendido
na sua atividade, ou porque tenham mudado as condies
que lhe permitiam a apropriao.
Delitos perr.wnenies, n,o nosso Cdigo, so o seqestro
(art. 148), o crcere privado (ieni), o bando ou quadrilha
(art. 288).074 Enquanto perduram a associao para delinqir, a deteno da pessoa encarcerada ou seqestrada, o
crime existe. A prescrio, pois, no poder correr seno
da data em que a societas houver sido desfeita, em que o
seqestro ou o crcere houverem sido levantados. Porque s
ento cessou permanncia da ao criminosa. Reporta-se
M a g a l h e s N o r o n h a , para deles dissentir, aos que consideram
possvel a ao penal instalar-se em meio de uma atividade
tida como permanente, sem que cesse, com isso, a 'perma
nncia, e computando-se daquele instante o perodo prescriO seqestro crime perm anente; enquanto subsiste, no
comea a correr prescrio, assentou o Suprem o T ribu n al Federal,
por deciso de 1-6-54 (in Revista Forense, 1955, vol. 153, pg. 3 2 3 ).
Deciso de 14-8-53, da l.a C m ara Crim inal do T ribu n al de A lada
de So Paulo, sendo relator o desem bargador A d ria n o M ahhey, con
tem pla entre os crimes permanentes, pelo nosso Cdigo, o de a b a n
dono m aterial da fam lia (art. 214), aplicando-se-lhe, portanto, a
regra especial da letra c do art. 111 (in Revista Forense, 1954, p gi
na 415).
denomina de contnuo o crime de que se cogita, m as o projeto S o le r
(art. 102) usa, em substituio, a expresso delito -permanente. O
projeto portugus E d u a r d o C o r r e ia trata, separadamente, o crime
perma?iente e o crime continuado, a este ajuntando, para a mesma
disciplina sobre o incio do prazo de prescrio, referncia ao crime
habitual.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

378

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar valh o F il h o

tivo. uma soluo, a seu ver, inajustvel ao conceito de

delito permanente, ou seja, aquele cuja consumao se pro
longa no tempo, dependente da atividade (ao ou omisso)
do agente . Se assim acrescenta como pode uni ato
processual dizer que cessou aquela permanncia, para da se
contar o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito
est sc realizando?*13
Convm, entretanto, esclarecido que qualquer infrao
que o agente praticar, sem relao com esse estado perma
nente de criminalidade, encarada, para os efeitos penais,
inclusive o da prescrio, como um delito parte. Assim,
se um dos componentes do bando vier a cometer um crims,
no compreendido no desgnio coletivo que originou e en
tre t cm a sinistra associao, a prescrio, re ativa a este,
corre separadamente, contando-se do dia da consumao do
mesmo crime, ao passo que a prescrio relativa associao
s ecmeca do dia em que o bando se dissolver. Um crime
dentro de outro crime, mas distintas as punies, so distin
tas as prescries.
136.
O artigo em causa no menciona o crime de h
bito, distinguvel do crime permanente e do continuado, a
despeito das semelhanas, especialmente com o ltimo. r'7U
So vrios os atos, como no delito continuado, mas nenhum
deles, isoladamente, o crime, perfeito, porque a reiterao
575

M a g a lh e s N o ro n h a, Direito P e n r J , 1958, 1. vol., pg. 397.

s,-s C s Cdigos no ss reportam expressamente ao crime de

hbito, como fazem em relao ao crime permanente e ao continuado.
Julgam, por certo, desnecessria a meno, em se tratando de apli
cao da m esma regra de incio da prescrio, relativa ao crime
perm anente. O Cdigo suo (art. 71) no d os nomes, mas, pelo
texto, prev o crime continuado (inc. 2.) e o permanente (inc. 3.).
A m aneira, porm, como est redigido o ltimo inciso permite
com preender-se nele tam bm o crime habitual, O Cdigo uruguaio
(art. 119) fa la em delitos coletivos e continuados, aqueles cuja
existncia ou m odalidade requer diversos atos ou diversas aes,
e m arca p ara comeo da prescrio o dia do ltimo ato ou da
ltim a ao.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d igo P e n a l A r t . 111

| SEGUE
379

de atos que constitui o crime. 577 A prescrio, portanto,

principia no momento em que finda a habitualidade na vio
lao da norma penal, quer dizer, quando praticado o ato
que ficar sendo o ltimo da srie, ou de uma srie.
Na figura da prtica ilegal da medicina, prevista no ar
tigo 282 do Cdigo,STa o crime exercer, indevidamente, a
profisso de mdico; por isso, no poder a prescrio con
tar-se de cada ato, particularmente, embora todos realizados
eom o mesmo nimo, a lhes imprimir continuidade e coe
rncia, atestando o costume de agir, essencial punio.
O critrio para afirmar-se a habitualidade, em tais deli
tos, no reside na lei, nem de preceito seu se subentende,
mas pertence ao julgador, na anlise, a que proceder, do
verdadeiro sentido dessa sucesso de aes.
fie fcil, em regra, marcar o comeo da -prescrio,
quando de breve durao a atividade culpvel, ou quando
no intervalada, j no ser assim quando essa atividade se
prolongar, em franco exerccio, mais do que, por exemplo,
o tempo necessrio para a prescrio do prprio crime, ou
quando tempo igual ou maior afasta, um de outro, os atos
caractersticos, por sua iterao, da habitualidade punvel.
No citado delito de exerccio ilegal da medicina, ssndo
de dois anos o mximo da pena (art. 282), a prescrio da
ao criminal de quatro anos, ex vi do art, 109, n. V.
Suponha-se uma atividade dessa natureza que vem, impune
mente, h oito anos. O lapso prescricional de quatro anos
corre da data em que essa atividade for surpreendida e en
cerrada, para os efeitos da represso penal.
Mas importa saber se a poro de atividade anterior a
quatro anos, com todos os caracteres de habitualidade, deve
ser abandonada in limine, por prescrita a ao penal em re
lao a ela, ou deve entrar em conta, para, reunida ativi577 Ver, sobre o conceito dc crime habitual, um brilhante voto
do ministro A r tur R ib eir o , na apelao crim m al n. 1.2-18. no Su
premo T ribunal Federal, in Arq. Judicirio, vol. 36, pgs. 39 a 102.
Pelo nnsso Cdigo, so crimes de hbio, entre outros, o de
exerccio ilegal da Medicina (art. 232) e o de curancleiricmo (art. 234),

SAIR
2B0

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F i i .h o

dade subsecutiva, isto , durante os derradeiros quatro anos

do exemplo figurado, concorrer para definir a habitualidade
criminal.
A soluo, que se der, ser, algumas vezes, decisiva, por
que, rejeitada, por insubsistente, aquela longe atividade, ialt/s z a recente perca o seu atributo de habitual, operando-se,
assim, a descriminao do fato.
Alm disso, cumpre firmar se, correndo do ltimo ato a
prescrio, persiste ainda a condio de habitualidade, quan
do intervenha, no suceder dos atos, um perodo igual cu
maior do que seria mister para a prescrio da ao.
A resposta a essas indagaes depende da soluo sobre
o comeo da prescrio em tais crimes. Se em cada ato, dos
que, repetidos, o constituem, certa a prescrio de quantos
se praticaram em tempo que ultrapasse do limite geral de
prescrio do crime. Tambm impunidos seriam, pelo mesmo
motivo, os atos que entre si se separassem por lapso igual,
desfigurando-se, destarte, a habitualidade.
Se, ao contrrio, a prescrio comea do ltimo ato, des
de que no tenha este incorrido na prescrio, todos cs ou
tros, remota ou prxima mente anteriores, contanto que no
destacados entre si por tempo correspondente ao da pres
crio do crime, esto vlidos, ou ficam revalidados, para que
se afirme existente e punvel, na totalidade dos atos, o crime.
este, realmente, o processo mais intuitivo. Prefere-o
G-a ik a t j d , no sem esclarecer que o prazo de intervalo entre
cs atos no um prazo de prescrio, visto que esta no se
apliea aos fatos particulares, que constituem o delito habi
tual; mas o tempo decorrido entre os dois fatos, considerados
isoladamente, o bastante para excluir a habitualidade, e,
pois, o delito.5
137.
Outras incertezas ocorrero na interpretao e
aplicao do dispositivo legal sobre o comeo da prescrio.
s-79 Gareatjd, Prcts, ed. cit., pg. 680, nota in fine; H a u s , ob.,
vol. e ed. cits., pg. 540.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s ao C b ic o P

exal

A r t . 111

| SEGUE
381

que nein todes os crimes so, pela unanimidade dos parsecrts, i:ic?usos cm deem inada categoria.
O delito de rapto, per esemplo, instantneo, ao ver de
uns, c permanente, ao ver de outros. Instantneo, que ,
est consumado com a tirada da mulher, e desse dia comea
a prescrio, embora a raptada demore no poder do raptor.
Tre,La-se de uma conseqncia, do crirne. Este so efetiva com
o simples ato da tirada. A conseqncia pode perdurar mais
ou menos longamente, mas, como j, acentuava Tsbutiebt,
nada acrescenta infrao, que, com ela ou sem ela, est
consumada.Cf0 Permanente, que fosse, o delito de rapto, a
prescrio semente comearia do dia em que a raptada ficasse
fora do poder do raptor, porque s ento teria parado a ati
vidade delituosa.5K1 - BS2
sao

TitiinjTiEN, ob. e ed. cits., vol. 2., pg. 149.

561
B o it a h d
considerava o rapto como crime pannc.nsnte e
m arcava, assim, para incio da prescrio o momento em que a pessoa
raptada houvesse recuperado a liberdade. A configurao do rapto
como crime instantneo ou crime perm anente tem importncia sob
vrios aspectos
g., a priso em flagran te) e particularm ente era
relao ao tempo inicial da prescrio. (Leons da Droit Criminei,
11.a ed., Parla, 1376, pg. 793). Em 1929, o ento Superior T ribu n al
de Justia da Bahia, decidindo habeas corpus para anulao de
flagrante, considerou o rapto como crime contnuo: o rapto conti
nua enquanto a raptada no colocada em lu.gar seguro. P o r essa
doutrina, o incio da prescrio seria o dia em que o raptor restitui
liberdade a raptada, entregando-a aos responsveis, ou colocando-a
em lugar seguro. Conhecendo da m atria, em grau de recurso, o
Supremo T ribu n al Federal opinou, porm, em sentido contrrio, no
sem acentuar as dvidas existentes sobre o verdadeiro carter do
delito de rapto. Analisando a definio que do rapto oferecia o
Cdigo de 189Q, concluiu tratar-se de crime instantneo, consistente
no ato de tirar o la r domstico qualquer m ulher honesta, para
fim libidinoso, e no n a conservao a raptada fora o seu lar"
{Arq. Judicirio, 1931, vol. 18, pgs. 74 a 73). O novo Cdigo no
modificou a noo do rapto, de modo que a regra aplicvel, quanto
ao comeo da prescrio, a da letra a do art. 111, relativa aos
crimes instantneos.
582 Deciso do T ribun al de Justia de M in as Gerais, de 13 de
m aro de 1953, definindo crime perm anente aquele de "execuo

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

382

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

Assim, inconfundveis, como so, o delito permanente e

delito instantneo, quando do efeitos permanentes, cabe
assentado que quele primeiro, somente, que se refere a
regia do Cdigo, marcando para incio da prescrio o dia
cm que cessa a permanncia.

Pelo mesmo conseguinte, no esto abrangidos pela nor

ma os crimes instantneos cujo proveito, no obstante, o
agente conserva consigo, por tempo mais ou menos dilatado.
o caso do furto (art. 155), delito instantneo, porque a
ao punvel a de subtrair e no a de reter, nem a de sub
trair e reter. Ainda que o ladro continue de posso do copto
que subtraiu, a prescrio decorre do dia da tirada da coisa,
porque es La que a ao consumativa do crime. Onde,
porm, entre os elementos da noo legal do furto, for con
templado o requisito da reteno da coisa, o delito passar
a permanente, regulando-se a prescrio pelos dispositivos
at-inentes a essa forma de criminalidade. 583 De modo que,
enquanto o agente no devolver o objeto, a prescrio no
correr.r,s;
Outras vezes, a reteno no sendo do conceito legal do
furto, a restituio, todavia, imposta ao agente, para o
benefcio da prescrio. No no direito brasileiro, ende,
5^3 Com o n a In g la te r r a , on de se e n ten d eu ser o fu rto crime
permanente, porque n a su a d e fin i o em le i e n tra v a , com o elem ento,
a in te n o do a g en te, "n o m o m en to do ato, de p rivar o proprietrio,

permanentemente, d a coisa s u b tr a d a . V e r E dward J e u k s , ob. e ed.

cits., p s . 2^1; K e n n y , ob. e ed. cits., p g. 233; S sb as t i n S oler , ob.
e ed. cits.. t. 1., p g. 237.
4

E c u z a t in clu i a reespta^o n a ca te g o r ia de crim e contnuo,

m a rcan d o ,

p ortan to,

com o

com eo

d a prescrio o dia

em

que

re cep tad o r d eixou de possu ir a coisa, e n o o d ia em que a recebeu

d as m o s do ladro (ver Traii thiorique et $ratlque z Droit Pnal,
Paris, 1951, p s . 151) .

in ce ssa n te, in in te r ru p ta
c rccre

p rivad o

c o n tn u a , ex em p lifica

e o de r a p to

violen to,

com

a p lic a n d o -lh e s

delito

de

a. r e g ra

da

le tr a c e n o a da le tr a a do art. 1 1 1 (.Reirisa F o r e n s e , 1954, vol. 152,

pg. 419) .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s ao C d ico P e n a l A r t . 111

| SEGUE
383

como sc sabe, a prescrio livre de quaisquer condies,

mesmo quanto ao furto, essa.
I3). Tivemos, no imprio do velho Cdigo, a singula
ridade de um mesmo crime, o adultrio, ser instantneo,
quando cometido pela mulher, e permanente, quando pelo
homem.i,F-' Pesar dessa diferena, o Cdigo marcava para
ambas as espcies o mesmo comeo do prazo de decadncia
do direito de queixa: a data do crime (art, 231). F quanto
prescrio da ao, a regra era a mesma do art. 79, fazendo
comeai o praso no dia em que o crime fosse cometido.
A notvel raridade, no Brasil, de processos criminais por
adultrio evitou as dificuldades que naturalmente ocorreriam
para, no adultrio do homem, delito permanente, contar-se
da data do crime o lapso da prescrio. O Cdigo atual
nlo distingue entre a infidelidade da mulher e a dc homem,
considerando o crime, em ambos os casos, instantneo. O
critrio, porm, para o incio do prazo da decadncia da
queixa, o da notitia criminis (art. 240, 2.), enquanto, para
o prazo da prescrio da ao, o do dia em que o crime sj
consumou, na forma do disposto na letra a do art, 111.
139.
A matria ainda comporta algumas consideraes,
em tom o de outras entidades criminais, ou eventualidades,
mas seria longo insistir na enumerao ou exemplificao.
Merecem, contudo, referncia especial o crime de dcnunciao caluniosa (art. 339), o de auto-acusao falsa
(art. 341), e o de falso testemunho ou falsa percia (art, 342),
Relativam ente ao homem, consistia o adultrio cm ter con
cubina teda e m anteda (art. 279, l., n . 1). T ratava-se, afinal,
ds questo de rtulo, porque, cham ado em bora d? adultrio, o crime
do homem era o de concubinato, que outras legislaes contemplam,
sob esse nome, como delito autnomo. O Cdigo italiano, por exsm Plo, previu separadam ente o dultrio (art. 559), de que agente a
m ulher, e o concubinato Cart. 560), de que agente o homem, um,
crime instantneo, o outro, crime perm anente. Diverso, pois, o comeo
d a prescrio. O Cdigo argentino Cart. 118) adota o sistsma do
antigo Cdigo brasileiro.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

234

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o P il h o

pela dvida sofcre o momento da sua existncia, se no ato

de se dar a denncia, no ate de algum se acusar, no ato dc
se prestar a informao, ou se na ocasio em que a denn
cia, a auto-acusao e a informao so declaradas falsas,
pelos meios ordinrios para essa verificao.
Est com. o melhor parecer Roux, ao frisar que a apu
rao da falsidade 6 a confirmao da existncia do delito,
no a sua prtica.580
O crime est realizado com a denncia, com a autoacusao, com a informao, e desse momento corre a pres
crio .
Essa concluso reforada pela circunstncia de con
templar o nosso Cdigo, como elemento de definio dos trs
crimes, o nimo do agente. Haja vista que pelo delito de
denunciao caluniosa o agente imputa a algum crime de
que o sabe inocente. Pelo delito de auto-acusao, se acusa
de crime inexistente ou -praticado por outrem. Pelo ltimo
delito, faz declarao falsa, ou nega ou cala a verdade. So
situaes perfeitamente definidas, de logo, sem dependncia
de qualquer condio ou fato posterior, para que se possa
conhecer ou julgar, inequivocamente, da inteno. E qual
quer das trs infraes produz imediatamente a conseqn
cia, porque, com o oferecimento da denncia gratuita, o
acusado logo sujeito aos constrangimentos do processo; com
a auto-acusao, a justia absorvida com tarefas desne
cessrias, ou a sua ateno desviada propositadamente do
encalo do verdadeiro criminoso; com a informao da teste
munha, perito etc., conduz-se o procedimento, administra
tivo ou judicial, por falsas vias, para rumos afastados da
verdade. Que falta, para a caracterizao do crime, nos
seus elementos e nos seus efeitos? A ulterior verificao da
falsidade , exatamente, a anulao desses efeitos, e no a
prtica do crime.
sse

j.

a . Home, ob. e ed.

pg. 220, nota.

cits.,

vol. 2.

( Procdure p e n a le ) ,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C d ig o P e n a l A r t . 111

385

Finalmente, tendo estabelecido como norma geral de fi

xao do prazo prescricional o dia do delito, inclusive para
os crimes permanentes e continuados, considerado, nesse
caso, como dia do crime o em que a permanncia ou a con
tinuao cessarem , o Cdigo abriu, na letra d, do art. 111,
uma exceo, para as figuras de bigamia e de falsificao ou
alterao de assentamento do registro civil. Corre a prescri
o, nessas infraes, do dia da notitia criminis e no do dia
do crime.5587 A exceo justificada: so delitos instant
neos, esses, mas de efeitos permanentes. Assim, a ao con
tra eles deveria prescrever a contar do dia do ato, como nos
outros crimes da mesma natureza, j vistos, o furto, espe
cialmente. Mas as condies e circunstncias prprias do
crime, o carter dissimulado dele, como se exprime N l s o n
H u n g e i a , bss so de modo a retardar indefinidamente o co
nhecimento da infrao, enquanto a prescrio estaria cor
rendo, para consumar-se, talvez, antes mesmo de descobertos
o crime e o seu autor.080
as7 Pelo Cdigo italiano (art. 557), o prazo ta prescrio para o
delito te bigam ia decorre do dia em que tenha sido dissolvido um
dos dois m atrimnios ou seja declarado nulo o segundo, por bigamia.
V er sobre esse dispositivo o comentrio de J.ujnitti Ptrom alo, in
II Cdice Penale Illusirato Articolo per Articolo, vol. 3., Milo, 1936,
pg. 173, n. 161. Tam bm o Cdigo uruguaio (art. 265) marcou o
comeo da prescrio no dia de dissoluo de algum dos casamentos,
por morte do cnjuge, ou de anulao do segundo, por causa da
b ig a m ia .
588 i Revista Forense, 1941, vol. 87, pg. 538. Extino a purtibilidxds em face do novo Cdigo P en a l) .
so

Notcia

dos

Estados

Unidos, h

pouco

tempo, comentava

haver um legitimo bgam o conseguido viver nesse estado durante

quase 0 anos, em exem plar equilbrio entre as duas esposas, perante
cada qual justificando, com atividades comerciais imperiosas, os
afastam entos peridicos... A ausncia de um dos lares significava
presena no outro, e vice-versa, auscncia fideiissimamente em pre
gada sempre em presena, num a r.iogivel repartio, presumidamente
eacitativa, dos deveres conjugais. O falecimento do bgam o revelou
o im po sto r... porque, se as esposD.3 haviam comungado da afeio,
em vida do m arido, no podiam, como vivas, partilhar entra
si os bens do de ciju s...

SAIR

K H H _

3S3

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C a e v a l iio F i l h o

Per outro lado, fixando o incio da prescrio na data

cm que o crime se tornou, conhecido , no est o legislador
se referindo ao conhecimento do agravado pslo crime ou dos
interessados, mas ao conhecimento da autoridade pblica,
que , mesmo, de presumir, no caso de publicidade ou noto
riedade do fato. &r'
140.
Conta-se por dias a prescrio, e no por horas.
No importa, portanto, a hora em que o crime foi cometido.
O prazo corre igualmente para infra3S realizadas no mes
mo dia, ainda aue em. horas diferentes, e at afastadas, v. g.,
s dez e s vinte horas. Se, ao contrrio, o prazo fosse con
tado momento ad momentum, a prescrio comearia, para
esses crimes, em ocasies diversas, isto , uma, pela manh,
outra, noite. O prazo coincidiria, assim, exatamente, com
o momento do crime.
o sistema que a muito se afigura ideal, mas repelido
da maioria dos autores e dos Cdigos 001 pela flagrante in
segurana, visto que o termo inicial dependeria de medida
sobremodo imprecisa, qual a da hora em que o crime fosse
599 N l s o n H u n g r ia , in Revista Forense, vol. 87, loc. cit. O dsc.-lci
n . 5.860, ds 30 de setembro de 1943, que declara incorrer em expul
so do territrio nacional o estrangeiro que fizer falsa declarao
perante o registro civil das pessoas naturais, para o fim de atribuir
-se, ou a seus filhos, a nacionalidade brasileira (art. 2.), estabelece,
no art. 3., que, para o efeito de prescrio da ao penal contra o
teclarante e as testemunhas, considera-se praticado o crime no dia
em que fo r conhecida a falsidade da declarao ao oficial do registro
civil. A prescrio, no crime de falsidade ideolgica de documento
pblico, comea a correr da data do uso ostensivo do documento
falsificado, decidiu o Supremo T ribu n al Federal, reform ando acrdo
do T ribun al ds Justia de So Paulo, que retardava o inicio da
prescrio data em que fo ra levada ao Departam ento de Investi
gaes a notcia do uso, dez anos antes, dc um a certido falsa
(Revista Forense, 1S48, vol. 118, pg. 525) .
sai C o s t a e S i l v a {ob., vol. e ed. cits., pg. 387) considera a
contagem por horas a verdadeira soluo, mas pouco prtica, e
destaca o Cdigo polons, que m an da contar do m om ento do crime
a prescrio.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t rio s

ao

INDICE I

C d igo P e k a l A r t . 111

| SEGUE
387

praticado. Uma prova em si mesma deficiente, ou orientada

per interesses que no os de justia, seria o bastante para
a dvida sobre o ponto, tornando sempre incerto o marco
cia prescrio.
O conhecimento do dia do crime c a regra e exceo o
seu desconhecimento. Assim, medida muito menos arbi
trria que a outra. E quando, em ultimo caso, acontecer
que no se possa determin-la, cabe a soluo favorvel ao
agente.
Verdade que no computo de ie cicl diom., imoossvel,
tambm, como observa G a e r a t jd , tomar-se uma medida ri
gorosamente matemtica, porque, ou se inclui, ou se exclui
o primeiro dia, e qualquer que seja a soluo inclui-ss ou
exclui-se, fatalmente, uma fraao de d i a , C o m efeito
se o crime foi cometido as dez horas, e a prescrio comea
do dia, e nao do momento do crime, h uma parte de tempo
que antecede ao delito, e nada tem que ver com ele, sendo,
entretanto, ponderada, para o curso da prescrio.
A questo oferece maior importncia quando se trata de

prazos curtos, em que algumas horas, a mais ou a menos,

decidem da sorte do indivduo. Tais inconvenientes, porm,
so menos numerosos do que os resultantes da contagem por
horas. Da, a aceitao do sistema de cmputo cor dias.
Foi esse o invariavelmente seguido pelo direito brasileiro,
desde a lei n. 261, de dezembro de 1841, at aos nossos dias,
S92 Eusbio Gmez, Tratado, ed. e vol. cits., pg. 631. Vantini
(ob., vol. e ed. cits., pg. 649, nota 1) faz referncia a julgado ita
liano, do 1D30, de que, ocorrendo dvida sobre o momento em que o
ciime foi cometido, deve resolver-se em favor do acusado, p a ra os
efeitos da prescrio. Tam bm L e s s o n a ( Elerenti di Diritto Penale
Positivo, Turim , 1887, pg. 13) registra uma deciso de 18S5, de Turim,
no mesmo sentido.
093

Gareaud ( Trait, vol. e ed, cits., pg. 554), ssm desmerecer

do sistema de cmputo do 7nomenta do crime, aceita o cmputo por

dias, em vista da dificuldade prtica cm precisar-se a hora do crime.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

383

A lo y s io

a t r a v s d o C d ig o d e

NDICE

VOLTA

SEGUE

d e C a r v a lh o F i u i o

18SD e

das

tendncias afirmadas

nos

s u c e s s iv o s p r o j e t o s . E!>1

o adotado pela mor parte dos Cdigos estrangeiros,

embora no textualmente concordes qs termos em q u e a pre
f e r n c i a s d e c la r a d a . ^

i l l . Admitido, assim, que a prescrio comece no dia

do crime, cumpre positivar o que se deve entender por essa
expresso: se o dia em que a ao punvel foi realizada, ob
tendo-se logo o resultado; ou o em que o resultado fei con
seguido, tempos depois da execuo. Ou melhor: o dia da
atividade fsica do agente ou o da consumao do delito.
O Cdigo de 1890 declarava, no seu art. 79, que o lapso
prescricional decorria do dia em que o crime fora cometi
do.
O novo Cdigo declara que do dia em que o crime se
consumou. A diferena de expresses to sensvel que no
deixa dvida: o legislador de 1940 segue a corrente dos que
situam na data da consumao do crime o comeo da pres
crio. E se dvida ainda pudesse haver em face do crista
lino p r e c e it o , desapareceria, afinal, com o esclarecimento i
prestado p o r N l s o n H u n g b i a , um dos componentes da Co
m is s o t^aboradora do texto definitivo do Cdigo. No crime
m a t e r i a l , d o lo s o o u culposo , e s c r e v e u se o r e s u lt a d o
594

Lei n. 2-51, art. 34: O tempo pera a prescrio eonta-so

do <13a em que for cometido o delito". Reg. n . 120, art. 275; Conso
lidao, art. 79, l.* parte; projetas Ga:.dino, art, 59; S Psrei;:a,
art. 152; Corn^ao Legislativa, ait, 17; A lcntara I-.Iaciiacd , art. 1.21.
Como se v, o processo ds emputo por tiias no mais sofreu, entre
ns, embargo, desde quando aceito, em 1G41. Consagra-o o ante
projeto H ungria .
sos

o Cdigo espanhol de 1028 fora partidria da contagem par

horas (art. 190: O prazo da prescrio da ao penal com ear a

correr Co m om ento em que o delito se tenha consumado ou fr u s
trado ) . M as o Cdigo de 1932 aderiu ao grupo dos que contam do
dia do crime a prcscriilo (art. 117), regra respeitada no texto revisto
em I5S3.
se? Era a mesma e:-;presso j usada pela lei n. 231 e pelo
reg. n . 120.

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t .

111

SEGUE
389

<nccessrio consumao ou punibilidade) vem a ocorrer

em dia posterior ao da ao ou omisso, desse dia que tem
incio o prazo yrescricional . 597
Assim, alvejar o desafeto, e mat-lo, constitui crime de
homicdio, consumado no instante era que foi executado. A
prescrio eorre desse dia, no porque seja o da execuo
do delito, mas porque o da sua consumao. No caso,
execuo e consumao coincidiram no tempo. Mas, alvejar
o desafeto, e feri-lo gravemente, tentativa de homicdio,
punvel como tal, correndo a respectiva prescrio desde
ento, ou seja, do dia em que cessou a atividade criminosa
(letra b do artigo), isto , do dia em que o paciente foi
alvejado e ferido.
Pode curar-se da leso a vtima, pode sobrevir-lhe a
morte, Na primeira eventualidade, no se modificam os
termos da questo, porque a prescrio sempre a de ten
tativa de homicdio, correndo daquele dia. Ainda que o fato
\enha a ser desclassificado de tentativa de homicdio para
crime consumado de leso pessoal, a prescrio, relativa a
esse delito, h de comear do dia em que ele se consumou,
c, no exemplo dado, esse dia o mesmo da execuo material.
Mas, se a morte sobrevier, desaparece a figura da ten
tativa de homicdio, para surgir a de homicdio consumado.
No caso, a consumao no coincide, no tempo, com a exe
cuo material. Ento, a prescrio do homicdio no corre
do dia em que o indivduo foi alvejado e ferido gravemente,
mas do dia em que morreu, porque esse que o dia em
que o crime se consumou (letra a do a rtig o ),
Convm, pois, distinguir a ao e o resultado, porque
diferente, quanto ao lapso prescricional, o seu efeito. A
morte, dias aps a leso corporal, o resultado da ao, dias
antes realizada e concluda, do ponto de vista material, mas
no perfeita e acabada, quanto ao objetivo do agente.
Desde que o Cdigo fala do dia em que o crime se con
sumou, esto previstos na frmula a ao e o lesultado. Ao
sst
351 - 26

Revista Forense, vol. 87, loc. cit., p g . 587

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

390

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

legislador brasileiro serviu de modelo o Cdigo italiano, em

cujo art. 158 se dispe que a prescrio comea a correr o
dia da consumao o crime.
Comentando a norma, V a n n i n i muito claro, no exem
plo que figura: no caso de homicdio doloso, o dia de co
meo do prazo da prescrio o da morte do paciente. ws
Em sentido oposto ao dos diplomas brasileiro e italiano,
dispem, entretanto, os Cdigos, em sua maioria. A frmula
por eles usada, em geral, a do dia em que foi cometido
o crime , o que designa, evidentemente, a data do delito e
no a data do resultado.500
Mas nem essa expresso est isenta de controvrsia.
Iiaja vista como se pronunciaram P e c o e S o l e r , sobre o C
digo argentino, em que se fala do dia em que o delito se
cometeu (art, 63). Sustenta o primeiro que esse o dia da
ao, posto a prescrio devesse contar-se da data em oue
o fato delituoso tem o seu desfecho. Alvitra o segundo que
o dia da consumao do crime, tanto que o legislador no
adotou frmula inequvoca, como a do Cdigo alemo,<i0,t
devendo, assim, entender-se que a prescrio comea do mo5BS

V a k n i n i , ob., vol. e ed. cits. p g , 649, n . 223,

599 Do dia em que foi cometido o crime a frmula usada pelo

Cdigo de Instruo Crim inal francs, art. 637; Cdigo portugus,
art. 125, 4.; Cdigo espanhol, art. 114; Cdigo chileno, art. 95;
Cdigo mexicano, art. 102, l.a parte. E ra a frmula adotada na
nossa lei n . 261, no reg. n . 120, Cdigo de 1890, projetos G a l d in o
e A l c n t a r a . Da m eia-noite o dia em que o crime foi cometido
a frm ula do Cdigo argentino, art. 63, e foi a preferida pelos pro
jetos brasileiros de S P ereira e da Comisso Legislativa. Do dia da
consumao do crime a frm ula dos Cdigos italiano, art. 158;
uruguaio, art, 119. Da m eia-noite o dia em que se consumou o delito
a frm ula do projeto argentino de 1937, art, 107. O projeto S oler
(1960) m odifica a regra, m andando que a prescrio comece a correr
desde que se produziu o resultado ou, falta deste, desde que se
realizou a ao ou omisso (art. 102) .
A f rm u la a lem , que o m in istro C osta
no

teor, , re alm e n te, in so fism v e l:

seu
e

S il v a a z le m b ra d a ,

em que a ao
ateno ao tem po em que o resultado se verificou"
S il v a , ob., vol. e ed. cits., p g . 387) .

p ra tic a d a , sem
(C o s t a

"o d ia

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt . 111

391

raento em que se produz o resultado tpico da figura cor

respondente . 01 O projeto argentino de 1937 abandona o
texto do Cdigo e adere ao critrio da consumao do delito
(art. 107). O de S o l e r faz comear a prescrio desde que
se produziu o resultado, ou, falta deste, desde que se rea
lizou a ao ou omisso (art. 102) .
Pelo cmputo do dia da atividade do agente so os
Cdigos suo e russo, usando, ambos, de expresses indubitveis. b02 O Cdigo suo, mesmo, fugiu a qualquer das
frmulas consagradas, como a do dia em que o crime se
cometeu ou a do dia em que o crime se consumou , repre
sentativas, ambas, dos dois sistemas de comeco do prazo
prescricional. Conforme o disposto, a prescrio corre do dia
em que o delinqente exerceu a sua atividade delituosa (arti
go 71). Atividade, aqui, d idia de ao, mas em que se
prescinde do resultado. Por isso, o Cdigo no desce a distin
guir entre a execuo material acabada e a inacabada, para
o efeito do comeo da prescrio. Esse discrime, no caso, seria
suprfluo, desde que no o fato consumado, mas o fato
executado, que marca o incio da prescrio.
O critrio preferido pelo legislador brasileiro merece
reparo. O ponto de partida para a responsabilidade penal
o dia da execuo do crime, e no o da sua consumao ,
argumenta Gaeeaud. Por que no fazer concordar o termo
inicial da responsabilidade penal com o do prazo prescricio
nal, sem considerarmos o momento em que sobreveio o resul
tado visado pelo agente? Esse resultado , continua ,
o efeito de uma ao voluntria ou imprudente, e o inseoi

V er J o s P e co , in Rev. Penal Argentina, t. I, 1922, p g . 280,

e S e b astin S o ler , ob. e ed. cits., t. II, pg. 457.

CS2

D o m om ento da execuo o crime era a frm ula do antigo

cdigo sovitico (art. 14). No texto oficial adotado em 1946, a e x p re s

so usada foi prtica do crim e'1. No Cdigo P en al prom ulgado em
1960, fa la -se em dia da prtica da in frao . O critrio do "m o
m ento ficou reservado p ara a contagem da prescrio na hiptese
de interrupo do seu
acusado (art. 48) .

curso

por

novo

crime

ou pela

evaso do

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

392

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

tante em que esta ao foi praticada decisivo, assim do

ponto de vista da responsabilidade, assim do da prescrio .
E ainda mais: o esquecimento, motivo principal da pres
crio, comea a sua obra desde o dia em qua a atividade
criminal se exerceu . w,:i
No caso de homicdio, sobrevindo a morte, a prescrio
a do crime de homicdio, e no a do crime de leso cor
poral, como seria se a morte no ocorresse. Ora, se a pres
crio relativa ao homicdio, e no leso pessoal, ra
zovel contar-se de agora o seu curso, isto , da data da
morte da vtima, quando esse resultado no existiria sem
a ao?
A ao, de que resultou a morte, que o fato repro
vado pela lei; a morte um dos efeitos da ao punvel, o
mais grave dos seus efeitos, sem dvida.
Encarando-se, por outro lado, ao e resultado, quan
to repercusso social, verificamos que o alarme contra o
crime no oriundo da morte, mero resultado, mas da ati
vidade do agente dirigida no sentido desse resultado.
De regra, a execuo material do delito, revestida de
circunstncias algumas vezes impressionantes, que abala a
sociedade, provocando manifestaes de mal-estar e recriminaes, e criando a convico geral da necessidade da puni
o do delinqente. A sociedade desperta, impelida a agir,
quando infringida a lei penal. O mais a fixaao do ponto
violado, para adequar-se a pena, ou a medida defensiva, de
acordo com a extenso e a profundidade da ofensa. Algo
assim como o diagnstico mdico, precisando a natureza do
mal, para a teraputica apropriada. O fato, em si, crime
ou doena , no deixa de ser o m al,
Quantas vezes, na ocasio da morte, dias ou meses depois
da leso causai, j o tempo realizou notvel progresso nu
amortecimento da impresso que o crime deixaral Rara
mente, a supervenincia da morte traz consigo abalo prprio,
isto , abalo que no seja simples e transitrio reanimar
C33

G a rra u d ,

Trait,

v o l e cd. cits., pg. 559

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A rt . 111

SEGUE
39'

do anterior, ao tempo do crime. E m uitas vezes, at, o senti

mento social, nos seus reclam os de punio, insistentes na
data do delito, j enfraqueceu poca da consumao quan
do outras circunstncias, outros propsitos, qui interesse*
b convenincias, insuflam critrios de julgam ento diversos,
cu, pelo menos, tolerantes e tran sigen tes.
Se a prescrio no benefcio ou favor ao criminoso,
mas imposio do tempo, pela evidncia da inutilidade de
punio, quando demasiado retardada, a obra do esqueci
mento, a que se refere G a r e a u e , comea incontestavelmente,
no dia da aeo, e desse dia deve contar-se a prescrio.
Na hiptese de delito formal, e no m aterial, bvio
que a data inicial da prescrio o dia da execuo m aterial,
porquanto esta, independendo da verificao do resultado,
j , em si mesma, o delito consumado. V on L iszt entendo
que, colocada, por exemplo, um a m quina incendiria, desse
dia que se conta a prescrio do crime de incndio, ,lvM A
soluo, entretanto, no pacfica.
1AZ. Comece a correr a prescrio com a prtica do
crime, ou com a sua consumao, outra questo, tanto ou
mais delicada, urge decidir, e a d e saber se o dia do crime
ss inclui no prazo, como o seu primeiro dia.
A tese da excluso (cies a quo non computatur in ter
mino; ies a quem computatur in termino) teve em O rto la n
o mais veemente dos defensores, atravs de consideraes que
no perdem a atualidade, e esto assim brilhantem ente
resumidas pelo advogado e ju rista A fr n io de C arvalho, em
icido estudo sobre o cmputo da prescrio no projeto bra
sileiro de 1935:
A princpio, aquele notvel professor
(O rtolan ) assinala que, quando se trata de medir geometri
camente um a distncia, por ser o ponto dc partida pura
mente m atem tico, isto , um a abstrao desprovida de
F. v o n L is z t , ob., v o l. e e d . c its ., p g . 409, nota 1.
C a r v a lh o , O Projeto o Cdigo Criminal e o
da. 'prescrio, in Arq. Judicirio, 1936, vol. 39, pg. 69,

AFnxio oe

cm yuto

suplemento.

SAIR
394

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

dimenses, irrelevante contar, ou deixar de cont-lo, na

medida: unum et iem.
Outro tanto no acontece quando, passando da abstra
o realidade, o ponto de partida um todo fsico com
dimenses maiores ou menores, por exemplo, uma casa, um
rio, uma cidade, hipteses em que se toma a linha exterior
da casa, a margem mais prxima do rio, a primeira casa
da cidade, do lado onde se trata de medir a distncia, sem
jamais se incluir na medida todo o fundo da casa, toda a
largura do rio, toda a extenso da cidade at a extremidade
oposta. Analogamente, a medida do tempo entre os aconte
cimentos da vida, e sobretudo a medida legal ou conven
cional, seja a partir do sculo, do ano, do ms, do dia, 05
quais ocupam um espao de tempo mais ou menos longo e
formam na nossa maneira de ver ou na determinao da
lei um s todo, deve fazer-se da extremidade mais prxima
de cada qual ou, por outras palavras, excluir o espao de
tempo ocupado pelo sculo, pelo ano, pelo ms, pelo d ia.
A justa adverte ainda que a mesma reflexo se aplicaria
se a medida se fizesse por horas, ou por minutos, ou por
segundos, visto como, embora apoucado, o marco inicial teria
sempre a sua dimenso, de sorte que, para eliminar a contin
gncia de exclu-lo, seria mister reduzi-lo ao ponto materntico, sem comprimento nem largura, a um instante de razo,
sem durao alguma, a uma abstrao que no existe seno
no nosso pensamento e que no se encontra na realidade.
Isto posto, para saber se o dia dum acontecimento,
quando a medida se faz por dias, devo ficar compreendido
na distncia marcada pela lei a partir daquele aconteci
mento, basta averiguar qual seria a resposta para a hora,
para o minuto, para o segundo no qual o mesmo ocorreu.
Ora, como o crime faz nascer a ao penal, ao passo que
o tempo da prescrio a extingue, incluir neste tempo a hora.
o minuto, o segundo mesmo do crime nada mais representa
que adicionar duas foras em antagonismo.
Pois bem, o que no poder ter cabimento para a hora
ou para o minuto do crime, tampouco o poder ter para

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 111

| SEGUE
395

desde que a lei tomou, em matria de

o dia p o r unidade de tempo, sem admitir o seu
fracionamento, o dia do crime desempenha ua questo o
n i s m o p a p e l que nela desempenharia a hora, ou o minuto
d o crime, se a lei ordenasse a contagem por horas ou p o r
minutos.
A distncia traada para a liberao deve-se medir a
p a r t i r do crime, mas o crime evidentemente nela no fica
compreendido; logo, encerrando a lei num mesmo dia, sem
fracionamento possvel, o espao que o crime ocupou no
t e m p o , a partir da mais prxima extremidade desse espao,
da linha exterior que olha para o futuro, que se deve tomar
a medida, vale dizer, no fim do dia .
Ainda pela excluso do dies a quo manifestou-se T k b u tien. A seu ver, correndo da data, e no da hora do delito,
a prescrio da ao penal, contemplar no prazo o dia do
delito seria admitir que a ao comece antes do prprio crime,
quando do crime que ela nasce. Assim, no pode comear
seno ao termo do dia, porque somente ento a infrao est
perfeita. Desde que a lei no cogita da hora do delito, o dia
e m que foi ele realizado uma unidade de tempo indivisvel,
e incluso, que seja no prazo da prescrio, deixar este de
estar completo, porque do raiar do dia at ao momento do
crime haver sempre um determinado espao. t:v
A mesma impresso de que, contado por dias o prazo,
o dies a quo no pertence, por inteiro, ao delito , levou
Garaud a opinar tambm pela excluso, incorporando-se
corrente de que O r t o l a n , com efeito, o mais autorizado
representante. O dia seguinte ao do crime deveria ser, assim,
o primeiro dia do lapso prescricional. C0T
Entre os franceses, a controvrsia girou principalmente
em tomo da expresso usada pelo Cd. de Instruo Crimio d ia , p o r q u a n t o ,
p r e s c r i o ,

606

T r b u t ie n , ob., vol. c ed. cits., pg. 148.

N a Frana, ainda so pela excluso C u c h e , V idal , R o u x ,

D e p o is . Diz V idal que, contando-se por dias, e no por horas, a
prescrio, no se deve ter em conta seno o dia completo, de vinte
e quatro h o ras ( G eop.ges V id al - J o s e p h M a g n o l , ob. e ed. cits. pg. 810).
o7

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

396

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

nal, e revestiu, s vezes, aspectos curiosos. A ao penal

prescreve compter du jour ol le crime aura t commis ,
explicava o Cdigo, no seu art. 637. Que significa compter
u jour foi sempre a indagao de quantos se mostraram
interessados em resolver, pela exegese do texto legal, a dvida
sobre a incluso do dies a q u o .
Como era natural, a frmula do Cdigo, ainda que
pudesse ser tida por muito clara, serviu de fundamento aos
partidrios da incluso, como aos partidrios da excluso.
Aqueles argumentaram que, se fora pensamento do legislador
abandonar o dia do delito, teria dito d compter du lendeviain
u crime. Replicaram os outros que, adotada essa expresso,
ainda subsistiria a dvida, no mais sobre o dia do crime,
porm sobre o dia seguinte, isto , sobre se este estava com
preendido no prazo, ou se o prazo devia correr do outro dia,
do terceiro dia, afinal.
A divergncia, posta assim em termos de interpretao
gramatical, no seria solucionada com facilidade. Se a Tsbutiet, por exemplo, parecia impossvel atribuir-se quela
expresso outro sentido gramatical que no o de excluso do
dies a quo, j a G arrau d , D egois e outros, partidrios e n
t o a da excluso, as palavras do Cdigo S3 afiguravam
equvocas, permitindo os dois sentidos.US
H au s o mais invocado dos adeptos da incluso do dies
a quo. A prescrio, afirmava, deve comear desde que a ao
nasce. Contando-se por dias a prescrio, e no por horas,
ou de momento a momento, o dies a quo indivisvel, form a
um s todo. Incluindo-se este dia, por inteiro, no prazo, faz
-se a prescrio comear, no antes, mas ao mesmo tempo
em que a ao penai se inicia. fiOI Com o mesmo ponto de
608

G arrau d, Trait, vol. e ed. cits., p g. 555; C. D eg o is, ob. e od.

cits., pg. 530.

629
ee

H a u s , ob. vol. e ed. cits. pg. 536, n . 1.336. Pensa Aff.kxo

C a r v a l h o (in Arq. Judicirio, 1936, vol. 39, loc. cit., p g. 89, suple-

Im pallom eni (71 Cdice Penale Italiano, Florenca, 1890, pg. 332)
opina pelo excluso do ies a quo, afirm ando que o dia cio deiito
ponto de partida, e no tempo d? prescrio.

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

v is t a ,
P r in s ,
Drum

o m e n t r io s

entre outros,
na Blgica,

ond

, F

il in t o

ao

C d igo P

F a u s t in
M

NDICE

erkel,

enal

VOLTA

SEGUE

Akt. 111

397

Hlis, na Frana, M a k g i n
na Alemanha, E s c o r e l , L i m

B asto s, B e n t o de F

a r ia

, M

acedo

o
a

So a r e s

e S i l v a , no Brasil. O ltimo argi, em favor da in c lu

so, que somente assim concorrem, no seu comeo, a ao
e a prescrio, no havendo nenhuma razo para que no

c C osta

c o i n c i d a m . C1

Dentre os Cdigos so expressos, excluindo o ies a quo,

o argentino e italiano. Este, atravs de norma geral sobro
o cmputo e decorrncia de prazos (art. 14), e aquele, atra
vs do disposto no particular, mesmo, da prescrio. 1511
No Brasil, se a maioria dos doutrinadores sc inclinou
para a teoria da incluso, os projetos do Cdigo no guarda
ram, contudo, uniformidade. Pela incluso, era o de A l c n
t a r a M a c h a d o , e p e l a excluso os de S P e r e i r a e d a Comisso
Legislativa. 012
6:0 V er M a k g in , ob., vol. e ed. cits., pg. 157; F rin s, ob. e cd.
cits., pg. 539, n. 972; A. M e e k e l , Derecho Penal, trad. de P. Doeado,
M adri, vcl. 1., pg. 353; Liiea D rum o n d , ob. e ed. cita., pg. 79;
FiiTNTo B a s to s , ob. cit., vol. 1., 1906, pg. 303; B e n t o de F a r ia , ob.,
vai. o cd. cits. 1929, pg. 172, n . 135; M aced o S o a re s, ob, c ed. cits.,
pg. 190; C o sta e S ilv a , ob., vol. e ed. cits., pg. 387. Segundo M acedo
Scabes, a incluso do dia do delito era, para E sc o e e l, exceo
regra ies a quo non computatur. Por seu lado, F i l i n t o B a s t o s
defendia a incluso, apreciando o disposto no Cdigo de 1890.
eu

cdigo argentino, art. 63; Cdigo italiano, art. 14; Sempre

ftno a lei panai estabelea um prazo para a verificao de um efeito

jvrdtco, o dia da decorrncia no computado no prazo, M ascioe.iivc C a p e l l o (DiffamaziQTie e Ingiuria, 2.a ed., Turim , 1910, pg. 171,
n. 187), por isso que o antigo Cd. P en al italiano usava da expres
so a prescrio decorre", e no a prescrio comea, opinou
que o Cdigo exclua o ies a quo.
ci 2

m atria

projeto A lc n t a r a , art. 7.: Com putam -ss os prazos, era

penal, incluindo o dia o c o m e o O projeto S P e re ira

mentol

ave se deve descontar a H a u s o haver se m anifestado em

face do te;:to expresso de lei, m andando incluir o ies a quo. R e a l

mente, a lei belga de 17 de abril de 1878 d a te rc in a v a que u dia
cm que a infrao foi cometida compreendido no prazo da pres
crio. P bijcs tambm opinou, conhecendo esse texto legal.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

SS2

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Ca r v alh o F il h o

O Cdigo atual pendeu para o sistema da incluso, visto

que no seu art. 8., relativo contagem de prazos, em geral,
se deciara que o dia do comeo inclui-se no cmputo do
prazo . 013
O critrio vencedor para a matria penal coincidiu com
o princpio ento vigente em matria civil, da incluso do
dies a quo, profunda modificao introduzida pelo Cdigo
processual civil, vigente antes do Cd. Penal.
Acontece, porm, que logo se esclareceu haver sido essa
inovao fruto de um erro de reviso, por via do qual, substi
tuindo-se, no texto legal, o verbo excluir, pelo verbo incluir
e vice versa, desatendeu-se, sumariamente, ao preceito do
nosso Cd. Civil (art. 125), que estabelecia como regra a
excluso do dies a quo nos prazos, em geral.
Efetiva
mente, o dec.-lei n, 4.565, de 11 de agosto de 1942, que alte
rou e retificou disposies do Cdigo processual civil, tambm
transformou o texto sobre a contagem dos prazos, mandando
Diverso o que dispe o art. B. do Cdigo Penal (o dia o

eis

comeo inclui-se no cmputo do prazo)

e o que dispe o art. 798,

, 1., do Cd. de Processo P en al (no se computar no prazo o dia

do comeo, incluindo-se, porm , o o vencim ento) a jurisprudncia
tem orientado as suas decises pela norm a de carter substantivo.
Em acrdo de 27-8-1968, da 2.a T u rm a do Supremo, ficou explicitado
que o prazo termina, no no dia idntico do ms e ano seguinte,
m as m eia-noite do dia anterior" ( Dirio da Justia, de 25-10-1968).
V e r n a Rev. Brasileira e Criminologia e Direito Penal, n. 17, pg. 189,
notcia de decises judiciais pela incluso do dies a quo.
ei4
P

edro

v er, a propsito dessa disposio, o esclarecimento do Dr.

B

a t is t a

a r t in s

in Comentrio ao Cdigo de Processo Civil,

ed. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1940, vol. l., pg. 112, n . 94,
(.art. 152) e o da Comisso Legislativa (art. 17) usavam de frm ula
inequvoca da excluso do dies a quo: da meia-noite o dia em que
o

crimc se cometeu, da vigsima quarta hora do ia em que se tiver

cometido o crime. Seguiram

am bos o estilo

do

Cdigo

argentino

fart. 63), mantido no projeto de 1937 (art. 107), porm abandonado

r .o

Projeto

o le r

(1960) .

SAIR

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P e n a l A r t . 112

339

agora excluir o dia do comeo e incluir o do vencimento

(art. 3. do dec.-lei n. 4.565, art. 27 do Cd. de Proc. Civil).
Conhecesse, ou no, a leal explicao, a Comisso Revisora do projeto A l c n t a r a M a c h a d o aceitou a norma que este
inseria, e consagrou, plenamente, o princpio da incluso.
Am parou-se, sem dvida, nos precedentes, o opinar dos
interpretes do velho Cdigo, o voto dos seus aplicadores, em
deciso judiciria divulgada, o rumo traado pelo projeto
A l c n t a r a , o preceito terminante, hoje revogado, do novo
Cdigo processual civil. ..

E assim ficou prevalecendo no Brasil o princpio da

incluso do dia do crime no prazo da prescrio penal.

Term o
inicial da
prescrio
aps a
sentena,
condenatrSa. irre c o trv c l

A rt. 112 .
N o caso do art. 110, a pres
crio comea a correr:
a)
do dia em que passa em julgado a
sentena condenatria ou a que revoga a sus
penso condicional da pena ou o livram ento
condicional;
b)
do dia em que se interrom pe a exe
cuo, salvo quando o tem po da interrupo
deva computar-se na pena.

d ir e it o

a x t e r io r .

Consolidao

das

Leis

Penais,

art.

80,,

l."- parte.
d i r e i t o c o m p a r a d o . Cdigos: alemo, art. 70, inc. 3.,
argentino, art. 66; chileno, art. 98; espanhol, art. 116; etope, art. 235,
S IP ;

finlands, cap. V III, gg 7. e 8.; grego, art. 115; holands,

art. 77,

( l . a e 3.a p a rte s);

italiano, art.

172,

(4.a e 5 a p a rte s):

mexicano, art. 103; noruegus, art. 73, ( l . a e 4,a p a r t e s ); portugus,

a :i

125, s 7.;

sovitico, art. 49 ( l . a p a r t e );

suo, art. 74; vene

zu e lan o, art. 112 .

i':o Ver o dec.-lei n . 4.585, no Anurio e Legislao Federal,

ed. -Jorn al do Comrcio, fase. 7, agosto, 1942, pg. 590.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

400

A l g y s io
B iB L io tiitA F iA .

df.

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

C r ie lit o s e GxtsmSo, D a Suspeiso Co ndicional

a Pena, R io de J aneiro, 182G, pgs. 204 a 216; F. W k it a ie r , C o n d e

nao Condicional, R io du J aneiro, 1030, p g. 130; O to rk tk o V a n n in i,
II

Coice

C o n ii,

P en a le

vol.

1 ,

Illustrato

M ilo ,

Arti colo

1934, pg.

per

678, n .

Articolo, d ireo de U g o
256;

A d o lfo

Bercam:'NI.

Sursis e Prescrio, Rio de Jan eiro , 1935.

COM ENTRIO
S U M A R IO :

143. Com eo

da

p rescrio

da

pena.

144.. N o

cr.so de

re v o g ao d a co n d en a o co n d icio n al e do livram en to c o n d i
cion al.

145. N o caso de in terru p o d a execuo d a p en a.

143.
Dispe o artigo supra sobre o comeo da prescrio
da pena, Vimos, no comentrio ao art. 110, que o lapso se
calcula com base na pena imposta na sentena. A sentena
condenatria, por conseguinte, no podia deixar de ser o
termo inicial. E uma vez que a prescrio da pena, como
tambm assentado no art. 110, s existe depois de transitada
em julgado a condenao, claro que a sentena que assi
nala o ponto originrio da prescrio aquela que j se
tornou definitiva. Tal o preceito do art. 112, letra a, l.a parte,
dentro da constante orientao do nosso direito. Assim
estabelecem, entre outros, os Cdigos portugus, italiano,
uruguaio. ,il,;
Sentena passada em julgado, para esse ou qualquer
efeito, aquela de que no houve recurso, ou em que, haven
do, no foi provido. Para que a prescrio comece a correr,
h que esperar, portanto, pela intimao ao acusado, e peia
decorrncia, dessa data, do lapso para o recurso. clT No
ais

Cdig-o p ortu gus, art. 125, 7., l . a p arte;

C digo italian o ,

art. 172, inc. 4, l.a p a rte ; C d igo u ru gu aio , art. 129; C digo esp an h o l,
art. 116. O C d igo a rg e n tin o

(a rt. 66)

fa z a prescrio co m ea r do

d ia cm c;uc o r u c in tim a d o d a sentena. R ecua, com isso, c term o

inicial, fa v o recen d o o a c u s a d o .
617

P e lo Cd.

de

d a sen ten a le it a

Proc. P e n a l

do B rasil, art.

392, a

ao ru, pessoalm ente, se estiver

in tim a r o

preso,

ou

ao

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

NDICE

VOLTA

COMSrTHIOS AO CDIGO P E N A L ART. 112

SEGUE
401

interposto, este, no prazo legal, a sentena preenche a condi

o para ser executada, como definitiva que . Inaugura-se,
nesse memento, o curso da prescrio da pena. Porque antes
o que h uma sentena condenatria recorrvel, com o
efeito, somente, de interromper a prescrio da ao, ex vi
cio art. 117, n. IV .
J

Per sua vez, manifestado recurso, a instncia superior,

dele conhecendo, manter ou reformar a sentena. Manten
do, a condenao tida como proferida desde a sua data, de
modo que o prazo prescricional comea da, e no da data
da confirmao. Essa soluo de indisfarveis conseqn
cias, visto como duas datas, algo espaadas, se apresentam
para a contagem do lapso da prescrio, e a escolha de uma
ou outra criar situao em realidade favorvel ou desfavo
rvel ao ru. Sentena, por exemplo, de 30 de janeiro de 1342:
e recorrida, s vir a ser confirmada, diga-se, em 30 de junho.
A prescrio da pena, verificvel depois que a sentena tran
sita em julgado, e desse dia comeando a correr, teria que st
iniciar em 30 de janeiro, data da sentena, ou em 30 de junho,
daxa da sua ratificao pela instncia revisora. A preferncia
pela data antiga no obedece a mero propsito de beneficiar
o acusado. Em verdade, o acrdo que confirma uma sen
tena constitui com ela um s julgado, e com a mesma data.
s3ll defensor, ou por edital, em hipteses previstas no mesmo artigo.
O prazo para a apelao correr da data da intimao, e, havendo
edital, do trm ino

do

prazo

nele

ixado, Como

salienta J, Lus

i-?.ANCsciriNi (O instituto a 'prescrio penal, Justitia, So Paulo,

vol. 1., fase. II, novembro, 1939, junho, 1040, pg. 175), as partes
::ao so intim adas simultaneamente, mas, em regra, sucessivamente,
dc medo que a sentena transita em julgado para uns antes, e para
outros, depois, dependendo da prioridade n a intimao. N a hiptese
de vrios sentenciados, portanto, a data do comeo da prescrio
penal, em geral, n o coincide. A circunstncia, tratando-se de in ti
m ao ao M inistrio Pblico e ao ru, tem im portncia p ara a questo
da prescrio pela pena abstrata ou pela pena concreta, conforme
exposto no comentrio ao art. 11G e seu parg, nico.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

402

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

A prescrio, assim, deve contar-se da poca da sentena c

no da poca do acrdo. 618
Como visto, o art. 110 e o art. 109 declaram, respectiva
mente, que a prescrio se regula pela pena imposta na
sentena, ou pelo mximo da pena cominada ao delito, con
soante a sentena condenatria tenha transitado, ou no. eni
julgado. E a letra a deste art. 112 estabelece, por seu turno,
que, na primeira hiptese, comea a prescrio a correr do
dia em que a sentena se tom a definitiva. Esse limite, entre
tanto, pede ser retardado, por demora na intimao da
sentena s partes; mas isso no altera a regra, para que a
prescrio ento se regulasse pela pena imposta. A soluo
prudente. 01
144.
Prev o Cdigo, ainda, na letra a do artigo, os
cascs de suspenso condicional da pena e de livramento
condicional, para firmar como o primeiro dia da prescrio
o em que transita em julgado a sentena que revogou uma
ou outra dessas medidas.
A regra no oferece dificuldades, na prtica, e sua justi
ficativa prescinde, outrossim, de maiores consideraes. Pela
suspenso condicional, deixa de se efetivar, durante certo
perodo, e mediante condies, a pena. Mas a sua execuo
no est fraudada, negligenciada ou desfeita. Assim, no h

eis

v e r acrdo da l,a Cm ara da Corte de Apelao do Distrito

Federal, de janeiro, 1930, in P ir a g ib e , ob. e ed. cits., vol. 1., pg. 699,
n . 2.223.
eis

O T ribu n al Federal de Recursos, com vista a um a sentena

condenatria datada dc dezembro de 1045, no mesmo dia publicada

em cartrio, c dela somente em junho de 1950 sendo intim ado opromotor pblico, decidiu pela prescrio baseada na pena in a b stracto, ainda que no houvesse culpa do condenado n a irregularidade,
isto pelo entendimento dado aos arts. 109 e 110 do Cdigo: ac. de
4-12-50, in Revista Forense, 1952, vol. 139, pg. 376.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt . 112

SEGUE
403

como possa correr prescrio contra a condenao,

--1
porque seria admiti-la de uma pena to-somente sustada, e
por deliberao de quem competente para faz-la cumprir.
Ademais, se a prescrio corresse, dar-se-ia o caso, como frisa
C k islito de G u s m o , de poder o seu lapso ser atingido antes
que o tempo de prova da condenao condicional houvesse
decorrido, de modo que o excedente desse tempo seria
incuo.
Mas desde que a suspenso seja revogada, por
qualquer circunstncia, reintegra-se, em toda a plenitude, o
direito da sociedade, de aplicar a pena. Enquanto no a
executar, a prescrio, naturalmente, est correndo.
Tambm na hiptese de livramento condicional, a deciso
que o anula habilita, de novo, a sociedade a efetivar a pena.
A demora em faz-la cumprida significa inexecuo, deter
minando, pois, a prescrio, que comea, pelas mesmas razes,
da data da sentena revogatria, regulada, embora, pelo
restante da pena, conforme disposto no art. 113.
O texto legal requer, evidentemente, a sentena de revo
gao do beneficio, para que possa correr o prazo da prescri
o. Assim, o prazo no comea da data do fato que provoca
a revogao, mas da data da deciso que torna sem efeito a
condenao ou o livramento condicional.
620 N o precisaria o Cdigo dizer que durante o tempo de sus
penso da pena no corre prescrio, como o fazia, alis, o decreto
instituidor, entre ns, da condenao condicional (dec. n, 16.588,
de 6 dc setembro de 1942, art. 4 .). Sustentar, conclui dcciso da
T ribu n al de Justia de So Paulo (C m aras Crim inais Conjuntas,
cm 21-2-49, no habeas corpus n . 24.681, Rev. dos Tribunais, vol. 179,
pg. 567) que a concesso do sursis no suspende o decurso do
prazo prescricional seria abolir, em determ inados casos, os efeitos
daquele instituto.
ai Em deciso de que foi relator, em 8-5-53, n a l.a Cm ara
do T ribun al de A lada de So Paulo, lem brou o desem bargador
A d r ia n o M a r r e y que a suspenso condicional da pena no passa dc
incidente da execuo da sentena condenatria, sendo inadmissvel,
destarte, que durante ela corra prescrio da condenaco (Revista
Forense, 1954, vol. 155, pg. 387).

22

C ris lito

de Gusm Ao, Da Suspenso Condicio 7icil a pena

Rio de Janeiro, 1.926, pg. 195.

SAIR
404

K H H _

a jud a

A l o y s io

ie

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

No parece feliz a soluo do Cdigo. Ocorrem-nos, a

propsito, as brilhantes razes expendidas pelo advogado e
jurista A d o l f o B s e g a m i n i , em caso concreto, confiado ao seu
\alioso patrocnio profissional. Segundo argumentava, a im
posio de outra pena ao condenado condicionalmente, que
determina a revogao do sursis, e nesse instante mesmo a
sociedade recobra, automaticamente, o seu poder de punir.
O mais a declarao do fato que operou o rompimento do
vnculo entre o condenado sob condio e a sociedade, e uma
declarao no faz mais do que reconhecer a existncia dos
fatos, no os cria, nem pode criar. 23
Presentemente, os dispositivos legais no autorizara
contar-se o lapso prescritivo da data da causa revogante do
benefcio. Assim que o Cdigo, no seu art. 59, 3., especi
fica que o juiz, quando facultativa a revogao, pode, ao
invs de decret-la, prorrogar o perodo de prova, e o Cd. de
Processo Penal, pelo art. 581, ns. X I e X II, d recurso no
sentido estrito da deciso que revogar a suspenso condi
cional da pena ou o livramento condicional, e pelo art. 707,
e 2., expe os elementos ern que se deve apoiar a decre
tao da revogao.
Em face dessas disposies, falando o Cdigo em correr
a prescrio da data em que passa em julgado a sentena que
revoga o benefcio, no h dvida que devendo a revogao
ser por meio de deciso ou sentena, somente da data em que
esta se torna definitiva que deflui a prescrio da pena.
623

a d q l f o E e r c a m i h i , "Sursis e Prescrio, Rio de Janeiro, 1935,

pgs. 19, 21 e 23.

624 V er in Arq. Judicirio, 1941, vol. 60, pg. 281, deciso da
l.a Cmara, Crim inal do T ribu n al de Apelao de So Paulo, consi
derando revogado um sursis, porque novo delito foi praticado dentro
do perodo de prova., muito em bora a respectiva sentena condena
tria somente transitasse em ju lgado aps expirado o perodo. So
interessantes os seguintes pontos desse julgado: Mas, quando os
autores exigem sentena irrevogvel, quer para impedir a concesso
do sursis, quer p ara a revogao, aludem eles a um a condio ou
requisito processual, a um a garantia o Juzo, em prol da indis
pensvel certeza jurdica, a fim de ser decretada a concesso ou

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l Abt. 112

| SEGUE
405

145.
Na letra b do art. 112 estabelece o Cdigo que a
prescrio comea a correr do dia em que se interrompe a
execuo da pena. Cumpre-se a pena sem intervalos ou intermitncias, salvo as interrupes que a lei prev ou admite,
resultantes, umas, de imperiosas circunstncias, outras, de
estdios ou maneiras da prpria execuo, tais a condenao
e o livramento sob condio. O fato interruptivo, enquanto
perdura, ocasiona a inexecuo da pena} e conta-se, por isso,
da sua daa o prazo prescricional.
Assim, na hiptese de evaso do sentenciado, o lapso
decorre do dia da evaso e no do dia da condenao. O
contrrio, isto , continuar na data da condenao o termo
inicial, seria, como alegado, concorrerem ao mesmo tempo a
execuo da pena e a sua prescrio, quando as duas reali
dades, por definio mesma, no podem coexistir. Com a
evaso do sentenciado interrompe-se o cumprimento da pena.
A que est o marco da nova prescrio, tanto que o prazo
se regula peio restante da pena, como disposto no artigo se
guinte. A norma a mesma do^ Cdigos argentino (art, 66),
portugus (art, 125, 7.), belga (art. 95, 1. parte), etc.
Isto posto, o dia da evaso inclui-se no lapso, como o seu
primeiro dia, ex vi da regra geral do art. 8. do Cdigo.
a, revogao. E m ais adiante, n a mesma ordem de idias: O sursis
s concedido sob a condio de no cometer o beneficiado outro
delito, dentro do prazo fixado n a respectiva concesso. Exige a lei
que o beneficiado no reincida, genericamente, no pratique outra
infrao penal, dentro do referido prazo. O ra, se o crime, em si,
a prtica criminosa, o delito por assim dizer virtual, o que o benefi
ciado deve evitar p ara no decair do benefcio, claro e intuitivo
que a data, o momento, o tempo da consumao do delito que se
deve ter em conta como m arco legal decisivo da revogao. Nem
seria curial tom ar-se o julgam ento por baliza da questo, sabido
que os processos em geral s atingem o julgam ento definitivo e
irrevogvel aps longa e dem orada travessia no tem po. To claras
e convincentes razes, em tom o da finalidade do instituto do sursis,
demonstram que o prazo prescrltivo, no caso de revogao da conde
nao condicional deve correr do mom ento em que se m anifestou
a causa rcvogatria e no de quando transita em julgado a sentena
deelaratria da revogao, como exigido pelo Cdigo.
351

27

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

406

de

C a r valh o P il h o

norma constante desta letra abre-se, entretanto, uma

exceo, e que a prescrio no corre, pesar da interrupo
da pena, quando nesta for computado o tempo em que a
execuo esteve suspensa. Assim dispe, na sua ltima parte,
a letra b. Em tal hiptese, a execuo material da pena sofre
embarao, mas, por circunstncias especiais, o tempo da
interrupo no se desconta do tempo da pena. como se
interrupo no tivesse havido. Assim, pelo previsto no art. 33
do Cdigo, o condenado a quem sobrevm doena mental,
deve ser recolhido a manicmio judicirio, ou, em sua falta,
a estabelecimento adequado, inteirando-se a pena com o
tempo da interrupo, como disposto no art. 34. De modo que
a loucura do sentenciado, ocorrente no perodo de cumpri
mento da pena, determina a sua transferncia para nosocmio, mas o obstculo maneira por que a pena se executa
no tem efeito de paralis-la. No h, peo exposto, correr
prescrio.
Prescrio,
no caso de
evaso do

condenado
^ r livramento

Art. 113.
N o caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que
resta da pena.

condicional
d ir e it o

a n t e r io r

Consolidao

das

Leis

Penais,

art.

80,

p a r g . nico.
d ir e it o

c o m parad o

Cdigos:

belga, art. 95;

dinamarqus,

art. 94, in U n e; holands, art. 77, ( 2 .a p a r t e ); noruegus, art. 73,

(3.a p a r t e ); portugus, art. 125, 7., in fine;

sovitico, art. 49,

<3.a parte) .
C O M E N T R IO

S U M R IO :

146. Evaso do condenado. 147. Como se conta o prazo

prescricional.

148. Circunstncias

em

que

se

evaso.

149. Livram ento condicional revogado.

146.
Os homens, se no justificam na lei, ao menos
compreendem o mpeto que leva o presidirio a buscar a vida

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t .

| SEGUE
113

407

livre. Punir a evaso, s pela evaso, fulminar a natureza

humana, num dos seus atributos substanciais, que o ins
tinto da liberdade. No quer isto dizer incentivo ou aplauso
fuga, porque esta, afinal, sempre ato de desobedincia ao
veredicto dos rgos sociais de justia. Mas diante de um
encarcerado que encontrou os caminhos da liberdade, a
expresso de reprovao ao fato em si, pelo que significa de
rebeldia, h de ceder naturalmente, a um sentimento, bem
mais humano, de benignidade. Porque somente povos que
tenham perdido a conscincia do seu destino no estimaro
que os homens conservem, mesmo na peniiria de liberdade,
a paixo dessa liberdade.
Indulgncia, no caso, no representa, pois, conivncia.
H que chamar o trarusviado ao seu dever para com a socie
dade, apenas em parte cumprido. O poder pblico no despe
a prerrogativa de exercer a punio, pelo que resta a executar.
O que lhe no cabe extremar-se em intolerncias ou
rigorismos.
Nesse pressuposto, a evaso crime, se consumada com
violncia. No o ato da fugida que se reveste de criminali
dade. Reside o delito nos processos e meios violentos usados,
violncia s pessoas, ou s coisas, mas sempre violncia. 625
147.
A norma do art. 111 est inspirada nessa orientao.
A fuga do condenado interrompe 0 cumprimento da pena,
possibilitando, de novo, a prescrio. Mas esta se regula, no
pelo tempo integral, isto , 0 j cumprido e o ainda por cum
prir, mas pelo tempo restante. No parece a C osta e S il v a
que seja este o melhor critrio. Argumenta que a base para
o lapso prescricional a pena imposta, a qual, por sua vez,
assenta na gravidade da infrao, e a essas razes se desa625
O Cdigo italiano (art. 385), caracterizando o delito
evaso, prescinde do elemento violncia. Como ressalta 0 grande
penalista argentino E u s b io G m e z , somente nos regimes totalitrios,
em que o desprezo pelo sentimento da liberdade hum ana completo,'
que se encara sob esse prism a a evaso do condenado (in Tratado,
ed. cit., t. 5., pg. 610).
*

de

SAIR

K H H _

4Qg

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C ar valh o F il h o

tende quando se manda descontar, para efeito do novo prazo,

o perodo j executado da pena.026 Repare-se, porm, que
o foragido tem quitao parcial das suas obrigaes penais.
Se a evaso no anula essa quitao, no deve o perodo j
cumprido da pena entrar como base para o clculo da pres
crio, reaberta. 027
No direito positivo brasileiro vigorou sempre a regra do
cmputo integral. O dec. n. 774, de 20 de setembro de 1890,
que, como vimos, instituiu a prescrio da condenao, dis
ps que, evadido o sentenciado, em cumprimento da pena, a
prescrio comearia a correr novamente do dia da evaso.
O Cdigo de 1890 conservou o preceito. Os projetos S P e
r e i r a e A l c n t a r a M a c h a d o , no entanto, romperam com a
tradio, firmando que o tempo da prescrio, em caso de
fuga, se regula pelo que resta da pena, 2S
Entre os sistemas do cmputo por inteiro e do cmputo
da parte ainda no cumprida da pena, decidiu-se o Cdigo
belga por soluo intermdia: o lapso de pena j executada
que ultrapassar cinco anos levado em conta, para clculo
da prescrio. Assim, nos exemplos figurados por N y p e l s ,
se um indivduo, condenado a vinte anos de priso, se evade
aos sete anos de preso, sero ainda necessrios 18 anos para
que a prescrio se consume, isto , o prazo normal da pres
crio, que de 20 anos, menos dois anos, de pena j cum
prida, alm de cinco. Se a evaso ocorrer depois de 15 anos
de cumprimento da pena, a prescrio ser de 10 anos, isto ,
S il v a , ob., vol. e ed. cits., pg. 402.

626

C o sta

627

M agalh es

N oronha

no considera to simples a soluo,

n a hiptese de priso preventiva ou provisria que o foragido tenha

sofrido, antes de comear a cum prir a pena a que foi condenado.
Atendendo, contudo, a" que o art. 34 do Cdigo vigente m anda
com putar esse lapso n a pena privativa de liberdade, no v como
desprez-lo p ara efeito de prescrio, no caso de evaso prevista
no art. 113 (ver Prescrio e evaso, in Dirio de So Paulo, Notcias
iorenses, de 19-4-53) .
628

parg.

Dec. n. 774, art. 5., parg. nico; Cdigo de 1890, art. 80,
nico; projeto S P ereir a , art. 159; projeto A l c n t a r a .

art. 131, 1..

SAIR

im p rim ir a j u d a

NDICE

VOLTA

C om en tA rio s ao CurGO P e n a l A r t , 113

SEGUE

403

o prazo comum, que de 20 anos, menos 10 anos, de pena

j cumprida, alm de cinco. Finalmente, evaso dentro dos
primeiros cinco anos de execuo da pena, a prescrio ser
a ordinria, de 20 anos.
O sistema consagrado pelo Cdigo brasileiro o mais
racional. Acentue-se, todavia, que a norma no regula seno
a hiptese de condenado que se evade. So situaes diversas,
esta e a de simples cumprimento parcial da pena, no po
dendo o intrprete dar entendimento extensivo a uma regra
excepcional como a do art. 113. e30
148.
Por outro lado, no prev o Cdigo circunstncias
de modo, de lugar, de tempo, em que. a evaso se realiza.
Evadindo-se o condenado por meios violentos, passvel,
portanto, de punio, no deixa, por isso, de militar a seu
favor a diminuio do prazo prescritivo.
Tambm no importa a circunstncia de lugar, como no
importaria mesmo na vigncia do Cdigo anterior, onde se
falava de condenado em cumprimento de pena. A fuga pode
ser do estabelecimento onde a pena estiver sendo executada,
como pode ser de qualquer outro lugar, em qualquer emer
gncia. Preso o sentenciado, antes de conduzido ao local
destinado ao cumprimento da pena; ou no momento em que
transferido de um presdio para outro; ou quando inter
nado, para tratamento, em hospital ou sanatrio; Gl ou
quando aproveitado em trabalho fora da penitenciria, oa- a
fuga sempre possvel, e sempre reconhecido o efeito sobre
629

Art. 95 do Cd. Penal belga. V er N y p e l s - S ervais , ob vol. e

ed. cits., pg. 403.

630

v e r acrdos de 25-5-1955, da 3.a C m ara do Tribunal de

Justia do antigo Distrito Federal, e de 8-10-1959, da l.a Tu rm a do

Supremo Tribunal, na Revista Forense, vol. 175, pg. 327 e vol. 187,
pg. 309, respectivamente.
cd. Penal, art. 33.
632

pelo art. 30, 5 1., o trabalho fo ra do presdio autorizado,

no caso do cumprimento da pena de recluso.

SAIR

K H H _

410

a jud a

l o y s io de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

a prescrio assinalado no art. 113. Em qualquer dessas situa

es, no perde o indivduo a sua condio de condenado.
Tambm no influi a circunstncia de tempo. Evaso,
ao princpio, ao meio, ao termo, quase, do cumprimento da
pena, o efeito sempre o mesmo, e a mesma a conseqncia
relativamente ao prazo prescricional.
149.
Igualmente no caso de revogao do livramento
condicional manda o Cdigo regular-se pelo tempo restante
da pena o prazo da prescrio. E a razo simples. A anu
lao do benefcio no faz desaparecer o perodo j satisfeito
da pena. A sociedade recobra o seu direito de executar a
sano, mas em termos, isto , sem desfazer o tempo trans
corrido at data da concesso da medida. O contrria seria
executar-se a pena em parte, duplamente. lgico, pois,
que, revogado o livramento sob condio, a prescrio seja
calculada com base no saldo de pena a cumprir,
prescrio,

no caso de
muita

A rt. 1 1 4 .
A prescrio opera-se em
r
dois anos, quando a pena de multa toi a unica
imposta ou a que ainda no foi cumprida.
,

d ir e it o

a n t e k io r

d ir e it o

c o m parad o

Consolidao das Leis Penais, art, 83.

.

Cdigos: dinamarqus, art. 96; italiano,

arts. 157, in fine, 172 (2.a e 3.a p a rte s), e 173.

C O M E N T R IO

S U M R IO :

150. Prescrio da pena de multa. 151. Prescrio, valor

da multa, pagam ento em quotas.

633
o projeto A lcntara considerava consumada a prescrio
quando excedido de mais de metc.de o prazo comum. Reza o Cdigo
suo que, em cada interrupo do curso da prescrio, o prazo
comea a correr novamente, salvo quando j houver transcorrido

m ais de metade do prazo, caso em que ocorre, sum ariam ente, a

extino da ao ou da condenao (art. 72, n . 2, 2.a parte; art. 75,
in fin e) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a i A k t . 114

411

150. Na sistemtica penal do Cdigo a multa pena

principal (art. 28, n. 3), aplicvel com exclusividade, ou em
conjunto, ou alternativamente, ou em substituio pena
privativa de liberdade. 634
Em qualquer das hipteses, porm, prescreve num nico
prazo, o de dois anos. a regra do art. 114.
O Cdigo de 1890 adotava o lapso de um ano. Mas a
prescrio era da multa, quando pena exclusiva. Pelo Cdigo
atual, como se v, a prescrio corre tanto nesse caso, como
quando a multa a pena que ainda no foi executada.
M a g a l h e s N o r o n h a levanta dvida sobre a extensibilidade da norma prescrio da ao penal, quando for a
multa cominada isoladamente, como ocorre com as contra
venes. O artigo sob exame fala, efetivamente, em pena de
multa j imposta, ou pena de multa que a nica ainda no
cumprida. Da, pensar que, em relao pena, exclusiva, de
multe, o preceito no se refere prescrio da ao mas,
simplesmente, da condenao. Parece-lhe, todavia, um
despautrio a hiptese, donde concluir que o art. 114 alcana,
ao mesmo tempo, as duas espcies de prescrio. 035
Entre os critrios seguidos na determinao do prazo
prescricional da pena pecuniria, fugiu o Cdigo, ainda uma
vez, dos extremos. Nem o curto lapso de um ano, como do
Cdigo mexicano (art. 104), nem prazo longo, como o de
quatro anos, do Cdigo uruguaio (art. 117, n. 2).
151. Tambm nenhuma diferena de prazo prescritivo
no Cdigo relativamente ao valor da multa imposta. A fixa
o do importe da pena fica ao critrio do juiz, at ao limite
mximo de cem mil cruzeiros velhos (art. 55, in fine). Assim,
634 Exemplo de cominao exclusiva, a arbtrio do juiz, o crime
de furto, quando prim rio o criminoso, e de pequeno volor a coisa
fu rtad a (art. 155, g 2 .). Exemplo de cominao cumulativa, o mesmo
crime de furto, o de roubo e outros contra o patrim nio (arts. 155,
157, e tc .). De cominao alternativa, o furto de coisa comum (art. 156).
De cominao substitutiva, a hiptese de leses corporais prevista
no 5 5. do art. 129.
635

M a g a l h e s N o r o n h a , ob., vol. e ed. cits., pg. 395.

SAIR
412

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

qualquer que seja o vulto da multa, a prescrio a mesma

de dois anos. Preferiu o legislador brasileiro, ~io particular,
o sistema do Cdigo italiano ao do argentino, onde o lapso
prescritivo da pena varia de acordo com a quantia que o
agente foi condenado a pagar, um ano, se inferior, trs anos,
se superior a dois mil pesos (art. 65, ns. 4 e 5) . Dois cdigos
europeus, pelo menos, seguem o mesmo critrio, o alemo,
fixando a prescrio em cinco anos, para a pena superior
a quinhentos marcos alemes, e em dois anos, para a pena
at essa quantia (art. 70, incs. 5 e 6) e o noruegus, estabe
lecendo, igualmente, os prazos de cinco e de dois anos, con
forme para mais ou para menos de vinte coroas a pena de
multa imposta (art. 72, in fine) .
Sendo a multa satisfeita em prestaes, como o permite
o Cdigo (art. 36, parg. nico), no li lugar para a pres
crio, porque a condenao pecuniria est em execuo, e
por forma autorizada em le i.
Por sua vez, a maioria dos cdigos fixa, no caso de multa,
lapsos diferentes para a prescrio da ao e a prescrio
da pena, sempre maiores na segunda hiptese. Os cdigos
blgaro, dinamarqus, etope, finlands, holands, italiano,
noruegus, uruguaio, assim procedem. Alguns deles estabe
lecem prazo invarivel de prescrio da ao, mandando
acrescer, em se tratando de prescrio da pena, determinada
poro. o que fazem, por exemplo, os cdigos holands e
uruguaio.
Keduo

dos prazos
da pres-

criao

Art. 115 .
So reduzidos de metade os
. ^
.
prazos da prescrio, quando o criminoso era,
ao temp 0 <f0 crime, m enor de 21 ou maior do
70 anos.

B IB L IO G R A F IA . G . Tarde, La Philosophie Pnale, 2.a ed., Lyon,

Paris, 1891, pg. 131, n . 4; A s c h a ffe n b u r g , Crime e Represso, tracL

de S. G o n a lv e s L isb o a , Lisboa, 1904, p g. 141; M endes C o rre ia , Os

Criminosos Portugueses, estudos de antropologia criminal, 2.a ed.,
Coimbra, 1914, pg. 81; A. Prin s, Cincia Penal e Direito Positivo,
trad. de H e n r iq u e de C a r v a lh o , Lisboa, 1915, p g. 225; A f r n i o P e i
x o t o , Psicopatologia Forense, 1916, Rio de Janeiro, pg. 139; R a u l

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A rt . 115

413

M a c h a d o , Direito Penal Militar, Rio de Janeiro, 1930, pgs. 131 a 141;

J. S algado M a r t in s , Cdigo Penal Militar, Atualizado, Porto Alegre,
1937; J o s d e M o r a is M e l o , A criminalidade senil e seu regime penal
sui generis, in Arq. Judicirio, vol. 59, fase. 1, julho, 1941, pg. 7

do suplemento; E duardo de O l iv e ir a C r u z , Tudo pelos Menores, So

Paulo, 1942, pgs. 170 a 174; R oberto L ir a , Comentrios ao Cdigo
Penal, Rio de Janeiro, 1942, ed. Revista Forense, vol. II, pg. 313.
d ir e it o

co m parad o

cdigo: holands, art. 70, in fine.

C O M E N T R IO

S U M A R IO :
152. Reduo dos prazos de prescrio. 153. Antecedente
legislativo. 154. Fundam ento da concesso. 155. Limite de
idade, n a velhice. 156. Aplicaes da norm a. 157. Prova da
idade. 158. Direito de queixa e prescrio da ao.

152. C dispositivo supra tem dois antecedentes legisla

tivos, um, prximo, o dec. federal n, 22.494, de 24 de fevereiro
de 1933, e outro, mais afastado, o dec. federal n. 17.943-A,
de 12 de outubro de 1927, que consolidou as leis de assistn
cia e proteo a menores. A originalidade est na extenso
do benefcio aos velhos.
153. O Cd. de Menores (dec. n. 17.943-A), determi
nando processo especial para o maior de quatorze anos e
menor de dezoito, in,digitado autor ou cmplice de crime ou
contraveno (art. 69), estabelecia em seu favor a reduo
de metade do prazo da prescrio da ao penal (art. 83).
O reconhecimento da prescrio no era, entretanto, impe
rativo legal, mas faculdade ao juiz.
Inspirou-se a o dec. n. 22.494, estatuindo a diminuio
dos prazos prescricionais para os que, data do crime ou da
C36
P a u lo, o
redu o

A p lic a n d o esse dispositivo, q u a n d o ju iz de m en o res em So

d e s e m b a rg a d o r
do

p raz o

E d uard o

p rescricion al

de

O l iv e ir a

esta va

C ruz

co n d ic io n a d a

friso u

que

ap reciao

do co n ju n to de p ro v a s existentes no processo, n o s com re la o ao

fa to delituoso, com o a in d a com re la o aos an teced en tes do m en o r
e d a sua situao ju n to fa m lia . V e r E d uard o
Db. e ed. cits., p g . 171,

de

O l iv e ir a C r u z ,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

414

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

contraveno, tivessem mais de dezoito e menos de vinte e

um anos. Ampliou, assim, o nmero dos beneficirios, limi
tado, na legislao precedente, aos acusados de menos de
dezoito anos. Tambm compreendeu na concesso a prescri
o da pena. 037
Um sentimento misto de justia social e de benignidade
parece ter ditado aos governantes de ento esse ato legisla
tivo, que vem encontrar, agora, consagrao definitiva no
Cdigo. Por outro lado, apresentava-se a concesso como
medida de poltica criminal, completando a srie das cons
tantes da legislao revolucionria, notadamente des decre
tos ns. 19.445, de 1 de dezembro de 1930, e 21.946, de 12 de
outubro de 1932.
Ambos esses decretos, como sabido, indultavam acusa
dos e criminosos de certas categorias ou condies. Dessarte,
aquele dec. n. 22.494 vinha como expresso da clemncia
em qus so prdigas, para dados delinqentes, polticos ou
comuns, as revolues vitoriosas. Mas no era transitrio o
seu efeito, pois incorporava ao direito penal positivo brasi
leiro, por forma permanente, essa norma de restrio do
prazo prescricional, quando menor o criminoso.
154.
Argumentava o legislador de 1933 que ao abran
damento do rigor de punio dos menores deve corresponder,
logicamente, um encurtamento dos lapsos de prescrio da
ao e da pena.
Corolrio do tratamento especial que as
637 Art. 1. do dec. n . 22.494: Se no momento em que foi
perpetrado o crime ou contraveno, seu autor tinha mais de dezoito
anos e menos de vinte e um, os termos da prescrio da ao penal
e da condenao se reduziro m etade.
638

Texto do segundo considerando do dec. n. 22.494: . ..a te n

dendo a que, se as leis assim determ inam nesse perodo de transio,

por ainda no ser completo o desenvolvimento m ental e m oral do
indivduo, pelas suas condies psicolgicas e ticas, lgico e justo
que, do mesmo medo que ele no punido com todo o rigor da pena,
tam bm sejam diminudos os prazos da prescrio da ao e da
condenao.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A bt. 115

| SEGUE
415

legislaes penais, em regra, recomendam e adotam, para os

delinqentes jovens, a uns, dispensando, a outros, minorando
a pena, e sempre em razo do seu insuficiente desenvolvi
mento mental e moral, esse ato, segundo justificado, atendia
ao dever do Estado de proporcionar ao indivduo em plena
maioridade libertar-se mais depressa das ms conseqncias
da infrao da lei, por ele praticada na menoridade, quando
era ainda fortemente influencivel no sentido do bem e do
mal, por falta de reflexo perfeita e de plena fora de resis
tncia aos maus impulsos; e assim, no fazendo durar a
punibilidade muito alm da menoridade, lhe oferece oportu
nidade de se reabilitar mais cedo e integrar-se na vida
social . 639
Tal justificativa subsiste, para o preceito do Cdigo de 40.
incontestvel a convenincia de facilitar ao egresso da
sociedade, culpado de um crime em que atuaram contingn
cias peculiares da idade curta, o mais breve reingresso na
coletividade social, para o trabalho lcito e prestante, a que
o habilitam, mais do que nunca, as suas energias moas.
Os mesmos motivos de ordem fisiolgica e psicolgica
procedem em relao ao delinqente idoso. Por isso, o Cdigo
iguala a idade, pelos seus extremos, na fruio do mesmo
benefcio, como j os havia equiparado, atribuindo-lhes valor
de atenuante da penalidade (art. 48, n. I). A norma legal
se harmoniza, portanto, com as concluses da cincia, consonantes em assemelhar, do ponto de vista da imputabilidade
e da responsabilidade penal, a criana e o ancio. Dessa
atenuao decorre, como consectrio natural, a diminuio
do tempo de prescrio.
No era esta a idia de T a e d e , mas, ao contrrio, a de
prazos diversos, consoante a idade do criminoso, dizendo
tratar-se de um dos corolrios legislativos da sua teoria da
responsabilidade penal. As flutuaes que experimenta a
identidade ntima da personalidade humana so menos sen
sveis e constantes, quanto mais a vida avana para o seu
639

D ec reto citad o n . 22.494.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

416

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

termo. Melhor dito: essas variaes normais amidam na

adolescncia e escasseiam na maturidade; da, prazos curtos
de prescrio criminal para os delinqentes moos e prazos
mais longos para os delinqentes adultos. 610 O assunto
exposto com a habitual clareza, mas o porqu da desigual
dade de lapsos carece da mesma clareza.
155.
No so comuns juventude e velhice os resul
tados benficos a recolher da regra do art, 115. De algum,
que acaba de atingir a maioridade, pode-se esperar, salvo
estado mrbido ou incurvel perigosidade, uma atividade
social e realizaes teis, que a abreviao do prazo prescri
cional permite, inteligentemente, antecipadas. Ao passo que
no criminoso de mais de setenta anos as aptides e dispo
sies para o trabalho esto sobremaneira amortecidas, qui
ao mnimo, e em particular no Brasil.
Esse limite de 70 anos, com efeito, proclamemos elevado,
em relao s condies normais de vida no nosso pas, como
tambm de um ponto de vista genrico, o do contingente
quase nulo que os indivduos maiores dessa idade trazem
criminalidade. Atestam-no as estatsticas criminais, por toda
parte. Praticamente, no ter aplicao, entre ns, o bene
fcio a que o Cdigo visou.
Conforme P r i n s , a curva da criminalidade baixa a partir
dos cinqenta anos. E ainda assim, os crimes que os velhos
cometem, so, sobretudo, os de atentado ao pudor, de causa
francamente patolgica, a exigir assistncia mdica, em lugar
de penitenciria. O mesmo fenmeno, nos seus dois aspectos,
foi registrado por A s c h a f f e x b u r g , com apoio em dados esta
tsticos da Alemanha, no decnio de 1886-95. E dos poucos
criminosos sexuais maiores de 70 anos que encontrou,
nenhum era sadio, mentalmente. Com os elementos que lhe
proporcionou a estatstica de crimes em Portugal, de 1903 a
1908, pde M e n d e s C o r r e i a afirmar que a criminalidade
diminui progressivamente dos vinte anos de idade em diante,
64o

g . T arde , La Philosophie Pnale, 2.a ed., Lyon-Faris, 1391,

pg. 131.

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C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A rt . 115

| SEGUE
417

sendo, j, depois dos sessenta anos, menos de um dcimo

do que dos dezoito aos vinte . 611
No Brasil, uma indicao estatstica, apanhada ao acaso,
confirma o princpio. Em quatorze homicdios dolosos come
tidos na capital da Bahia, em 1940, nenhum dos agentes era
maior de cinqenta anos. E dos setenta e seis sentenciados
recolhidos, naquele mesmo ano, Penitenciria, vindos dos
vrios municpios do Estado, apenas dois tinham mais de
cinqenta anos, e, ainda assim, no passavam de sessenta. ,;1No aumento geral da criminalidade, nos ltimos tempos,
o aspecto que mais preocupa os governantes e estudiosos
o ndice de criminosos adolescentes. Significa isso que decresce, sempre, o nmero de delinqentes em idade proveca.
vista dessas notcias, cuja relevncia avulta pelo se
referirem a poca e lugares diversos, no impertinente inda
gar para que serve, no Brasil, ou para que servir, em tese,
o benefcio de reduo do prazo prescricional para maiores
de setenta anos.
156.
O dispositivo em exame no estabelece prescrio
especial, nem, ainda que parea, termo especial. A prescrio
a ordinria, reconhecida para todos os criminosos, o prazo
o comum, governado pelos dispositivos gerais reguladores
da matria. O que se opera, simplesmente, a reduo auto
mtica do prazo, por efeito da idade do delinqente. Assim,
no delito de homicdio no qualificado (art. 121), a prescrio
da ao ocorre em vinte anos (art. 109, I ), correspondente
ao mximo de pena previsto para essa figura criminal. Mas
sendo menor o agente, ou sendo maior de setenta anos, a
prescrio se consumar em dez anos, metade do prazo nor
mal. Nessa importante diminuio que consiste o benefcio,
641 v e r A d . P r i n s , o b , e ed. cits,, p g . 225, n . 382; A s c h a f f e n b u r g ,
Crime e Represso, trad,, Lisboa, 1904, p g . 141; M e n d e s C o r r e i a ,
Os Criminosos Portugueses, 2.a ed., Coim bra, 1914, p g . 81.

642 Seo de Estatstica e Publicidade da Secretaria de Segu

rana Pblica, M ovim en to estatstico do ano e 1940, pgs. 32 e 81.

SAIR
418

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F il h o

Por outro lado, ocorrendo reincidncia especfica, ao

prazo prescricional, reduzido em vista da idade do agente,
deve adicionar-se o acrscimo previsto no art. 110 para a
hiptese de reincidncia. e43
O encurtamento do prazo alcana quaisquer criminosos,
sem distino alguma. O projeto A l c n i a k a M a c h a d o exclua
do favor os acusados por crime de ao privada e os por
crime contra a personalidade do Estado e alguns outros,
quando estivessem domiciliados ou homiziados no estrangeiro
(.art. 120, 2., combinado com o n. VI do mesmo artigo e
com o 1.). Pelo disposto no Cdigo, no h privilgio de
beneficirios, assim preencham o requisito da idade.
Havendo co-autores no delito, bvio que a condio da
idade, relativa a algum, eminentemente pessoal como , n,ao
se comunica aos demais. Agente de vinte anos que com outro
de cinqenta anos de idade concorre no crime, a prescrio,
para ambos, por lapso desigual, inteiro, para o co-ru adul
to, pela metade, para o co-ru menor. Nesse exemplo tpico
se mostram, nitidamente, as vantagens do favor legal.
Escapando ao regime do Cdigo algumas infraes defi
nidas e apenadas em lei especial, no h dvida que a elas
se estende a reduo do prazo prescricional, nos termos do
art. 10, de que as regras gerais do Cdigo aplicam-se aos
fatos incriminados por lei especial, se esta no dispe de
modo diverso . 844
Por outro lado, a idade que determina a exceo, como
bem claro no artigo, a da ocasio em que o delito foi come
tido, no a da poca do julgamento, ou da execuo da
643 a c . de 10-10-51, das Cm aras Criminais Conjuntas do
T ribu n al de Justia de So Paulo, in Revista Forense, 1952, vol. 144,
pg. 479,
644

N a vigncia do dec. n . 22.494, o Supremo T ribun al Federal

contestou a sua aplicao a criminosos militares, visto estarem estes

regidos por legislao especial e no haver aquele decreto, quando
se referiu aos prazos comuns de prescrio fixados no Cd. Penal,
mencionado expressamente o Cdigo Penal M ilitar.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C o m e n t r io s AO CDIGO P e n a l A r t . 115

419

pena. 645 O projeto A l c n t a r a M a c h a d o preceituava dife

rentemente : sendo da ao penal a prescrio, a idade que se
levaria em conta, para contagem do prazo, era a do momento
do crime, ao passo que, sendo da condenao penai a pres
crio, a idade era a que o agente tivesse na poca da mesma
condenao. o que se deduz da maneira como o projeto
dispunha sobre a matria, afirmando, lelativamente pres
crio da ao, que os prazos estabelecidos seriam reduzidos
de um tero, quando o agente, na data o crime, fosse maior
de dezoito anos e menor de vinte e um (art. 120, 2.), e
relativamente' prescrio da pena, que o prazo seria dimi
nudo de um tero, quando o condenado fosse maior de dezoito
e menor de vinte e um anos (art. 128, 2.).
O sistema preferido pelo Cdigo, marcando, em ambas
as espcies de prescrio, a idade do agente na poca do
delito, demonstra no legislador, ao criar a excco, apreo
maior pelas circunstncias atuantes no prprio crime, e presumidamente de menor valia, pela idade jovem ou avanada
do criminoso. Do exposto, delinqente que possua vinte anos
no dia da prtica do delito beneficiado pea reduo do
prazo, embora a condenao ocorra j ao tempo da sua maio
ridade. Pelo mesmo conseguinte, indivduo que, ao cometer
o crime, tenha, por exemplo, sessenta e oito anos, no
favorecido pela reduo, ainda que a condenao sobrevenha
aos seus setenta anos completos.
So concluses to evi
dentes que seria at desnecessria a referncia. Pode acon
tecer, porm, que a ao criminosa seja realizada por agente
menor, mas o resultado da ao venha a ser obtido depois
645
Os prazos prescricionais, cm se tratando de rus maiores
de 70 anos poca do fato, reduzem -se m etade: ac, de 1-12-50, da
3.a C m ara Crim inal do T ribun al de Justia de So Paulo, in Revista
Forense, vol. 139, pg. 423,
46 Pelo Cd. P en al M ilitar (1944), no crime
prescrio comea a correr do dia em que o agente
de idade. N o crime de desero, em bora decorrido
crio, esta s extingue a punibilidade quando o
idade de 45 anos, e, se oficial, a de 60 (art. 113 e
dec.-lei n . 6.026, dc 24 dc novem bro de 194S, que

de insubmisso a
completa 30 anos
o prazo da pres
desertor atinge a
parg. n ic o ). O
ajustou o antigo

SAIR
420

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

Car valh o F il h o

da maioridade. Na emergncia, possivelmente rara, o critrio

justo seria o de tomar para idade-padro a do momento em
que o crime oi consumado, e no a do dia em que a prtica
do crime teve incio. Seria uma soluo eonsentnea com
aquela regra do art. 111, de que a prescrio da ao comea
a correr do dia em que o crime se consumou.
Ressalte-se, ainda, que o Cdigo fala em agente menor
de vinte e um anos, ou maior de setenta, no autorizando,
explcita ou implicitamente, medida aproximativa. O termo
de idade que influi nos lapsos prescricionais o completado,
e no o por completar, ainda que insignificante a frao de
tempo a vencer.
157.
Vistas, por alto, algumas das aplicaes prticas
da concesso legal, resta considerar a questo da prova da
idade. No caberia ao Cdigo indic-la. A prova h de se
fazer com a certido do registro civil de nascimento, ou, na
sua falta, com documento a que as leis atribuam a faculdade
de supri-la. Era o que dispunha o dec. n. 22.494, no seu
art. 2-, assim redigido: A prova da menoridade ao tempo
da infrao penal ser feita mediante certido de idade
extrada do registro civil, ou prova equivalente admitida pelas
leis da Repblica .
Deve prevalecer, portanto, essa regra, para os casos de
dvida que a aplicao do Cdigo suscitar, no particular da
prova de idade. Alm de que o dispositivo do decreto teve
por si decises de tribunais, em que o ponto foi precisamente
ventilado. O Tribunal de Justia do antigo Distrito Federal,
por exemplo, repeliu a prova de menoridade que se pretendia
fazer com um certificado de inscrio, passado por consulado
no Distrito Federal, e expedido, ademais, em data posterior
do mesmo crime. Assentou o julgado, confirmativo da sen
tena de primeira instncia, que esse documento no supre
Cd. de Menores ao novo Cd. P en al e a outras normas, de carter
assistencial, ento vigentes, estabeleceu, no art. 6., que p a ra os
efeitos do processo deve ser considerada a idade do m enor data
do fato por que incrim inado.

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 115

| SEGUE
421

a certido do registro civil, nem prova equivalente admitida

pelas leis da Repblica, e que para o gozo da dita prescrio
a prova tem que ser aquela que o decreto escolheu ou
determinou. ,H7
Alis, menos exigente, talvez, resolvera, anteriormente,
o Tribunal de Justia do Distrito Federal, aceitar, para os
efeitos da reduo do prazo prescricional, a menoridade decla
rada nos autos, atravs da denncia do Ministrio Pblico,
do interrogatrio do acusado e da prpria sentena conde
natria, quando reconhecera a atenuante da menoridade.
Entendia o julgado que, se o ru, ao tempo do crime era de
dezoito anos para um fim (o da atenuao de pena), tambm
o era para o outro. O meio por que, para esse fim da atenu
ante, fora provada a menoridade, no ficou explcito na
deciso, sendo de presumir, dos seus termos, tratar-se de outra
prova que no a do registro civil, ou a essa equiparvel. ,I4S
158.
Convm assinalado, por fim, que a providncia do
encurtamento dos prazos prescricionais no abrange o direito
de ao: a decadncia deste continua subordinada ao mesmo
lapso ordinrio, a despeito de ser menor de vinte e um, ou
maior de setenta anos o agente do crime. O Cdigo aparta,
sem margem para confuses, a perda do exerccio da ao e
a prescrio da ao. No art. 115, que comentamos, reporta-se
somente prescrio. No h que dilatar a sua incidncia
hiptese, tambm, de uso do direito de ao. A ressalva, toda
via, prudente, para que se no repita a dvida suscitada na
Eahia, na vigncia do decreto anterior, tantas vezes nomeado
aqui. Foi o caso que, apresentada queixa contra menor de
vinte e um anos, cinco meses e quatorze dias depois do crime,
entendeu o juiz que, sendo menor o agente, beneficiado pela
reduo dos prazos da prescrio, a queixa contra ele devera
ter sido oferecida dentro de trs meses, metade do prazo ordi647 T ribu n al de Apelao do Distrito Federal, acrdo da l/1
Cm ara, de 7-11-1940, in Arq. Judicirio, vol. 57, pg. 102,
648 T ribu n al de Justia do Distrito Federal, acrdo da 3.a C
m ara, de 30-9-1950, in Arq. Judicirio, vol. 56, pg. 286.
351 - 28

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA
A

422

l o y s i

ce

Carvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

nrio de decadncia do direito de ao. Decidiu em sentido

contrrio o ento Tribunal de Apelao, por considerar que o
benefcio do decreto, concernente aos prazos de prescrio,
era aplicvel, somente, ao, isto , ao processo, conjunto de
normas, e no ao direito de queixa, ao jus persequeni. ,J+''
A interpretao, certa, no pode ser outra, em face do Cdigo.
Causas Im
peditivas
da pres-

A rt. 1 1 6 .
Antes de passar em julgado
a sentena ina, a prescrio no corre:
I enquanto no resolvida, em outro
processo, questo de que dependa o reconheci
m ento da existncia d o crim e;
I I enquanto o agente cumpre pena no
estrangeiro.
Parg. n ico .
D epois de passada em
julgado a sentena condenatria, a prescrio
no corre durante o tem po em que o condenado
est preso p or ou tro m otivo.

d ir e it o

com parado

Cdigos:

alemo,

art. 52; dinamarqus, art. 94, 2.a parte;

art.

69;

blgaro,

etope, art. 229; finlands,

cap. V III, 1.; grego, art. 113; holands, art. 73; hngaro, art. 27,
inc. 2.;

italiano, art. 159;

arts. 69 (2.a parte)

mexicano, arts. 109 a

112; noruegncs,

e 70; portugus, art. 125, 8.; suo, art. 72,

inc. I; uruguaio, art. 122; venezuelano, art. 109, in fine.

b ib l io g r a f ia

E . T r b u t ie n , Cours lmentaire de Droit C ri

minei, vol. 2.0, Paris, 1854, pgs. 57 a 102 e 153; M a tte o P e s c a to r e .

Sposisione Compendiosa delia Proceura Criminale, Liv. 2., Turim ,
1871, pgs. 111 a 144; L. L c c h in i, Elementi i Proceura Penale,
Florena, 1895, pgs. 102 a 105; E. A g tjile r a de Paz, Comentrios a
la Ley e Enjuiciamiento Crim inal, t. l., M adri, 1923, pgs. 60 a 124;
649

T ribu n al de Justia da Bahia, acrdo de 11-11-1938. Foram

votos vencidos dois desem bargadores, MoNTENEc.no J n io r e E uv aleo

L u z ; acom panharam o relator, desem bargador D e m t r io T otjrinho ,

seis desembargadores
pgs. 517 a 524),

(ie), dos

Tribunais, Bahia, 1938-39, vol. 30,

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d igo P e n a l A r t . 116

G a ld ln o

S iq u e ira , C u rso de P rocesso

| SEGUE
423

Crim inal, 2.a ed., So Paulo,

1937, pg. 338 a 343; V ic e n te de P a u l o V ic e n t e de Azevedo, ^ls Q u es

tes Preju d icia is no P rocesso P e n a l B rasileiro, So Paulo, 2.a ed., 1940;
A s t o l f o R esende, A s questes p reju d icia is no Juzo Crim inal, in Nos
D o m n io s da C rim inologia, Rio de Janeiro, 1939, vol. l., pgs. 293 a

322; A dem ar R aim undo da S ilv a , Q u estes prejudiciais n o processo

penal, R evista Jurdica, 1961; M a g a lh e s N o r o n h a (E .), Das questes
prejudiciais, D irio de So Paulo, 1965.
C O M E N T R IO

S U M R IO :

159. Suspenso da prescrio. 160. Questo prejudicial.

161. Sua diferena da questo prvia.

162, Requisitos.
163. Hipteses de questo prejudicial. 164. As outras causas
suspensivas da prescrio.

159.
So duas, pelo Cdigo, as causas suspensivas da
prescrio da ao penal; a questo prejudicial e o cumpri
mento de pena no estrangeiro. Cogita de uma o inc. I do
artigo e da outra o inc. I I .
Da prescrio da pena causa suspensiva, de acordo com
o parg. nico do mesmo artigo, a priso por outro motivo
que no o da condenao imposta ao agente.
Admite, assim, o Cdigo brasileiro empecilhos ao exer
ccio da ao penal ou execuo da condenao, com fora
de suspender o curso da prescrio.
A matria, entretanto, controvertida na doutrina. Dis
tingue D egois um primeiro grupo de autores recusando possi
bilidade de parar, ao curso da prescrio, qualquer que seja
o incidente, e isso pelo fundamento mesmo do instituto, que
no a negligncia do poder pblico ou da parte ofendida,
em proceder contra o agente do crime, mas o progressivo
esquecimento do delito, por influncia do tempo. Ope-se a
esse o grupo dos que, dividindo em obstculos de direito e
obstculos de fato os embaraos que podem sobrevir, procla
mam naqueles o efeito de deter o curso prescricional, negan
do-o aos outros, meros empecilhos de fato, sem consagrao
em lei. Finalmente, so muitos os partidrios da extenso ao
campo penal da regra contra non valentem agere non currit

SAIR
424

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalho F il h o

praescriptio, dominante no campo civil, de modo que a

marcha da prescrio penal sofrer soluo sempre que o
Ministrio Pblico for tolhido de agir, por determinado
perodo, em razo de algum estorvo, quer de direito, quer de
fato. t,ri0
Os que repelem e os que aceitam a idia da suspenso do
prazo defendem, como se v, critrios extremos. Eqidistante
desses o pensamento dos que no compreendem como possa
um impedimento que a prpria lei ergue ao exerccio da ao
penal deixar de sobrestar o curso da prescrio da mesma
ao. Assim, a questo prejudicial.
160.
Denomina-se questo prejudicial aquela to pro
fundamente relacionada com o delito que a sua deciso em
outro juzo determina a existncia ou inexistncia do pr
prio delito.
Dela nos oferece idia exata o Cdigo: :a questo de
que depende o reconhecimento da existncia do crime . Sem
a sua apreciao e julgamento preliminares, no ser pos
svel concluir-se pela inocncia ou culpabilidade do agente,
justamente porque essa verificao est condicionada so
luo que se der quela controvrsia, de carter no-penal.
Trata-se, pois, como salientam os autores, de um antece
dente gico-jurdico do delito.
Assim no corre a prescrio da ao penal enquanto
no decidida a questo, essencial ao julgamento do crime,
e por isso mesmo dita prejudicial, de prae-judicium, antes
do juzo. a regra do artigo em foco.
Duas caractersticas fundamentais apresenta a questo
prejudicial: o fato de que se origina anterior ao delito, e
dele distinto. O que h uma ntima relao entre os dois
fatos, to estreita, afinal, que o precedente d, ou tira, ao
outro, a incriminao. Mas a questo prejudicial exprime,
s c . D ego is , ob. e ed. cits., pg. 538. Refere D eg o is que a ju ris
prudncia francesa, durante a guerra de 1914, admitiu a suspenso
do curso de prescrio por motivo de invaso inim iga, tornando

impossvel o exerccio da ao pblica (V er pg. 539, n . 1) .

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

C o m e n t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C d igo P e n a l A r t . 116

SEGUE
42o-

sempre, algo que antecede ao crime, e que dele perfeitamente

se diferencia, guardando autonomia. No h, portanto,
confundi-la com circunstncias elementos outros, que se
identificam mesmo com o delito, concorrendo na sua noco.
161.
Tambm da questo prejudicial distingue-se, em
pontos capitais, a questo preliminar ou prvia. Esta, como
explica G a l d i n o S i q u e i r a , estranha ao crime, diz respeito,
somente, admissibilidade da ao penal, e, por conseguinte,
aplicao da pena. (',,VI Ou, como manifesta A g u i l e e a d e
P a z : as questes prvias so incidentes de um assunto prin
cipal, no tm valor prprio, nem existncia independente,
no podendo ser objeto, por si mesmas, de processo espe
cial,
Tais peculiaridades acentuam, formalmente, a dife
rena entre as duas espcies.
A prescrio e a anistia, dentre outras, so questes
prvias. Eliminam o crime, ou a pena. Dirigem-se, portanto,
diretamente ao pblica, encerrando-a. A questo preju
dicial, ao contrrio, no extingue a ao, que prossegue, at
afirmar-se a culpabilidade ou inocncia do acusado, com
base, precisamente, na soluo dada prejudicial.
Se algum, indigitado autor de furto, declara, em defesa,
ser de sua propriedade a coisa tida como furtada, o debate
;m torno do alegado constitui uma questo prejudicial do
julgamento penal, porque, provada, realmente, aquela pro
priedade, deixa de existir o crime, e, conseqentemente, a
ao penal. Assim tambm, em acusao por bigamia, a ques
to em torno da inexistncia ou nulidade de algum dos casa
mentos uma prejudicial, porque, sendo o crime de bigamia
a realizao de novo matrimnio, subsistente o anterior,
claro que, desfeito este casamento, ou aquele outro, desa
parece o delito. Em ambos os casos, suspende-se a ao,
651

G a ld in o

S iq u e ira , Curso e Processo Criminal, 2.a ed., So

Paulo, 1937, pg. 338,

652

, A g u il e r a

n.

de

409.

P a z , Comentrios a la Ley e Enjuiciamiento

Criminal, 2 * ed., t. 1., M adri, 1923, pg. 64.

SAIR

K H H _

426

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

C arvalh o F il h o

espera da deciso da controvrsia civil, de efeitos terminantes, como se v, no julgamento penal, No seria razovel
correr a prescrio, quando o obstculo oposto marcha da
ao penal criado ou autorizado pela prpria lei.
162. Para que a questo seja encarada, no juzo penal,
como prejudicial, no basta, entretanto, a simples alegao
pela parte interessada. Faz-se mister um comeo, pelo menos,
de prova, como exigia T k b u t i e n , a fim de que o juiz possa
recolher impresso mais ou menos fundamentada sobre a
relevncia da argio. 058 Pelo parecer de P e s c a t o r e , ao juiz
compete, mesmo, examinar, antes de tudo, se a questo re
veste, em rigor, o carter de prejudicial, porque prejudicial
somente dever ser considerada a questo consistente numa
vera e sria controvrsia . orA
Justificam-se tais cautelas, pois diminuem, quando no
evitam, os efeitos da chicana, no seu propsito meramente
obstrutivo ou protelatrio do curso do processo, para fins de
prescrio.
Outro caracterstico essencial o da natureza civil da
questo. No significa isso, bem entendido, a privatividade
de domnio do direito civil. Questo civil, quer dizer, no sen
tido oposto questo penal, como se dissssemos no-penal,
ou extrapenal. Sem esse requisito, claro que no haveria
dvida quanto autoridade ou competncia do juzo penal
para decidi-la, soberanamente, sob pena de indevidas intro
misses de uma jurisdio noutra, com perturbadoras conse
qncias ao seu exerccio.
163. Dispondo o legislador, de modo genrico, que a
questo prejudicial suspende o curso da prescrio, na lei
processual que vamos buscar, por lhe competir, o conjuntc
de normas reguladoras da matria.
653

. TKBUriEN, ob., vol. e ed. cits., pg. 81.

54

m. P

escato r e,

Sposizione Compcriiosa delia Proceura Ctvc

e Criminale, Liv. 2., Turim , 1871, pg. 124.

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

o m e n t r io s

ao

NDICE

d ig o

enal

VOLTA
A

rt,

SEGUE

116

427

Efetivamente, o Cd. de Proc. Penal determina a suspen

so do curso da ao, quando sobrevenha alguma prejudicial
do julgamento penal.tB3 Essa suspenso compulsria, se a
dvida versar sobre o estado civil das pessoas (art. 92) e fa
cultativa, nos demais casos (art. 93). Naquela hiptese, ainda
assim, cabe ao juiz apreciar a questo, entregando-a via
civil, se a houver reputado sria e fundada. Abraando,
quando se trata de questo de estado, o sistema da prejudicialidade civil obrigatria, o legislador, contudo, reservou ao
juiz criminal essa possibilidade de examinar o vulto e o fun
damento da controvrsia.05B
Afeta a deciso jurisdio civil, enquanto esta no se
manifestar, o curso da prescrio est contido. o preceito
do Cdigo, que no estabelece, assim, limite ao tempo de sus
penso. Entretanto, firma o Cdigo processual que o juiz
do crime marcar o prazo em que a ao fica sobrestada,
espera da soluo cvel, retomando sua competncia para
resolver, de fato e de direito, toda a matria da acusao ou
da defesa (art. 93, 1.), caso a deciso cvel no seja profe
rida dentro do prazo.
claro que o curso da prescrio sofre as vicissitudes
da ao: paralisada esta, por questo prejudicial, detm-se
a prescrio; reiniciada, recomea a prescrio. Ou melhor,
para usarmos das expresses do legislador italiano: a pres
crio retoma o seu curso desde o dia em que a causa da
suspenso tiver cessado.
655
ju lg a m

Cd. de Proc. Penal, arts. 92 e parg. nico; e 93.

Os autores classificam em quatro tipos os sistemas sobre o
e n t o d a questo prejudicial: o da completa independncia e

da jurisdio penal, o da prejudicialidade civil absoluta,

prejudicialidade civil lim itada e obrigatria e o da prejudicia
l i d a d e c i v i l limitada, porm facultativa. Os dois primeiros sistemas
s o d i t o s absolutos: ou o predomnio do juzo penal ou o predomnio
d o j u z o c i v i l . Os dois ltimos so critrios mistos. Preferiu-os o nosso
l e g i s l a d o r processual. Ver em C u n h a B a r r e t o , Direito Aplicado, Recife,
l>37, pgs. 505 a 522, longo voto, no T ribu n al de Apelao de P e r
n a m b u c o , s o b r e q u e s t o prejudicial civil atinente ao estado de
p r e d o m in io
o

da

pessoa.

SAIR
428

K H H _

a jud a

A l o y s io

de

INDICE I

| SEGUE

Carvalho F il h o

Note-se, por fim, que a norma do art. 116 e seus dois

incisos no impede a ao penal de comear, apenas para
lisa o seu curso, no correndo, durante esse perodo, a pres
crio. O obstculo repita-se no cont.ra a instau
rao da ao mas contra o seu prosseguimento, e at que
desaparea o motivo estorvante. Da, a natural estranheza
com que J o s F r e d e r i c o M a r q u e s nos d notcia do compor
tamento, a seu ver indito, de determinado representante do
Ministrio Pblico em So Faulo, o qual, em vez de oferecer
a denncia, ou de requerer diligncias complementares para
seu esclarecimento, ou, por derradeiro, de pedir o arquiva
mento das peas de instruo, postulou a suspenso da pr
pria persecutio crimnis, sob o fundamento de que a espcie
estava na dependncia do que fosse decidido em lide entregue
ao pronunciamento da jurisdio civil . Trs alternativas
diversas lhe eram, com efeito, apresentadas opo, todas
consagradas em lei. A nica que a lei lhe no consentia foi,
entretanto, a elegida. (i-TT
164.
A outra causa suspensiva da prescrio da ao
o cumprimento de pena no estrangeiro. A norma corresponda
aos princpios gerais adotados pelo Cdigo, sobre a validade e
extenso da sentena penal estrangeira. Para que a prescri
o fique, per esse motivo, suspensa, preciso, evidentemen
te, que a pena que se cumpre, fora do pas &&ja por efeito de
condenao criminal. Porque somente assim se pode com
preender a expresso do legislador. Cumprir pena o agente
satisfazer a obrigao que a sociedade lhe impe, em con
seqncia de processo, onde se apurou a sua responsabilidade
criminal. Essa a situao visada no preceito em foco.
O
mesmo no se dir quanto causa suspensiva da pres
crio da pena, prevista no parg. nico do art. 116. No
mais se trata, aqui, de cumprimento de pena, mas de priso
do agente por motivo diverso da condenao cuja prescrio
657

Ver, no O Estado de So Paulo, 15, maio, 1&G6, o artigo

Propasitura da ao penal, assinado com as iniciais J. F. M.

SAIR

im p r im ir

a ju d a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 117

SEGUE
429

est em curso. Desde que o legislador no especificou a

natureza, causa ou durao dessa priso, seria o intrprete
induzido a concluir que qualquer priso, provisria ou defi
nitiva, por crime ou outra razo, por breve ou longo tempo,
produzir o efeito indicado. No raro, entretanto, ocorrer
que uma tal interpretao extensiva facilite constrangimen
tos e perseguies ao delinqente, por ao ou influncia de
interessados em embaraar o livre curso da prescrio de su^
condenao. Os casos concretos, determinantes da suspenso,
devem ser considerados, portanto, com prudncia, e reduzi
dos aos de priso por mandado ou deciso judicial.
Causas in terruptivs
da pres
crio

Art. 117.
rompe-se:
I
queixa;

O curso da prescrio inter

pelo recebimento da denncia ou da

I I pela pronncia;
I I I pela deciso conirmatria da pro
nncia;
I V pela sentena condenatria recorrvel;
V pelo incio ou continuao do cum
primento da pena;
V I pela reincidncia.
1P Salvo o caso do nP V I, a interrup
o da prescrio produz efeito relativamente
a todos os autores do crime. Nos crimes cone
xos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupo relativa a
qualquer deles.
2P Interrompida a prescrio, salvo
a hiptese do n. V, todo o prazo comea a
correr, novamente, do dia da interrupo.

SAIR

K H H _

430

a jud a

INDICE I

| SEGUE

A l o y s io de C a r v a lh o F il h o

d ir e it o

AN TERiOR,

Consolidao

das

Leis

Penais, arts.

79,

2.a parte, 80 c 81.

d ir e ito

com p a ra d o .

Ccligos; alemo, arts. 68 e 72; a rg e n

tino, art. 67; belga, art. 96; blgaro, arts. 53 e 55; chileno, arts. 96,
99 e 100; dinamarqus, art. 94 <2.a e 3.a p a rte s); espanhol, arts. 114
(2.a parte) e 116; etope, arts. 230 e 237; finlands, cap. V III,
2.
e 3.; holands, art. 72; hngaro, art. 27; italiano, arts. 160 e 161;
m exicano, arts. 110, 111 e 115; noruegus, art. 70; portugus, art. 125,
SS 4. e 5.; sovitico, art. 48, (2.a p a r t e ); suo, arts. 72, n . 2, c 75;
uruguaio, arts. 120, 121 e 130; venezuelano, arts. 110 e 112.
C O M E N T R IO

S U M R IO :
165.
Interrupo
da
prescrio.
166. Causas
de
interrupo, 167. Recebimento da denncia ou queixa. 168.
Pronncia, deciso confirm ativa, sentena condenatria, cum
primento da pena. 169. Reincidncia. 170. Efeito da interrupo
quanto aos participantes do crime. 171. Efeito nos crimes
conexos.

172. Cmputo de novo prazo.

165.
Prev o Cdigo, alm de causas suspensivas, cau
sas interruptivas do curso da prescrio. A diferena, como
acentuam os autores, est em que, interrompida a prescrio,
o prazo comea a correr outra vez, por inteiro, salvo exceo,
enquanto pela suspenso no se perde o lapso anterior. No
deixa dvida o legislador brasileiro sobre tais efeitos diversos.
Consta do 2 do presente artigo que, interrompida a pres
crio, todo o praz comea a correr novamente da data da
interrupo, a no ser na hiptese de cumprimento de pena.
Para a justificativa da interrupo do prazo prescritivo
busca-se o prprio fundamento do instituto. Se a ao crimi
nal prescreve, ou a pena, em vista da desnecessidade da re
presso, pelo esquecimento em que o tempo vai envolvendo o
crime, todos os atos praticados no sentido da punio do de
linqente, e reveladores do interesse do Estado nessa puni
o, devem, logicamente, interromper a prescrio penal.
Por esses mesmos motivos, nem todo ato processual ope
ra, ou deve operar a interrupo, mas somente o que, em ver
dade, demonstre aquele propsito. Assim pensou o legislador

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A

| SEGUE
rt.

117

431

italiano, minuciando, no Cdigo, os atos a que empresta efei

tos interruptivos.858 Do contrrio, muitas vezes a prescrio,
praticamente, no ocorreria, como frisa V a n n in i. 689 A esse
injusto perigo esto expostos os acusados, nos pases cujos
Cdigos adotam o sistema simplesmente afirmativo da inter
rupo, com uma vaga referncia a qualquer ato processual
d irigido contra o agente, como procedem os Cdigos suo e
espanhol, este em relao prescrio da ao. Preferiu o
nosso legislador o processo enumerativo, e andou bem.
P or outro lado, alguns Cdigos s admitem a interrupo
de fa to do curso da prescrio, e no a de direito. Assim, o

Cdigo belga (art. 96), onde a causa interruptiva da prescri

o da p ena a deteno do condenado. Esclarece H a u s que,
sendo o fundamento da prescrio das penas a no-execuo
destas, a prescrio s pode ser interrompida por atos nitida
m en te de execuo. Atos de perquisio ou de processo, ten
d entes embora a essa execuo, so hbeis, no tem po prprio,
p a ia a interrupo da prescrio da ao, mas, u m a vez pro
ferida a condenao, a prescrio que corre a .ia pena, para
cu ja interrupo somente tm fora atos que representem
execuo de fato. evidente, pelo n . 5 do art. 117, em que
se fa la de incio ou continuao do cumprimento da pena,
que o nosso Cdigo s aceita a interrupo de fato.060
A priso do condenado, por exemplo, execuo de fato
da pena, e interrompe, por isso, o curso da prescrio. No
assim a expedio do mandado da priso, ato endereado
execuo, mas no significando, ainda, cumprimento da pena.
C5S O Cdigo italiano, no considerar as causas intcrruptivas da
prescrio da ao mais rigoroso do que o nosso. assim que
indica, com esse efeito, a sentena ou o decreto de condenao, o
m andado ou ordem de captura ou de priso, de comparecimento ou
de acom panham ento, o interrogatrio perante a autoridade judiciria,
a sentena de adiam ento do julgam ento e o decreto de citao para
o julgam ento (art. 160).
J
Oou

V a n n i k i , ob., vol. e ed. cits., p g. 656, n . 230.

eao

H a u s, ob., v o l. e ed. cits., p g . 289, n . 1.046.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

166.
Adotando o processo enumerativo, aponta o nosso
Cdigo como causas de interrupo do prazo prescritivo,
quanto ao, o recebimento da denncia ou da queixa, a
pronncia, a deciso confirmatria da pronncia, a sentena
condenatria recorrvel e, quanto pena, o incio ou conti
nuao do cumprimento da pena e a reincidncia.
A pronncia era a causa exclusiva de interrupo da
prescrio da ao penal, pelo Cdigo de 1890 (art. 79). O
decreto n. 4.780, de 27 de dezembro de 1923, acrescentou a
deciso confirmatria da pronncia e a sentena condena
tria recorrvel (art. 37). Quanto prescrio da pena, o
Cdigo de 1890 admitia como causas interruptivas a priso
do condenado e a reincidncia (arts, 80 e 81). No Cdigo atual
aparece tambm como causa interruptiva o recebimento da
Registre-se, a propsito, que a disposio em apreo, abar
cando causas interruptivas da prescrio da ao penal e
causas interruptivas da prescrio da execuo Ja pena, sofre
no anteprojeto H u n g r i a sensvel transformao, que, con
servando embora a referncia genrica a causas que extinjruem a punibilidade, quando as indica, em conjunto, no
art. 107 (vigente art. 108), o projeto prefere, entretanto, re
gular separadamente as duas espcies, a primeira no art. 110,
5,, e a outra no art. 111, 3.. Assim, o incio ou conti
nuao do cumprimento da pena e a reincidncia, que per
tencem segunda categoria, aparecem agora desdobradas em
lugar prprio, fora do preceito em que lhe fazem companhia,
no cdigo, as causas que interrompem a prescrio da ao
que louvou o captulo do Cdigo,
sobre a extino da punibilidade, como um dos seus pontos
altos , pelo lavor tcnico-jurdico, ter razes de sobra para
congratular-se, pela nova disposio da matria da prescri"

J, F

e sl

J.

r e d e r ic o

F r e d e r ic o

arques,

M arques.

Tratado de Direito Penal, v o l.

III.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMENTaiOS AO CDIGO P e n a l A r t . 117

433

167.
Como se v, a primeira das causas declaradas a
denuncia ou queixa. Pelo claramente disposto, no a apre
sentao da denncia ou da queixa que interrompe o curso
da prescrio, mas o seu recebimento. Tanto mais se impe
a diferenciao, quanto o projeto A l c n t a e a M a c h a d o (ar
tigo 123, n. 1) falava em apresentao, e o Cdigo fala em
recebimento,
que a acusao, expressa numa das duas peas, pode
ser rejeitada em determinados casos.B|:2 Assim, ama denncia
recusada, pelos motivos consignados em lei, inoperante,
para a interrupo do prazo prescritivo. Se nova denncia
for oferecida, e ento recebida, dessa data que se tem por
interrompida a prescrio,
O recebimento da denncia ou da queixa objeto de des
pacho do juiz, designando dia e hora para o interrogatrio do
acusado, e ordenando a citao das partes (art. 394 do C
digo de Proc. Penal). Esse despacho que marca, portanto,
o recebimento da acusao, e, assim, ele que interrompe
a prescrio.
No se faz mister, porm, que seja notificado ao acusado,
porque, ento, a lei teria mencionado expressamente essa
circunstncia.
No silncio do Cd. de Proc. Criminal de 1832 opinaram
praxistas por que a citao do acusado para se ver processar
o ato interruptivo da prescrio, e no a simples denncia
ou queixa. Parecia-lhes que o chamamento a juzo que ma
nifesta, de modo inequvoco, o propsito da sociedade de agir
para a punio do delito e do seu autor. W
,:| Pelo nosso C
digo, como visto, no h esperar que o indigitado tenha
cincia da acusao,
062
queixa

Pelo art, 43 do nosso Cd. de Proc. P en al a denncia ou

ser

rejeitada

quando evidentemente

o fato narrado

no

constituir crime, quando extinta a punibilidade, pela prescrio ou

outra causa, quando m anifestam ente ilegtim a a parte ou quando
faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal.
e63

v e r em P a u l a P e s s o a , ob. e ed. cits,, pg. 118, n , 529.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Falando o Cdigo em recebimento da denncia ou da

queixa, claro, outrossim, que o provimento ao recurso da
deciso que rejeitou alguma dessas p e a s d e v e retroagir
data da deciso, para da considerar-se interrompida a pres
crio, exatamente porque o julgado da instncia superior d
validade denncia ou queixa. Mas, negado provimento ao
recurso, e, pois, confirmada a rejeio, a denncia ou queixa,
no esto recebidas, e so tidas, portanto, como inexistentes,
para todos os efeitos, inclusive o de interrupo da prescrio,
No caso especial de queixa, cabe ainda examinar o efeito
que possa ter, quanto interrupo do prazo prescritivo, a
formalidade do aditamento. De acordo com o disposto nos
arts. 45 e 46, 2., do nosso Cd. de Proc. Penal, a queixa,
ainda quando a ao penal for privativa do ofendido, poder
ser aditada, dentro de trs dias, contados da data em que o
rgo do Ministrio Pblico receber os autos. No haja d
vida, porm, quanto ao momento em que se d a interrupo
do lapso prescricional. O aditamento formalidade que se
preenche, faculdade, que , do Ministrio Pblico. Com ele,
ou sem ele, a queixa j est aceita em juzo, e o seu recebi
mento, segundo o Cdigo, que constitui o ato de interrupo

168.
A forma por que o Cdigo se refere pronncia,
deciso que a confirma e sentena condenatria recorrvel,
como fatos interruptivos da prescrio, conduz concluso
de que so os atos em si mesmos, e no a sua notificao ao
interessado, que realizam essa interrupo.685 A lei n. 261,
64 pelo art. 581, n. I, do Cd. de Proc. Penal cabe recurso,
em sentido estrito, da deciso que no receber a denncia ou a
q u eix a.
as Interrom pe-se a prescrio n a data da deciso condenatria.
cujos efeitos so imediatos, e no n a data da sua publicao, a qual
im porta p a ra contagem do prazo de recurso: ac. de 3-1-51, do
Supremo T ribu n al Federal ( Revista Forenset vol. 139, pg. 357). A
sentena condenatria nula no interrompe a prescrio: ac. de
18-7-51, da 2.a Cm ara Crim inal do T ribunal de Justia do Rio
G ran de do Sul ( Revista Forense, vol. 140, pg. 475) .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P

enal

A r t . 117

| SEGUE
433

de dezembro de 1841, e o seg. n. 120, de janeiro de 1842,

aquela no art. 34, e este no art. 275, dando sentena dc
pronncia efeitos interruptivos do prazo prescrieional, man
davam expressamente contar-se da sua data o novo prazo.
Tratando-se de interrupo, pelo incio do cumprimento
da pena, sendo privativa da liberdade, pouco importa que a
priso seja no pas ou no estrangeiro, mediante extradio.
Referindo-se a sentena condenatria recorrvel (inc, I V ) ,
deixa patente o cdigo que a sentena que interrompe a
prescrio a condenatria, embora recorrvel, no a sen
tena de absolvio. Isto posto, se uma absolvio for desfeita
na segunda instncia, a pena inconcreto, para o efeito de
cmputo da prescrio, ser, obviamente, a consignada no
acrdo, e por ela se regular a prescrio. Se entre o
recebimento da denncia e o julgamento condenatrio em
segunda instncia firmou, certa vez, o Supremo trans
correu espao de tempo superior ao fixado na lei para operarse a prescrio, deve esta ser decretada . 60<J
169.
A ltima das causas interruptivas a reincidncia,
prevista no n. VI do artigo. A reincidncia, em qualquer de
suas duas formas, a genrica ou a especfica, uma vez que o
Cdigo no faz nenhuma distino. No fora de propsito,
entretanto, a advertncia, porquanto o projeto A l c n t a e a
M a c h a d o , que, como tantas vezes repetido, precedeu imedia
tamente a promulgao do novo Cdigo, atribua reinci
dncia genrica o papel de interromper o curso da prescri
o, se o novo crime fosse punido com a pena de recluso
(art. 123, n. 5).
Ainda no projeto A l c n t a r a , a reincidncia era meio
interruptivo comum prescrio da ao e da pena, e em
idnticas condies (arts. 123, n. 5, e 131, n. 3). Pelo projeto
S P e re ira , peculiar prescrio da pena (art. 158, n.o 3 ).
666 v e r : ac. de 13 de dezembro de 66, da 3.a Turm a do Supremo.
Dirio da Justia, de 27 de junho de 67; acs. do Supremo, em reu
nio plenria, em 8 de abril de 64 e em 22 de abril de 64, no Dirio
a Justia, de 21 de maio de 64.

SAIR
43g

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A l o y s io de C a r v a l h o F il h o

Positiva o Cdigo atual a reincidncia como o fato que

interrompe a prescrio. Cumpre encarar, portanto, essa
causa interruptiva dentro, rigorosamente, do conceito legal,
isto , nos termos do art. 46, a prtica de novo crime, de
natureza diversa ou da mesma natureza, depois de transitada
em julgado a sentena condenatria pelo crime anterior.
Condenado o acusado, mas ainda no definitiva a sua sen
tena, outro crime que venha a cometer no caracteriza uma
reincidncia. A prescrio est correndo, novamente, desde
a data da sentena recorrvel, e no se interrompe, agora,
pelo novo delito, porque somente a reincidncia produz essa
conseqncia, e na hiptese no h reincidncia, dentro da
noo legal.
Impe-se, portanto, esclarecido, sem sombra de dvida,
que, para a reincidncia configurar-se como causa interrup
tiva da prescrio, a sentena condenatria do primeiro delito
que deve ser definitiva, no a que se refere ao segundo
delito. A simples prtica deste, preexistindo condenao
irrecorrvel, j caracteriza a reincidncia, interrompendo,
pois, a prescrio em curso quanto ao primeiro processo. Do
contrrio, s em terceira sentena condenatria, com duas
outras irrecorrveis, que entrariam em vigor os preceitos
penais e processuais relativos ao tratamento dos reinciden
tes , acentuou deciso unnime das Cmaras Conjuntas Cri
minais do Tribunal de Justia de So Paulo, proclamando
a interrupo do perodo de prescrio psla simples supervenincia de crime. 0(17
Diverso seria o resultado, em face do projeto S P e e e ih a ,
cujo art. 58, n. 3, considerava como o episdio interruptivo
da prescrio a prtica de novo crime. Assim tambm no
projeto argentino (1937), onde alis, a reincidncia no
circunstncia reveladora, sempre, de perigosidade no agente,
mas suscetvel de apreciao pelos juizes, no sentido afirma
tivo ou negativo da perigosidade (arts. 109, n. 1, e 20, letra f,
parte fin a l).
c67

a c . de 18 de m aro de 1958, Revista Forense, vol. 186, p g . 326

AJUDA

SAIR

INDICE I

| SEGUE

C o ih e w t k io s a o C d ig o P e n a l A u r. 117

437

O Cdigo do Uruguai, atribuindo ao novo crime fora de

interromper a prescrio, exclui, todavia, a hiptese dos
delitos polticos, des culposos e das contravenes (art. 121).
Concilia-se a exceo, em parte, com o princpio geral de que
no h reincidncia entre crimes dolosos e culposos, comuns
e militares, comuns e polticos, delitos e contravenes
(art, 4S). Por outro lado, pelo Cdigo uruguaio, deixa de
existir reincidncia se o novo crime cometido depois de
cinco anos da condenao pelo anterior (art, 43, n. 1). Ado
tando, quando prev a interrupo do curso da prescrio, a
expresso novo delito , e no o termo reincidncia , e sub
metida esta figura, no seu conceito legal, quela restrio de
tempo, evidente que o legislador uruguaio erigiu em causa
interruptiva da prescrio a prtica, simplesmente, de novo
delito, salvo se de natureza poltica, de carter culposo, ou
se contraveno.
J o mesmo no se dir do legislador brasileiro, pelo
haver usado, como usou, de termo inequvoco, qual o de
i eineidncia, a que d, no mencionado artigo, definio por
sua vez inequvoca,
H, entretanto, longo e animado debate sobre a legitimi
dade da reincidncia como causa interruptiva da prescrio,
assim como h diversidade de orientao e de terminologia
entre os Cdigos. De uma e cutra dessas dissonncias d-nos
conta o M inistro C o s ta e S ilv a , no seu comentrio ao velho
C digo. til,s

Ao ver dos opositores, a reincidncia acontecimento

estranho ao crime que provocou a ao penal ou contra que
se proferiu a condenao. No tem quo ver, nem com uma,
nem com outra, como elemento que lhes fosse inerente ou
essencial, ou ocorrncia que lhes alterasse, ou perturbasse o
ritmo. No se trata, com efeito, de ato de processo, ou de ato
executaria da pena. Repare-se, da enumerao constante do
art. 117, que todas as causas de interrupo do curso prescritivo, aceitas pelo nosso legislador, tm relao direta e
668
35: - 2n

C o s ta e S il v a , ob., vol. e ed. cits., pgs. 404 a 408.

SAIR
438

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a l h o F il h o

ntima com o crime cuja prescrio corre, e a que se referem,

iniludivelrnente, como conseqncias certas, irrecusveis, que
dele so. Todas as causas, menos a reincidncia. No h
contestar, dessarte, que, incluindo a reincidncia entre os
fatores de interrupo da prescrio, teve o legislador em
mira a circunstncia da maior gravidade de que se reveste
o crime, e da indisfarvel perigosidade do seu autor, A rein
cidncia lhe agrava a pena, pelo segundo crime, e se for o
caso de estar ainda correndo a prescrio do primeiro delito,
pe a esta prescrio um empecilho irremovvel, com fora
de lhe interromper o curso e fazer contar de novo, inteira
mente, o prazo assim interrompido. Wi':l
170.
Justo , portanto, tratando-se, como se trata, do
circunstncia de carter pessoal, que houvesse o legislador
determinado a incomunicabilidade entre co-delinqentes, da
interrupo da prescrio provocada pela reincidncia. a
regra, com a exceo, facilmente compreensveis, ambas, do
1. do artigo: a interrupo da prescrio produz efeito
relativamente a todos os autores do crime, salvo no caso de
reincidncia. Dissocia-se, assim, da sorte de um acusado, a de
outro, quando dois, ou mais, tenham sido responsabilizados
por um crime, e a benefcio de todos, igualmente, esteja
correndo a prescrio. Entre solidarizar os inculpados, quanto
interrupo da prescrio, qualquer que fosse a causa, ou
apart-los, em qualquer hiptese, preferiu o legislador a pri
meira norma, que tambm a do Cd. italiano (art. 1 8 1 ).,,T0
Abriu, entretanto, uma exceo, declarada no pargrafo:
interrompida a prescrio, por motivo de reincidncia, j o
N o h considerar reincidente ao que, em procssso anterior,
teve extinta a ao, por prescrio, sem o que, talvez, fosso absolvido
em grau de recurso. D ecretada a prescrio, o juiz no m ais poderia
exam inar o mrito da causa, para absolver (acrdo da l.a Cm ara
Crim inal do T ribun al de Justia do Distrito Federal, in Arq. Judi
cirio, 1945, vol. 75, pg. 43) .
GfO Outros Cdigos, como o argentino (art. 67), so partidrios
da interrupo em separado. O projeto argentino (1937) adota o
critrio tam bm da separao quanto ao curso, suspenso e

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o

enal

A rt.

| SEGUE

117

433

prazo corre diferentemente para os mesmos participantes no

crime, interrompido, quando a um, o reincidente, e sem solu
o, quanto ao outro, ou outros, no reincidentes. Para o
legislador brasileiro, os vrios pronunciamentos da acusao,
desde a denncia, at a execuo da pena, cada qual com a
sua funo interruptora da prescrio, fermam como que um
todo, em relao aos autores do crime, quando mltiplos.
Assim, a interrupo produz efeito para todos.
171. Pelas mesmas razes, e ainda para fins processuais
de simplificao, a interrupo, ocorrida relativamente a um
crime, conexo com outro, e objeto do mesmo processo, esten
de-se aos demais. A regra, pela sua nitidez, prescinde de
esclarecimentos ou interpretaes. Registre-se, em todo caso,
o seu carter geral, isto , sem exceo. Ainda, nesse passo,
o legislador brasileiro acompanhou o Cdigo italiano, cujo
art. 161 consagra o princpio de que a interrupo da pres
crio para algum dos crimes contra que se procede conjun
tamente produz efeito tambm em relao aos outros.
172. No 2. do art. 117, ordena o Cdigo a contagem.,
novamente, do prazo da prescrio, interrompido. corolrio,
esse, da prpria natureza da interrupo, diferente, como
vimos, da suspen,so do prazo. O perodo que se interrompe,
no se biparte, para que ao lapso anterior pudesse ser adicio
nado o posterior. Se assim fosse, ou devesse ser, o caso seria
de suspenso. A interrupo da prescrio inutiliza irreme
diavelmente o lapso precedente. 071 Novo prazo, e por inteiro,
recomea a correr: como se nunca houvesse comeado, dizia
s '1 No mesmo sentido, acrdos do Supremo T ribu n al Federal,
in Arq. Judicirio, 1949, vol. 89, pg. 288; vol. SO, pg. 93; Revista
Forense, 1948, vol. 115, pg. 563; vol. 117, pg. 543; vol. 119, pg. 524;
T ribun al de Justia do Distrito Federal, l.a C m ara Crim inal, in
Revista Forense, 1949, vol. 125, pg. 557; T ribu n al de Justia de So
interrupo da prescrio (art. 110) . O mesmo no projeto S ler
quanto ao curso e interrupo da prescrio no se falando em
suspenso (art. 104) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

440

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

o projeto A l c n t a r a M a c h a d o . No , todavia, no Cdigo,

uma regra inflexvel. Como especificado, aplica-se, em todos
os casos de interrupo, menos no de cumprimento da pena.
lgico que, interrompida a prescrio da pena, se alguma
parcela j o condenado cumpriu, este tempo deve ser descon
tado do prazo que vai recomear a correr.
Art, 118.
As penas mais leves pres
crevem com as penas mais graves.

Absoro
das penas
mais leves
Im p rescritibilid ad e
da pena
acessria

Parg. nico.
imprescritvel a pena
acessria imposta na sentena ou resultante da
condenao,

d ir e it o

a n t e r io r

Consolidao

das Leis Penais,

art. 84 e

parg. nico.
d ir e it o

(S.51 parte)

com parado

Cdigos: etope, arts. 228, inc. 1., 233

e 235, 5 2.a ; finlands, cap. V III, 5 IP , in Jine\ suo,

art, 73, n. 2.
C O M E N T R IO

S U M A R IO :
173, Prescrio das penas m ais leves e imprescritibilidade da pena acessria.

173.
No presente artigo e seu parg. nico estabelece o
Cdigo, respectivamente, o princpio da prescrio das penas
Paulo, Cm aras Crim inais Conjuntas, in Revista Forense, 1949, vol.
122, pg. 263, vol. 125, pg. 265, este, com votos vencidos, vol. 144.
1952, pg. 430. Em sentido contrrio: T ribun al de Justia de M inas
Gerais, in Revista Forense, 1950, vol,

127, pg. 559. R o b e r to L ir a

P i l h o r.rgumenta, em favor do cmputo retroativo, que com. a p res

tao iurisdicional que se exerce a reao social especifica, que

se extcrioriza a defesa coletiva, que se fixa a doss do tratam ento,
que dcsaparccc a entidade abstrata e aparece o hom em , no se
justificando, pois, que, concretizada a pena, ainda prevalea, para
efeito da prescrio, um a pena arbitrria, como a prevista cm lei
ou pedida na denncia (Ver Prescrio e cmputo retroativo, in Rev.
Brasileira e Criminologia, Rio, 1951, n, 17, pg. 36) .

SAIR

AJUDA
C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P

mais leves com as mais graves,

pena acessria.

enal

| SEGUE
r t.

118

441

o da mprescritibilidade da

No oereee dificuldades a matria, nem assim a aplica

o prtica desses dois dispositivos.
Poder-se- discordar da no-prescrio da pena acessria.
Pelos seus fundamentes, no deve a prescrio sofrer limita
o. J houve oportunidade, em outro captulo, de referncia
a esse ponto.
O preceito da prescrio das penas mais graves, acarre
tando a prescrio das mais leves, atende a boas razes dou
trinrias e polticas. No se compreenderia, com efeito, que,
conformado o Estado com a no-execuo de uma pena de
certa intensidade, por haver o tempo consumado a sua tarefa
de olvido da condenao, continuasse ainda em curso a pres
crio de uma pena mais leve. A natureza ou a durao das
penas criadas pelo Cdigo indicam, em caso concreto, a sua
maior ou menor gravidade, para os efeitos da prescrio.
Quanto imprescritibilidade da pena acessria, pac
fico o entendimento da doutrina de que o princpio somente
vigora depois da sentena. O prprio enunciado do artigo
no deixa, a esse respeito, qualquer dvida. Nada obstante,
o anteprojeto Nelson Hungkia ainda mais explcito: im
prescritvel a execuo das penas acessrias, diz o texto pro
posto (art. 115).
Reabilitao
A l t . 119.
A
reabilitao alcana
quaisquer penas impostas por sentena defini
tiva,
1, A reabilitao poder ser reque
rida decorridos 5 (cinco) anos do dia em que
or extinta, de qualquer modo, a pena principal
ou terminar sua execuo e do dia em que ter
minar o prazo da suspenso condicional da
pena ou do livramento condicional, desde que
o condenado'.

SAIR

saEna

a ju d a

A l o y s io

442

de

INDICE m O S S I SEGUE

C arvalho F il h o

a)
tenha tido domiclio no Pas no pra
zo acima referido;
b)
tenha dado, durante esse tempo, de
monstrao efetiva e constante de bom com
portamento pblico e privado;
c)
tenha ressarcido o dano causado pelo
crime ou demonstre a absoluta impossibilidade
de o fazer at o dia do pedido, ou exiba do
cumento que comprove a renncia da vtima
ou novao da dvida.
Penas que a
reabilitao
no extingue

2
cedida :

A reabilitao no pode ser con

a)
em favor dos presumidamenie peri
gosos pelos ns. I, II, III, e V do art. 78 deste
Cdigo, salvo prova cabal em contrrio;
b )
em relao incapacidade para o
exerccio do ptrio-poder, tutela, curatcla ou
autoridade marital, se imposta por crime con
tra os costumes, cometidos pelo condenado, em
detrimento de filho, tutelado ou curatelado, ou
por crime de lenocnio.

Pra zo piri
renovao
do pedido

3. Negada a reabilitao, no po
de ser novamente requerida seno aps o
decurso de 2 (d o is ) anos ( Lei n. 5.467, de
5 de julho de 1968).
.

d ir e it o

a n t e r io r

d ir e it o

com parado

C o n so lid ao d a s L eis P enais, art. 86.

.

Cdigos:

chileno,

art.

105;

espanhol,

art. 118; etope, arts. 242 a 243; hngaro, art. 63; italiano, arts. 178,
179 e 181; mexicano, art. 99; portugus, art. 126, 55 5., 6. e 7 ;
suo, arts* 76 a 81.
C O M E N T R IO

S U M A R IO : 174. Condies p ara reabilitao. 175. Natureza da pena.

176. Cumprimento da pena. 177. Decurso de tempo. 178. Bom
comportamento. 17.9. Reparao do dano civil. 180. Norm as

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE
A r t . 119

443

p ara reparao. 131. Form alidades do pedido de reabilitao.

182. Reabilitao do morto. 183. Restries prtica da reabi
litao. 184. Prazo p ara o novo pedido.

174.
Do enunciado do artigo, na redao que lhe deu
a Lei n. 5.467, deduz-se que so requisitos para a reabilitao:
a) cumprimento, ou, por qualquer modo, extino da
pena;
b) decurso de tempo aps o cumprimento eu a extino
da pena;
c) domiclio
perodo;

do reabilitando

no

Pas,

durante

esse

d) bom comportamento;
e) reparao do dano causado pelo crime.
Nesse elenco de condies no se inclui, obviamente, a
natureza a pena, como seria diante do texto de 1940. que,
com a nova disciplina legal, a medida no mais se restringe
pena de interdio de direito, alcanando, ao contrrio,
quaisquer penas impostas por sentena definitiva . Por
outro lado, uma condio reveste agora carter ntido, o do
domiclio do reabilitando no Pas durante o tempo indispen
svel para o seu pedido. Silenciara sobre isso o Ccdigo, o que
permitiu lei processual, promulgada depois, admitir o
requisito, por forma oblqua, e decerto exorbitando, ainda
que com propsitos sadios. 072
A ausncia de qualquer dessas condies prejudica a
concesso. Ainda que todas ocorram, em conjunto, o direito
672 A lei n . 5.467, de 5 de julho de 1968, dando nova redao aos
arts. 119 e 120 do Cdigo Penal, resultou do projeto n 29, de 196G,
apresentado pelo senador G ttid o M o n d im , e a que a Comisso de
Constituio e Justia do Senado, por seu relator, ssnador J e f f e k s o n
de A g u ia r , atravs do parecer n. 869, de 31 de agosto daquele ano,
ofereceu substitutivo, afinal totalmente aprovado n a casa dc origem
e tambm na Cm ara, sendo, aqui, relator, por parecer de 1. de
iunho de 1967, o deputado Luiz P a u l o A ta d e .
U m a inovao do projeto, que o substitutivo no partilhou, fora
a de que o direito reabilitao no se exercita por mais de um a

SAIR
444

K H H _

a jud a

A l o y s io

be

INDICE I

| SEGUE

C a r v a l h o F il h o

reabilitao no , s por isso, lquido. Pela natureza e

finalidade do instituto, ao juiz deve restar, em todo caso,
a prudente faculdade de avaliar as condies pessoais e qua
lidades morais do candidato. Sabemos como o costume de
aestaces graciosas, ou sem maior cuidado, frauda as mais
puras intenes da lei, nas exigncias razoveis que cria.
Desde que a reabilitao depende de pedido, e este de
apreciao e veredicto da justia, no h recusar ao magis
trado o livre exame das provas e elementos ministrados, ou
colhidos. Tanto mais que o nosso Cd. de Proc. Penal lhe
d autoridade para ordenar as diligncias que entenda neces
srias. 07:j Seria, realmente, incoerncia permitir-se ao juiz
a instruo da causa, por medidas de iniciativa prpria,
contestando-se-lhe, entretanto, a faculdade de indeferir a
reabilitao, apesar de atendidas, em princpio, as prescri
es legais.
Cd. de Proc. Penal, art. 745.
vez. P o r seu lado, o projeto esqueceu, ou propositadamente no co
gitou da revogao da reabilitao, falta que o substitutivo corrigiu,
acom panhando, com m elhor teor, o Cdigo, e deste eliminando a
ressalva de que, ocorrendo a hiptese, no m ais poderia conceder-s~
a medida. Tampouco previa a m ajorao de prazos, cm se tratando
e reabilitao do reincidente, ao que o substitutivo atendeu, incor
rendo em bora n a im propriedade tcnica, que persistiu na lei, de
incluir a determinao como p argrafo nico de um artigo sobre
m atria diversa e em que nen h um a meno se faz aos mesmos
prazos.
CutroEEim, primitiva condio de o
no exibir periculosidade, o que, de certo
n a comprovao do bom comportamento,
dicar, incisivamente, que a concesso no

p reten d en te reabilitao
modo, j se compreenderia
p re fe riu o substitutivo in
pode ser deferida aos indi

vduos de perigosidade presumida, nos termos do art. 78 do cdigo.

A in d a na particular do bom comportamento, o substitutivo modificou
o texto originrio, p a rs trocar provas efetivas e cabais por demons
trao efetiva e constante, significando, com isso, que o compor
tam ento deve ser bom positivamente e sem intermitncias. Projeto
c substitutivo, entretanto, acordaram na elevao p a ra cinco anos
do lapso p ara o requerimento da reabilitao, que no Cdigo era
de uatro. Outras diferenciaes da nova lei com o texto de 1940
viro a seu tempo, no curso do comentrio.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a i, A r t . 1 1 9

| SEGUE
443

A reabilitao de pleno direito que se opera, como visto,

sem 0 pronunciamento do Poder Judicirio. No haveria
cogitar, aqui, de outras condies, por isso mesmo que a lei
s reconhece a de tempo. Ao revs, a reabilitao judiciria,

forma adotada pelo Cdigo brasileiro, obedece a requi

sitos e formalidades, cujo preenchimento se impe, prelimi
narmente, para um possvel despacho favorvel pretenso.
Isto posto, as condies acima mencionadas no atri
buem ao condenado um direito incontroverso reabilitao;
apenas lhe oferecem base para impetrar o benefcio. Impe
trar, com probabilidade de bom xito, como diz Degois.
O fato de requerer a reabilitao no quer dizer que possa
ou deva 0 condenado obt-la. corrente, hoje, que a reabi
litao um direito; mas isso significa que no &ao e favor,
como outrora. A justia soberana para concluir se o indi
vduo em causa merece, ou no, a reabilitao; pode, assim,
conced-la, apesar dos pareceres desfavorveis7', ou neg-la,
sem embargo dos pareceres favorveis . 6TS

Silencia 0 Cdigo sobre a possibilidade de franquia, em

certa emergncia, ou para categoria especial de condenados,
de algum ou de todos os requisitos, efetivando-se, assim, a
reabilitao sem dadas condies, ou sem condio de qual
quer espcie.
"
H exemplo frisante no direito francs. A lei de 14 de
agosto de 1885 dispensou da prova de residncia que era
um dos requisitos da reabilitao, juntamente com o cum
primento da pena e o decurso subsecutivo de tempo duas
classes de indivduos: os que, pela contingncia da profisso,
674

D e s o is , ob. e ed. cits., pg. 401, n . 793.

c5 Gaehaud, Trait, vol. e ed. cits., pg. 663, nota 23. O projeto
brasileiro da Comisso Legislativa (1935) dava ao juiz, noa casos de
reabiliiaao a delinqentes punidos com. pena inferior a cinco anos,
a faculdade de dencgar 0 pedido, em despacho motivado, quando se
convencesse de que 0 reabilitado simulava o arrependimento (art. 146.
3 2 .). Perm itindo a reabilitao p ara num erosa classe de conde
nados, pelo critrio dc pena curta, o projeto sujeitava a concesso
a condies mais pesadas, e, em ltim a anlise, entregava ao juiz,
pelos ditames da sua convico, a sarte do reabilitando.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

no pudessem fixar domiclio, e os que, durante aquele tempo

ou cm parte dele, houvessem estado em servio militar. Uns
c outros supririam a condio com atestados de conduta,
passados, queles, pelos seus patres ou chefes, e aos ltimos,
pelos seus superiores. Para essas excees havia um impe
rativo sem dvida permanente; no andaria errado quem
enxergasse na ressalva aos militares tambm cutra razo,
sentimental e poltica, que as circunstncias do momento,
com o pas lutando para ressurgir do tremendo desastre das
armas, suficientemente explicavam. Pouco mais de trinta
anos depois, idnticos motivos nacionais, em fase por igual
cruciante, a despeito da vitria militar, tornavam renovada
e consagrada a prerrogativa, principalmente pelas amplssi
mas disposies das leis de maro e de abril de 1919, meses
Agora, a escusa de condies terminante e total, em
relao aos condenados que, no servio de guerra, houvessem
recebido citao em ordem do dia, por ato de bravura . Ds
nenhuma condio, nem de tempo, nem de residncia, nem,
outrossim, do cumprimento da pena, ficaria dependendo o
seu pedido de reabilitao. No importava estivessem eles
em dbito de custas de multa, da indenizao civil. A bem
dizer, outra forma, esta, de reabilitao, forma excepcional,
ainda mais do que a reabilitao de pleno direito, porque
nem prevalece o requisito do tempo, essencial para esta. As
condies ordinrias, todas as condies, enfim., so, sob um
mesmo critrio, reduzidas a uma s, a do louvor em ordem
do dia militar. O feito de herosmo, pelo que exprime, de
valor prprio, de serventia nacional, de dignidade cvica,
redime, assim, de vez, o condenado, da sua culpa. O decreto
da reabilitao nao seno formalidade secundria.
Parecendo corresponder a interesses transitrios, con
quanto da maior relevncia, o certo que essa figura de
reabilitao ingressou de maneira duradoura no direito po
sitivo francs.CTe Se teve prstimo para os aureolados na
Cd. de Instruo Crim inal francs, antigo art. 621. O atual
artigo 625 admite a reabilitao independentemente de condies,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 119

| SEGUE
447

guerra de 1914, aos quais diretamente favoreceu, a alguns,

at, encerrando, em meio, a pena, teria, tambm, aplicao
em caso de nova guerra, como antecipou V i d a l , 077 sem sus
peitar, talvez, que to depressa o destino haveria de lhe con
firmar as palavras.
V-se, em concluso, que as condies comumente esta
belecidas para a reabilitao no so de carter absoluto,
como algo inerente ao instituto. Podem cessar, ou mudar,
merc de circunstncias.
Nada obsta a que isso acontea, amanh, no nosso
direito, assim se oferea a oportunidade.
Por outro lado, variam as condies em nmero e cm
rigor. Achou o legislador brasileiro de 1940 dispensvel, por
exemplo, o requisito de residncia fixa do reabilitando, depois
de cumprida a pena e antes de solicitada a reabilitao.
Existente no direito francs, e, por influncia deste, no direito
belga, destinava-se a fornecer um elemento, podamos dizer,
infalvel, de apurao da boa conduta do reabilitando. Antes
disso, facilitava muito s autoridades administrativas a quem
compete a atestao da conduta o desempenho da delicada
incumbncia funcional. Residindo o condenado no mesmo
677

V id a l -M a g n o l , ob. e ed. cits,, pg. 702, n. 601-bis.

se, depois da infrao, houver o condenado prestado servios rele

vantes ao pas, com perigo de vida. Ver, a propsito, a ordenao
de 13 de agosto de 1945, que substituiu as disposies do Cdigo
processual sobre a reabilitao ( Coe Instruction Criminelle, Col.
Daloz, Paris, 1951, pg. 316). Reza o cdigo da Etipia que quando
o justificar um ato particularm ente meritrio do requerente, do ponto
de vista cvico, m ilitar ou social, a reabilitao poder ser concedida
antes do trmino dos prazos normais (art. 244, 3 .). O preceito
foi claram ente inspirado pelo cdigo suo, que tendo adotado a
reabilitao para as penas acessrias de interdio (arts. 78 e segs.)
e admitido, outrossim, o cancelamento, nos assentos judicirios do
indivduo, da sentena a pena privativa da liberdade ou a multa,
m ediante o prvio preenchimento de condies de tempo, de conduta
e de reparao civil, permitiu, neste ltimo caso, o deferimento da
m edida antes da expirao dos prazos norm ais se um ato p a rti
cularmente meritrio do requerente o justificar (art. 80, 3.). A d v ir
ta-se que o cdigo etope da lavra do penalista suo J e a n Graten.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

reabilitao, sua vida e atividade seriam, acompanhadas, sol

a sol, pelos delegados do poder pblico, encarregados de lhe
atestarem, amanh, o proceder, para fins de reabilitao. ,;78
Houve, pelo projeto brasileiro da Comisso Legislativa,
vim ensaio desse requisito de residncia. Exigia-se, nos casos
de reabilitao por condenao inferior a cinco anos, que o
reabilitando provasse boa conduta durante 10 anos e resi
dncia no pas, depois do cumprimento da pena.
A condio, inexistente no Cdigo, foi acolhida, entre
tanto, no Cd. de Proc. Penal, verdade que sem o mesmo
aspecto rgido, mas servindo, inegavelmente, ao propsito de
fidelidade na comprovao da conduta do reabilitando. 15 quo
c requerente deve indicar as comarcas cm que haja residido,
durante o estdio para o pedido. E sendo o seu procedimento
atestado pelas autoridades policiais dessas comarcas, e por
certides de no haver a respondido, nem estar respondendo
a processo penal, percebe-se que o legislador, sem acolher,
ao extremo, a condio da residncia estvel, a ela indireta
mente atendeu. Se tiverem sido sucessivos no perodo de
espera para a reabilitao os domiclios, mltipla ser, conscguintemente, a documentao relativa conduta. ,wn Sobre
carrega assim de prova o pedido de reabilitao, e revestese de sria credibilidade essa prova, no particular dos ates
tados. manifesto o esforo para intenes " critrios de
Acs tribunais ficou, assim, o encargo de dizer se a forma
lidade processual de declarao de domiclio, ial como deve
ser preenchida, envolvia obrigatoriedade, ao reabilitando, de
atuais arts. 626 e 627, resultantes da Ordenao de 13 de agosto de
1945, exigem a indicao, no pedido de reabilitao, dos diversos lu
gares onda o condenado trnha. residido depois de cumprida a pena,
o a apresentao, conseqentemente, de atestados de conduta cm
relao a cada um desses lugares. V er Coe dInstruction Crimineile,

eso

Cd. de Proc. Penal, arts. 743, in fine, e 744, ns. I e I I .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d i g o P e n a l A r t . 119

| SEGUE
449

residncia no territrio nacional, ou se, pelo mencs a sua

viagem ao estrangeiro interrompe o prazo para o pedido do
benefcio, A continuidade de residncia est implcita na
condio, como fora estabelecida pela legislao francesa.
Neste caso, o reabilitando que, no decurso do tempo imedia
tamente anterior ao pedido de reabilitao, troca o domiclio
de uma para outra circunsrio, ou, no perodo final, de
um para outro municpio, perde, irremediavelmente, o prazo
j vencido e novo prazo comea a contar, salvo, naturalmente,
como exemplifica Lotus A ndr, curtas viagens, determinadas
por interesses de famlia ou negcios. fis1
Pelo disposto no nosso Cd. de Proc. Penal no importa
a circunstncia da continuidade de residncia. Releva, po
rm, a da residncia no estrangeiro, ou a da sua interrupo
no territrio nacional, sobre que o Cdigo silenciou. Nada
autoriza supor que fosse inteno sua restringir o domiclio
ao pas. E assim, admitido que possa o reabilitando demorar
no estrangeiro durante todo o tempo, ou parte dele, a indi
cao dos lugares de residncia, com as respectivas folhas
corridas e atestaes de conduta, ser ainda exigvel, substi
tuda, naturalmente, a informao das autoridades ptrias
pela das autoridades consulares das cidades onde o reabili
tando houver estado ou permanecido, a soluo que ss
apresentaria, entre ns, na hiptese figurada, afim com a
soluo em outres pases, especialmente a Frana, para idn
ticas emergncias.
Alis, tais ponderaes carecem hoje de qualquer rele
vncia, visto que o art. 119, com a sua atual redao, exige a
permanncia do reabilitando no Pas, ao que, de resto, facil
mente ss ajustaro s disposies processuais mencionadas.
68!

L o u is

ndr,

ob. e ed. cits,, pg. 201.

6S- A C o n fern cia de D esem b argad ores (v o l. cit., Rio, 1944, p

gin a 315) decidiu (C oncluso X L V I I I ) que se c rea b ilita n d o houver
residido gjtc. do pas, a p ro va de que c o g ita o n . I I do art. 744 do
Cd. de Proc. P e n a l deve ser fe ita por m eio de atestados das a u to
ridades estra n geira s locais, d evid a m en te legalizad os na rep a rti o
consular.

SAIR
4 50

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s io

NDICE

de Car v alh o

VOLTA

SEGUE

il h o

175.
Cumpre-nos, ainda, ressaltar, com louvores, a
orientao seguida pela lei n. 5.467, libertando o instituto
das mofinas limitaes em que o confinara o cdigo de 1940.
Apartando-sc, neste passo, de outros diplomas, o nosso legis
lador adotara, com efeito, a reabilitao somente para uma
espcie de pena, a de interdio de direito, que sano
acessria, na sistemtica do Cdigo.
Pelo prejeo da
Comisso Legislativa (1935) a reabilitao, alm da pena de
interdio de direitos cvicos, tambm acessria, abrangia os
condenados a pena menor de cinco anos, tornadas, porm,
mais rigorosas as condies, dentre as quais, como vimos, a
de residncia no pais durante 10 anos, depois do cumpri
mento da pena (arts. 145 e 146). Fora seu modelo o projeto
S P e r e i r a (art. 164, n. 1). No vingou a idia no Cdigo
atual, onde o instituto da reabilitao apareceu nas suas
linhas mestras, para um mnimo, porm, de aplicao pr
tica . 064- f!8 No se animou o legislador com o exemplo do
Cdigo francs, nem com o do Cdigo espanhol, vigente
quela poca e onde a reabilitao beneficiava cs delinqen683 a interdio de direito, ex vi do art. 69, compreende: :'I. a
Incapacidade tem porria p ara investidura em funo pblica; II, a
incapacidade, permanente ou temporria, p ara o exerccio da au
toridade m arital ou do ptrio-poder; III, a incapacidade, perm a
nente ou temporria, p ara o exerccio de tutela ou curatela; IV, a
incapacidade tem porria p ara profisso ou atividade cujo exerccio
depende de habilitao especial ou de licena ou autorizao do
poder pblico; V, a suspenso dos direitos polticos .
684

Pelos termos de voto vencido do ento desembargador E dgar

C o s ta , n a 2.a C m ara do T ribu n al de Justia do Distrito Federal,

conclui-se haver sido a reabilitao deferida a acusado que cumpriu

pena outra que no a de interdio de direito, revestindo, assim, o
p^speeto de verdadeira e completa restituio. So expresses e arg u
mentos desse voto: A reabilitao no uma restitutio in integrum,
m as um benefcio consistente no cancelamento da pena acessria
de

interdio de direitos"

(Exposio de motivos do Cd. Penal,

n. 36). Isso, alis, est expresso no art. 11.9, verbis: A reabilitao

extingue a pena de interdio de d ire ito ..., e essas interdies so
as que o art. 69 especifica. Ora, o recorrido fora condenado, por
crime de apropriao indbita, s penas de priso e m ulta; tendo

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A rt.

SEGUE

119

45 :

tes primrios, em geral, variando o prazo para a decretao,

de acordo com a maior ou menor durao da pei.ia (art. 121).
Preferiu guiar-se pelo Cdigo italiano, que restringe a reabicbtido o benefcio de suspenso condicional, foi aquela julgada
extinta, findo o prazo da suspenso; quanto multa, sob alegao
de pobreza nuo provada, no na satisfez, Nenhum a interdio de
direito lhe foi aplicada. Caso, pois, no era da reabilitao: rea
bilitao de que e p a ra qu? In Arq. Judicirio, 1942, vol. 64, pg. 300.
No mesmo sentido de que a reabilitao no extingue as penas p rin
cipais, m as somente a acessria de interdio de direito, nos termos
restritos do antigo art. 119, foram dentre outras, as decises: T ri
bunal de Justia do Distrito Federal, 2.s Cm ara, in Revista Fore?ise,
vol. 102, pg. 132; Arq. Judicirio, vol. 74, pg. 277, o vol. 75, pg. 42'
Revista Forense, vol. 124, pg. 557; l.a c m ara, in Arq. Judicirio,
volume 79, pg. 16o; 3.a Cm ara, in Arq. Judicirio, vol. 83, pg. 314.
T ribu n al de Justia de So Paulo, 2,'a Cm ara Criminal, in Rev. dos
Tribunais, vol. 143, pg. 46; 3.a C m ara, in Rev. os Tribunais, vo
lume 180, pag. 146; 3.a Cm ara, in Rev. dos Tribunais, vol. 181, p
gina

146. T ribu n al

de

Justia

de

M in as

Gerais, 1.

Cm ara,

in

Revista Forense, vol. 128, pg. 582; e 2.a Cm ara, in Revista Forense,
vol. 162, pg. 347. Em sentido contrrio, sustentando que a reabilitaao cabe no caso de no ter havido aplicao da pena acessria
de interdio de direitos, por isso que tam bm extingue outros efeitos
penais da condenao, o acrdo unnim e da 3.a C m ara Crim inal
do T ribun al de Justia de So Paulo, in Rev. dos Tribunais, vol. 184,
pg. 623. Ver, a propsito, o Repertrio e Jurisprudncia o Cdigo
Penal, de

a l e n t im

lves

da

il v a

So Paulo, 1951, pg. 675.

635

A reabilitao criminal cabe, somente, na pena e interdio

de direito: acs. de 3-9-51 e de 29-10-51, da l.a C m ara Crim inal do
T ribun al de Alada de So Paulo, vencido em ambos o desem bargador
A

d r ia n o

arrey,

que am plia o instituto (ver, respectivamente, Revista

Forense, 1953, vol. 145, pg. 425, e Justitia, 1952, vol. 12, pg. 234).
O mesmo nm ero de Justitia, pg. 128, insere parecer do subpro
curador da justia em So Paulo,
rvel reabilitao

sem restrio

n t n io

de

u e ir s

de pena. Pelos R E

il h o

ns,

favo
50.596

(1962) e 60.858 (1966), decidiu o Supremo que a reabilitao somente

se aplica pena de interdio de direito. Os dois julgados foram
citados noutro ocrdo, de abril de 1968, em que o relator, ministro
V

t o r

unes

eal,

no conheceu do recurso, pelo mesmo fundamento,

sendo acom panhado pelos demais componentes da l.a turm a ( Revista

Trimestral e Jurisprudncia, vol. 44, pg. 663) .

SAIR
452

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C ar va lh o F il h o

litao s penas acessrias e aos efeitos penais da conde

nao. <iS<i
No merecia aplauso, por isso. A reabilitao, incorpo
rando-se ao aparelhamento defensivo da sociedade contra o
crime, representa, atualmente, uma das peas de maior
significao moral e maior utilidade na complexa tarefa de
reclassiieao soeial dos delinqentes. No se compreende,
pois, a sua aplicao, sob limite de pena. r,sT' B>'s
176.
Para que a reabilitao seja concedida, impres
cindvel o cumprimento da pena. Vimos que a reabilitao
se cdigo italiano, art. 178. Pelo art. 20 as penas acessrias,
compreensivas das diversas interdies, seguem-se de direito
condenao, como efeitos penais dela. Tam bm pena acessria a
publicao especial da sentena pen al de condenao (art. 19, in
ciso 2.) ,
ss? n o Brasil, a corrente dos que am pliavam a reabilitao, a
despeito da letra do cdigo, atribuiu ao importante instituto, tal
como no direito suo, dois efeitos: o de extinguir a pena acessria,
conforme declarado no ento art. 119 do Cdigo, e o de apagar os
antecedentes criminais, n a form a do art. 748 do Cd. de Proc. Penal.
V er em M i l t o n E v a r is t o nos S a n t o s (Reabilitao Estudos e
Doutrina e Jurisprudncia, Revista Forense, 1955, vol. 157, pg. 54 1),
cpia dc julgados em prol de um a e outra das duas aplicaes. Pelo
uso extensivo, J. F red e rico M a r q u e s (ob., vol. e ed. cits., pg. 4 4 1 ),
indagando: de que adianta o prmio de cancelar a pena acessria,

Em judicioso voto vencedor n a 2.a Cm ara Crim inal do Tribunal

de A lada da G u an abara, no Recurso Crim inal n. 23 (19S6), o
relator, desem bargador E p a m in o n d a s P o t t e s , admitiu a reabilitao
para ap agar-se o registro da condenao de quem, h mais de des
anos, fora sentenciado a pena de m ulta, por porte ilegal de a r m a . , .
E frisava ser um contra-senso consentir-se na reabilitao, quando
h tal gravidade que esta se traduz em penalidade acessria, entre
tanto imprescritvel, ao passo que num caso simples dc imposio
de m ulta, que prescreveria em dois anos, a mesma reabilitao seria,
n a a;:artncia, impossvel, impedindo o interessado de obter, vit&iic.ainente, folha corrida. T a l entendimento conduziria, afinal, a atribuir
efeito im utvel no tempo a uma condenao, quando certo o;ue
a Constituio veda as penas perptuas.

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

ao

NDICE

C d ig o P

enal

VOLTA

SEGUE

A r t . 119

453

pressupe uma condenao, j satisfeita pelo criminoso. O

requisito figurou em termos inequvocos no C digo:... e
somente pode ser concedida aps o decurso de quatro anos,
contados do dia em que termina a execuo da pena princi
pal etc. A redao, contudo, no foi feliz e suscitou, na
prtica, algumas dvidas, no tocante extensibilidade da
medida aos condenados que no cumprissem, propriamente,
a pena, porque dispensada, no todo ou em parte, a execuo.
que o legislador, dispondo sobre a matria de cmputo
do prazo para a reabilitao, deu como incio o dia em que
termina a execuo da pena, parecendo, dessarte, excluir as
outras hipteses, menos comuns, de extino da penalidade.
A expresso favorecia, com efeito, a idia de cumprimento
material a pena, o que no se d, por exemplo, com o Cdigo
espanhol (1944), que usa da frmula genrica 'extino da
condenao , e com o Cdigo italiano, que declara contar-se
o prazo do dia em que a pena principal tiver sido cumprida,
ou de qualquer modo extinta (art. 179). A ressalva final
consagra a verdadeira orientao, que foi a vitoriosa no
se p ara outros condenados perm anecem restries bastante pesadas,
como conseqncia da condenao e nem mesmo sua regenerao
am pla e total pode apag-las?
088 Deciso, por m aioria de votos, da 2.a C m ara C rim inal do
T ribun al de A lada de So Paulo (Justitia, n . 19, 1957, pg. 280)
acusou o paradoxo a que conduziria um a interpretao restritiva do
Cdigo, beneficiando quem fosse condenado pena principal e outra
acessria e desam parando o condenado a um a s pena privativa de
liberdade. Por deciso unnim e de junho de 1968, a 2.a Cm ara do
Tribunal de A lad a Crim inal de So Paulo (R ev. os Tribunais,

vol. 392, pg. 334), arrim ando-se em J.

g a lh e s

N oron h a ,

F r e d e r ic o

M a rqu es

e E.

M a

tam bm reconheceu lcita a decretao da reabi

litao criminal, mesmo no tendo sido imposta n a condenao pena

acessria de interdio de direito. A lei n . 5.467, dando amplitude
ao instituto, atendeu, sem dvida, a repetidos pronunciamentos da
doutrina

e da

F ragoso,

apreciando o anteprojeto

jurisprudncia. A in d a

o professor

N ls o n

haver mantido o critrio restritivo do Cdigo

legislao

C l u d io

criticou-o por

(V e r A reforma a

penal, Rev. Brasileira e Criminologia e Direito

n . 3, 1963, pg. 41) .

351 - 30

H e le n o

H u n g r ia ,

Penal,

SAIR
454

IMPRIMIR AJUDA
A

l o y s io

de

NDICE

C arvalho

VOLTA

SEGUE

il h o

direito francs, h mais de sculo, iK'' e prevalece, de modo

peremptrio, na redao dada pela nova lei brasileira ao
Cdigo.
Condenado agraciado no perde, em razo disso, o direito
reabilitao. Pena anistiada, pena indultada, pena cum
prida, para os efeitos de reabilitao. Outra no podo ser a
soluo, na eventualidade de prescrio. A muitos se afigura
que o fato de haver o condenado fugido execuo da pena
importa procedimento reprovvel, quando no desabonador,
retirando reabilitao qualquer legitimidade. Tais escr
pulos no procedem, uma vez que a reabilitao condicio
nada, em qualquer caso, prova de boa conduta, e essa prova
concerne ao tempo subseqente ao cumprimento da pena,
ou contado da data em que a prescrio se consumou. <1;,
nia A primitiva disposio do Cd. de inst. Criminal francs
requeria que o condenado houvesse cumprido a pena (art. 619: tout
conamn une peine afflictive ou infam ante qui aura subi sa peine,
pourra tre rhabit" texto de 1810). A lei de 28 de abril de 1932.
relativa reabilitao, estendeu, expressamente, a medida aos con
denados agraciados, igualando, assim, ao cumprimento da pena a
sua dispensa ou comutao, por efeito de graa: tout conam n..
qui au ra subi sa peine, ou qui aura obtennu, soit des lettres de commutation, soit des lettres de grce, pourra tre rhabilit. A lei de
3 de julho de 1852, que perm itiu a reabilitao para as penas correcionais, manteve a ressalva. Ver em Code dInstruction Criminelle
et Coe Pnal, Col. Dalloz, 25.a ed., Paris, 1927, pg. 254. Presente
mente, o Cdigo dispe, apenas, que pode ser reabilitada qualquer
pessoa condenada a um a pena crim inal ou correcional (art. 619).
Mas, ao fixar, no art. 622, o prazo p ara o pedido de reabilitao
cinco anos p ara os condenados a um a pena criminal e trs anos
p ara os condenados a um a pena correcional marca, como data
de incio do lapso, o dia da libertao do condenado. Por sua vez,
estabelece o Cdigo, quanto reabilitao de pleno direito, que a
remisso, total ou parcial, de um a pena, por meio de graa, eqivale
sua execuo, total ou parcial (art. 620, in fine). O mesmo efeito
reconhecido, expressamente, prescrio. Ver in Coe Insiruction
Criminelle, Col. Dalloz, Paris, 1951, pgs. 314 e segs.
6o

Respeitando tais escrpulos, explicveis, o legislador francs

acrescentou s condies ordinrias para a reabilitao, m ais duas:

a de ausncia de qualquer condenao por crime ou delito, durante

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t . 119

SEGUE
455

A ao do indivduo, evitando a pena, episdio anterior a

esse tempo, como , no caso de pena efetivamente cumprida,
o comportamento na penitenciria, ou onde for. Se a socie
dade, por seu alvedrio, dispensa a pena, a pretexto de pres
crita, aceitando que o condenado reingresse na vida social,
como parcela livre, por que lhe negar a reabilitao, de que
precisa, para o seu definitivo reajustamento?
Afora as hipteses de graa, ou prescrio, no deve
haver exceo exigncia do cabal cumprimento da pena.
Assim, no pode pretender a reabilitao o condenado evadido em meio da execuo da pena; cumprida somente parte
desta, no est a condenao satisfeita, nem o indivduo
desobrigado da parte restante. A situao bem diversa da
prescrio, porque na prescrio mesmo o culpado fora
gido a sociedade abre mo do direito de punir. O evadido,
ao contrrio, no obteve quitao das suas responsabilidades
penais, e sem quitao no h reabilitao.
Tambm no curso do perodo de prova da condenao
condicional ou do livramento condicional no cabe a conces
so da reabilitao. Suspensa a pena, sob condies a serem
preenchidas pelo beneficirio, somente quando a justia reco
nhecer cumpridas tais condies, e, portanto, extinta a pena,
que h oportunidade para a reabilitao. Ao indivduo sob
stirsis falta uma das condies para 0 pedido, ou seja, o
cumprimento da pena. No caso, a pena ainda est por se
executar, e pode, mesmo, vir a s-lo em mais de uma hiptese,
prevista em lei.
O mesmo, quanto ao livramento condicional. Interrom
pe-se, aqui, a pena, no perodo final. Mas o condenado no
deixa, por isso, de cumprir a sua pena, at ao termo; o que
h que cumpre, na poro restante, em liberdade. Enquanto
no atendidas as condies mediante as quais o livramento
o curso da prescrio, e a de conduta irrepreensvel (lei de 10 de
maro de 1898, art. 634, in fine, do Cd. de Inst. Crim inal fr a n
cs) . Alm disso, 0 nus da prova recai sobre 0 reabilitado, quando
nos demais casos cabe ao Ministrio Pblico reunir os elementos de
comprovao das condies legais.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

foi deferido, no est, em verdade, satisfeita a pena, e falece

Pelas mesmas razes, no h reabilitao de indivduo
no condenado. A condenao, no se perder em repetir,
pressuposto da reabilitao; se o inculpado absolvido, ao
fim do processo penal, no h porque pedir em seu favor a
reabilitao; constrangimentos ou apreenses que haja sofri
do, por motivo da acusao, esto compensados pela declaraco irrevogvel da sua irresponsabilidade. Reabilitar o
absolvido seria contestar ao veredicto de absolvio o efeito
Duas ou mais as penas impostas, a reabilitao no pode
ser deferida, enquanto no preenchida a condio do cumpri
mento de todas elas. da ndole e da finalidade do instituto
ser de efeitos totais, gerais. Do mesmo modo que no se
compreenderia uma reabilitao em pores, no se justifica
uma reabilitao que anule umas penas, deixando outras de
p. Teramos o penoso espetculo de um reabilitado manco,
para quem a reabilitao, afinal, seria uma irrisria inuti
lidade, por lhe no haver restitudo, seno em parte, a
liberdade de ao, quando, no seu caso, ou toda ou nenhuma.
177.
No h critrio uniforme nas legislaes sobre o
prazo que deve transcorrer entre o cumprimento ou a extin
o da pena e o pedido de reabilitao. Admite-se, porm,
que o tempo seja maior, em se tratando de criminosos rein
cidentes. Nos Cdigos brasileiro, francs, italiano, duplo.
Ainda assim, em nenhum dos trs, o prazo, por mais longo,
ultrapassa o do Cdigo espanhol, cujos perodos, para os
criminosos primrios, nicos merecedores do favor, so de
15 anos, em caso de pena privativa da liberdade superior a
601

A lei n. 5.467 esclarece que o prazo p ara o requerimento

de reabilitao se conta do dia era que term inar o prazo da suspen

so condicional da pena ou do livramento condicional
para o g 1. do art. 119 do C d ig o ).

(Redao

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P

enal

| SEGUE
A

rt.

119

457

seis anos, e de 10, no caso das demais p e n a s . C u r t o prazo

o do Cdigo suo dois anos quanto reabilitao de
penas acessrias; j para o cancelamento da sentena con
denatria, o prazo varia de cinco, 10 e 15 anos, conforme a
natureza da pena imposta.
No h justificativa para prazos longos. Se um tempo
breve, pela natural impreciso de prova, no proporciona a
exata medida da conduta do ex-condenado e da sua capaci
dade de readaptao social, tambm, por seu lado, um prazo
nmio produzir efeito contrrio ao visado, permitindo se
escoe, muitas vezes, com o declinar da vida e o esmorecer
das energias intelectuais e sicas, a poca propcia ao delin
qente para a volta ao ambiente social, aproveitadas, no
mximo, as vantagens dessa recuperao. Assim, os prazos
muito dilatados fazem temer que a reabilitao se transfi
gure num escrnio macabro, como se pronunciou A l t a v i l l a
sobre o cancelamento do registro da sentena criminal, no
Cd. de Processo italiano. 61)1- 085
Do ponto de vista da contagem do prazo, o critrio
dominante o do comeo no dia em que a pena estiver
cumprida, ou por qualquer modo extinta. Na hiptese de
livramento condicional, do dia em que o benefcio se toma
definitivo, por satisfeitas as condies estabelecidas, c no
Art. 118 do texto de 1944. Alguns poucos crimes, entre os
ouais os culposos (por im prudncia) e os cometidos por menores
de dezoito anos, tm o prazo reduzido para cinco anos.
^

sos cdigo suo, arts. 76 e 80, este m odificado pela L. F. de

de outubro de 1950. O Cdigo cubano de 1928 adotou critrio singu
lar: o prazo p ara reabilitao igual metade do que se exige para
a prescrio das penas (art. 108) .
*

6B4 E n r ico A l t a v il l a , Um novo Projeto de Cdigo Criminal B ra

sileiro, in Kev. da Fac. de Direito e So Paulo, 1939, v o l 35, pg. 178.
eas Recom endando a adoo da reabilitao nos seus efeitos
quanto pena acessria e quanto ao cancelamento da condenao
nos assentos judicirios, salvo requisio do juiz criminal, n a em er
gncia de novo processo contra o beneficiado, o Congresso de Direito
Penal e Cincias Afins, reunido em Belo Horizonte, em 1966, no
optou por prazo fixo para a possibilidade de requerimento, usando,

SAIR
458

K H H _
A

INDICE I

a jud a

l o y s io

de

ah valh o

| SEGUE

il h o

do dia em que a concesso deferida. Assim tambm no caso

de suspenso inicial da pena. Vimos que, numa como noutra
hiptese, enquanto no realizadas as condies a que o bene
ficiado se comprometeu, no est cumprida a pena.
No caso de prescrio, conta-se o prazo do dia em que
esta se consuma. Interrompido, por qualquer motivo, o curso
da prescrio, sofre a mesma sorte o prazo para a reabilitao.
Firmou o Cdigo que a reabilitao somente podia ser
concedida aps o decurso de quatro anos, do dia em que
terminar a execuo da pena principal. Pareceria, primeira
vista, que o prazo para a concesso, e no para o pedido,
porquanto entre o pedido e a concesso decorre certo lapso.
Se a inteno fora exigir o prazo para a entrada do pedido,
teria dito o Cdigo que a reabilitao somente poderia ser
requerida, e no como est, somente pode ser concedida aps
o decurso de quatro anos. Reparando-se bem, entretanto, o
pedido de reabilitao, para ser endereado, precisa estar
instrudo com a prova de bom comportamento do candidato
durante o prazo decorrido, aps o cumprimento da pena; o
decurso de quatro anos, exigido pelo Cdigo, , portanto, para
o pedido e no para a decretao da reabilitao. A lei afasta
quaisquer dvidas, usando do termo requerida, no art, 119,
e no concedida, como antes.
178.
Ao contrrio de alguns Cdigos, como, por exemplo,
o peruano e o suo, que exigem do reabilitando uma conduta
de modo a justificar a reabilitao, e!!8 pondo, assim, em
mos do juiz, sensvel arbtrio para a verificao do requisito,
o nosso Cdigo qualificava de bom o comportamento que
696

cdigo peruano., art. 130; Cd. suo, arts. 76 a 80.

ao invcs, de regra que d ao arbitrio judicial larga m argem , qual

a de que 'a reabilitao pode ser concedida desde que seja permitido
o contato do condenado com a sociedade", verificado por qualquer
dos meios de execuo ou extino da pena (V er Estado e Minas
de 2 de agosto de 19G6) .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentrios

ao

INDICE I

C d ig o

P enal

A r t . 119

| SEGUE
459

serve de base ao pedido. E dele requeria provas efetivas. E

constantes, acrescentou a lei.

Devemos considerar bom o comportamento que, no
sendo irrepreensvel, representa, entretanto, garantia sufi
ciente de regenerao do indivduo. O que, do ponto de vista
subjetivo de apreciao do juiz, vem a ser o mesmo que a
frmula usada pelos dois citados Cdigos. Como opinava
C o s t a 2 S i l v a , no possvel exigir um teor de vida moral
mente irrepreensvel. Basta que o pretendente reabilitao
liaja cumprido os seus deveres como membro da sociedade:
faa presumir a sua inocuidade . 697
Uma expresso dessa natureza exeinplar comporta
mento anterior circunstncia atenuante no Cdigo brasi
leiro de 1890 foi motivo de debate na doutrina e no
pequeno desencontro nos julgados, entendendo uns por
exemplar procedimento a ausncia de antecedentes penais, e
outros reclamando, para o reconhecimento da atenuante,
atos concretos, reveladores de proceder acima do estalo
ordinrio. O mesmo Tribunal, s vezes, oscilou de uma a
outra dessas interpretaes.
O debate voltar inevitavelmente, em face da expresso
do nosso Cdigo, ainda que elementos positivos sejam, aqui,
oferecidos, pela lei, para a apurao do bom comportamento,
tais como folha corrida criminal, atestados oficiais e parti
culares, documentos outros, etc. Com isso est afastada,
inteiramente, a possibilidade de se erigir em prova de bom
comportamento a simples falta de precedentes judicirios.
Esta circunstncia, que, alis, deve ser provada, concludente,
e no verificada por meio indireto, to-s uma das circuns
tncias para o critrio de comportamento capas: de motivar
a reabilitao. Bom comportamento lembrava o ministro
C o s t a e S i l v a deve ser alguma coisa mais do que a ine
xistncia de outro crime, depois de cumprida a pena."eB8
No de exigir, porm, procedimento fora do comum,
atestado por atos de excepcional valor moral, gestos de
caT

c o s t a e S ilv a , ob., v o l. e ed. cits., p g . 430.

c"-3

C o s ta e S ilv a , ob., vo l. e ed. cits ., p g . 430.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

460

A l o y s io

de

VOLTA

SEGUE

C arvalho F il h o

altrusmo social, enfim, uma vida absolutamente impecvel

e til, na ordem pblica e privada. Se assim o quisesse o
legislador, teria qualificado de exemplar, ou modelar, ou
irrepreensvel a conduta, e outras expresses que tais, simb
licas de um procedimento mais do que bom. 600 O que bom
deve ser imitado, mas est longe de ser excepcional. Um
699

B o a conduta era a expresso do projeto S Pereira, arts. 163

e 164, n. I. O projeto da Comisso Legislativa, calcado nesse, distinguia duas espcies ou tipos de com portam ento: o regular e o bem.
P a ra a reabilitao no caso de pena acessria, bastaria o regular
comportamento como um a das condies, art. 145. P a ra a reabilita
o em geral, dos condenados a pena m enor de cinco anos, devia ser
bom o comportamento, art. 146, n. I. N o fixando critrio para essa
concepo gradativa da conduta individual, o projeto entregava ao
juiz, conseqentemente, a apreciao do regular e do bom compor
tamento, em cada caso. M elhor pensou, nesse particular, o projeto
A lc n ta r a M achado, exim indo-se de adjetivar a conduta, tarefa que

deixou ao juiz, P ara a reabilitao haveria o condenado de justif icar

por seu comportamento a -presuno de emenda (art. 67, II, letra b ) .
A

Comisso

revisora

desprezou a frm ula, para

voltar de boa

conduta do projeto S Feheira, substituindo o termo conduta pelo de

comportamento, queremos crer no zelo patritico do idioma. N a legis
lao disciplinar m ilitar brasileira

(Reg. Disciplinar do E x rcito ),

o comportamento das praas classificado, p ara fins disciplinares,

e p ara outros efeitos, em excepcional, timo, bom, insuficiente e mau.
Serve de critrio o tempo, combinado com o das punies, sofridas
ou no (art. 6S, letras a, b e c, do dec. federal n, 3.835, de 23 de
fevereiro de 1942). O Cdigo italiano (art. 179) usa da expresso boa
conduta, o Cdigo cubano (art. 10B) da expresso conduta irrepreen
svel {intachable) e vida norm al ( ordenada) de trabalho, o Cdigo
peruano (arts. 130 e 131) pede conduta que justifique o favor, no
caso de reabilitao do condenado a pena de interdio, m as exige
conduta irrepreensvel, p ara cancelamento da condenao no registro
judicial, possvel dez anos depois de cum prida uma pena dc peniten
ciria ou de relegao. O

projeto

argentino de Jos P eco

(1941)

inscreve a reabilitao judicial facultativa, em vez da reabilitao

legal compulsria, fazendo-a depender de solicitao do condenado,
quando houver observado conduta que faa presumir a sua emenda
(art. 109). A rgum enta o seu autor que a reabilitao no se outorga,
assim, pela simples influncia m irfica do tempo e ausncia de rein -

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 119

461

bom comportamento est ao alcance de quase toda gente.

O comportamento exemplar ser virtude de poucos. O prop
sito do legislador, portanto, foi no embaraar a reabilitao,
com o impor uma condio que poucos estariam altura
de satisfazer, 700
A atestao do proceder deve incluir fatos e atos da
vida privada, no somente da vida pblica. O antigo Cdigo
espanhol de 1928 requeria boa conduta pblica e privada'
(art. 210, in fine). O de 1932 preferiu a expresso boa conduta
(art. 121), como o de 1944 (art. 118) sem referncia ao
campo de sua manifestao, por consider-la, naturalmente,
suprflua.
Para o efeito visado, impraticvel, mesmo, e inconve
niente, dissociar da conduta pblica a particular. T1 Em
relao a numeroso grupo de crimes, como, por exemplo, os
ofensivos dos costumes e os contra a famlia, releva apurar,
justamente, a conduta privada do reabilitando. Imagine-se
o lovelace a quem a justia social houvesse tomado conta da
roo
L o u r e ir o

A s expresses se eqivalem escreve, com acerto, Osman

(Sobre a Reabilitao Penal, em O Direito Penal e o Cdigo

de 1940, 1961, pg. 377) c todas correm no sentido de se adm itir

que o requisito do procedimento, conquanto basilar, no dem anda
que atin ja a um padro de vida exem plar, que isto seria exigir-se
do reabilitando m ais do que o necessrio p a ra o estalo do homo
mezus, daquele, em concluso, que concretiza os coeficientes neces
srios vida em sociedade.
70i

N o

foi sem propsito que a

lei m odificativa

do

Cdigo

acrescentou ao bom com portam ento, de que este cogitava, o duplo

qualificativo de pblico e privado, palavra de ordem aos juizes
para esmiuarem, sob todos os aspectos, a vida do reabilitando.

cidnciu, o que no exclui nem a astcia, nem a hipocrisia, em quem

pretenda o benefcio, mas pela observncia de boa conduta e, sobre
tudo, pelas disposies p ara o trabalho, com o que se comprova a
redeno m oral do condenado. V er J o s P e c o , Proyecto de Cdigo
Penal, ed. cit, pg. 202. O projeto S o l e r (1 9 6 0 ) , fugindo s expres
ses corriqueiras, estabelece, como condio, haver o condenado se
comportado corretam ente1 (art. 66).

SAIR
462

IMPRIMIR AJUDA
A lo y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rv a lh o F ilh o

sua perturbadora atividade, atravs de um s dos muitos

episdios, pleiteando, depois de quitado, a sua reabilitao, a
pretexto de bom comportamento, sem que se fosse examinar
nesse comportamento, publicamente recomendvel, o que
porventura persistisse de inclinaes, tendncias e, talvez,
atos inequvocos, no mesmo sentido impenitente de vida.
pedindo que do bom comportamento fossem dadas provas
efetivas (provas efetivas e constantes, diz o Cdigo italiano)
quis o antigo Cdigo significar que o bom procedimento no
se presume, por nenhuma circunstncia ou elemento, mas,
ao revs, deve ser compridamente evidenciado, como alguma
coisa de objetivo, sobre que assente, fundadamente, uma
concluso. A essa luz, bom comportamento no no fazer
o que de mal possa ser tido, no consenso geral, mas fazer,
sem preocupaes interesseiras, o que de bom havido, e de
cuja prtica a sociedade tem mister, para a consecuo dos
seus fins morais. Assim, no se compreenderia houvesse
intervalos nesse proceder. Os altos e baixos de uma vida
excluem o seu merecimento, para a reabilitao, como para
tudo o mais, enfim. No precisaria diz-lo o Cdigo, repetindo
o legislador italiano. Bom comportamento, real e no suposto,
permanente e no descontnuo. Constncia de boa conduta,
como est dito na Exposio de Motivos do Cdigo. Demons
trao afetiva e constante e bom comportamento, como o
exige a lei de 1968, acrescentando, incisivamente, a provas
efetivas, como era no Cdigo, o qualificativo de constantes.
A imaginao dos que elaboram as doutrinas e as leis
ainda no teve foras de conter, dentro de um corpo legal de
noes e prmios, o lado bom da conduta humana, como o
Cdigo dos crimes e das penas governa o lado mau. As ml
tiplas e imprevisveis formas de atividade lcita, desde os atos
mais singelos de simpatia e solidariedade, at aos mais com
plexos, por que se afirmam, na coletividade, os comporta
mentos de exceo, so irredutveis a frmulas e normas
legais, de contedo predeterminado e predelimitado, onde
lssemos encontrar, para aplicao a cada caso concreto, a

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om en t rios ao C d igo P e n a l

| SEGUE
A

rt.

119

463

idia de boa ao, e a respectiva e proporcionada recom

pensa. TnSe fatores pessoais e ambientais explicam, combinados,
a conduta humana, variando, em tanta forma e poro, nas
equaes individuais, tambm a apreciao desse comporta
mento depende, para cada indivduo, do critrio dos outros,
seus concorrentes na luta pela vida. No de estranhar,
assim, que instintos, tendncias, afinidades, complexos, pre
conceitos, predilees, simpatias, o que mais seja, toda a con
textura superficial e profunda de ns mesmos, se movimente
e articule, determinando, e quantas vezes infirmando a nessa
sentena.
Aos imponderveis da conduta humana ajuntam-se, pois,
cs insondveis do critrio individual, quando do seu exame
e julgamento. O resultado a cpia das dificuldades que
acometem o juiz, toda vez que a lei lhe confia, fora de con
ceitos ou princpios que haja prefixado, o voto sobre o bom
ou mau comportamento, decisivo para conseqncias jurdicas.
Em semelhante contingncia, para deferir a reabilitao
a o s criminosos possuidores de bom comportamento, conve
nhamos em que os atestados de conduta, quase uniformes,
p e lo s clssicos modelos de idoneidade moral ou nada
coiiSL-ar que desabone o requerente, so ainda um sistema
emprico, acessvel aos protecionismos de todo gnero, mas
j simplificam, de alguma sorte, a tareia do juiz.
Em suma, na falta de definio legal, que o Cd. do
Processo busca suprir, com as formalidades estabelecidas
para a prova do bom procedimento, no abandonemos a lio
d e S h b a sti p t S o l e r , encarando a conduta, como regra indi
v id u a l de vida dentro das penitencirias, na sua trplice
expresso de trabalho, educao e disciplina, Tambm
702
Ver, a propsito, em D o r a d q M o n t e r o , Natureza y Funcin
clel Derecho, M adri, 1927, pgs. 163 e segs., interessante estudo sobre
o sonho de um direito prem ial, oposto, rigorosamente, ao direito
penal, a cujo princpio clssico nullum crimen, nulla poena sins lege
correspon deria o nullum meritum sine lege.
705

S e iastin - S oler , ob., vol. e ed. cits., 1940, pg. 388, n . 32.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

para o egresso, boa conduta a posse dessas virtudes, porque

o oposto delas engendra e entretm o indesejvel na socie-

179.
Na ordem legal, o ltimo dos requisitos para a
reabilitao o ressarcimento do dano causado pelo crime.
No se trata de condio absoluta; atestada a impossibilidade
de o reabilitando reparar o prejuzo, por seu estado de insol
vente, a reabilitao deferida, sem a condio. A ressalva
visa a que no seja estorvado o reajustamento social do cri
minoso pobre, s porque, sendo pobre, no pode preencher
No legtima uma condio cujo preenchimento supera
a vontade ou o esforo do indivduo, a quem incumbe, para
benefcio. Impor uma condio sabidamente aqum das pos
ses de numerosos indivduos, capazes, no entanto, por atuao
ou predicados prprios, de satisfazerem os demais requisitos,
seria, ainda, burlar os objetivos da reabilitao, em que no
deve haver preferncia pelo condenado abonado, sobre o
pobre, A situao econmica no d nem tira a ningum o
merecimento das aes, e se, nesta altura, no influi para a
aplicao da pena, no servir, logicamente, de privilgio
para a reabilitao social dos criminosos.
Como a escusa, entretanto, pode conduzir a abusos,
lesivos, afinal, de interesses respeitveis, como so os da
vtima do delito, andam avisados os Cdigos, determinando
a prova da impossibilidade efetiva, ao reabilitando, de ressar
cir o dano. 705 No convence, pois, a alegao; mister
704 As frm ulas dos vrios Cdigos indicam esse pensamento do
legislador. ''N a m edida das posses do condenado, expresso comum
aos Cdigos espanhol, art. 121 ( encuanto les fuere posible) , e suio,
art. 78 {autant quon pouvcdt Vattendre e l u i ). Salvo se dem ons
trar encontrar-se na impossibilidade e as cumprir (as obrigaes
civis oriundas do c rim e ), a frm ula do Cdigo italiano, art. 179,
in fine. Se reparou, quanto lhe foi possvel, o dano reconhecido
na sentena, estipula o Cdigo peruano, art. 130.
705 a um reabilitando, que cumpriu a pena do art. 267 da antiga
Consolidao das Leis Penais, m as no satisfez a obrigao do otc

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
Co

m e n t r io s

ao

NDICE
d ig o

enal

VOLTA

A r t. 119

SEGUE
465

demonstrar-se, pelos meios razoveis de prova, que a no-reparao civil imposio inelutvel das circunstncias. T-<:
Dessarte, se tais circunstncias, patentes na poca do crime,
surgem modificadas ao tempo da reabilitao, sendo outras,
agora, as disponibilidades do reabilitando, no lhe lcito
socorrer-se da penria passada para fugir ao dever da inde
nizao. Prevendo provveis surtos de sofisticaria, que o
Cdigo de Proc. Penal, mais explcito, ainda, no particular,
do que o antigo Cd. Penal, ordena a prova de persistir a
impossibilidade o ressarcimento. 707 Em ltima anlise, a
insolvabilidade impeditiva da reabilitao a momentnea
do pedido, e no a contempornea do crime, ou de qualquer
fase do processo ou da execuo da pena. essa uma regra
dc eqidade: favorece aos que so pobres, e no aproveita
aos que se tomaram ricos.
Do exposto, enquanto as outras condies levam tempo
at que sejam preenchidas, a do ressarcimento pode ser satis
feita na mesma data do pedido. No cogita a lei seno que
deve anteceder a este, como condio prvia, que . A ocasio
"06 No processo francs, entre as circunstncias que devem
constar, por atestados das autoridades comunais, p ara o deferimento
da reabilitao, sobressai a dos meios e vida do reabilitando, du
rante o estdio p a ra o pedido. Essa documentao apresenta dupla
utilidade: robustece ou enfraquece, dada a natureza das ocupaes,
ou, mesmo, a sua inexistncia, a prova de conduta, e oferece, ao
mesmo tempo, um a impresso da verdadeira situao econmica do
reabilitando, p ara contrastar a sua pretendida insolvabilidade.
TQ7 Cd. de Proc. Penal, art. 744. O requerimento ser instrudo
com: V, prova de haver ressarcido o dano causado pelo crime, ou
persistir a impossibilidade e fa z-lo .
ofendida, alegando estar prescrito, ex vi legis, o direito desta recla
m ar a reparao, negou o T ribu n al de Justia do Distrito Federal a
reabilitao, sob o fundam ento de que o requerente no ressarcira
o dano, nem comprovara, pelos meios regulares, a impossibilidade
de o fazer, persistindo o direito da ofendida a essa reparao, visto
que no se trata de prescrio penal de ao ou condenao, mas
de prescrio civil, regulada pelo Cd. Civil (A rq. Judicirio, 1943,
vol. 65, pg. 325) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

em que tenha sido realizada de interesse secundrio. Assim,

o prazo aps o cumprimento da pena, indispensvel ao pedido
de reabilitao, no fica merc da satisfao do dano civi;.
Comea a correr desde o dia em que a pena foi extinta, seja
insolvvel, ou no, a obrigao. Assim tambm a conduta do
reabilitando, durante esse tempo, pode afirmar-se boa, para
os efeitos da reabilitao, sem que tenha sido ressarcido c
dano, j apurado, ainda que sobrem, para isso, os recursos.
O devido esclarecimento desses pontos evitar transtor
nos ou empecilhos descabidos concesso do benefcio.
Tenha-se em vista, sobretudo, que a lei no quer, nem devo
proteger, contra o interesse dos prejudicados pelo crime, os
propsitos desonestos de delinqentes matreiros no sacrifcio
das suas vtimas, custa do engodo da justia.
180.
As normas reguladoras da indenizao por conde
nao penal so as de direito civil; a obrigatoriedade e o
volume do ressarcimento no so, portanto, para discutir no
Em conseqncia, ainda, a quantia a ser paga pelo rea
bilitando no a que tenha estimado, por sua conta, nem a
pleiteada, pela parte credora, mas aquela que houver sido
fixada judicialmente. Dispe o Cd. Penal (art. 74) que um
dos efeitos da condenao tom ar certa a obrigao de
indenizar o dano resultante do crime . Para esse efeito,
faz-se no juzo cvel a execuo da sentena penal condena
tria (Cd. de Proc. Penal, art. 63). No querendo a parte
interessada no ressarcimento aguardar o veredicto penal,
poder propor a ao civil competente (art. 64 do Cd. de
Proc. Penal), Em qualquer hiptese, a indenizao a que o
reabilitando est obrigado a que houver sido calculada judi
A prova regular do preenchimento da condio, por
conseguinte, o documento de que foi pago o total devido,
Mas no se pode vedar parte credora perdoar ao
devedor, ou com ele transigir. A ao penal pblica prosse-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

o m e n t r io s

ao

NDICE

d ig o

enal

VOLTA

A r t . 119

SEGUE
467

giie, sem embargo do concerto entre as partes, nas obrigaes

nascidas de delito, o princpio dominante no direito civil
brasileiro. s Dele, porm, no se infere que, atendida j, a
exigncia punitiva do Estado, nos crimes de ao pblica,
no possa o ex-condenado entender-se com o seu credor sobre
o ressarcimento do dano, pelo modo que a ambos aprouver, 703
Assim, qualquer documento que indique, de maneira iniludvel, a satisfao do compromisso, pelo reabilitando, prova
hbil de estar cumprida a condio.
A renncia, completa ou apenas parcial, ser uma das
formas de transao, Mas deve ser sempre por ato expresso,
proporcionando ao reabilitando uma prova que no de indi
cio, ou presuno. No caso de desistncia parcial, somente
estaria preenchida a condio se apresentada a prova do r>agamento de uma parte da indenizao e da dispensa f o r m a l
da parte restante, salvo se o recebimento fosse dito por saldo.
Conclui-se que para eqivaler ao efetivo ressarcimento, requi
sito da reabilitao penal, s a prova de renncia expressa
do indenizando, ou a de prescrio da dvida, pelas regras
civis, 10
Nem todas as transigncias, porm, da parte credora
devero ser toleradas, para o fim de ficar livre da condio
,0B Cd. Civil, art. 1,033: "A transao concernente a obrigaes
resultantes de delito no perime a ao penal da justia pblica.
709 O Cdigo suo refere-se a dano fixado judicialmente, ou
por acordo com a parte lesada (art. 60). A transao das partes no
seria permissvel se a indenizao, entre ns, fosse um a pena, como
no Mxico, em cujo Cdigo, a m ulta e a reparao civil integram
um a das sanes penais, a sano pecuniria. P or isso mesmo, a
indenizao pelo crime , ali, insuscetvel de composio e n tre os
particulares, revertendo a respectiva im portncia ao Estado, se o
ofendido, no obstante, renunciar ao recebimento {art. 35, inc. 3) .
tio Perm itida, no direito francs, a execuo por meio de priso
do devedor (contrainte par corps) das condenaes indenizao
do dano resultante do crime (art. 52, Cd. Penal, lei de 22 de julho
de 1867), equiparado ao ressarcimento, p ara os efeitos da reabili
tao, o fato de haver o reabilitando sofrido a priso pelo n o -p a g a mento, ou de haver a parte lesada renunciado a esse meio de execuo
(art. 624, n . 2, do Cd. de Instruo C r im in a l).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

o ressarcimento o reabilitando. Pela renncia, sob qualquer

das modalidades figuradas, a obrigao como extinta, pre
enchendo-se, assim, o requisito. Mas se o reabilitando houver
assentado com a vtima do crime, ou os seus sucessores, a
paga, por exemplo, em prestaes, bvio que a obrigao
continua, apenas dilatada no tempo, para reduo paulatina,
e somente depois de entregue a ltima quantia que a reabi'
Nova da a obrigao, sem mudana, entretanto, das par
tes, tambm no se dir ressarcido o dano, para os efeitos
da reabilitao penal, embora, luz dos preceitos civis, a
primeira obrigao seja como extinta. A alterao consuma
da no representa, afinal, mais do que uma substituio de
compromisso, e no a isso, naturalmente, que a lei penal
visa, quando institui requisito da reabilitao o ressarcimento
J o mesmo efeito no seria justo atribuir novao,
quando dela resulte quitao ao reabilitando, por lhe haver
sucedido outro devedor, ou por haver variado o credor. Em
qualquer das alternativas, nenhum dos figurantes na obriga
o renovada est preso ao outro pelo lao moral e jurdico
de ofensor e vtima. A quitao deve eqivaler, legitunaPor outro lado, ao credor no se deve consentir que
protele, a seu prazer, a data do pedido de reabilitao, como
seria, opondo-se, sob qualquer pretexto, a receber a indeniza
o, ou embaraando o pagamento, com evasivas ou obst
culos de toda sorte, v. g., a demora em lugar no sabido. 712
Em tal emergncia, a alegao do fato, ou, mesmo, a sua
711
A lei n. 5.467 contm sobre a condio de ressarcimento
do dano a seguinte explcita disposio: tenha ressarcido o dano

causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o

fazer at o dia do pedido ou exiba documento que comprove a
712
A lei civil brasileira prev vrias hipteses dessa natureza
(art. 973), ficando ao devedor a faculdade de recorrer ao pagam ento,
em consignao. O Cd. de Instruo Crim inal francs (art. 624,

t l 6) d parte lesada, que no foi encontrada, ou que se recusa

SAIR

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o m e n t r io s

ao

NDICE

d ig o

enal

VOLTA

rt

119

SEGUE

469

prova, expondo uma situao de impossibilidade material do

ressarcimento, no deve valer, contudo, pela comprovao
deste. A notificao judicial, e, na hiptese de desatendida,
o depsito judicial da quantia correspondente indenizao,
seriam providncias aconselhveis, representando o depsito,
afinal, o ressarcimento, para que no sofra injusto retardo
a reabilitao.
Outros pontos ainda restam, para apreciao, como, sem
maiores enumeraes, o do ressarcimento quando diversas as
sentenas penais, e quando for solidria a obrigao civil,
conseqncia da co-participao no crime.
Resolve-se o primeiro pelo estender a todas as condena
es pronunciadas a obrigatoriedade da reparao do dano,
para que o ressarcimento se tenha por efetivado. No basta,
portanto, a prova desse ressarcimento, quanto a uma pena.
Desnecessrio insistir, sabido que a reabilitao abrange as
penas no total, no sendo de deferir para uma delas, se algu
ma ainda no estiver cumprida. Subsistindo a dvida civil
com respeito a uma das condenaes, falta, para a reabilita
o referente a esta, o requisito legal do ressarcimento, e certo
que, em pluralidade de penas, a reabilitao s se defere ao
conjunto, tolhido est o condenado de pleitear o benefcio
para uma s, a cuja obrigao de indenizao civil atendeu.
Pelas regras que regem a solidariedade passiva nas
obrigaes civis, o reabilitando, para que a condio do res
sarcimento esteja preenchida, compelido a satisfazer a
obrigao, in totum. inegvel o embarao que isso lhe causa
obteno do benefcio, a despeito do direito reversvel que
lhe assistiria contra os co-devedores. Ao legislador penal bra
sileiro no ocorreu abrir uma exceo, que se impunha, qual
a de limitar a responsabilidade do reabilitando quota que,
para os efeitos da reabilitao, lhe fosse marcada, igual, na
turalmente, s partes que aos demais coobrigados correspon
deriam, se levada a termo a diviso. Porque, se no razovel
a receber a indenizao, o prazo de cinco anos p ara levantar a
quantia depositada, sob pena de reverso ao reabilitando. uma
prescrio sui generis.
351

31

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

coagir a estes para a imediata liquidao do dbito, de que

outrem tiraria a vantagem, no justo, tambm, dificultar
o deferimento da reabilitao, com o constranger o reabili
tando a saldar integralmente a obrigao, caso o credor no
renuncie a solidariedade em seu favor (art. 912 do Cd. Civil)
ou no concorde em dele receber pagamento parcial (art. 904).
Demonstra-se, assim, o acerto da providncia recomenda
da, para casos tais, pelo Cd. de Instruo Criminal francs
(art. 624, n. 5), consistente na fixao da parte de respon
sabilidade do reabilitando e ressarcimento dessa parte.
mesma soluo conduz a norma genrica do Cd. Penal
espanhol (arts. 108 e 109), mandando calcular, judicialmente,
quando da pluralidade de obrigados indenizao civil, a
quantia por que deva cada um responder, sem quebra da
responsabilidade solidria entre eles, pelas respectivas quotas,,
e subsidiria, pelas quotas dos outros co-devedores cmNo direito brasileiro, o velho Cd. Penal, determinando
que a obrigao de indenizar o dano fosse regulada pelo
direito civil (art. 70), firmava, no obstante, o princpio da
solidariedade da obrigao, havendo mais de um condenado
pelo mesmo crime (art. 69, parg. nico). O Cd. Civil,
posteriormente, confirmou o princpio da responsabilidade
civil independente da criminal (art. 1.525) e o da solidarie
dade pela reparao do dano, se tiver mais de um autor a
ofensa (art. 1.518 e parg. nico). vista desses preceitos
que se ter de considerar a posio do ex-condenado, soli
dariamente responsvel pela indenizao do dano civil, e
impetrante da reabilitao penal, de que um dos requisitos
o ressarcimento do mesmo dano. Pagar a parte que lhe
coubesse, para efeito, somente, de preencher essa condio
para a reabilitao penal, ainda que continuasse a existir,
no campo civil, a sua responsabilidade pelo restante da inde
nizao, exigvel, portanto, pelo credor, seria a soluo sbia,
e de desejar que os nossos tribunais sigam nesse rumo. 713
713
Ver, in Repertrio de Jurisprudncia do Cdigo Penal, d&
Valentim A lv e s da Silva, ed. cit,, pg. 685, extrato de razes do

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A kt. 119

SEGUE
471

Tais questes, em torno da reparao do dano civil,

evidenciam a delicadeza que envolver, muitas vezes, a veri
ficao desse requisito. Convm que os juizes, examinando a
matria, no esqueam que, se a indenizao civil um direito
da vtima do crime e um dever do condenado, tambm direito
deste voltar ao meio social, e dever da sociedade dar-lhe
a reabilitao, uma vez realizadas as condies de le i.
181. Satisfeitas as condies, est o condenado apto a
formular o requerimento da reabilitao. Pelo disposto na
nossa lei processual, o nico requisito do pedido a indicao
das comarcas em que o requerente residiu, durante o estgio
para a reabilitao. O mais so elementos de instruo do
pedido, comprobantes do preenchimento das condies: prova
de bom comportamento e do ressarcimento do dano civil ou
Mas claro que o pedido precisa conter, por documento,
alguma coisa mais, que elucide o juiz sobre a procedncia do
requerido. Faz-se mister, principalmente, a juntada do teor
da condenao e da prova da data do cumprimento da pena
ou da sua extino, por qualquer causa, afora outras infor
maes sobre a natureza e circunstncias do crime, que posSilenciando sobre a exigibilidade de tais elementos, o
Cdigo tomou, naturalmente, facultativa a sua apresentao,
do que, afinal, no advir prejuzo, consentido, como , ao
juiz converter o julgamento em diligncia, para os esclare
cimentos que lhe paream necessrios.
182. O pedido de reabilitao ato eminentemente
pessoal, exercido, por isso, pelo condenado, e intransfervel,
em razo disso, a outrem, ainda que parente ou herdeiro. Da
decorre que, falecendo o condenado antes do requerimento,
a ningum caber faz-lo, nem mesmo aos seus sucessores.
e n t o prom otor pblico M rcio M a r t in s F erreira , em que o te m a
con sid erad o com sim p a tia .

SAIR
472

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A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arvalh o F ilh o

A reabilitao, nesse caso, seria reabilitao da memria;

compreende-se, quando proveniente de reviso do processo,
em que se apurou a inocncia do condenado. Firmado que a
reabilitao s produz efeitos para o futuro, no restabele
cendo o que, no passado, em virtude da pena, esteve suspenso
ou vedado, que utilidade haveria em reabilitar o morto, para
um impossvel exerccio de direitos? Por essa razo, mesmo
sobrevindo a morte no curso do processo de reabilitao, em
qualquer fase, no compete aos herdeiros ultimarem o feito.
So discrepantes, porm, os pareceres dos doutos. Garr a u d aceita a reabilitao do morto, argumentando, dentro
do direito francs, que, uma vez que apaga a prpria conde
nao, pode a reabilitao ser pleiteada pelos herdeiros do
condenado. Convenhamos, apesar da autoridade desse pare
cer, em que a reabilitao, a esta altura, no produziria
efeitos seno de ordem moral, porque absolutamente impra
ticvel o a que ela visa, isto , recolocar o reabilitado no seu
estado anterior condenao, para exercer novamente os
seus direitos pblicos e privados, em igualdade com os seus
semelhantes. 714
Reabilitar o morto seria, assim, uma inutilidade, o que
j no acontece, est visto, com a reabilitao do inocente,
embora morto. Porque a reabilitao, aqui, conseqncia
Garratjd, Trait, vol, e ed. cits,, pg. 052, n. 775, nota 4,
in fine. N o direito francs, o Cd. de Inst. Criminelle (antigo art. 628,
in fine, leis de abril de 1915 e de m aro de 1919) previu a reabilitao
de condenado convocado para servio de guerra e morto em combate,
ou em conseqncia de ferimentos ou doenas, contrados ou a g ra
vados quando combatente ou prisioneiro, hiptese em que a faculdade
de solicitar a reabilitao pertencia ao seu cnjuge, ascendentes,
descendentes, ou aos ministros da G uerra ou da M arinha. Essa con
cesso especial, que traduzia menos um a reabilitao simples, para
efeitos ordinrios, do que o reconhecimento pstumo de servios
prestados Ptria, assim como um galardo post mortem, revigorava,
vista, ainda, das form alidades processuais para a reabilitao, a
impresso de que s o condenado vivo podia ser reabilitado, devendo
cessar, conseguln tem ente, a instncia, se ao pedido sobreviesse a
morte do requerente. Atualm ente, a reabilitao depois de morto
o condenado preceito de ordem geral, cabendo ao cnjuge, aos

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NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l A rt. 119

SEGUE
473

de reviso do processo, que desvenda o erro ou a injustia do

julgamento, e isenta, por isso, de culpa o indivduo, sobre
quem se lanara o labu de criminoso. uma reparao
moral, para os efeitos tambm materiais, e nela devem ter
empenho os continuadores e portadores do nome do reabili
tado, agora limpo da mancha imerecida.
A maneira de o Cdigo processual dispor sobre a reviso
criminal e sobre a reabilitao convence da impossibilidade,
entre ns, da reabilitao da memria, ainda que o conde
nado, cumprida ou extinta a sua pena, tenha formulado em
vida o pedido . 715
183.
No 2 do artigo consigna a lei duas restries
prtica da reabilitao.
Diz respeito a primeira aos indivduos de periculosidade
presumida, assim definidos pelos incs. I, II, I I I e V do art. 78
do Cdigo. So preliminarmente, os isentos de pena, por
doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (art. 22) ou aqueles que, nas mesmas condies
de desenvolvimento mental ou em razo de perturbao da
sade mental, tero facultativamente reduzida de um a dois
teros a pena em que houverem incorrido (Parg. nico do
art. 22). Alm desses, os condenados por crime cometido em
estado de embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos
anlogos, se habitual a embriaguez, e os condenados por
n o captulo concernente reabilitao (arts. 743 a 750), o
cdigo silencia sobre a ocorrncia da morte do reabilitando, ao passo
que no captulo regulando a reviso crim inal (arts. 621 a 631) prev
expressamente a hiptese, para firm ar, no art. 623, que a reviso
poder ser pedida, no caso e m orte do ru, pelo cnjuge, ascen
dente, descendente ou irm o, e no art. 631, que, falecendo no curso
da reviso "a pessoa, cuja condenao tiver de ser revista, o presi
dente do T ribun al nom ear curador p ara a defesa .
ascendentes ou descendentes, continuarem ou promoverem a instn
cia, mas dentro de um ano a contar do dia do falecimento (art. 621,
Ordenao de 13 de agosto de 1945) . V er Coce e Inst. Crimineile,
ed. e loc. cits.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

crimes cometidos na qualidade de filiados a associao, bando

ou quadrilha de malfeitores. Procede, sem dvida, a exceo,
qualquer que seja o motivo. A lei admite, entretanto, que se
faa prova, contanto que cabal, elidindo a presuno de
Concerne a outra restrio incapacidade para o exer
ccio do ptrio poder, tutela, curatela ou autoridade marital,
se imposta por crime contra os costumes, cometido pelo con
denado em detrimento de filho, tutelado ou curatelado ou
por crime de lenocnio. Tais interdies de direito, por sua
natureza especial, e em vista da ndole e circunstncias do
crime de que resultaram, no podem ser objeto de reabilita
o, abrindo-se, assim, exceo, justificada, regra geral.
Por fora do anteriormente disposto no Cdigo, incidem
elas permanentemente sobre o condenado por crime de que
resulta evidente a incompatibilidade com o exerccio de qual
quer dos mencionados direitos, 716 e, temporariamente, nos
casos em que essa circunstncia no se manifeste.
Ao efeito duradouro da interdio corresponde, razoavel
mente, a impossibilidade da reabilitao do condenado em
crime contra os costumes cometido em detrimento de filho,
tutelado ou curatelado, ou em crime de lenocnio. Patenteia-se
o cuidado do legislador em no anular, no captulo da reabili'
tao, o que sabiamente decretou, no captulo das interdies
A gravidade excepcional dos crimes contra os costumes,
quando no agente concorre a qualidade de pai, tutor, ou
curador da vtima, e do crime de lenocnio, justifica cabal
mente a restrio criada pelo Cdigo, dispensando o comen
tador de maiores explanaes em seu apoio. T1T
Jifi c d . Pen al Brasileiro, art. 69, ns. I I e III, e parg. nico,
n . II, letra a e n . III, letra a.
w
Pelo art. 225, n . II, a ao penal, que pblica nos crimes
de lenocnio e de ultraje pblico ao pudor, e privada nos demais
crimes contra os costumes (tt. V I, caps. I a I I I ) , torna-se, tam bm ,
pblica nestes quando cometido o crime com abuso o ptrio poer
ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Pelo art. 226, n . II,
a pena acrescida da quarta parte se o deiinqiente ascendente,

SAIR

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NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l A rt . 119

SEGUE
475

Note-se, no entanto, que no pacfico o entendimento

doutrinrio sobre a legitimidade da exceo que o Cdigo
abriu e a lei n 5.467 respeitou. O argumento em contrrio,
que encontramos desenvolvido por O s m a n L o u r e i r o , invo
cando B a s t i ,e u G a e c i a , que, sendo de carter permanente
tais incompatibilidades, ex vi do disposto no art. 69 do Cd.
Penal, e ocorrendo que so imprescritveis, por fora do
art. 118, parg. nico, as penas acessrias, em cujo nmero
as de que se cogita, aquela proibio acarretaria, afinal, o
reconhecimento de uma perenidade, que contravm norma
constitucional vedando as penas perptuas , e decerto no
relativa somente s penas privativas da liberdade.
O anteprojeto N l s o n H u n g r i a , no sabemos se sensvel
a essa argio, omitiu a ressalva, despertando, por isso, o
reparo de H e l e n o C l u d i o F r a g o s o , francamente favorvel
a que os condenados em interdies que tais fiquem para
serrvpre impossibilitados do exerccio do direito de que foram
privados, dada a natureza especial do crime que cometeram,
Do mesmo parecer M a g a l h e s N o r o n h a , louvando a insis
tncia, no particular, da lei n. 5.467, cujas prescries, alis,
aplaude, na generalidade. 718
Enfim, consignando, agora, que a reabilitao no levan
ta a interdio da autoridade marital quando responsvel
o marido por delito de lenocnio, em geral, e no somente
em relao prpria mulher, como no Cdigo de 1940, seguiu
a lei de 1968 uma orientao que se ajusta aos projetos brasi
leiros anteriores, que assim dispunham. 719

V er O s m a n L otjreiro , ob. e ed. cits., pg. 398; H ele n o C lu d io

F ragoso , A reforma da legislao penal, loc. cit., pg. 43; M a g a lh e s
N o ro n h a , ob. e vol. cits., 5.a ed,, 1968, pgs. 386 a 390.
Tia Projeto A l c n t a r a , art, 68: N o tem direito reabilitao:
III, no que se refere a autoridade con ju gal o condenado por crime
p ai adotivo, padrasto, irmo, tutor ou curador, preceptor ou em pre
gador da vtim a, ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre
ela. Assim, afo ra o carter de ao pblica e o aumento legal da
pena, agrava-se a situao do ru, vedan do-se-lh e a reabilitao,
quando verificada a hiptese do g 2. do art. 119,

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

184.
A reabilitao, uma vez rejeitada, no pode ser
novamente requerida, seno passados dois anos, o que preceitua o novo 3. do art. 119. No se esclarece se subsiste
a exigncia, qualquer que tenha sido o fundamento na recusa
do pedido. A dvida est, porm, solucionada pelo Cd. de
Proc. Penal, quando dispe que indeferida a reabilitao,
o condenado no poder renovar o pedido seno aps o decur
so de dois anos, salvo se o indeferimento tiver resultado e
falta ou insuficincia e documentos1 (art. 749).
Combinadas as duas disposies, colhe-se que, entrando
a deciso de indeferimento no mrito do pedido, a renovao
deste depender do decurso de dois anos; mas se houver ape
nas considerado incompleta ou deficiente a documentao,
nenhum prazo exigido para o novo pedido. A distino
fcil, correspondendo, como corresponde, a duas situaes
diversas: o despacho que nega pelo no-merecimento de quem
pleiteia e o que nega por no comprovado esse merecimento.
No provado, por falta de documentos, ou insuficientes, os
documentos, o que tudo, afinal, vem a ser deficincia de
Mas a deciso que indefere pode ficar nas preliminares
do caso, decretando, sem mais longo exame, a referida falta
ou insuficincia de documentos; ou pode, conhecendo do
mrito, indeferir, contudo, o pedido, por no haver sido intei
ramente ou suficientemente provado o direito reabilitao.
So situaes ainda diferentes: em relao quela, no h
dvida de que para o novo pedido no corre prazo. Em rela
o segunda hiptese, a mesma soluo se impe, ex vi da
redao do texto processual, prevendo que o indeferimento
resulte da falta ou insuficincia de documentos, o que faz
supor uma deciso que desce, muitas vezes, apreciao dos
de le n o c n io "; projeto da Comisso Legislativa, art. 145, 2.: O que
decaiu do ptrio poder, da tutela ou da curatela, por h aver carn al
mente abusado de filha, tutelada ou curatelada, no se poder reabi
litar ao exerccio dessas funes, n e m ao da chefia a sociedade
c o n ju ga l o m a rido con d en a d o p o r p rox e n eta ; projeto S P e re ira ,
art. 163, 2.: .. .nem ao da chefia da sociedade conjugal o m arido

SAIR

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NDICE

VOLTA

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL --- ART. 119

SEGUE

477

elementos que lhe foram oferecidos, para, atravs desse exa

me, chegar quela concluso.
Uma das condies para a concesso da reabilitao
a boa conduta do reabilitando, que dela deve dar provas
efetivas e constantes. Tais provas constaro de documentos,
enumerados no Cdigo processual, e de apresentao compul
sria, dentre os quais a folha corrida criminal.
Um pedido instrudo com os necessrios documentos,
exclusive, v. g., a folha corrida, por negligncia ou propsito,
passvel de indeferimento, por falta de documentos, no
importando apurar a causa. Dos atestados das autoridades
policiais, juntos tantos quantas as comarcas em que o reabi
litando residiu (art. 744, n. II, do Cd. de Proc. Penal),
silencia um sobre o seu bom comportamento. Indefere-se a
reabilitao, por insuficincia da documentao. De modo que
o reabilitando volta com a folha corrida, num caso, ou com
atestado da mesma autoridade, explcito da sua conduta,
noutro caso. No h prazo para esse: novo pedido, que no
representa mais do que um preenchimento de formalidade.
A deciso, com efeito, prendera-se, em ambas as hipteses,
preliminar da apreciao numrica dos documentos, ou da
sua conformidade com os requisitos legais. No os encarou,
sob outros aspectos, menos superficiais, comparando-os ou
contraditando-os com outros elementos, havidos como irrefragveis, ou simplesmente a eles recusando f, para, em
razo de uma das duas alternativas, acabar pela negativa
do pedido. Isto seria decidir sobre o merecimento, obrigando
o interessado ao prazo de lei, para repetir a pretenso, mas,
com isso, determinando, algumas vezes, constrangimento
injustificado.
Haja vista que entre os requisitos para a concesso do
benefcio est o de ressarcimento do dano civil. A deciso
contrria reabilitao, sob pretexto de no estar satisfeito,
na forma devida, o dano resultante do crime, revestido em
bora de autenticidade o documento juntado para prova,
deciso sobre o mrito do pedido. Assim tambm, aquela que,
reunidas todas as atestaes de boa conduta, a elas contra-

SAIR
478

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A lo vsto

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rvalh o F il h o

pe argumentos ou fatos, ou documentos, que eliminam esse

predicado da conduta. Frente a um ou outro dos despachos,
no justo que espere ainda dois anos para novo pedido o
reabilitando que liquidar a indenizao nos termos em que,
pela deciso, deveria ter feito, ou que estiver pronto a des
manchar a impresso de m conduta, com documentos, fatos,
ou argumentos dirigidos diretamente a invalidar aqueles
sobre que a deciso descansara. 720 Essas hipteses, de pos
svel verificao com a prtica do Cdigo, convencem do
acerto de no ser condicionada a prazo, ainda que breve,
como o de um ano, estabelecido no Mxico, S1 a apresenta
o de novo requerimento, vedada, naturalmente, dentro de
perodo razovel, a reiterao de pedidos. A melhor orienta
o, em ltima anlise, deixar ao juiz arbtrio para, em
cada caso, fixar, ou no, prazo ao novo pedido. 722
"20

O Cd. de Instruo Crim inal francs

(art. 632)

tambm

estabelece prazo, sem cogitar do fundam ento do despacho que inde

feriu o benefcio. U m a das condies p a ra a reabilitao, no direito
francs, era a residncia do reabilitando no mesmo lugar, durante
cinco anos antes do pedido;

aconteceu, ento, que um impetrante

somente possua quatro anos de residncia, e por isso o seu reque

rimento foi rejeitado. Continuou domiciliado no mesmo lugar, e a
completou os cinco anos de lei. Deveria esperar ainda um ano, para
enderear novo pedido? Decidiu a justia que no, dispensando, pois,
o prazo, por entender que o indeferim ento no conhecera do mrito.
M as em face dos dispositivos brasileiros, ser que esse indeferimento
teria resultado de falta ou insuficincia de documentos, se, n a ocasio
do pedido, o que faltava ao reabilitando era um dos requisitos legais
p ara a reabilitao? Evidentemente, o que o nosso legislador quer
dizer que, n egada a reabilitao, por no m erec-la o impetrante,
o pedido, para ser renovado, depende do decurso de dois anos. N egada
por no preenchidas, ainda, as condies, no se deliberou sobre se
o condenado merece, ou no, o benefcio, e, assim, no h prazo
p ara o segundo pedido.
T2i

v e r R a u l C arranca

722

o projeto A lc n tar a M achado preferia o sistema do arbtrio

T r u j il l o , ob. e ed. cits., pg. 391.

judicial n a fixao do prazo, quando o indeferimento do primeiro

pedido fosse por no estar provado algum dos requisitos legais
>(art. 67, 5 3 .). A frm ula m ais clara do que a do Cdigo processual.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

COMKKTPJOS AO CDIGO PENAL ART. 120

479

da de ofcio, ou a requerimento do Ministrio

Pblico, se a pessoa reabilitada for condenada,
por deciso definitiva, ao cumprimento de pena
Pargrafo nico.
Os prazos para o pe
dido de reabilitao sero contados em dobro
no caso de reincidncia ( Lei n. 5.467, de 5 de

d ire ito

S U M R IO :

co m p arad o .

Cdigos:

espanhol,

185. Revogabilidade da reincidncia.

art.

118, in

fine',

186. Reabilitando

185.
O presente artigo, com a redao que lhe acaba de
dar a lei n. 5.467, contm, de incio, duas regras, uma, de
undo, a de que, sobrevindo condenao irrecorrvel a pena
privativa de liberdade, opera-se a revogao da reabilitao,
e outra, de forma, a de que a decretao da medida se faz
de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, o que bem
acentua o interesse pblico de que se reveste. A ltima deter
minao, alis, foi tomada, como bvio, ao Cd. de Proc.
Em seu parg. nico, assenta o artigo que os prazos para
o pedido de reabilitao sero contados em dobro no caso de
reincidncia. No Cdigo, o preceito estava inserto na dispo
sio em que se configurava a reabilitao, inclusive estabe
lecendo-se os respectivos requisitos. certo que essa colocao
era tecnicamente perfeita. Pelo texto da lei modificativa, a
regra da duplicao de prazo para o pedido de reabilitao de
um reincidente est contemplada na parte em que se dispe
$obre a revogao da reabilitao por fora de reincidncia,
Ainda que possamos considerar afins os assuntos, o certo

SAIR

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480

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C arva lh o F il h o

que prazo p ara requerer-se a reabilitao requisito, qu er

se trate, ou no, de delinqente prim rio.
A revogabilidade d a reabilitao, que o projeto S P ereira
denom inava de perempo da reabilitao, 728 justa. A irre
vogabilidade da m edida principio incompatvel com um a
justia penal firm ada n a defesa da coletividade e n a rege
nerao do culpado. A p rtica de novo crime desmente os
propsitos de em enda do ex-condenado e pe a descoberto a
su a nocividade social. Urgem providncias que resguardem

a sociedade, contra o m alfeitor, e u m a a imediata revoga

o do benefcio, a fim de a condenao retom ar a plenitude
dos seus efeitos.

Para essa conseqncia no h, ao contrrio de outros

Cdigos, limite de tempo. 124 Mas preciso que a sentena
condenatria tenha transitado em julgado. Assim, o que inva
lida a reabilitao no , propriamente, a prtica do crime,
mas a condenao, quando definitiva. De modo que a reabi
litao continua produzindo todos os efeitos at ao dia em
que a condenao se tom a irretratvel. Findo o processo
penal, pela absolvio do acusado ou por qualquer causa, a
reabilitao est de p.
A orientao do Cdigo nesse ponto afigura-se mais pon
derada que a do Cdigo italiano. A julgar literalmente pelo
que neste est expresso, bastaria a prtica do crim e.723
Por outro lado, nem todas as condenaes supervenientes
trazem to importante resultado. S a condenao pena
privativa da liberdade, eximindo-se, todavia, o legislador de
fixar condio de espcie ou tempo da pena. E como os crimes
culposos, no somente os dolosos, so punveis, no Cdigo,
23
poder
incorrer
T24

Projeto S P e r e i r a , art, 165: Perim e a reabilitao e no

repetlr-se quando em nova pena privativa da liberdade
o reabilitado.
pelo Cdigo italiano, o novo crime deve ser cometido dentro

de cinco anos da concesso da reabilitao (art. 180) .

725
Cdigo italiano, art. 180: A sentena da reabilitao
revogada de direito se a pessoa reabilitada cometer dentro de cinco
anos um delito no-culposo, a que se aplique a pena da recluso por
um tempo no inferior a trs anos, ou i;m a outra p ;n a mais grave.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m f k t Ae io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 120

481

com sano restritiva da liberdade, conclui-se que a nova

condenao por crime culposo desfaz a reabilitao, embora
concedida sobre pena por crime doloso. Nos Cdigos espanhol
e cubano, alis, a condenao posterior, para operar o resta
belecimento da nota penal nos assentos judiciais do indivduo,
deve ser por delito compreendido no mesmo ttulo da infraEm suma, o Cdigo de 1940 determinou, em seu art. 120,
que, revogada a reabilitao, no mais poderia ser concedida

186.
Pelo disposto no parg. nico do art. 120, admite-se
a reabilitao do reincidente, verificados os mesmos requi
sitos, apenas dobrado o prazo para o requerimento, que passa
a ser de dez anos, contados, igualmente, do dia em que ter
minou a execuo da pena ou em que esta foi, por qualquer
O Cdigo fixava em quatro anos o lapso para a concesso,
em geral, da medida, duplicando-o no caso de reincidncia.
Seriam, ento, oito anos. A lei, aumentando para cinco anos
aquele perodo e mantendo a regra da contagem no dobro
em se tratando de reincidentes, estabeleceu condio, na
O sistema de duplicao do prazo o geralmente
aceito. 726 Mas a matria da reabilitao dos reincidentes
controvertida na doutrina, e sobre ela no esto acordes os
Cdigos. Os de Cuba e da Espanha restringem o favor aos
criminosos primrios, sendo nesse ponto o Cdigo espanhol
ainda mais rigoroso do que o anterior, baixado pelo governo
726
Cdigo italiano, cinco anos para os delinqentes primrios e
des anos para os reincidentes habituais, profissionais ou por tendn
cia (art. 179). Cd. de Instruo Crim inal franccs, cinco e trs anos
p ara os condenados, respectivamente, por crime ou delito (art. 622),
e des e seis anos, p ara os reincidentes em crime, ou delito, respectiva
mente (art. 623, inc. I I e I I I ) . N a Blgica, tambm, elevado de
cinco p ara dez anos o prazo de verificao de boa conduta e de
residncia fixa, n a reabilitao dos reincidentes (V er em P
e ed. cits., pg. 528, n . 947) .

r in s ,

ob.

SAIR
482

IMPRIMIR AJUDA
A l o y s io

be

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r v a lh o F i l h o

ditatorial, porquanto estende a proibio aos casos, tambm,

de reiterao de delito. 727
O pargrafo apenas menciona o condenado reincidente,
sem pormenorizar se genrica ou especfica a reincidncia
consoante as modalidades consagradas pelo Cdigo (art. 46,
1., ns. 1 e 2 ) . Qualquer dvida, porm, seria improcedente,
pela circunstncia, sobretudo, de haver a Exposio de Moti
vos do Cdigo apontado entre os efeitos da reincidncia, em
qualquer de suas espcies, o de duplicar o prazo mnimo para
o pedido de reabilitao. 728
Formando ao lado dos que conferem ao reincidente o
favor da reabilitao, serviu o Cdigo a imperativos de ju stia
social e de poltica criminal: pelos objetivos da medida, nada
impede a sua decretao para os que delinqem outra vez.
O contrrio seria estimular o prejuzo da incorrigibilidade dos
reincidentes, e em justia penal todo preconceito um erro
de perniciosas conseqncias.
127 o C digo espanhol de 1D28 distinguia a reincidncia, quando
a condenao anterior e a posterior fossem por crimes compreendi
dos no mesmo ttulo (art. 67, n 3 ), e a reiterao, quando o acusado
houvesse sido anteriormente condenado por crime a que a lei impe
igual pena ou maior, ou por dois ou m ais delitos a que assinale pena
m enor (art. 67, n . 2 ). Pelo art. 210, era condio para a reabilitao
no ser reincidente o ex-condenado, silenciando o Cdigo sobre a
reiterao de crimes. Apreciando a proibio expressa para os cri
minosos reincidentes e o silncio quanto aos acusados de reiterao
de crimes, concluiu C u e l l o C a l n (ob. e ed, cits., pg. 271) que estes
ltimos no estavam excludos do benefcio da reabilitao, p o r
quanto a interpretao da lei penal restritiva, O Cdigo de 1932,
desfazendo qualquer dvida, im pediu a reabilitao nos casos de
reincidncia e reiterao, declaradam ente (art. 121). P or lei de 1952,
que m odificou o artigo do Cd. P e n a l relativo reabilitao, foram
admitidos ao benefcio os que incorram em reincidncia ou reite
rao de crimes, pelo declarado fundam ento de que exclu-los seria
afirm ar, de um lado, a impossibilidade da sua regenerao, o que
contraria os princpios cristos, a presumir, de outro, um a perigo
sidade que nem sempre subsiste, sobretudo quando as duas conde
naes so distanciadas no tempo (V e r Cd. Penal M inistrio da
Justia, M adri, 1967, pg. 385) .
728 Cd, Penal, E xp o si o de M otivos, ed. cit., p g . X I X .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d i g o P e n a l __ A r t . 120

SEGUE
483

Se em relao penalidade posterior estiverem cumpridos

os requisitos legais, como negar a reabilitao, pelo simples
motivo de no ser primria a condenao, criando-se, por
esse meio, irremedivel embarao ao reajustamento social do
criminoso, suprema finalidade da pena?
natural, entretanto, que a lei agrave as condies para
a reabilitao, em virtude da maior periculosidade dessa classe
de reabilitandos. E, elevando o prazo para o pedido, o nosso
Cdigo dificulta, com isso, o preenchimento da condio da
boa conduta. Porque o procedimento do reabilitando, a justi
ficar o benefcio, o verificado durante o tempo de espera
para o pedido. Para os reincidentes, sendo duplo esse tempo,
mais longo se tom a o perodo para a comprovao da boa
conduta,
187.
Ao contrrio do Cdigo, a lei no consagrou o
princpio de que o reabilitado que pratica novo crime fica
inibido de obter, depois da segunda condenao, a reabilitao.
questo, duas solues, preliminarmente, se oferecem,
decorrendo, cada qual, da posio do observador, quanto s
conseqncias, totais ou parciais, da reabilitao. Onde esta
fizer desaparecer por completo a condenao, que por isso
no se conta para efeito de reincidncia, lgico que o crimi
noso j uma vez reabilitado pode obter o benefcio relativa
mente segunda condenao. 728 como se fora delinqente
primrio. Onde, ao contrrio, os efeitos da reabilitao no
Em dissertao sobre a reincidncia, com que concorreu a
professor da Faculdade de Direito do Recife, G e r v s io F i o r a v a n t e
sustentou no haver reincidncia se a condenao anterior tiver sido
objeto de um a reabilitao, o reabilitado escrevia , por
fora de um a sentena, reintegrado em todos os direitos que havia
perdido, e colocado entre os seus concidados no mesmo p em qne
se achava antes da condenao, como se o crime a ele im putado
nunca tivesse existido. Dos efeitos anistiadores da infrao, assim
atribudos reabilitao, deriva, logicamente, o princpio da possibi
lidade de nova reabilitao a quem j foi um a vez reabilitado. Da
Reincidncia no Cdigo Penal (Dissertao e teses apresentadas
Faculdade de D ireito ), Recife, 1896, pg. 18.

SAIR

484

IMPRIMIR AJUDA

A l o y s io

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a rva lh o F il h o

vo at desvanecer a condenao, que subsiste, para caracte

rizar a reincidncia, o reabilitado que incorre em outra
pena no criminoso primrio, e nova reabilitao, portanto,
lhe ser concedida, ou no, conforme o sistema seguido pelo
Cdigo, em relao aos reincidentes em geral. Salvo, bem
entendido, dispositivo especial de lei, excetuando, formal
mente, do favor os reincidentes j uma vez reabilitados. Uma
proibio terminante nesse sentido existiu no Cdigo espanhol
de 1928 e mereceu o aplauso de C uello Caln , por lhe pare
cer que com a prtica e novo crime desaparece a presuno
da emenda e da capacidade de readaptao social do conde
nado, 730 Prende-se, assim, em definitivo, o destino do reabi
litando reincidente sua primeira condenao, objeto da
reabilitao: o reabilitado de um dia, por suposta regenera
o, revela-se, por novo crime, o incorrigvel, sobre quem a
sociedade se iludiu.
Embora no se possa dissociar do primeiro crime o
segundo, como elementos valiosos para o julgamento de uma
conduta individual, no devem, nunca, ser esquecidos os
rumos incertos do comportamento humano, abrindo-se, mui
tas vezes, no vazio de sentimentos morais, a flor de realizaes
benficas, consentneas com a lei e coincidentes com o inte
resse social.
Um reabilitado que reincide d de si o testemunho de
que so inteis os cuidados da sociedade em seu apoio e
benefcio. Mas nem por isso se deve desesperar de conseguir
o ideal ainda inatingido.
A reabilitao, nestes casos extremos, no contraria a
ndole do instituto nem os postulados da poltica criminal.
ensejo com que ainda se acena para o criminoso, num
ltimo esforo pela sua redeno.

730 C digo espan h ol de 1928, art. 210, in f i n e : o rea b ilita d o

n o v a m e n te condenado p o r d elito no poder ser o u tra ve z re a b ili
ta d o . Ver, a propsito, C t je llo C a l n , ob. e ed. cits., p g. 272.

SAIR

PRIMIR1 AJUDA

INDICE

volta

segue

SAIR

3 AJUDA

NDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

im p r i m i r

a jud a

T t u lo

DA

AAO

NDICE

VOLTA

SEGUE

V II
PENAL

1.
Prevendo aes e omisses contrrias ordem jur
dica, a lei penal delineia os crimes e as contravenes, fixan
do-lhes as penas e institutos ains, criando, assim, o direito
objetivo.
Este atribui ao Estado o poder jurdico de punir os pos
sveis transgressores da lei penai, impondo, por essa forma,
a obedincia, o respeito mesma lei,
Com a violao desta, porm, aquele poder jurdico de
punir, que, indistinta e abstratamente, mira aos possveis
infratores da lei penal, se modifica em relao ao real infra
tor dela, transformando-se num poder, concreto, atual, efe
tivo de punir.
Esse poder concreto, atual, efetivo de punir de que goza
o Estado e que nasce com a transgresso da lei penal, visando
to-somente ao seu transgressor, intitula-se pretenso puni
tiva (Auspruch, pretesa punitiva, pretensin punitiva) . 1
A fim de fazer valer a pretenso punitiva, ou melhor, de
realiz-la em juzo, a lei institui um direito, o direito pblico
subjetivo de exigir do Estado a prestao jurisdicional penal,
que ela avaramente lhe reserva, a ponto de criminar a ao
do particular que faz justia por suas prprias mos, excep
1
A l t a v i l l a Pretesa punitiva e azione penale in Nuovo DigesLo
Italiano, vol. X , Torino, 1939, pg. 355. V eja-se, ainda, sobre o a s
sunto: A n g e l o t t i , La pretesa giuriica ( Paova, 1932) e P a l e r m o ,
Pretesa, in Novssimo Digesto Italiano, UTET, 1966, vol. X III, pgs.
803/808.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

cionando rarssimos casos, como, in exemplis, o da legtima

a esse direito pblico subjetivo de promover as condi
es destinadas a obter do juiz uma deciso sobre a realizibilidade da -pretenso punitiva do Estado, derivada de um
fato previsto pela lei como crime ou contraveno, que se
E desse direito de ao penal que, assim como do poder
jurdico de punir do Estado nasce a pretenso punitiva, tam
bm surge outra pretenso, a pretenso persecutiva, que diz
Da figurar a ao penal quer no Cdigo Penal, quer
No primeiro, como direito pblico subjetivo, mirando
realizao da pretenso punitiva (ius puniendi) ; no segundo,
relacionada com o seu exerccio, atuando a pretenso perse-

2. A escola clssica no distinguia o direito de ao

penal do poder jurdico de punir, nem da pretenso punitiva.
Para ela, tratava-se de uma s e mesma coisa.
Era a concepo da ao penal como elemento, imanncia da norma penal substantiva, ou o prprio direito em movi
mento, haurida da velha mxima de C e l s o : A d io autem
nihil aliud est, quam ius persequendi iuicio, quod sibi
Rotulavam-na como relao jurdica resultante da vioEstrugia na belicosa imaginao de Ungeh, como o direito
em p de guerra, metido no sagum, que era o saiote de malha

3.

A ao como um direito autnomo, independente de

qualqu er

outro,

conform e

seu

moderno

conceito

exposto

acima, resultou de clebre polmica entre B e r n h a b d W i n d s c h e id

e T heodor M u t h e r , a propsito de livro do primeiro,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

D a A o P e n a l

489

intitulado Die Actio des rmischen Civilrechts vom Standpunkte des heutiges Rechts (A ao do direito civil romano
sob o ponto de vista do hodierno direito), dado a lume em
Dsseldorf, na Alemanha, em 1856.
"

Com estudos, motivados pela referida polmica, em que

W i n d s c i i e i d - sustentava que, quando os romanos diziam ter
algum uma actio, ou caber-lhe uma actio, queriam dizer o
mesmo que ns ao atribuirmos a algum um direito ou uma
pretenso jurdica (Wenn die Rmer sagen: Jemand hat
eine Actio, Jemandem steht eine Actio zu, so wllen sie amit
dasselbe sagen, was wir sagen wollen, wenn wir Jemandem
ein Recht, einen Rechtsanspruch zuschreiben), criticado por
M u t h e r , * que explicava a actio como a s pretenso jurdica
do titular de um direito, contra o Pretor, obteno de uma
Frmula,4 no caso de haver sido lesado o seu direito (Actio
ist also der Anspruch des Berechtigten gegen en Prtor auf
Ertheilung einer Formula fr en Fali, ass sein Recht verlezt
weren sollte) , foi que os juristas P l o s z 5 e D e g e n k o l b 6 lo2 Die Actio (Abuiehr gegen Dr. T H E O D O R M U T H E R ) , Dssel
dorf, 1857, Neuruck, 1969 Scientia Verlag Aalen, l., pg. 7.
3 Zur Lehre von er Rmischen Actio, dem heutgen Klagrecht,
der Litiscontestation und der Singularsucession in Obligationen
(E ine K ritik des W IN D S C H E 1 D S C H E N Buchs: "D ie Actio des Rm is
chen Civilrechts, vom Stanpunfcie des heutigen R ech ts). Erlangen,
1857, Neuruck 1969 Scientia Verlag Aalen, 13, p. 45.
*
M a x K aser, Romisches Prvatrecht, ein Studienbuch, Mnchen,
1&68, I 83, pgs. 312 e segs: A Frm ula era o documento que o
pretor rom ano ( praetor) , aps ouvir as pretenses das partes e no
logrando concili-las, redigia e entregava ao autor da queixa, para
ir a juzo (in iudicioj provar o direito que ela lhe atribua. Dividia-se
o documento em trs partes: demonstratio (exposio dos fatos),
intentio (declarao do direito)

e conemnatio (permisso ao iudex

p a ra absolver ou condenar) expressa com a frm ula: si par et co n emnato, si non paret, absolvito (se provado, condena, se no pro
vado, a b so lv e ).
"> Beitrge zur Theorie des Klagerechts, Lipsia, 1880.
:
c Einlassungsswang und Urteilsnorm, NeurucJc er Ausgabe
Leipsig 1877 Scientia Verlag Aalen 1969.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A l b er t o R o m e ir o

490

grars-ni vislumbrar e proclamar a autonomia do direito de

aao.

Segundo eles, o direito de ao pode conceber-se inde

pendentemente ou com abstrao de qualquer outro direito.
Da P l o s z o haver denominado direito abstrato e ao
( abstraki Klagerecht).
Na verdade, enquanto que a pretenso punitiva surge
da violao da norma penal, a ao prescinde dessa violao,
pois lcito ao juiz concluir, 11a ao, que no foi infringida
a lei penal e, na hiptese contrria, que a infrao da lei
no foi levada a efeito pelo acusado.
Exemplo bem esclarecedor do asseverado 0 conheci
do erro judicirio, ocorrido em Araguari, Estado de Minas
Gerais, no ano de 1937, contra os irm os N a ves .
Foi intentada ao penal contra J o a q u im N a v e s R o s a
e S e b a s t i o J o s N a v e s , a qual resultou, afinal, na conde
nao de ambos os acusados, por haverem matado B e n e d it o
C a e t a n o , primo deles, cujo cadver teria sido atirado num
rio e no foi encontrado. Tempos depois e j havendo falecido
0 primeiro, no crcere, apareceu viva, em Araguari, a suposta
vtima.
No houve, assim, a infringncia de qualquer norma do
Cdigo Penal que justificasse o surgimento da pretenso
punitiva, uma vez que nenhum crime foi cometido e, apesar
disso, existiu uma ao penal, encerrada por deciso conde
natria transitada em julgado, cujos efeitos persistiram, aps
o aparecimento da suposta vtima, at que, atravs de uma
reviso criminal, fosse absolvido e posto em liberdade S eras ti o

J os N av e s .

Mirando imediata soltura do condenado, em casos se

melhantes ao dos irmos N a v e s , na tese 7 com que logramos
a Livre-Docncia de Direito Judicirio Penal na Faculdade
Nacional de Direito, propusemos que fosse inserido no ento
Anteprojeto de Cdigo de Processo Penal de autoria do Pro7 Reviso Aspectos in Elementos de Direito P en al e Processo
Penal, Ed. Saraiva, 1978. pg. 5B.

SAIR

AJUDA

INDICE I

D a A So P e n a l

| SEGUE
491

fessor H lio T ornagh -i , por inspirao de Cdigos estrangei

ros,8 o seguinte dispositivo:
Os Presidentes dos tribunais, de suas cmaras
ou turmas a que forem cometidos os julgamentos
das revises, ao despacharem requerimento delas,
podero conceder a liberdade provisria ao conde
nado que esteja cumprindo pena, quando assim o
exigir a evidncia do erro judicirio.
O Projeto n. 633/75, que transitava nas Casas do Legis
lativo e foi retirado pela Mensagem n. 295/78, acolhia a
sugesto no art. 575, in litteris: Quando manifesto o erro
judicirio, o tribunal, por proposta do relator, poder sus
pender, desde logo, os efeitos da condenao, com a soltura
imediata do condenado se estiver preso, ou recolher o man
dado de priso, se estiver foragido.'
Outro argumento probante da autonomia do direito e
ao penal o de que enquanto a pretenso punitiva consumvel com o decurso do tempo ou motivo outro previsto
pela lei, a ao, como direito de recorrer a juzo ou de pro
mover uma acusao, pode ser sempre exercitada.
verdade do afirmado, leva, segundo Massaei v o simples
raciocnio de que a res iudicata no impede a instaurao de
uma outra ao sobre a pretenso punitiva j resolvida pelo
julgado, e que por meio de um a deciso que o juiz declara
a exceptio rei iudicatae.

Mutatis mutandis, a imprestabilidade, a nulidade da

ao penal, no altera a pretenso punitiva ou o poder jur*
StPO das Alem anhas Ocidental, $ 360; e de Leste, 323; Cdigo
nico de Processo Civil e Penal Sueco {R tten ga n gsba lk ), cap. 58,
5 6., in -fine; Cdigos de Processo P en al portugus, arts. 634 e 399;
italiano, art. 559, francs, art. 624; austraco, 5 361; iugoslavo, 3B3,
alnea 4; tcheco-eslovaco de 1966, art, 306; russo, art. 372; e colom
biano, art. 575.
!> Lineam enti el processo penale italiano (2.a ed., Napoli, 1929},
pg. 19.

SAIR
492

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

J orge A lb e r t o R

VOLTA

SEGUE

o m eir o

ico de punir, que pode ser exercido por meio de uma nova
ao.10
4.
Alguns juristas tm pretendido negar ao penal
o carter de direito subjetivo. Ela seria, ao invs, um dever
ou um poder-dever, uma vez que as funes dos rgos do
Estado, incumbidos de seu exerccio, no so facultativas,
mas obrigatrias e necessrias.11
Alm de infensa a pases como o nosso, a Alemanha, a
ustria, a Espanha, a Noruega, a Argentina e tantos outros
cuja legislao admite a ao penal privada ao alvedrio do
prprio ofendido, doutrina que tal encontra refutao at
mesmo dentro no monoplio da ao penal pblica adotado
por outros pases.
Basta que se atente a que os rgos do Estado incum
bidos da ao penal pblica so, apenas, rgos do Estado,
sendo este e no eles o titular da ao penal pblica. E a prova
de que o Estado tem, realmente, a disponibilidade da dita
ao, atravs de outros rgos seus, est em condicion-la, em
certos casos, no s ao interesse do ofendido (ao penal p
blica dependente de representao do ofendido), mas ao pr
prio interesse pblico, em se tratando de aes penais de pou
ca relevncia ( Opportunittsgrunsats bei Bagatesachen) , 12
10
F l o r ia , Prncipi di Diritto Processuale Penale 2.a ed., Torino,
1932), pg. 184.
n V e ja -se a doutrina desses juristas, a que, recentemente, ade
riu M auro L e o n e (P rblem i Attuali di Proeedura Penale, Jovene
Eitore, Napoli, 1974, pgs. 34 e s e g s.), in D a Ao Penal de nossa
autoria (2,a ed., Forense, Rio, 1S78), pgs. 11 e segs.
12 Cdigos nico de Processo Civil e Penal Sueco de 1942 (cap.
20, 7 .), e de Processo P en al austraco, atualizado em 1960 ( 2.,
4.) e da Repblica Federal alem, atualizado em 1945 (5 153).
Segundo concluso do I I I Congresso Internacional de M agistra
dos em Berlim ( I I I Internationaler Richterkongress in B e r lin ), no
qual o B rasil se fez representar de 8 a 10 de maio de 1969, tendo
suas teses de Direito Judicirio P en al sido por ns relatadas, a p arti
cipao dos Juizes nos pedidos de arquivamento se impe como de
grande relevncia prtica (eis a o Estado, atravs de outro rgo

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

D a Ao P e n a l

493:

ou de grande importncia, pela requisio do Ministro da

Justia, pelo indulto e pela anistia.1B
5.
Argi-se, ainda contra a concepo da ao penal
como um direito tutela jurisdicional do Estado, que, sendo
0 prprio Estado tambm titular do direito de ao, absur
damente se tornaria um obrigado contra si prprio.14
Responde a essa objeo B e l i t g , 15 secundado por M a s 16 com a ponderao de que 0 Estado moderno, dentro
de sua soberania, pode e tem necessidade de cumprir funes

s a r i,

1X T o r n a g h i , Instituies e Processo Penal, 2.a ed., Ed. Saraiva,

vol. 2., 1077, pg. 296.
14 R anieri, L azione penale, Milano, 1928, pgs. 47/48; e De M a rs i c o , Lezioni i iritto processimle penale, Napoli, 1938, pg. 22.

ls
cardo

Derecho procesal penal, tra. de R oberto G o ld sch m id t e R i

C. N n e z ( Croba, 1934), pgs. 20/21.

lfi Ob. cit., pg. 23. Uazione penale un iritto dello Staio
(obbligatoriam ente esercitao al Pubblico Ministero, rappresentante
dei potere esecutivo) verso Vorgano giurisdizionale; un iritto che
un organo, ottemperano a un dovere giuriico, fa valere verso un
altro organo ( V a k n i n i , Manuale i iritto processuale penale italiano,
Milano, 1953, n . V, pg. 21).
seu, que no o incumbido da ao penal pblica, dela disp on d o),
pois a instaurao do processo pode criar em baraos com respeito
imposio de pena, quando, atendendo-se ao carter insignificante
do fato, ela seja desacertada sob o aspecto de poltica crim inal ( da
sie sonst in ie Verlegenheit kommen knnen, Strafe auch dort zu
verhngen, wo dies wegen es Bagatellcharakters der Tat K rim in a lpolitisch verfallt sei).
Entre ns, 0 sentido finalstico da lei e as exigncias do bem
comum tm determ inado o arquivam ento de certos casos, como, in
exemplis, os de casais reconciliados, aps inqurito por agresso fsica
de um dos cnjuges, motivos esses de poltica crim inal que 0 Professor
e Desem bargador paulista E uclid es C ust dio da S ilveira , com os
aplausos de F rederico M arques (Estudos e Direito Processual Penal,.
Porense, Rio, 1960, pgs. 106/107), v abrangidos pela locuo razes
invocadas do art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
V eja-se am plam ente sobre 0 assunto, que diz respeito ao princpio'
de oportunidade, D a Ao P e n a l de nossa autoria, Forense, Rio,
1978, ns. 42 a 45.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

diversas, mediante diferentes rgos, um exercitando direitos,

outro reconhecendo-os pela declarao de sua subsistncia,

no havendo, portanto, nessa dupla concepo de funes

Vejam-se outras teorias, conceituando a ao penal como
um direito contra o Estado, em monografia de nossa autoria
intitulada Da Ao Penal (Forense, Rio, 1978, ns. 6 a 9).
6.
Sendo a ao penal um direito subjetivo pblico, a
sede de suas normas inegavelmente o Cdigo Penal, pois
o nascimento, as modificaes e a extino de todos os di
reitos subjetivos constituem matria de direito substantivo.17
A nica diferena existente entre o direito subjetivo de
ao e os outros direitos subjetivos, como, verbi gratia, o de
crdito e de propriedade, figurantes no Cdigo Civil, est
em que, enquanto estes podem ser exercidos extrajudicial
mente, o de ao no pode. S atravs de um processo, uni
camente em juzo possvel ser exercitado o direito subjetivo
de ao penal, da as normas sobre o seu exerccio serem
Assim, as normas sobre a ao penal se dividem entre
dois Cdigos, o Penal e o de Processo Penal.
No primeiro, devem figurar as normas sobre a ao penal
que atribuem ou tolhem aos rgos do Estado e aos cidados
o poder de dispor sobre a pretenso punitiva, como so as
dos arts. 102 a 107, alm de outras da parte especial,ls do
Cdigo Penal ( ius puniendi); no segundo, as relativas ao
exerccio da ao penal, como as dos arts. 24, 27 a 29, 32 a 37,
39 a 41 e outras do Cdigo de Processo Penal, atuando a pre
tenso persecutiva do Estado ( ius persequendi).
A orientao, alis, de nosso direito positivo, desde a
ab-rogao do Cdigo Criminal do Imprio de 1830, tem sido
nesse sentido, pois, anteriormente promulgao do Cdigo
Penal de 1890, a ao penal era regulada, no Brasil, como
17
ls

T o r n a g h i , ob. cit., vol. 2., pgs. 30.9/312.

Arts. 130, 3 2.; 145, p argrafo nico; 167; 240, 2., e outros.

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

matria de direito processual,i: por influncia do celebrrimo

Code D Instruction Criminelle francs de 1808, irradiado para
o mundo atravs das torres de televiso da poca, que eram
as pontas das baionetas dos soldados de Napoleo, estatuto
processual aliengena esse, do qual no discrepou, sob o
aspecto focado, o vigente Code e Procdure Pnale, de

7.
De uns tempos para c, entretanto, eminentes penalistas patrcios tm procurado defender o velho sistema do
Brasil-Imprio, em matria de ao penal, mirando ao seu
Seus argumentos podem ser assim resumidos:
A) A queixa e a denncia dependente de representao
do ofendido e de requisio do Ministrio da Justia so meros
pressupostos processuais, fugindo, conseqentemente, rbita
da lei penal material ( H e l e n o F r a g o s o ) ; B) fossem elas con
dies de punibilidade e no somente de procedibilidade, sua
ausncia implicaria numa deciso sobre o mrito e no de
simples suspenso do processo sem julgamento da pretenso
punitiva ( H e l e n o F r a g o s o ) ; C) no se encontra nos cdigos
penais estrangeiros a disciplina da ao pblica e se, em
111 V eja-se a legislao processual do Im prio sobre a ao penal
in Da Aco Penal de nossa autoria (2.a ed., Forense, Rio, 1978)
n , 14, pgs. 27/29. O Cdigo Crim inal de 1830 dispensava ao
penal nns poucos dispositivos (arts. 252, 253, 262 e 312).
-" F rederico M arques ( Elementos de Direito Processual Penal,
vol. I, Forense, R io-So Paulo, 1961, n. 166, pg. 307); A n b a l B r un o
(D ireito Penal, tomo 3., R io-So Paulo, 1962, pg. 229): H eleno
C l u d io F ra u o s o
(Pressupostos do crime e condies objetivas de
punibilidade in Estudos e Direito e Processo Penal em homenagem
a N e lso n H u n g r ia , Forense, R io-S o Paulo, 1962, X II, pgs. 167/169;
e A Reform a da Legislao Penal in Revista Brasileira de Crim inologia e Direito Penal rg o O ficial do Instituto de Criminologia
da Universidade do Estado da G u an ab ara, ano I, Nova fase, n. 3,
outubro-dezem bro de 1963, n , 35, pgs. 33/35; T o u m n h o F il h o (P ro
cesso Penal, vol. I, 2.a ed,, Bauru, So Paulo, 1975, pgs. 233/235) ;
e D am sio E. d e J esus ( Direito Penal, So Paulo, 1977, vol. I, pg. 567).

SAIR

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496

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o rg e A l b e r t o R o m e iro

alguns deles, como, in exemplis, o italiano (art. 120) e

o alemo ( 61) , figuram normas sobre a ao privada
em virtude do equvoco de ainda acreditar-se constituir a
mesma uma condio de punibilidade (H e l e n o F r a g o s o ) ;
D ) no Brasil, a ao penal s foi contemplada no Cdigo
Fenal de 1890 pela necessidade de fixar-se preceitos uniformes
relativamente mesma, uma vez que, na poca, a compe
tncia para legislar sobre processo penal era constitucional
mente atribuda aos Estados, mas com a unificao do pro
cesso, que se federalizou, a partir da Constituio de 1934, se
impe sua preceituao, exclusivamente, no Cdigo de Pro
cesso Penal ( F r e d e r ic o M a r q u e s , repetido por A n b a l E r u n o ,
T o u r i n h o F il h o e H e l e n o F r a g o s o ) ; E) e serem muito raras
as opinies divergentes do entendimento deles, dando-nos a
honra de incluir a nossa entre aquelas os eminentes Profes
sores H e l e n o F ragoso 21 e F e r n a n d o d a C o s t a T o u r in h o
F il h o

Se inegvel que a queixa e a denncia, dependente de

representao e requisio, configuram um pressuposto pro
cessual, no vemos em que, s por isso, no possam ou devam
ser contempladas no Cdigo Penal. O agente do crime no
, porventura, um pressuposto processual? 23
Presuposto processuale como bem acentua G io v a n n i
L e o n e -1 in primo luogo Vesistenza fisica di un imputato;
A Reform a a Legislao Penal in Revista Brasileira e Criminologia e Direito Penal rg o O ficial do Instituto de C im inologia da Universidade do Estado da G u an abara, ano I, N ova fase,
n . 3, outubro/dezembro de 1963, n . 35, pg. 34.
22

Ob. cit. vol. I, pgs. 233/234.

V ejam -se, pela afirm ativa, O s k a r B l o w , Die Lehre von den
Prozesseinreen un ie Prozessvoraussetzungen, Neuruck er A u s 23

gabe Giessen 1868, Scientia Verlag Aalen 1969, pg. 5; E d u a r d o J.

C o u t u r e , Fundamentos o Direito Processual Civil Trad. de R u b e n s
G o m e s d e S o u s a , So Paulo, 1946, n . 38, pg. 84; C r i s a n t o M a n d r i o l i ,
Presuposti Processuali in Novssimo Digesto Italiano, vol. X III,
Torino, 1957, pg. 792; e H l i o T o r n a g h i , ob. cit., vol. I, pg. 405.
34

Traitato i Diriito Processuale Penale, Napoli, 1961, vol. I,

pg. 244, nota 57.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

e in secono luogo la presenza nelVinvputato delia capacit

Ora, se o agente do crime um dos mais importantes
pressupostos processuais, pressuposto no de validade, cuja
ausncia, apenas, vicia o processo, anulando-o, mas da pr
pria existncia do processo, por que motivo pode figurar ele
no Cdigo Penal e a queixa e a denncia dependente de
representao do ofendido e de requisio do Ministro da
Justia, tambm pressupostos processuais de existncia do
Todos os cdigos penais do mundo dispem sobre os
agentes do crime, sua capacidade, responsabilidade, co-auto
ria, extino da punibilidade por sua morte etc., e jamais
algum, nem mesmo os ilustres opositores da tese que defen
demos, props que os cdigos de processo penal tratassem
do assunto por ser o agente do crime um pressuposto proO fato, portanto, de algo constituir um pressuposto pro
cessual, como a queixa e o agente do crime, no implica s
por isso em no poderem figurar nos cdigos de direito maComo muito bem esclarece H l i o T o h n a g h i - 5 na ver
dade, os pressupostos processuais nada mais so que relaes
preliminares, de natureza constitucional, administrativa, civil
etc., OU MESMO DE CARTER PROCESSUAL, necessrias
existncia ou validez da relao processual e sempre reAo outro argumento que acima resumimos sub B, res
ponde de maneira insubstituvel mestre N e l s o n H u n g h ia ,
replicando s crticas do Professor H e l e n o F ragoso a seu
Anteprojeto de Cdigo Penal, com as palavras que adiante

-r Ob.

cit., vol. I, pg. 404.

Em Torno ao Anteprojeto do Cdigo P en al II, in Revista

Brasileira e Criminologia e Direito Penal rg o Oficial do Insti
tuto de Crim inologia da Universidade do Estado da G u an abara, ano I,
Nova fase, n . 4, janeiro-m aro, 1964, pgs. 38/40.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Pretende o Pro. F ragoso que o anteprojeto, ao a v o c a r

a disciplina geral da ao penal (pblica e p r i v a d a ), in c o rre
no mesmo grave equvoco do Cdigo vigente, qual o de
misturar direito substantivo com. direito adjetivo. verda
deiramente curiosa a facilidade com que F ragoso (que no
um alvoroado nefito, a supor-se o fiel da balana na
deciso dos litgios doutrinrios) usa e abusa da expresso
equvoco para definir, ainda nas questes mais controver
tidas, opinio contrria sua. No de hoje, alis, que ele
se empenha em demonstrar que a queixa, a representao
e a requisio (estas ltimas, em certos casos, condicionantes
da denncia) so meros pressupostos processuais, reservado,s
rbita da lei penal adjetiva (veja-se o seu artigo Presupostos do crime e condies objetivas de punibilidade , in
Estudos de Dir. e Proc. Penal em homenagem a N e l s o n
H u n g r i a ) . Repete, a propsito, um argumento central: diver
samente do que ocorre com a ausncia dos pressupostos pro
cessuais, a inexistncia das condies objetivas e punibilidade exige sentena sobre o mrito, isto , declarao judicial
de improcedncia da ao penal, no podendo, portanto, ser
renovado o processo, sob pena de infrao do ne tns in idem.
Ora, isso no exato, pelo menos em face do direito brasi
leiro. Tomem-se, por exemplo, a prvia decretao da fa l n c ia
e a prvia anulao do casamento, incon testavelm en te con
dies objetivas de punibilidade, respectivamente, no caso de
crimes falimentares e no do crime definido no art. 236 do
Cdigo Penal brasileiro. Desde que verifique, liminarmente,
a inexistncia delas, o juiz pode e deve rejeitar de p la n o a
denncia ou queixa, e nada impede que, ulteriormente, sobre
vindo a decretao da falncia ou a anulao do casam en to,
Nem h dizer que a queixa, a. representao ou a requi
sio apenas condicionam o processo penal, e no a punibi
lidade. Tanto condio objetiva de punibilidade aquela que
impede diretamente a punibilidade, quanto a que a inibe
indiretamente, tanto a que obsta como a que suspende (si
et in quantum) a punibilidade. Impedir o processo penal ,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

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D a A o P e n a l

VOLTA

SEGUE
49^

sem dvida algum a, impedir a punibilidade. Se no pode

haver processo, como pode haver, efetivamente, punibilidade?
irrefutvel o raciocnio de Caknelutti ( Teoria generale del
reato, pag. 52): Dovendosi... Vejjetto penale manifestarsi
attraverso processo, vietare questultimo la stessa cosa
che impedire la punibilit, ma veramente codesti atti (condicionantes da ao penal) condizionano la punibilit medessima
No valem distines de sutileza aracndea, que cuidam
de transformar 0 direito penal numa sucesso de esquemas
geomtricos, e, no entanto, s tm efeito de criar perplexi
dades. Como se pode recusar queixa ou representao a
qualidade de condies objetivas de punibilidade, se a decadencia do respectivo direito extingue a punibilidade? Como
se pode alhear punibilidade a possibilidade de instaurao
e curso da ao penal se a prescrio desta ou, em se tra
gando de ao privada, a renncia ou a perempo fazem
cessar a pretenso punitiva?

Entende o Prof. F r agoso que a condio objetiva de

punibilidade elemento constitutivo do crime, e seria absurdo
dizer-se tal a denncia, a queixa, a representao, a requi
sio. Ora, no pode ser elemento estrutural do crime aquilo
que est fora dele e no abrangido pela culpabilidade do
agente. No de confundir-se condio objetiva de punibi
lidade com pressuposto o crime. As normas sobre eondicionanes da ao penal devem figurar entre as normas de
direito substantivo, no porque tais condicionantes sejam
elementos integrantes de crime, mas porque dizem com 0
poder de disposio da pretenso punitiva, segundo 0 justo
ensinamento de J. A. R o m e ir o ( Da ao penal, pg. 23),
com apoio em M a n z t k i ,
Se certo que o prof. F r agoso tem a apadrinh-lo, neste
particular, a maioria dos modernos autores tedescos, no
menos certo que tem contra si a maioria dos doutrinadores
italianos (conf. P . M ie t o , Le formole negative delVazione
penale in rapporto alia ottrina degli elementi del reato,
1959, pg. 192), bem como grande nmero de Cdigos penais'

SAIR

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500

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lberto R o m e ir o

modernos (noruegus, dinamarqus, italiano, grego, blgaro,

hngaro, argentino, equatoriano etc.) e os mais recentes pro
jetos de Cdigo, como o argentino, o portugus e o prprio
alemo de 1960, reconhecendo a exposio de motivos deste
ltimo que, mesmo considerando que se trate, na espcie, de
;p ressupostos processuais, sua disciplina deve ser includa
entre as normas de direito substantivo, dada a sua intima
correlao com estas.
O anteprojeto brasileiro est, assim, em tima com
panhia.
O argumento sub C, no sentido de no se encontrar nos
cdigos penais estrangeiros, como in exemplis, no italiano
(art. 120) e no alemo ( 61)" a disciplina da ao pblica
deflui, data venia, do esquecimento muito comum, alis (ve
ja-se adiante a nota 45), de que, na maioria dos pases desses
cdigos, inexiste ao privada, a ao penal sempre pblica
(veja-se, v .g ., o art. 1. do Cdigo de Processo Penal ita
liano) . 27
A querela italiana (arts. 120-126 do Cdigo Penal), o
.Antrag alemo (atuais 77/77, d, do Cdigo Penal, com a
atualizao de 2-1-1975), a plainte sua (art. 28 do Cdigo
Penal), a querella mexicana (arts. 263, 274 e outros do Cdigo
Penal), a instncia privada argentina (arts. 71/72 do Cdigo
Penal) etc, correspondem no nossa queixa (ao penal
privada), mas nossa representao do ofendido, s cabvel
na ao penal pblica.
E se na Alemanha, como em nosso pas, concomitantemente com a ao penal pblica ( offentliche Klage) depen
dente de representao do ofendido (Antrag), para os cha
mados An trag selikten, existe uma ao penal privada ( P ri vatklage), para os Privatklagedelikten somente da ao
penal pblica, ao invs, e no ao penal privada que trata
o Cdigo Penal. Neste Cdigo, que ainda o d e 1871 (StGB),
2T

C a n d i a n , La Querela, Milano, 1951, n 25, p g s . 50 e s e g s .; e

S a n t o e o , Querela in Novssimo Digesto Italiano, UTET, 1957, vol. X IV ,

p g s . 641/658.

im p rim ir a j u d a
D a A o P e n a l

501

foi inserido, com sua atualizao a 2 de janeiro de 1975, um

captulo especial, o 4. do ttulo 7., de sua parte geral (Attgemeiner Teil), focalizando a ao penal pblica condicionada,
sob a epgrafe Strafantrag, Ermchtigung, Straverlangen
( 77, e). O Strafantag corresponde nossa representao
do ofendido, a Ermchtigung nossa requisio do Minis
tro da Justia e o Sirafverlange uma representao de Go
verno estrangeiro, condicionador a da ao penal pblica, conA ao penal privada tratada com exclusividade pelo
Cdigo de Processo Penal alemo (StPO), atualizado em
7-1-1975, no captulo 1., do livro 5., sob a rubrica, Privatklage
Alis, no a incluso ou omisso de dispositivos sobre a
ao penal pblica ou privada, nos cdigos penais e de pro
cesso penal estrangeiros, que atribuem a ela, em sua pureza,
contedo material ou processual, pois, como sabido, ditos
cdigcs, por seu carter eminentemente pragmtico, invadem
constantemente a rea do outro, sem preocupaes de ordem
Quando no bastasse, para vincular ao direito substan
tivo certas normas sob a ao, o simples fato de dizerem elas
com o poder de disposio da pretenso punitiva, como real
ado por N e l s o n H u n g r i a , invocando nossa modesta opinio,
Hodiernamente, como j vimos, a ao , por definio,
um direito subjetivo. E o nascimento, as modificaes e a
extino de todos os direitos subjetivos constituem matria
Be toda improcedncia e por forma gritante ainda o
argumento sub D, no sentido de a ao penal s haver sido
contemplada pelo nosso Cdigo Penal de 1890, porque a com
petncia para legislar sobre processo era constitucionalmente

-s
O tto

351

33

D r e h e r , Strafge&etzbuch, 37., neubearbeitete Auflage es von

S c h w a r z begrndeten Werkes, M iinchen 1977, pgs. 415 e segs.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Competncia que tal s surgiu no Brasil, excetuada para

o direito processual da justia federal, com a Constituio de
24 de fevereiro de 1891 (arts. 34, n. 23, e 85, 2.), quando
j estava em vigor o referido Cdigo, 'baixado, muito antes,
pelo Decreto n. 847, de 11 de outubro de 1890 (veja-se o
Decreto n. 1.127, de 6-12-1890, que revogou o art. 411 do
Nem mesmo o Projeto da Constituio de 1891, que o
Governo Provisrio aprovou pelo Decreto n. 510, de 22 de
junho de 1890, dava competncia aos Estados para legislar
sobre processo (art. 33, n. 24). S com as modificaes nele
introduzidas pela mo de R u i B a r b o s a , atravs do Decreto
n. 914, de 23 de outubro de 1890, que se cogitou de os Es
tados legislarem em matria de processo, salvo quando se tra
tasse da justia federal (art. 33, n. 24). Porm, este ltimo
decreto, como se verifica de sua data, posterior ao nosso
primeiro estatuto penai republicano, que , como j acen
O derradeiro argumento, acima resumido, sub E, de que
estaramos quase sozinho, solus peregrinus, advogando a in
cluso de dispositivos sobre a ao no Cdigo Penal, acredi
tamos que, j em face do exposto, perdeu a sua razo de ser.
Alm da opinio valiosa, em prol de nosso entendimento,
dos conspcuos autores de tantos cdigos penais nacionais e
estrangeiros, invocamos ainda: a) no Brasil, as de G a l d i n o
S i q u e i r a 29 e H l i o T o h n a g h i, sendo inexplicvel como a deste
eminente processualista tida como contrria nossa pelos
ilustres Professores T o u r i n h o F i l h o 30 e H e l e n o F r a g o s o , r'1
este ltimo invocando as Instituies de Processo Penal (Fo
rense, Rio, 1359) do mesmo, quando, no vol. I, escreve T o e n a g h i : a ao realmente instituto de Direito material,
-u

Tratado e Direito Penal, tomo II, Rio, 1947, n. 653, pgs.

in Estudos Direito e Processo Penal em hom enagem a " i - e l s o n

H u n g r i a , Forense, R io-S o Paulo, 1962, pg. 1G9, em. rodap.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE
503

D a A Xo P e n a l

pois um direito subjetivo (pg. 50); e, no vol. III:

a queixa no condio de procedibilidade, mas de puni
bilidade (pg. 334); b) e, no estrangeiro, a opinio da leva
do modernos professores das Universidades alems e suas
que nomeamos em rodap, elaboradores do Alternativ
Entwurf eines Strafgesetzbuches} fl2 que um Projeto Alter
nativo ds Cdigo Penal, em reao ao Projeto Oficial do C
digo Penal alemo de 1962, em virtude de suas complicaes
e tradicicnalismo de concepes, se inspirando nas idias
contemporneas de poltica criminal e oferecendo solues
novas em matria dogmtica. Os 93 a 96 desse Projeto
de Cdigo Penal ideal, sob epgrafe idntica, alis, do
Projeto que combate (cap. 4. da parte geral) e do j citado
Cdigo Penal alemo atualizado em 1975: Strafantrag,
Ermchtigung, Strafverlangen; dispe sobre a ao penal
pblica condicionada.
8.
Lrica, acadmica, nefalibtica, como possa parecer
primeira vista, no absolutamente a questo que aca
bamos de focalizar, refutando os argumentos daqueles que
repelem a ao penal, como matria de direito substantivo.
De grande alcance prtico, , ao invs, o saber distinguir,
no somente com respeito ao penal, mas a todos os insti
tutos jurdicos penais, uma norma de direito material de
outra de direito processual.
As primeiras admitem a aplicao da lex m i t i o r e a ana
logia somente i n b o n a m variem; enquanto que as segundas
O iternativ-Entiourf foi dado a lume cm, dois exemplares,
editados ambos na cidade de Tbingen, n a Alem anha. E m 1966, o
da P arle G sra l (Allgem em er Te), elaborada pelos Professores
S te p h a n

Q u e x e e i. ,

- W a lt e k

H an ack,

J rgen
A r th u ii

B a tjm a k n ,
K a u fm a n n ,

A n n e -E v a
U lr ic h

B r a t in e c k ,

K lu g ,

E rn st-

E r n s t -J o a c h im

Lam pe, T h e o d o r L a c k e n e e , W e r n e r M a h o fe e , P e t e e N o l l , C la u s R o x in ,
R tjd c lf

S c h m it t,

K ans

S c iu ltz ,

G n ter

S tr e s ; e, em 1871, o da Parte Especial

dos professores g m ais os seguintes:

S tra te n w e rth

W a lt e r

(Besonerer T e ), pelos referi

G u n tiie r

A rzt,

O tto

B ack es,

K l a u s G s p p e k t, G -eka l G r n w a l d , A r m i n K a u f m a n n , K l a u s R o l i n s k i ,
WOLFGANG SCHNE C HOKST SCHLER-SPRINGORUM.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

comportam a analogia sem restries (art. 3. do Cdigo de

Processo Penal), entram em vigor, desde logo, sem prejuzo
da validade do realizado na vigncia da lei anterior (art. 2.
do Cd. cit.), e podem ser editadas pelo Supremo Tribunal
Federal, nos feitos de sua competncia originria (art. 119,
3.o, letra c, da Carta Poltica de 1967, com suas Emendas).
Os prazos que instituem tambm se contam diferentemente.
Segundo as primeiras, o dia do comeo inclui-se no cmputo
do prazo (art. 8. do Cdigo P en al); excluem-no as segundas,
incluindo, porm, o dia do vencimento (art. 798, 1., do

9.
Dada a relevncia do assunto, impe-se reproduzir
mos aqui a distino, meridianamente clara, entre normas
de direito penal material e formal que, apoiado em M a n z i n i ,
adotamos em nosso livro Da Ao Penal , com os aplausos
So normas de direito penal material ou substantivo
todas aquelas que virtualmente atribuem ou tolhem ao Es
tado o poder de punir ou modificam esse poder (normas incriminadoras, descriminadoras, que preceituam sobre circuns
tncias agravantes e atenuantes, extino da punibilidade
etc.) ou, ainda, conferem aos rgos do Estado, ou aos cida
dos, o poder de dispor da pretenso punitiva ou da pena
(v. g., faculdades de representao do ofendido, de represen
tao do Ministro da Justia, de renunciar, perdoar, indultar,
Ao invs, so normas de direito processual penal todas
aquelas que regulam, de um modo geral, o incio, o desen
volvimento e a cessao do processo; prescrevem as formas
com que devem ser aplicadas as normas de direito penal
material; estabelecem as modalidades com as quais os sujei
tos processuais podem ou devem valer-se dos poderes que as
normas de direito material lhes conferem; e, finalmente, que
Veja-se, acima, no n. 7, sua rplica s crticas do Professor
H e len o F ragoso ao Anteprojeto do Ccdigo Penal de 1969, revogado

pela Lei n. 6.578, de 1978.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

atribuem aos rgos do Estado ou aos cidados o poder de

dispor das meras formas processuais (direito de requerer,
impugnar, de no responder ao interrogatrio etc.).
10. Advirta-se, finalmente, que o fato de reproduzirem
as leis processuais disposies de direito substantivo sobre a
ao penal (v. g., os arts. 25, 30, 31 e 38 do nosso vigente
Cdigo de Processo Penal) no faz delas matria mista,
ou seja, de direito material e formal ao mesmo tempo.
A distino prevalece, embora muitos juristas entendam
serem por vezes esfumadas as fronteiras entre o direito maA l im e n a 34 um deles, extericrizando belamente o seu
pensamento com a frase que adiante traduzimos:
possvel estabelecer fronteiras tendo em vista a cumeada das montanhas, mas nos vales sero elas sempre incertas,

11. Embora as condies da ao penal digam respeito

a seu aspecto processual, estranho ao mbito deste livro, que
estamos pretendendo atualizar e s a focaliza sob o ngulo
do direito material, cumpre-nos, entretanto, dada a sua iraSo trs: a) possibilidade jurdica, consistente na previ
so legal do pretendido atravs dela; 6) interesse e agir, que
se traduz na adequada necessidade de ir a juzo para a obten
o de algo; e) e legitimatio ad causam., que a legitimao
subjetiva, a sua titularidade ativa (autor) e passiva (ru ). 35
12. Sobre a histria da ao penal, resumida pelo ilus
tre Professor A loysio de C arvalho F ilho , vejam-se, para mais
amplos informes, os captulos II e I I I da monografia, de
nossa autoria, Ba Ao Penal (Forense, Rio, 1978), notadamente o n. 25, quanto s proibies de acusar no direito
H4 Stui i proceura penale, Torino, 1S06, pg. 230, in nota.
;r> V eja-se, sobre o assunto, A d a P e l l e g r i n i G r i n o v e r , A s con
dies a Ao Penal, So Paulo, 1977.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

VOLTA

SEGUE

romano, focalizadas pg. 20 (nota 26), pelo ilustre Autor

deste livro, o qual pode, tambm, ser consultado, porque nele
transcrito ipsis verbis, no verbete Synopsis (direito penal
romano ao popular direito pblico de acusar) do
excelente Dicionrio de Direito Romano de C esar da Sil
veira (vol. II, So Paulo, 1957, pgs. 687-690).

Os arts. 27 e 28 do Cdigo Penal da Repblica Popular

Hngara (Lei V do ano 1961) correspondem ao art. 21 do
ab-rogado Cdigo Penal hngaro (Lei II do ano 1950), citado

13. O Cdigo Penal, dispondo, no seu art. 102, que a

ao penal pblica, salvo quando a lei expressamente a
declara privativa do ofendido e denominando ao privada
a esta, no 2. do mesmo artigo, consagra, explicitamente,
em seu texto, a tradicional diviso, no Brasil, da ao penal
Referida diviso, embora no a mencionassem nossos
Cdigos anteriores, estabeleciam-na seus exegetas e os douO Cdigo de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de 1978,
seguia, nesse passo, o vigente (art. 102, 1. e 2.).
14. A ao pblica, segundo o Cdigo (art. 102, 1.),
promovida pelo Ministrio Pblico,sc dependendo quando
vo O Ministrio Pblico brasileiro teve por figurino o Ministrio
Fiscal espanhol (veja-se, documentadamente, a respeito, nossa m o
n ografia Da Ao Fenal, 2.a ed., Forense, Rio, 1978, pgs. 160 e
seguin tes), em bora muito em voga, p ara design-lo. a expresso

Motivos de ordem histrica explicam essa denominao, segundo

B o z a t e J E A N P i n a t e i , (Trait de Droit Pnal et e C rim i-

ie r r e

nologie,

Paris,

tomo

II,

1970,

n.

1.105,

pg.

1.058).

Outrora,

SAIR

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a jud a

C o m e n t r io s

ao

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507

a lei o exige, de representao do ofendido ou de requisio

do Ministro da Justia.
Essa subordinao da propositura da ao penal pblica,
em certos casos, a uma manifestao de vontade do ofendido
ou a uma determinao do Ministro da Justia, tem expli
cao.
Com relao primeira: a) o xito da ao, em certos
crimes, atendendo produo de sua prova, depende quase
exclusivamente do concurso do ofendido (v . g. arts. 147, par
grafo nico, e 151, 4", do Cdigo P en al);
b) ser mnimo o interesse pblico em outros casos, con
siderada a tenuidade da ofensa produzida (v. g., arts. 156,
1., e 176, pargrafo nico, do Cdigo Pen al);
c) e o s tr e p itu s iudicii, afetando a honra das pessoas
e a dignidade das famlias, nos crimes contra cs costumes,
poder causar mal maior sociedade, que a prpria impuni
dade do crime (v . g. arts. 217 e 225, 1., I, e 2., combinados,
do Cd. Penal).
A requisio do Ministro da Justia justifica-se pelo
interesse pblico de ser evitada a ao penal, quando possa
dar lugar o seu exerccio a exploraes de funestas conse
qncias, pela tendenciosidade das dissenses polticas.
Nenhuma dessas duas condies altera o exerccio da
ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, que, apenas, para
inici-la, atravs da denncia, como nos demais casos (arts.
24 e 41 do Cd. de Proc. Penal), BT fica na dependncia delas.
r>7 C. e Proc. Penal:
Art. 24. Nos crimes ds ao pblica, esta ser promovida por
denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a lei o exigir,
n a Frana, os procuradores do rei (gens u roi), ao invs de ocupa
rem assentos sobre i r a estrada, ao lado dos juizes, m antinham -se,
como os advogados e demais procuradores das partes, sobre o as
soalho (parquct) ta sala de audincia. D a a denominao que
psrmaneceu, apesar de os monarcas, m irando a prestigiar seus pro
curadores, tivessem permitido que subissem ao estrado e so assen
tassem do lado direito dos juizes.

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508

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J orge A

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o m e ir o

A denncia no uma simples notcia da infrao penal

por qualquer pessoa autoridade pblica, mas a exposio
do fato criminoso ao juiz competente, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais possa ser identificado, o artigo da lei penal em
que deve ser considerado incurso, o rol das testemunhas,
quando necessrio, e o pedido de sua citao, feitos, por es
crito, pelo rgo do Ministrio Pblico.38
15.
A ao penal pblica tem como principais caracte
rsticos os de ser necessria e indisponvel.
O primeiro resulta de vrios artigos do Cd. de Proc.
Penal, demonstrativos da obrigatoriedade dessa ao, desde
que se verifiquem os seus pressupostos (princpio de legali
dade), como os de nmeros 23 (estabelecendo o controle jurisdicional, nos arquivamentos de inquritos policiais ou de
quaisquer peas informativas de crimes); 29 e 584, III, d,
combinados (obrigando o Ministrio Pblico a retomar, como
parte principal, a ao penal privada subsidiria, no caso de
negligncia do querelante ou tambm a repudiar a queixa
c oferecer denncia substitutiva); e 43 (estabelecendo a conrario sensu os nicos casos em que o Ministrio Pblico pode
deixar de promover a ao).
A indisponibilidade da ao penal pblica deflui da im
possibilidade legal de sua desistncia (art. 42 do Cd. de Proc.
Penal), o que no importa, entretanto, na proibio ao Minis
trio Pblico de pedir a absolvio do acusado, o que coisa
diversa, pedido esse a que no se adstringe a sentena do
juiz, que pode concluir pela condenao (art. 385 do Cd cit.).
18

Vide o art. 41 do Cd. de Proc. Penal na nota anterior.

de requisio do ministro da Justia, ou de representao do ofendido

ou de quem tiver qualidade para represent-lo.
Art. 41. A denncia, cu queixa conter a exposio do fato cri
minoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado
ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-los, a classificao
do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

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509

No caracterstico da necessidade ou obrigatoriedade da

ao penal pblica est nsito o de sua indivisibilidade, em
virtude da qual a denncia contra qualquer dos autores do
crime obrigar ao processo de todos.
O motivo de, somente com relao ao penal privada,
acentuarem os nossos estatutos penais a existncia da indi
visibilidade da ao (arts. 48 e 49 do Cd. de Proc. Penal e
107, 1., I, do Cd. Penal), explica-se pela circunstncia de
no ser a mesma necessria, obrigatria, mas dependente da
vontade do ofendido, que poderia acreditar, sem uma ressalva
legal, num poder de disposio dela com respeito aos co-rus.
Outra razo est em s a violao do princpio da indi
visibilidade da ao assumir relevncia, na prtica, quando
se trate de ao penal privada, pois o curto prazo da extino
de punibilidade, pela decadncia, pode impedir a sua correo,
para incluso de co-ru, anulando a ao.
Na ao penal pblica, enquanto no esteja extinta a
punibilidade, pela prescrio, cujo prazo longo, pode ser
intentada outra ao contra os co-rus omitidos na denncia
da ao anterior, sem a sua anulao.31>
i;l1 Nesse sentido j decidiram os nossos tribunais. V ejam -se os
acrdos dc que fomos relator, n a l.a C m ara Crim inal do T ribun al
de A lada do extinto Estado da G u an ab ara, em 29-7-1974, n a ape
lao crim inal n . 8.384 (in Arquivos o Tribunal e Alada, GB,
1075, n . 12, pg. 237); e o de que foi relator o ilustre Desem bargador
P e d r o R i b e i r o d b L i m a , na 2.a C m ara Crim inal do T ribunal d e
Justia do Estado do Rio de Janeiro, em 20-2-1978, n a apelao
crim inal n . 3.563, do qual destacamos o tpico abaixo, que nos
lionra sobremaneira.
Indivisibilidade da ao penal. T raduz um a noo terica de
justia, p a ra que no fiquem impunes os co-autores de crimes. Im
posta ao querelante e garantida pela vigilncia do M. P. (C P P , art. 48)
no caso de ao privada (que obedece a critrio de opo rtu n id ad e),
a fim de que o particular no disponha caprichosa, discriminatoriamentc, do jus puniendi estatal, vigora, implcita, em relao tam
bm ao pblica, por fora do princpio da legalidade, segundo
o qual o M . P. deve promover a perseguio penal, ao conhecer da
existncia de qualquer crime. Mas, diversamente do que pode acon-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

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VOLTA

SEGUE

10.
Sobre o silncio do Cdigo quanto indivisibilidade
da representao do ofendido e de requisio do Ministro da
Justia, vejam-se nossas anotaes adiante ao art. 104.
O princpio da indivisibilidade da ao penal sofre, to
davia, restries legais (veja-se o art. 183, II, do Cd. Penal).
17.
O Cdigo Penal, maneira do Projeto A l c n t a r a
Machado, no relaciona em um s dispositivo todos os casos
em que a ao pblica depende de representao, mas a esta
se refere, na sua parte especial, todas as vezes em que con
figura um crime de ao pblica, dela dependente.
o sistema do Cdigo Penal italiano de 1930. O sistema
inverso e aludido o adotado pelo Cdigo Penal argentino
Sc crimes de ao pblica, m ediante representao o

ojendido. que A lo y sto de C a rv a lh o F ilh o denomina ao

dependente e instncia privada (pg. 12), alm de outros

a) de perigo de contgio venreo (arts. 130 e seu 1.);

b) de calnia, difamao e injria, praticados contra
funcionrio pblico em razo de suas funes (ars. 138 a
140, combinados com os arts. 141, n, II, e 145, pargrafo
nico),
salvo quando a injria, consistente em violncia,
ocasionar leso corporal (arts. 140, 2., e 145, combinados),
caso em que a ao penal pblica no dependente de repre
sentao (vejam-se nossas anotaes ao art. 103, sobre crime

tecer com a ao privada, a inobservncia do princpio da indivi

sibilidade jam ais ter a conseqncia de anular ao penal pblica,
onde inexiste extino da punibilidade por decadncia, renncia ou
perdo. A qualquer momento, enquanto no consumada a prescrio,
pode ssr instaurada outra ao penal contra os agentes no includos
n a prim eira ao. A pluralidade de processos continentes foi at
prevista pelo CPP, no art. 82, Tudo o que vem de ser dito j foi,
alis, superiormente exposto em acrdo da lavra do eminente Juiz
J orge A le h e to R o m e ir o na apelao n . 8.384, ju lgada em 20-7-77
pela Prim eira C m ara Crim inal do Egrgio T ribunal de Alada do

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VOLTA

SEGUE

d) contra a inviolabilidade de correspondncia (art. 151.

1.", I I e I I I ), salvo os casos s instalao ou utilizao de
estao em aparelho radioeltrico, sem observncia de dispo
sio legal (art. 151, 1., n. IV, e 4.), e os em que o agen
te comete o crime com abuso de funo em servio telefnico
e)

contra a inviolabilidade dos segredos (arts. 153 e

C) de fraude, consistente em tomar refeio em restau

rante, aojar-se em hotel, ou utilizar-se de meio de transporte,
sem dispor de recursos para efetuar o pagamento (176);
h) contra o patrimnio (arts. 155; 156; 161, 1., I;
162; 163, pargrafo nico, I I e III; 165; 166; 168 a 178; e 180) ;
com exceo dos crimes de roubo e extorso (arts. 157 a 160),
alterao de limites e usurpao de guas em propriedade
particular sem emprego de violncia (art. 161, 3.), dano
por motivo egostico ou com prejuzo considervel para a v
tima (arts. 163, IV, e 167, combinados), introduo ou aban
dono de animais em propriedade alheia (arts. 164 e 167,
combinados) e fraude execuo (art. 179, pargrafo nico),
quando, em geral, sem emprego de grave ameaa ou violncia
pessoa (art. 181, I ) , o crime cometido em prejuzo do
cnjuge desquitado ou judicialmente separado; de irmo,
legtimo ou ilegtimo; e de tio ou sobrinho, com quem o
agente coabite (art. 182). dispensada a representao para
a ao pblica contra o estranho que participe desses crimes
i) de concorrncia desleal, consistentes em dar ou pro
meter dinheiro ou outra utilidade a empregado de concor
rente, para que, faltando ao dever do emprego, proporcione
ao agente vantagem indevida; receber dinheiro ou outra uti4<> V eja-se a Lei n . 6.538, de 22-6-1978, que disps sobre os
crimes contra o servio postal e o servio de telegram a, sem alu dir
representao do ofendido.

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512

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J orge A

lberto

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R

VOLTA

SEGUE

o m e ir o

lidade, ou aceitar promessa de paga ou recompensa, para,

faltando ao dever do emprego, proporcionar a concorrente do
empregador vantagem indevida; divulgar ou explorar, sem
autorizao, quando a servio de outrem, segredo de fbrica
ou de negcio, que lhe foi confiado, ou de que teve conheci
mento, em razo do servio (art. 196, 1., ns X e XII, e 2.);
j) contra a liberdade sexual (arts. 215 a 216), de se
duo (art. 217), de corrupo de menores (art. 218), de
rapto mediante fraude (art. 219, ltima parte) e rapto con
sensual (art. 220), quando a vtima ou seus pais no podem
prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensveis manuteno prpria ou da famlia (art. 225,
1., I, e 2.), salvo quando cometidos esses crimes com
abuso de ptrio poder, da qualidade de padrasto, tutor ou
curador, em que a ao penal pblica no depende de repre
sentao (art. 225, 1., I I ).
Os crimes de estupro (art. 213), atentado violento ao
pudor (art. 214) e rapto violento (art. 219, l.a parte) so
crimes complexos e, portanto, de ao pblica no dependente
de representao da vtima ou de seus pais, exceto quando
se trate de violncia ficta, ou seja, se a vtima no maior
de quatorze anos; alienada ou dbil mental, e o agente co
nhecia esta circunstncia; ou no pode, por qualquer outra
causa, oferecer resistncia (art. 224). Nestes casos, se a vti
ma ou seus pais no podem prover s despesas do processo,
sem privar-se de recursos indispensveis manuteno pr
pria ou da famlia, a ago pblica dependente de repre
sentao (art. 225, 1., I, e 2.). (Vejam-se nossas anotaes
as art. 103, sobre crime complexo.)
18.
Embora aluda o Cdigo Penal somente ao ofendido,
tratando da representao (art. 102, l.c) f claro quo, quan
do for incapaz, o seu direito de representao passa ao seu
representante legal.
O Cdigo de Processo Penal explcito a respeito:
Nos crimes de ao pblica, esta ser promovida por
denncia do Ministrio Pblico, mas depender, quando a

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ao

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rt.

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SEGUE
513

lei o exigir, de requisio do Ministro da Justia ou de repre

sentao do ofendido ou e quem tiver qualidade para repre
sent-lo (art. 2 4 ).41
Esclarece ainda o Cdigo de Processo Penal que o di
reito de representao poder ser exercido pessoalmente ou
por procurador com poderes especiais (art. 39).
I". Apesar de o nosso estatuto processual penal exigir
a formalizao da representao, que, quando no se fizer
por escrito, com a assinatura, devidamente autenticada, do
ofendido, de seu representante legal ou procurador, ser,
como a oral, reduzida a termo perante o juiz ou a autoridade
policial, presente o rgo do Ministrio Pblico, quando a
este houver sido dirigida, e contendo tcdas as informaes
que possam servir apurao do fato e da autoria (art. 39
e seus ), a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
(iudex lex loquens) tem-na admitido manifestada por qual
quer forma, como bem acentua o Prof. A loysio de Carvalho
F ilho , em comentrio ao art. 104, pgs. 39/40, notas 41 e 42,
em rodap. !:i
Anulada a primeira denncia oferecida pelo Ministrio
Pblico, mediante representao do ofendido, desnecessrio
, para a reinstaurao do processo, nova representao. w
,! "N os casos cm que a denncia depende de representao do
ofendido, ssndo este m enor de 18 e m aior de 16 anos, e seu repre
sentante legal no querendo fazer dita representao ao Ministrio
Pblico, pode aquele faz-la, observado o art. 33 do Cdigo de
Processo Penal (Cdigo Penal, art. 102, 5 1,; Cdigo de Processo
Penal. art. 2 4 ). (Concluso IX , aprovada por 38 votos na l.a C onfe
rncia de Desem bargadores, realizada no Rio de Janeiro, de 19 a 29
de julho de 1943.)
A- V ejam -se nossas anotaes ao art. 105, sobre decadncia por
falta de poderes especiais no instrumento de procurao.
Vejam -se, no sentido referido, inmeros acrdos, com seus
principais tpicos, in Da Ao Penal de nossa autoria, (2.a ed., Forense,
Rio. 1978), n. 90, pgs. 192/195.
-1'1 Acrdo do S .T .F ., sesso plenria de 6-4-1969, no HC
30.716-RJ, in Dirio da Justia de 5-10-1950 Apenso, pg. 3.298.

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30. A representao do ofendido, na legislao compa

rada, encontra similares na plainte francesa (arts. 17, 40,
51 e 85 a 91 do Code e Procdure Pnale), belga (arts. 63 a
70 do Code D^nstruction Crimineile, de 1873) e sua (art, 28
do Code Penal de 1937), na querela italiana (arts. 120 a 126
do Codice Penale de 1930), no Antrag alemo ( 77 a 77d do
StrafgesetzbiLcfc de 1371, atualizado em 2-1-1975), na acusa
o particular (art. 3., 2, e pargrafo nico do Decreto-lei
n.> 35.007, de 13-10-1945, que remodelou alguns princpios
bsicos do processo penal portugus), na querella mexicana
(arts. 263, 274 e outros do Cdigo PenaL de 1931) e na ins
tncia privada argentina (arts. 71 e 72 do Cdigo Penal de
1321). 15
21. A requisio do Ministro da Justia, que encontra
correspondente na richiesta italiana e na Ermchtigung
alem, em lugar nos crimes cometidos por estrangeiro contra
brasileiro fera do Erasil, quando aplicvel a nossa lei (art. 5,
3., letra b ); nos crimes de calnia, difamao e injria
contra o Presidente da Repblica ou chefe de governo estran
geiro (art. 141, n. I, e 145 pargrafo nico, combinados),
salvo quando, em se tratando de injria, consistir esta em
violncia de que resulta leso corporal, caso em que a ao
penal pblica dsixa de ser condicionada requisio do
Ministro da Justia, por se tratar de crime complexo (arts.
103, 140, 2., e 145, combinados) (vejam-se, adiante, nossas

* Nossos iuris scriptores muito comumente se equivocam, identiieando a ao penal pblica estrangeira dependenle de represen
taro do ofendido com a nossa ao penai privada (V eja-se, supra.
o n . 7 dc nossas anotaes rubrica D a ao pen al) . Nem o
ilustre Autor deste livro escapou a esse engano (pg. 17, nota 20,
rm r o d a p ), perfeitam ente desculpvel, alis, uma vez que os p r
prios autores aliengenas induzem a ele. G a r r a r a , in excinplis, reerindo-se ao penal publica dependente da querela em seu pas,
usa a expresso azione p rivata

( P rogram m a, parte generais, vol. I,

11.11 ed., Firense. 1924. pg. 459, 5 548), denominao essa combatida
por Floh ian

(ob. cit. pg. 205).

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

anotaes ao art, 103); e para a homologao de sentena

esi,iangeia, quando a aplicao da lei brasileira produz na
espcie as mesmas conseqncias, a fim de sujeitar o conde
nado a penas acessrias e medidas de segurana oessoais,
na falta de tratado de extradio com o pas de cuja auto-

Quer formalidade para a requisio do Ministro da^Justica,

conter a meno da infrao penal e a qualidade da vtima.

conceito desta, exposto em nossas anotaes rubrica Da

Coigo dc Processo Penal Brasileiro, vol. I (R io, 1342), pg. 2.92.

11
C fr, T g r n a g h i , l?istituies de Processo Penal, 2.;1 ed., Ed.
S araiva, 1977. vol. 2., pg. 313; e F r e d e r i c o M a r q u e s , Elementos e
Direito Processual Penal, F orense, R io -S o Paulo, 1962, vol. I I I . n 670,
pgs. 136/137.

SAIR
5 ig

IMPRIMIR AJUDA
J orge A

lberto

NDICE
R

VOLTA

SEGUE

o m e ir o

(arts. 4., pargrafo nico, 26 e 531 do Cd. dc Proc. Penal;

e 33 da L3i n.(l 4.771, de 15-9-1965).
O Ministrio Pblico no tem, portanto, a iniciativa dessa
ao, podendo somente, no havendo priso em flagrante,
requer-la autoridade policial ou ao juiz, embora nela intervenha depois como rgo de acusao (arts. 533, 2.,
536 e 533, g 2., do Cd. de Proc. Penal).
A ao penal ex officio s tem lugar em se tratando de
contravenes e, ex-vi da Lei n. 4.611, de 2-4-1965, de crimes
culposos de homicdio (art. 121, 3., do Cd. Penal) e de
leses corporais (art. 129, 6.u, do Cd. cit.), salvo quando
a autoria desses crimes permanecer ignorada por mais de
quinze (15) dias, casos em que se proceder a inqurito po
licial e a ao ser promovida por denncia do Ministrio
Pblico.
Nas mencionadas infraes penais por vezes, entretanto,
a ao penal ex officio cede lugar ao penal pblica de
iniciativa do Ministrio Pblico, obrigatria ou alternativa
mente.
Obrigatoriamente, a) quando praticadas por autoridades
que tenham foro por prerrogativa de funo, pois as aes
penais pblicas perante os Tribunais Superiores so inicia
das sempre, qualquer que seja o ilcito penal, crime ou con
traveno, por denncia dos Procuradores que oficiam junto
a eles. Pouco importa que alguns Regimentos Internos de
Tribunais, exempli gratia, o do Supremo Tribunal Federal
(arts. 223 e segs.), ao tratarem da ao penal de sua compe
tncia originria, no usem a expresso delito, para a
abrangncia da contraveno, como o art. 556 do Cdigo de
Processo Penal, e sim crime , no mencionando contra
veno . A competncia originria dos Tribunais Superiores
no ratione materiae, mas em razo da prerrogativa de
uma alta funo pblica, sendo, assim, irrelevante a natu
reza da infrao penal em que se baseia a acusao e devendo
ser seguido sempre o procedimento estabelecido para o pro
cesso e julgamento da pessoa nela investida, salvo, evidente-

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE
A r t . 102

517

mente, quando se tratar de "crime de responsabilidade que

a Constituio extrema do 'crime comum . 4S Essa expresso
crime comum , na tcnica de nossas Constituies, abrange
a contraveno e nem o foro constitucional por prerrogativa
da funo (arts. 119, I, a e b; 122, b; e 144, 3., da Consti
tuio em vigor) poderia deixar de fora a contraveno, que
um crime de menor intensidade, o crime ano , na ex
presso de N e l s o n H u n g e ia . b) e, quando se trate de con
traveno, havendo conexo ou continncia com crime, cuja
ao penal seja de iniciativa do Ministrio Pblico (art. 79
do Cd. de Proc. Penal), de acordo com a iterativa jurispru
dncia dos nossos Tribunais.
E alternativamente: a) nas contravenes do jogo do
bicho (art. 58 do Decreto-lei n. 6.259, de 10-2-1944) e de
apostas proibidas sobre corridas de cavalo (art. 50, 3,,
letra b, da Lei das Contravenes Penais, ripristinado pelo
Decreto-lei n. 9.215, de 30-4-1946, que revogou o art. 60 do
citado Decreto-lei n. 6.259, de 1946, s por equvoco referido
na lei que damos a seguir), ex vi da Lei n. 1.508, de
19-12-1951; b) nas contravenes previstas pelos Cdigos Flo
restal (Lei n. 4.771, de 15-9-1965) e de Caa (Lei n. 5.197,
de 3-1-1967), arts. 36 e 34, respectivamente, que estendem a
essas infraes penais o procedimento da citada Lei n. 1.508,
de 1951; c) e, nos crimes cuja ao penal regida pela Lei
n. 4.611, de 1965, mesmo que a sua autoria no haja per
manecido ignorada por mais de quinze (15) dias, conforme
Cfr. F r e d e r ic o M a r q u e s , ob. cit., n . 805. pgs. 301/302; e
TouRruHo F i l h o , o b . cit. pg. 370.
n

N elso n

H u n g h ia - H e l e n o

C l u d io

F ragoso,

Comentrios

ao

Cdigo Penal, vol. I, tomo II, Forense, Rio, 1978, n . 56, pg. 39.
A expresso crimes, usada pela Constituio no art. 122, inciso
IV, deve ser entendida como sinnima de infraes penais, compre
endendo, assim,

as

contravenes.

Conflito

de

jurisdio

julgado

procedente, dando-se pela competncia d a Justia Federal suseitada

(Acrdo da sesso plenria de 3-11-1978 do S .T .F . no CJ 6.115-3
Rio de Janeiro, do qual foi relator o saudoso Ministro
A

l c k m in

351

34

in Dirio da Justia de 28-12-1978, pg. 10.575).

o d r ig u e s

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

reiterada jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal

Federal, pelo entendimento de que o processo iniciado por
denncia do Ministrio Pblico garante melhor a defesa do
acusado que o procedimento da ao penal de ofcio.
T o u h in h o F i l h o r>0arrola entre as contravenes cuja ao
penal pode ser iniciada por denncia do Ministrio Pblico
a que denomina contraveno eleitoral'.
Data venia, inexiste contraveno que tal. O Cdigo Elei
toral s prev crimes,51 e, se alguns deles so apenados exclu
sivamente com multa, como v. g., os dois arts. 292 e 294, isso
no implica em que sejam considerados contraveno, como
pretende o ilustre Professor das Faculdades de Direito de
Bauru e Araraquara, fundado no art. 1. da Lei de Intro
duo ao Cdigo Penal e na Lei das Contravenes Penais
(Decreto-lei n. 3.914, de 9-12-1941), verbis: Considera-se
crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso
ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou comulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao
penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso,
simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativaA distino entre crime e contraveno que fazia o dispo
sitivo transcrito s vigorou para os ilcitos penais previstos
pelo Cdigo Penal e pela Lei das Contravenes Penais.
A Lei de Introduo aos referidos diplomas penais uma
lex specialis, de aplicao restrita. Alis, quando assim no
fosse, estaria derrogado, ou seja, parcialmente revogado o
citado dispositivo legal, justamente pelo Cdigo Eleitoral
(Lei n. 4.737, de 15-7-1965), em cujo elenco de crimes h
alguns apenados com a pena isolada de multa.
certo que, fazen d o o m e sm o raciocnio de
F ilh o , ta m b m

T o u b in h o

os P rofesso res F r e d e r ic o M a e q u e s r,;; e N i l -

50 Ob. cit., vol. I, pgs. 370/371; e vol. IV, pg. 128/129.

r, Cfr. N e l s o n H u n g r i a , Os Crimes Eleitorais in Revista Eleitoral
da Guanabara, ano I, Rio, 1968, n . 1, pgs. 129/138; e F v i l a R i b e i e o ,
Direito Eleitoral, Forense, Rio, 1976, pgs. 461 e segs.
'2 Ob. cit., vol. III, n. 859, pg. 363.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t . 102

SEGUE
519

zardo C arneiro L eo 3: admitiram a existncia de contraven

es eleitorais, na vigncia do Cdigo Eleitoral de 24-7-1950.
Todavia, esse j revogado cdigo no possua a tcnica termi
nolgica do atual (Lei n. 4.737, de 15-7-1965), expressa na
locuo crimes eleitorais, abrangente de todos os seus ilcitos
penais, falando, apenas, em infraes eleitorais...
Apesar disso, houve protestos, na poca, como, exempli

24.
Iniciando-se a ao penal de ofcio no s pelo auto
de priso em flagrante, mas, tambm, mediante Portaria,
controvertida a jurisprudncia, quanto a dever ela conter, sob
pena de nulidade (art. 564, III, letra a, do Cd. de Proc.
Penal), os mesmos requisitos da denncia e da queixa, expres
ses no art. 41 do Cdigo citado, verhis: A denncia e
a queixa contero a exposio do fato criminoso, com todas
as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou escla
recimentos pelos quais possa ser identificado, a classificao
do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Nos procedimentos sumrios, iniciados por Portaria, a
investigao do ilcito penal no anterior, mas posterior a
ela. Inexiste inqurito policial. Da dizer somente o art. 533
do Cdigo de Processo Penal: Na portaria que der incio
ao processo, a autoridade policial ou o juiz ordenar a cita
o do ru para se ver processar at julgamento final, e
designar dia e hora para a inquirio das testemunhas,

r>:? D o Processo Penal Eleitoral Brasileiro, Recife, 1964, pg. 23.

Cdigo de Processo Penal Anotado, vol. IX , 5.a ed., so Paulo,
1962, pg. 171.
De acordo com o nosso entendimento a jurisprudncia do
T ribu n al de A lada do Estado do Rio de Janeiro (antigo Estado
da G u a n a b a ra ) (vejam -se Arquivos do T ribu n al de Alada, G B , ano II,
n , 4, pgs. 267/270). Em contrrio, a jurisprudncia do T ribu n al
de A lada C rim inal do Estado de So Paulo, seguindo a opinio de
F r e d e r i c o M a r q u e s (ob. cit., vol. III, pgs. 135 e 138).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

No diz a lei, como faz em relao denncia e queixa,

que deve conter o fato criminoso, com todas as suas circuns
tncias e, quando necessrio, o rol das testemunhas1 (art.
41 do Cd. cit.), tudo fornecido pelo inqurito policial que
precede aquelas, e isso porque circunstncias de fato e teste
munhas podem ser at ignoradas, por ocasio da Portaria,
com que, apenas, se iniciam as investigaes sobre um ilcito
A expresso Portaria tem um sentido comum e tcnico
diferente da de denncia e queixa. uma frmula com que
as autoridades pblicas criam lugares, preenchem-nos ou se
dirigem a seus subalternos e com este ltimo significado,
usou-a, evidentemente, o Cdigo de Processo Penal, tanto que
o j acima transcrito seu art. 533 alude, por forma expressa,
a ordem da autoridade policial ou do juiz, para a citao do
Eis o motivo, alis, por que o eminente Ministro OsoN onato , relatando, no Supremo Tribunal Federal, em
23-11-1942, o habeas corpus n. 28.329, e o ilustre penalista
Ministro B ento de F aria , em esclio ao dispositivo legal refe
rido, a<>admitiram que um simples despacho da autoridade po
licial ou do juiz, deferindo uma representao, para a instau
rao da ao penal ex officio, possa fazer as vezes de uma
z im b o

Demais, como j esclarecido supra, a ao penal de ofcio

no vai alm dc um simples procedimento, que a lei denoO
Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.573, de
1978, e o Projeto n.() 633/75 do Cdigo de Processo Penal,
retirado do Congresso Nacional, pela Mensagem n. 295/78,
acolhiam o principio ne proceat iudex ex officio, sendo que
o ltimo, sem restries, no seu art. 6., apertis verbis: No
se admite processo criminal ex officio. A relao processual
penal, para constituir-se, depende sempre de acusao- do
r,l

Cdigo de Processo Penal, R io, 1942, vol. I I, p g. 124.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 102

SEGUE

521

Ministrio Pblico nos casos de ao penal pblica, ou do

ofendido, quando se tratar de ao penal privada.
25.

A ao penal popular que, exceo de P im e n t a

57 os nossos juristas, quer do Imprio, quer da Re
pblica, sempre consideraram abrangida pela denominao
ao -penal pblica, aquela cujo exerccio pertence a qualBueno,

Presentemente, s a admite, no Brasil, a Lei n. 1.079,

de 10-4-1950, que define os crimes de responsabilidade e re
gula o respectivo processo e julgamento , para os crimes de
responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal
e do Procurador-Geral da Repblica (Parte III, ttulo II,
A Lei n. 4.898, de 9-12-1965, que regula o direito de
representao e o processo de responsabilidade administra
tiva, civil e penal nos casos de abuso de autoridade*', citada
pelo Prof. A l o y s i o de C a r v a lh o F i l h o , pg. 30 (n. 6 ) , no
acolhe, data venia, a ao penal popular. Alis, a falta de
representao do ofendido nos crimes de abusos de autoridade
previstos por essa lei e, segundo ela, condicionantes da ao
pblica por denncia do Ministrio Pblico, nem mais con
siderada obstativa da iniciativa ou do curso desta ao, por
fora de diploma legal posterior, a vigente Lei n. 5.249, de
26. A ao penal privada, define-a o 2. do art. 102
do Cdigo Penal, a promovida, mediante queixa, pelo ofen
dido ou por quem tenha qualidade para represent-lo.
57 Apontam entos sobre o Processo Crim inal Brasileiro A n o
taes de Joo G o n a l v e s d o C o u t o (5 .a ed., Rio, 1 9 2 2 ), n . 103,
r's V ejam -se nossos comentrios aos artigos da Lei n . 1 .0 7 9 ,
de 1950, referentes ao pen al popular; a controvrsia sobre a
natureza penal de nosso em peachm ent; e, ainda, amplamente, sobre
a ao penal popular, inclusive legislao com parada e nacional,
na m onografia Da Ao Penal de nossa autoria, 2.a ed., Forense, Rio,
*

O focalizado acim a no foi alterado pela Lei n. 6.657, de

SAIR
522

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o r g e A l b e r t o R o m e ir o

Seus fundamentos so os mesmos j referidos da repre

sentao do ofendido, ou seja, a pouca monta de algumas
ofensas e a ndole toda particular de certos crimes, cujo
strepitus fori pode causar mal maior, afetando a honra e a
dignidade das famlias, que a impunidade do prprio crime
sociedade, ou cuja produo da prova dependa exclusiva
mente do concurso do ofendido.
Essa ao que, no Cdigo Penal de 1890 (art. 407, 1.),
constitua a regra geral, sendo concorrente com ela a ao
penal pblica, s afastada em determinados crimes, limi
tada, no Cdigo vigente, aos crimes de:
a) Calnia (art. 138), difamao (art. 139) e injria
no consistente em violncia da qual resulte leso corporal
culposa (arts. 140, 2., e 145, combinados), salvo quando
esses crimes so praticados contra o Presidente da Rep
blica, chefe de governo estrangeiro ou funcionrio pblico,
em razo de suas funes (arts. 145, pargrafo nico) .
b) Alterao de limites e usurpao de guas, sem em
prego de violncia, desde que se trate de propriedade parti
cular (art. 161, 1., I, e 2.).
c) Esbulho possessrio em propriedade particular, sem
violncia (art. 161, 1., II, e 3.) e grave ameaa. Com
grave ameaa crime complexo e, portanto, de ao pblica
(vejam-se os arts. 146 e 103, combinados, e nossas anotaes,
adiante, ao ltimo, sobre crime complexo).
d) Dano no qualificado e qualificado por motivo egostico ou prejuzo considervel para a vtima (art. 163 e n. IV
do seu pargrafo nico, combinados com o art. 167).
e) Introduo ou abandono de animais em propriedade
alheia (art. 164, combinado com o art. 167).
f) Fraude execuo (art. 179).
g) Violao de direito autoral (art. 184) e usurpao
de nome ou pseudnimo alheio (art. 185), salvo quando pra
ticados em prejuzo de entidade de direito pblico (art. 186).
h) Propriedade industrial, previstos pelo ttulo IV do
Cdigo de Propriedade Industrial, baixado pelo Decreto-lei
n. 7.903, de 27-8-1945, o qual substituiu os captulos I I a IV

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P

enal

| SEGUE
A r t . 102

523

do ttulo I I I da Parte Especial do Cd. Penal e se encontra

em vigor, ex vi do art. 128 da Lei n. 5.772, de 21-12-1971,
que instituiu o Cdigo de Propriedade Industrial vigente e
deu outras providncias (arts. 169 a 171, 174 a 177 e 178,
I a V III, combinados com o art. 181), exceto os de exerccio
de indstria com falsa atribuio de privilgio de inveno
(arts. 173, cwput, e 181, combinados); de declarao impre
cisa de privilgio (pargrafo nico do art. 173, combinado
com o art. 181); de concorrncia desleal, consistente em dar
ou prometer dinheiro ou outra utilidade a empregado de con
corrente, para que, faltando ao dever do emprego, propor
cione ao agente vantagem indevida; receber dinheiro ou outra
utilidade, ou aceitar promessa de paga ou recompensa, para,
faltando ao dever do empregado, proporcionar concorrente
do empregador vantagem indevida; divulgar ou explorar, sem
autorizao, quando a servio de outrem, segredo de fbrica,
que foi confiado ao agente ou de que teve conhecimento em
razo do servio; e divulgar ou utilizar-se, sem autorizao,
de segredo de negcio, que foi confiado ao agente ou de que
teve conhecimento em razo do servio, mesmo depois de
hav-lo deixado (arts. 178, IX a X II, e 181, combinados); e
os cometidos por meio de marcas de indstria e de comrcio,
nome comercial, ttulo de estabelecimento, insgnia, expres
so ou sinais de propaganda (arts. 179, seu pargrafo nico,
e 180, combinados com o art, 181).
i)
Posse sexual mediante fraude (arts. 215 e 225, com
binados) , atentado ao pudor mediante fraude (arts. 216 e 225,
combinados), seduo (arts. 217 e 225, combinados), corrup
o de menores (arts. 218 e 225, combinados), rapto mediante
fraude (arts. 219 e 225, combinados) e rapto consensual (arts.
220 e 225, combinados), exceto se a vtima ou seus pais no
podem prover s despesas do processo, sem privar-se de re
cursos indispensveis manuteno prpria ou da famlia,
ou o crime cometido com abuso do ptrio poder, ou da
qualidade de padrasto, tutor ou curador (art. 225, 1.,
I e II).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Os crimes de estupro (art. 213), atentado violento ao

pudor (art. 214) e rapto violento (art. 219) so crimes com
plexos e, portanto, de ao pblica (arts. 103 e 146, combi
nados), salvo quando a violncia que os caracteriza for pre
sumida, ou seja, resultante de a vtima no ser maior de 14
anos; ser alienada ou dbil mental e o agente conhecer esta
circunstncia, ou no poder, por qualquer outra causa, ofe
recer resistncia (art. 224). Vejam-se sobre crime complexo
nossos comentrios adiante, ao art. 103.
j) Contrair casamento, induzindo em erro essencial o
outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja
casamento anterior; dependendo, porm, a ao penal de
queixa do contraente enganado e no podendo ser intentada
seno depois de transitar em julgado a sentena que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento (art. 236
k) Adultrio, somente podendo ser intentada a ao
penal pelo cnjuge ofendido e dentro de um ms aps o
conhecimento do fato (art. 240 e seu 2.).
1) Exerccio arbitrrio das prprias razes (fazer jus
tia pelas prprias mos), sem emprego de violncia (art. 345,

27.
Queixa a exposio do fato criminoso ao juiz com
petente, com todas as suas circunstncias, a qualificao do
querelado (acusado) ou esclarecimentos pelos quais se possa
identific-lo, o artigo da lei penal em que deve ser conside
rado incurso, o rol das testemunhas, quando necessrio, e
o pedido de sua citao, feitos, por escrito, pelo querelante
(ofendido) ou seu representante legal (art. 41 do Cd. de

80

Sobre as conseqncias da muito freqente confuso, n a p r

tica, entre a queixa e o requerimento p ara a abertura de inqurito

policial nos casos de ao pen al privada (art. 5, 5., do Cdigo de
Processo P e n a l), vejam -se nossas anotaes, adiante, ao art. 105.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P

enal

VOLTA

rt.

102

SEGUE
525

So caractersticos do direito de queixa: a disponibilidade,

a revogabilidade e a indivisibilidade.
O carter de sua disponibilidade, expressa-o a renncia
(art. 108, V, do Cd. Penal), o de sua revogabilidade o perdo
(art. 108, V, do Cd. cit.), e o de sua indivisibilidade os arts.
48 e 49 do Cd. de Proc. Penal00 e 107, 1., n. I, do Cd.
Penal.
Para que o ofendido possa, por ele prprio, exercer o
direito de queixa, faz-se mister que seja capaz.
Quando incapaz o ofendido dever ser representado
ou assistido pelo seu representante legal (pai, me, tutor,
curador).
O representante legal do ofendido incapaz s no o pode
representar nas chamadas aes penais privadas personals
simas, como as previstas para os crimes de adultrio (art. 240,
2.) e de induzimento a erro essencial e ocultao de impe
dimento (art. 236, pargrafo nico).01
00

Cdigo e Processo Penal:

Art, 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar

ao processo de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivi
sibilidade.
Art. 49. A renncia ao exerccio do direito de queixa, em relao
a um dos autores do crime, a todos se estender.
C

arrara,

Program m a del Corso di Diritto Criminale, Parte

Especiale, Firenze, 1909, vol. III, 1915, pgs. 426/427; N e l s o n H u n g r i a

e R o m o C r t e s d e L a c e r d a , Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. Revista
Forense, Rio, 1947, vol. V III, n , 98, pg. 337; B a s i l e u G a r c i a , Insti
tuies e Direito Penal, 2-a ed., So Paulo, 1954, vol. I, tomo II, n 204.
pgs. 660/661; e T o t j r i n h o F i l h o ob. cit., vol. I, pg. 411. N a Frana,
h quem entenda que a capacidade do ofendido, quando posterior
ao incio da ao por adultrio, no tenha por conseqncia a extin
o da punibilidade (veja-se m i l e G a k o n , Code Pnal Annot.
Nouvelle dition refonue et mise a jou r par M a r c e l R o u s s e l e t ,
M a u r i c e P a t i w e M a r c A n c e l , Paris V, 1950, tomo II, pg. 282).
H de mister no esquecer, entretanto, que ali inextste ao penal
privada. A plainte por adultrio eqivale nossa representao o
ofendido em ao penal publica, cujo dominus litis o Ministrio
Pblico e no o ofendido.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C aheaha 0- n a rra e estuda, sob todos os seus aspectos ju

rdicos, um caso interessantssimo, em tomo do qual muito

se polemizou na justia francesa, a respeito de um marido
que, atormentado pelo cime e pela obsesso de processar a
mulher por adultrio, enloqueceu ao obter provas do mesmo,
no tendo podido, assim, levar a efeito o seu perseguido desiderato, atravs do representante legal, em virtude da natureza
Sobre a representao legal do ofendido, h, ainda, de
atender-se ao disposto nos arts. 33 e 34 do Cdigo de Processo
Art. 33. Se o ofendido for menor de 18 anos, ou men
talmente enfermo, ou retardado mental, e no tiver repre
sentante legal, ou colidirem os interesses deste com os da
quele, o direito de queixa poder ser exercido por curador
especial, nomeado, de ofcio ou a requerimento do Ministrio
Pblico, pelo juiz competente para o processo penal.
Art. 34. Se o ofendido for menor de 21 anos e maior
de 18 anos, o direito de queixa poder ser exercido por ele
Os dispositivos citados aplicam-se tambm aos casos de
representao do ofendido, por interpretao extensiva, Vbi
Apesar de a Lei n. 4.121, de 27-8-1962, que disps sobre
a situao jurdica da mulher casada , ter abolido a sua inca
pacidade relativa, continuam de p o art. 35 e seu pargrafo
nico do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
Art. 35. A mulher casada no poder exercer o direito
de queixa sem consentimento do marido, salvo quando estiver
dele separada ou quando a queixa for contra ele.
Pargrafo nico.

Se o marido recusar o consentimento,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

concluso da vigncia desse dispositivo legal chega-se

pela nova redao que a Lei n. 4.121, de 1962, deu ao art. 248
do Cdigo Civil, levando-se em considerao, notadamente,
seu inciso V II e, nesse sentido, a jurisprudncia de nossos
Ainda de acordo com a iterativa jurisprudncia dos nos
sos tribunais, a separao aludida no artigo refere-se tanto
a de direito como a de fato, inclusive a prevista pelo art. 251
As fundaes, associaes ou sociedades legalmente cons
titudas, para exercerem o direito de queixa, so representa
das por quem os respectivos contratos ou estatutos designa
rem, ou, no silncio destes, pelos seus diretores ou scios-ge-

28.
Rezando o 3. do art. 102 do Cdigo Penal que a
ao privada pode intentar-se, nos crimes de ao pblica,
se o Ministrio Pblico no oferece denncia no prazo legal",
introduziu, em nosso direito positivo, a ao penal privada
Embora novidade em nosso direito, h muito que cam
peava referida ao na legislao penal aliengena. Consagravam-na os celebrrimos Cdigos de Processo Penal aus
traco de 1873, noruegus de 1887 e hngaro de 1896, res
pectivamente, nas Subsidiaranklage ( 48), privat forfolgning
O Cdigo de Processo Penal austraco de 1945, republi
cado oficialmente em 20-4-1960 ( Kunmachung der Bundesregierung vom 20 April 1960 ber die Wiederverlantbarung
der sierreichischen Strafprozessordnung 1945), manteve a
Subsidiaranklage { 48), segundo T lapek e S ehihx, C3 como
um corretivo contra o monoplio de ao pelo Ministrio P
blico (ein Korrektiv gegen das Anklagemonopol des Staat-

s Die sterreichische Strafprozessornung, Manzsche Verlags

un UniversittsbuchhaTilung, Wien, 1960, pg. 73.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

A ao penal privada subsidiria traduz bem o que, na

doutrina do Processo, se denomina substituio processual,
que ocorre quando algum, na qualidade de parte, ou seja,
em seu prprio nome, defende em juzo, como autor ou ru,
, por outras palavras, a no coincidncia do sujeito da
relao processual (o ofendido, na ao penal focalizada) com
o sujeito da relao de direito substantivo (o Estado, cujo re
presentante em juzo o Ministrio Pblico) expressamente
prevista pela lei (o 3. do art. 102 do Cd. Penal).
Fuori dei casi esperessamente previsti dalla legge, es
clarece o que seja a substituio processual, por forma nega
tiva, o art. 81 do Cdigo de Processo Civil italiano, reessuno pu far valere nel processo in nome proprio un diritto
O escopo da ao privada subsidiria aquele que figura
no evitar algum, ao defrontar-se com um membro
do Ministrio Pblico, de exclamar atemorizado a si prprio:
Ecco degli uomini, che potrebbero lasciare impunito il mio
A lim e n a ,

a finalidade de impedir os males defluentes da desdia

As indiscutveis vantagens prticas dessa ao em favor
do princpio da legalidade, princpio de sadia justia, notadamente num pas de vasto hinterland como o nosso, por
fora do qual a ao penal pblica deve ser sempre exerci
tada quando um crime seja cometido, pesaram bastante con
tra a sua s temporria futura rejeio pelo revogado Cdigo
Penal de 1969, que silenciava sobre a mesma. O Projeto n.
G33, de 1975, de Cdigo de Processo Penal, que tramitava no
Legislativo e foi retirado pela Mensagem n. 295/78, manti Ser admitida ao penal privada subsidiria, nos cri
mes de ao penal pblica, se esta no for intentada no prazo
legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a queixa, repu,u

O b. cit., p g. 270.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t , 102

SEGUE
529

di-la e oferecer denncia substitutiva, intervindo em todos

os termos do processo e retomando, no caso de negligncia do
Pargrajo nico. A ao privada subsidiria dever ser
oferecida dentro de seis meses a contar do dia em que se
esgotar o prazo para oferecimento da denncia, sob pena de
Ccmpletando o 3. do art. 102 do Cdigo Penal vigente,
dispe o art, 29 do Cdigo de Processo Penal:
Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica
se esta no for intentada no prazo legal, cabendo ao Minis
trio Pblico aditar a queixa, repudi-la e oferecer denncia
substitutiva, intervir em todos os termos do processo, forne
cer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no
caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte
O prazo para o Ministrio Pblico intentar a ao pblia) de 5 dias, estando o ru preso, a contar da data do
recebimento dos autos do inqurito pelo rgo do Ministrio
b) de 15 dias, estando o ru solto ou afianado. Nestes
casos, entretanto, se houver devoluo do inqurito auto
ridade policial, contar-se- o prazo da data em que o rgo
do Ministrio Pblico receber novamente os autos.
Dispensando o Ministrio Pblico o inqurito policial, o
prazo para o oferecimento da denncia contar-se- da data
em que tiver recebido as peas informativas da infrao penal,
ou a representao nos casos desta (art. 46 e seu 1. do
No intentada, dentro nos prazos referidos, a ao penal
pblica pelo Ministrio Pblico, o ofendido tem o direito de
promover em sua substituio a ao penal privada, ofereDe toda a pertinncia, na data em que atualizamos este
livro, o informe, pg. 25, do Prof. A loysio d e C arvalho

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

VOLTA

SEGUE

F ilho , no sentido de estar inteiramente superada a contro

vrsia sobre o cabimento ou no da ao penal privada subsi

diria quando o Ministrio Pblico obtm o arquivamento do
inqurito policial ou de quaisquer outras peas de informao,
com a adoo da segunda alternativa, ou seja, do no cabi
mento, pela jurisprudncia dos nossos tribunais, inclusive do
Supremo Tribunal Federal, citando acrdo de que foi relator
o Ministro E vandro L in s e S il v a , com referncias, de toda
'
Nos casos de conexo ou "continncia (arts. 76 e 77 do
Cd. de Proc. Penal) entre crimes de ao penal pblica e
privada, a denncia e a queixa devem ser oferecidas, res
pectivamente, dentro de um nico e mesmo processo, e quan
do, na prtica, isso no for possvel, aplicar-se- a parte final
do art. 82 do Cd, de Proc. Penal.E xpressam ente a esse
respeito dispunha o Projeto n. 633/75 de Cdigo de Processo
Penal (arts. 266, 2., e 268 e seus ), retirado do Con
gresso Nacional pela Mensagem n. 295/78.
29.
No caso de morte do ofendido ou de ter sido ele
declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer
queixa ou de prosseguir na ao passa ao cnjuge, ascen
dente, descendente ou irmo , reza o 4. do art. 102 do
" Ressalve-se que esse dispositivo sobre sucesso processual
no tem aplicao em se tratando de direitos personalssimos,
como os de queixa do cnjuge ofendido no crime de adultrio
(art. 240, 2..) e do contraente enganado no crime de induzimento a erro essencial e ocultao de impedimento (art. 236,
Veja-se, ainda, sobre esse direito de sucesso processual,
que os processualistas penais germnicos denominam direito
(ir' Sobre a controvrsia, desde o seu incio at aos dias atuais,
veja-se a m onografia de nossa autoria Da Ao Penal (2.a ed.. F o
rense, Rio, 1978) ns. 119 a 122, pgs. 276/293.
r>i> V eja-se, a propsito,
tadas, Rio, 1976, pgs. 91/2.

il o

a t is t a

Decises Criminais Com en

SAIR

im p r i m i r

a jud a

o m e n t r io s

ao

NDICE

d ig o

enal

VOLTA

rt.

102

SEGUE
531

de continuao (Fortsetzungsrecht) , nossas anotaes, adi

ante, ao art. 108, caput.
Nenhuma dvida oferece a exegese do 4. do art. 102
do Cdigo Penal, quase ipsis litteris reproduzido pelo art. 31
do Cdigo de Processo Penal,1,7 se o conjugarmos com o art.
36 do Cdigo referido, que assim dispe:
Se comparecer mais de tima pessoa com direito de
queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente
mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31,
podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso
o querelante desista da instncia ou a abandone.
Verifica-se da conjugao deste artigo com o art. 102,
4.'*, do Cdigo Penal, que no h uma ordem absoluta de
preferncia entre os parentes do morto, ou do ausente, na
enumerao dc referido dispositivo do Cdigo Penal, para o
oferecimento de queixa ou prosseguimento da ao.
O irmo poder oferecer queixa, ou prosseguir na ao,
embora coexistam cnjuge, ascendentes e descendentes do
morto ou ausente.
Somente quando se disputarem o direito de oferecer
queixa, ou de prosseguir na ao, as pessoas enumeradas
no art, 102, 4., do Cdigo Penal, que ser observada a
preferncia, pela ordem de sua enumerao no referido dis
positivo legal. Caso, entretanto, o querelante desista ou aban
done a instncia, ainda no fludos os 30 dias a que se refere
o art. 60, I, do Cd. de Proc. Penal, qualquer daquelas pes
soas poder prosseguir na ao (art. 36 do Cd. cit.).
Exemplo de desistncia do querelante seria o da juntada
aos autcs de uma declarao sua nesse sentido ou de carta,
que a contivesse, dirigida a outro parente do morto com di
reito de queixa; e de abandono da instncia, a prova de o
(ii Art. 31 o Cd. e Proc. Pen a l: No caso de morte do ofendido
ou quando declarado ausente por deciso judiciai, o direito de ofe
recer queixa, ou prosseguir n a ao passar ao cnjuge, ascendente,
descendente ou irmo.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

querelante, que advogava em causa prpria, haver viajado

para o exterior por prazo superior a 30 dias.
Nenhuma razo assiste, ata venia, a T o u r i n h o F i l h o , 8
quando, por analogia in malam partem com o art. 60, II, do
Cdigo de Processo Penal, focalizando direito material de
ao e de extino de punibilidade, pretende que a cada su
cessor do querelante que desista da instncia ou a abandone
(art. 36 do Cd. cit.), se conceda um prazo de 60 dias para
O Cdigo de Processo Penal estabelece o prazo de 60 dias
para, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade,
comparecer a juzo qualquer das pessoas a quem couber pros
seguir no processo, para faz-lo, sob pena de perempo da
Em face da disposio do 4. do art. 102 do Cdigo
Penal, no h como distinguir entre ascendentes, descen
dentes e irmos legtimos ou ilegtimos e cnjuge desquitado
A morte do ofendido prova-se com a certido de bito, e
a ausncia com a inscrio no registro pblico da sentena
que nomear curador ao ausente, de acordo com os arts. 12,
n. IV, e 463 do Cdigo Civil e 94 do Decreto n. 6.015 de
31 de dezembro de 1973, que dispe sobre os registros pblicos
Em frente ao 4. do art. 102 do Cdigo Penal,
indagao de se somente transmissvel o direito de
e no o de representao, pois unicamente quele se
O Cdigo de Processo Penal responde pergunta

cabe a
queixa
refere.
no pa-

No caso de morte do ofendido ou quando declarado au

sente por deciso judicial, o direito e representao passar
ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.
30.
A Lei n. 5,250, de 9-2-1967, que regula a liberdade
de manifestao do pensamento e de informao , ao enu<iS

o b . cit., vol. i, p g. 237.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t , 102

SEGUE
533

merar os parentes ao morto credenciados para a ao penal

privada, nos casos de sucesso processual e de crimes de
calnia, difamao e injria contra a memria de algum
(art. 40, I, d ), menciona, apenas, o cnjuge, ascendente ou
irmo, indistintamente', silenciando sobre o descendente.
Decorrente essa omisso de uma propositada voluntas
legislatoris ou, exclusivamente, de falha tipogrfica na publi
cao da lei, deve valer, a nosso ver, como excludente de
legitimatio ad causam ao descendente.
Trata-se de titularidade do direito de ao, matria de
direito substantivo e no processual (vejam-se nossas notas
epgrafe Da ao penal , do ttulo V II do Cdigo), incabendo, assim, falar em lacuna legal, suprvel, por analogia
in malam partem, com os arts. 102, 4., do Cdigo Penal
e 31 do Cdigo de Processo Penal, ex vi do art. 3. deste ltimo
diploma legal, conforme entendeu o Tribunal Federal de Re
cursos, julgando a queixa-crime n. 2 do extinto Estado da
Guanabara, por acrdo de 18-4-1974, do qual foi relator de
signado o eminente Ministro J o r g e L a f a y e t t e P i n t o GuiEra sentido contrrio e de
ver, decidiu a Primeira Cmara
tia do referido extinto Estado,
n. 51.439, da qual foi relator

acordo com o nosso modo de

Criminal do Tribunal de Jus
julgando a apelao criminal
o ilustre Professor e Desem-

Vejam-se, na sua ntegra, os textos desses dois nicos e

divergentes acrdos sobre to importante assunto, existentes
cm nossa jurisprudncia, bem como as diversas opinies sobre
eles, cm Da Ao Penal (Forense, 2.a ed., Rio, 1978), de
31.

No estado atual de nosso direito penal, embora nada

d ig a a respeito o art. 102, 4., do Cdigo Penal de 1940,

evidente que no cabe a transmissibilidade do direito de

queixa aos sucessores legais do ofendido se renunciado por
*

No prelo este livro, fo i pu blicada a L e i n . 6.640, de 8-5-79,

corrig in d o a om isso da p a la v ra d escen d en te n o art. 40, I, , da

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

este, expressa ou tacitamente (art. 108, V, do Cdigo Penal

de 1940). No pode, entretanto, o ofendido fazer, validamente,
declarao proibindo a seus sucessores legais o direito de
queixa ou de representao, uma vez que no h expressa dis
posio nesse sentido, como o existente no art. 102, 3. do
Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de 1978,
no qual se transformou o anteprojeto N e l s o n H u n g e i a , refe
rido pelo ilustre Autor deste livro pg. 33 (nota 36, em
Os sucessores legais dos direitos de queixa e de represen
tao no podem ser impedidos pelo ofendido do exerccio
desse direito, sem expressa ressalva na lei.
Certas ofensas a uma pessoa que morre podem refletir-se
na de seus herdeiros, depreciando-os na estima pblica, e a
sentena penal produz efeitos civis para a reparao de danos
(vejam-se os arts. 63 a 68 do Cdigo de Processo Penal).
Como esclarece, muito bem, C a r n e l u t t i il verbo HAERERE, da cui erivano HAERES e HAEREDITAS. accentua
il concetto delia continuazione (aderenza) tra i ue soggetti.
La esignazione delVerede , entro certi limiti, independente
delia volont del defunto". Da a denominao a esse direito
de sucesso processual, pelos processualistas penais germni
cos, de Fortsetzungsrecht, ou seja, direito de continuao.7I>

32.
Trata o artigo, cujos comentrios atualizamos, da
ao penal no crime complexo, nomen iuris esse haurido do
direito italiano (reato complesso). Os alemes o denominam
de delito composto ( zusammengesetztes Delikt).
Sistema del Diritto Processuale Civile, vol. III, Padova, 1939
X V II, pg. 445.
L w e -R o s e n b e r g , D ie Strafprozessornung und das G erich tsverfassungsgesets-Grosskommentar, Elnunzwanzigste, neu bearbeitete Auflage herausgegeben von H a n n s D n n e b ie r, H e in r ic h Jagusch ,
W e r n e r S a rs te d t, F ried r. W i l h . G e ie r , M a x K o a lh a a s und K a r l
S c h fe r , Zweiter Ban, Berlin 1965, pg. 86; e O t t o S c h w a rz , S tra f-

prozessordnung 22. Auflage, M nchen und Berlin 1960, pg. S26.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt. 103

535

Define o crime complexo o art. 103 do nosso Cdigo Penal,

reproduzindo quase ipsis litteris a primeira parte do art. 84
do Cdigo Penal italiano,71 que o formulou como um insti
tuto jurdico autnomo.
H crime complexo, infere-se do artigo referido do nosso
estatuto penal vigente, quando a lei considera, como ele
mentos constitutivos ou circunstncias agravantes de um
crime, fatos que, por si mesmos, constituem crimes .
O nosso Cdigo, de acordo com o italiano, superou assim
as incertezas doutrinrias a respeito do significado da expres
so crime complexo, ora entendida como se referindo ao con
curso formal ou ideal e crimes; ora traduzindo o crime cuja
manifestao fosse cindvel em muitos atos; ora, ainda, ende
reando a figura criminosa que se apresenta como a trans
gresso de normas diversas.72
O crime complexo, como evidente e acentua M a n z i n i , 73
resulta da aplicao especfica de um princpio geral de impu
Art. 84 (R eato complesso) Le disposteioni degli articoli
precedenti non si applicano quando la legge considera come elementi
costitutivo, o come circostanze aggravanti i un soZo reato, fatti che
costituirebbe, per s stessi, reato.
J em vigor o nosso Cdigo P en al de 1940, surgiu o celebrrimo
Cdigo nico de Processo Civil e P en al ( Rttegangsbalk) sueco de
18-7-1942, cuja vigncia se iniciou a 1-1-1948, dispondo sobre a ao
penal no crime complexo n a 1. parte do 4. do Captulo 20, in
verbis: A ao pblica quando um a infrao penal for inte
grada

por outras

(Enthlt eine

mais

para

um a

delas

couber

ao

Tat m ehere strafbare Hanlungen, und

pblica

ist

wegen

einer, von ihnen ie ffentliche Anklage zu erhben, so arf eine

solche auch wegen der brigen erfolgen) ( Das Zivil-u n d Strafprosessgesetz Schwedens bersetet und eingeleitet von Dr. jur. G e r h a r d
S i m s o n , Sam m lung Ausserdeutscher Strafgesetzbiicher, herausgegeben von Professor Dr. A d o l f S c h o n k e , Nr. 58, Berlin, 1953, pg. 79).
72 B i n d i n g , Handbuch, vol. I , pg. 504; D ie Norm en und ihre
XJebertretung, vol. I, pg. 209 e segs.; D o err, Deutsches Strafrecht,

Allg. Teil, 1920, pg. 32, apud R

1940, pg. 4.

a n ie r i,

II reato complesso, Mano,

Trattato i iritto penale italiano, vol. I I

pg, 521.

(Torino, 1933),

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

tabilidade, em razo do qual no se pode imputar duas vezes

o mesmo fato ou a mesma circunstncia.
Para que se configure o crime complexo, como resulta
da definio legal j transcrita, h de mister, portanto:
A) Que o fato considerado como elemento constitutivo
ou circunstncia agravante de um crime constitua por si s
uma figura legal de crime, com punio prpria.
a) O fato do seqestro (crime previsto pelo art. 148 do
Cdigo Penal), que elemento constitutivo do crime de extor
so mediante seqestro (art, 159 do mesmo Cdigo);
b) o crime de leso corporal de natureza grave, (pre
visto pela lei nos 1. e 2. do art. 129 do Cdigo Penal),
que fato-circunstncia agravante do crime de maus-tratos
Se o elemento constitutivo ou a circunstncia agravante
de um crime uma contraveno, como, p. ex., no caso do
art. 140, 2. (injria consistente em vias e fato), no se
configura o crime complexo. A contraveno absorvida pelo
crime, em virtude dos princpios ubi maior, minor cessat e
maior absorbet minorem (princpio da prevalncia). Alis,
meridianamente claro o art. 103 do Cdigo Penal, referindo-se
expressamente a crime, que o nosso ius positum distingue da
contraveno, a qual objeto de lei especial (Decreto-lei n,
B) Que o fato que por si s constitui uma figura legal
de crime seja considerado pela lei como elemento constitutivo
74 Lc-se em M a n z i n i (ob. cit. pg. 521) que se configura o
crime complexo quando um a contraveno elemento constitutivo
ou circunstncia agravante de crime. Mas, embora o Cdigo Penal
italiano, no art. 84 (do qual quase traduo o 103 do nosso C d ig o ),
se refira somente a reato e no a contravvenzione, necessrio aten
tar a que esta, no direito positivo italiano, um a distino do reato,
segundo a regra do art. 39 do referido Cdigo, verbis: I reati si dis~
tinguono in elitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie elle
pene per essi rispettivamente stabilite a questo coice.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C d ico P s n a l A r t . 103

SEGUE
537

ou circunstncia agravante de outra figura legal de crime.

Se a lei no o estatui , elucida J os D u a r t e , ao intrprete
ou aplicador da lei no cabe criar nenhuma figura de crime
complexo . 73
Exemplificando, so crimes complexos, entre outros pre
vistos pelo nosso Cdigo Penal, os constantes dos arts. 133,
1. e 2. (abandono de incapaz do qual resulta leso cor
poral de natureza grave ou m orte); 157 (roubo); 159 (extor
so mediante seqestro) e 213 (estupro).
33.
Com relao a esse ltimo crime, o de estupro, h
controvrsia, na doutrina, quanto a configurar ele na sua
forma mais simples (art. 213, caput), um crime complexo,
manifestando-se pela negativa, ao que parece, o ilustre Prof.
A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o (vejam-se seus comentrios
pg. 36).
Fazendo a exegese dos textos de lei definidores do crime
complexo, dois grupos de penalistas se vm disputando a pri
mazia em busca de um exato conceito legal para o mesmo.
A corrente mais forte, principalmente na Itlia,70 acen
tuando que o art. 84 do Cdigo Penal italiano alude, como
elementos integrantes do crime complexo, no plural, a fatos
que constituiriam por si mesmos, crime ( fatti che costituirebbsro per s stessi reato ), copiado, nesse passo, pelo art.
103 do nosso estatuto penal, que tambm se refere, no plural,
a fatos que, por si mesmos, constituem crimes , entende
que, para a configurao legal do crime complexo, h de mis
ter que, cindido este nos vrios fatos que o compem, como
D a Ao Penal Da Extino da Punibilidade Tratado e
Direito Penal Brasileiro, vol. V, Rio, s. d-, pg. 88) .
711 RaicteiHj II reato complesso, Milano, 1940, p gs. 17 e 32; Spezia,
Reato complesso in Nuovo Digesto Italiano, vol. X , Torino, 1939, pgs.
1.238/1.242; E a t t a g lin i, Diritto Penale, Paova, 1949, pg. 483; G r i s prui, Corso i Diritto Penale, vol. I, 1932, p g . 509; M a g g io ri, Principi,
1937, vol. I, p g. 497; M ezgek, Diritto Penale, trad . de F il ip p o M a n dalari , 1935, pgs. 477 e segs,; e M e y e r A llfred , Lehrbuch, 1934,
pg. 255.

SAIR
538

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o r g e A l b e r t o R o m e ir o

elementos constitutivos ou circunstncias agravantes, pelo

menos, dois desses fatos devam constituir, de per si, um crime.
Exemplo esclarecedor seria, em nosso Cdigo, o crime de
roubo, previsto pelo art. 157 e composto por dois fatos, que
separados e isolados vm a constituir cada um deles, singular
mente, um crime previsto pelo mesmo Cdigo, ou seja, os
crimes dos arts. 155 (furto) e 146 (constrangimento ilegal).
Ora, decomposto, em seus elementos constitutivos, o
crime de estupro, resultam dois fatos: 1.) o constrangimento
de urna mulher, mediante violncia ou grave ameaa; 2.) e
a conjuno carnal; constituindo apenas o primeiro fato, por
si mesmo, um crime o de constrangimento ilegal, previsto
pelo art. 146 do Cdigo Penal, uma vez que a simples con
juno carnal fato natural, em si mesmo lcito.
Para os sequazes da corrente oposta,77 basta, ao invs,
para a configurao do crime complexo, que, isoladamente,
um s dos fatos integrantes de uma figura legal de crime
constitua, s ele, um crime singular, como, na hiptese do
estupro (art. 213), o fato do constrangimento ilegal da mu
lher (crime previsto pelo art. 146), para o fim natural, lcito,
da conjuno carnal. Ou, por outras palavras, parafraseando
B a t t a g l in i
surgiria o crime complexo, para essa segunda
corrente, quando um quid pluris, que no constitui crime de
per si, se ajunte a um fato que, singularmente, configura
um crime, formando uma nova figura legal de crime.
TT F r o s a li, Concorso di norm e e concorso i reati, Citt i C astello, 1937, p g. 350; D e M a rs ic o , Diritto Penale, Napoli, 1935, pgs.
403 e segs.; S a n to ro , Teoria elle circonstanze del reato, Roma, 1933,
pg. 36; U g o P e r g o la , II reato, 1930, p g. 168; S c ifio n e Piacen za,
Reato complesso in Novissimo Digesto Italiano, vol. X IV , UTET,
Torino, 1957, n. 6, p g. 966; e, entre ns, N e ls o n H u n g ria , C om en
trios ao Cdigo Penal, atualizados p or H e le n o C l u d io F ra g o so ,
Forense, Rio, 1978, vol. I, tomo II, n . 57, pg. 53; T o rn a g h i, Insti
tuies de Processo Penal, 2.a ed., Saraiva, 1977, vol. II, p g, 317; c
H e le n o C l u d io F ra g o so , Lies de Direito Penal, 2.a ed,, So Paulo.
1962, vol. I I , p g. 544.
T>

O b. cit., p g. 483.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

C digo P e n a l

VOLTA
A rt . 103

SEGUE
539

As razes que nos convencem do melhor acerto desta

ltima corrente a que aderimos, em frente ao art. 103 do
Conforme, a r g u t a m e n t e , o b s e r v o u F r o s a i .l , os p e n a lis t a s
intrpretes dos d o is d is p o s it iv o s le g a i s it a lia n o s , c o r r e s p o n
dentes ao art. 103 do n o s s o Cdigo Penal, s e s t o d iv id id o s ,
nas duas correntes d e o p in i e s s u p r a - r e s u m id a s , q u a n d o f o c a
lizam os fatos i n t e g r a d o r e s d o c r i m e c o m p le x o (fatti che costituirebbero, per s stessi, reato) c o m o s e u s e le m e n t o s cons
titutivos (elementi costitutivi) e n u n c a esses m e s m o s fa t o s
como c i r c u n s t n c ia s a g r a v a n t e s (circostanze agravanti) .
Com relao s circunstncias agravantes, esto de
acordo todos os intrpretes, apesar de a lei tambm aludir,
no plural, a fatos circunstncias agravantes, que um s fato,
isoladamente considerado crime, bastante, como agravante,
Ora, no possvel interpretar um mesmo dispositivo
legal, em que todas as suas palavras so expressas no plural,
com dois pesos e duas medidas, ou seja, lendo, no singular,
a locuo fatos circunstncias agravantes e, literalmente,
no plural, as palavras fatos elementos constitutivos .
Eis a argumentao de F r o s a l i , Ty que se adapta, como
uma luva, ao art. 103 do nosso Cdigo Penal: I I cpv. deli
art. 84 vale anche in confronto alia figura di reato complesso
che si ha quando un fatto, che costituirebbe reato, previsto
nel reato complesso come circostanza, mentre tu tti gli autori
sono concori nel ritenere che, per tale figura, un solo reato
semplice pu presentarsi: onde Vunica espressione usata nel
cpv. elVarticole 84 dovrebbe valere a richiedere ue reati,
se essi sono elementi costitutivi, anche un solo reato, se esso
Demais, se se fosse exigir mais de um fato, constituindo,
cada um, crime por si mesmo, para, na qualidade de circuns
tncias agravantes, integrarem o crime complexo, inexistiria
esse tipo de crime nos diplomas legais em exame e a maior

O b. cit., p g. 350.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

parte da importante regra geral dos arts. 84 e 131 do Cdigo

Penal italiano 80 e 103 do nosso Cdigo, mirando a uma me
lhor represso penal, seria inteiramente intil, suprflua,
inaplicvel, concluso essa de enjeitar-se, por absurda.
Todos os crimes complexos previstos pelo nosso direito
positivo e compostos por fatos circunstncias agravantes que,
isolados, constituem crime por si mesmos, o so por um nico
fato, como se verifica, in exemplis, dos arts. 159, 2P e 3.,
Alis, as concluses a que chegamos afinam, ainda, com
os melhores cnones de hermenutica, no sentido de que as
palavras da lei, embora literalmente expressas no plural, po
dem ser interpretadas como se referindo a pessoas, coisas,
fatos e atos no singular e vice-versa, tudo dependendo da
mens legis, patenteada atravs do conjunto de seus disposi
tivos. I t is a general rule , escreveu o insupervel B l a c k ^
that wors or phrases in a statule expresse in the plural
m,ay be taken as incluing the singular} an wors in the
singular may be extended to several. But it is held that this
rule is to be applied only when the plain and evident sense
an meaning of the words, derived from the context, render
such a construction necessary to effect the intention of the
legislalure . Elucidando, igualmente, F r a n c i s J. M c C a f f r e y : L When necessary the give effect to the intention of the legislature, words in the singular may be construed as plural, an

34.
Ressalve-se, contudo, que o crime de estupro (art.
213) e outros crimes contra os costumes que, pelos motivos
s,i

O art. 84, na parte que interessa, est transcrito na nota 71.

Art. 131. Reato complesso. Procedibilit i ufficio) Nei cas

preveduti alVarticolo 84, per il reato complesso si procede sempre
' ufficio, se per ialuno ei reati, che ne sono elementi costitutivi o
circostanze aggravanti, si deve proceere di ufficio.
HanbooTt on the Construction and Interpretations of the
Law, St. Paul, M inn., 1896, n . 68, pg. 154,
Sta.tv.tory Construction, N ew York, 1953, 22, p g . 53.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s a o C digo P e n a l A r t . 103

541

que acabamos de expor, so tambm crimes complexos, como

o atentado violento ao pudor (art. 214) e o rapto violento
(art. 219), deixam de s-lo, quando a violncia que os ca
racteriza for apenas presumida, ou seja, resultante de a vtima
no ser maior de 14 anos; ser alienada ou dbil mental e o
agente conhecer esta circunstncia; ou no poder, por qual
quer outra causa, oferecer resistncia (art. 224).
Nesses casos desaparece o crime complexo, surgindo, por
mera fico, os crimes de estupro, o atentado violento ao

35.

O crime complexo comporta a figura da tentativa.84

N e l s o n H u n g r ia

e n ten d e que n o h f a la r em ten ta

tiv a de crim e com plexo q u a n d o , in te g ra d o este p o r dois cri

m es, u m deles fic a ten ta d o e o o u tro se con su m a.
q u e lh e parece razovel, n a hiptese, a de,

unidade jurdica

sem

soluo

desrespeito

do crim e, a p lic a r exc lu siv a m e n te a pen a

m ais grave, con siderad os os crim es se p a ra d a m e n te , fican do

a b so rv id a ou a b s t ra d a a p e n a m en os g ra v e .

Data venia, estamos com M a h z i n i sc em que, na hip

tese, pode ocorrer, conforme o caso, a tentativa do crime
complexo. No prprio exemplo de latrocnio (art. 157, 3.,
in fine), que H u n g r i a formula, em que o homicdio (crime-meio) apenas tentado e a subtrao da res aliena (crime-fim) consumada (supondo ter matado a vtima, o agente a
despoja de seus haveres), h inegavelmente uma tentativa
de latrocnio, s no se lhe aplicando a pena dos arts. 157,
3., e 12, II, combinados, do Cdigo Penal, por uma questo
de eqidade, conforme o mesmo penalista e Ministro insigne.
w

H eleno

C l u d io

F r agoso , Jurisprudncia

Criminal,

2.a ed..

si V ic e n z o M a n z i n i , Trattato i Diritto Penale italiano, vol. II,

Torno, 1950, p g. 612; e S c ip io n e P i a c e n z a ., ob. cit,, pg. 966.
Come?itrios ao Cdigo Penal, Ed. Revista Forense, vol. V II.
Rio, 1955, pgs. 59/60; e m e s m a obra atualizada por H e le n o C l u d i o
F rago so , Forense, vol. I, tomo II, Rio, 1978, n. 67, pg. 91.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

que a pena de tentativa de latrocnio (15 a 30 anos, dimi

nudos de 1/3 a 2/3, sem prejuzo da multa) seria maior
que a da tentativa de homicdio qualificado pela conexo
de meio a fim com outro crime (art. 121, 2., V, do Cdigo
Penal) ainda que este outro crime seja de muito maior gra
vidade que o roubo (12 a 30 anos, diminudos de 1/3 a 2/3).
Demais, esta questo de aplicao de pena na focalizada
tentativa de latrocnio muito controvertida, entendendo que
deve ser aplicada a dos arts. 157, 3., e 12, II, combinados,
e no a dos arts. 121, 2., V, e 12, II, combinados, do Cdigo
Penal, M a g a l h e s N o h o n h a
e H e l e n o F r a g o s o . &s
36.
Diferencia-se o crime complexo do concurso mate
rial e crimes e da reincincia, em que os dois ltimas insti
tutos exigem uma pluralidade de crimes autnomos e inde
pendentemente configurados na lei, enquanto no crime com
plexo h uma s e nica figura legal de crimes.
Do crime -pressuposto de outro crime extrema-se tambm
o crime complexo. Se um crime , realmente, pressuposto de
outro e so ambos cometidos por uma mesma pessoa (via de
regra, h mais de um agente, v. g. na receptao), h con
curso material e crimes, que, como j vimos, se diferencia
No se confunde ainda o crime complexo com o crime
progressivo, pois este no constitui uma especial figura legal;
deflui, ao invs, da infrao de uma pluralidade delas, elimiO crime complexo uma entidade real e no fictcia.
A lei consagra expressamente a sua existncia que , por-

Direito Penal, So Pau lo, 1976, vol. I I , pg. 269.

Lies de Direito Penal, P a rte Especial, So Paulo, 1976, vol. I,
n . 320, pg. 332.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 103

SEGUE
543

No somente na sua projeo legal, mas tambm na sua

exteriorizao psquica, se apresenta unitrio o crime com
plexo, cujo dolo se estadeia prprio e nico.08
Basta o raciocnio de que, evidenciada a inteno do
agente, se imputa o crime complexo nos casos em que o pri
meiro crime componente est apenas tentado e a execuo
Dessa unidade do crime complexo deriva a sua incidibilidade, disciplinada em o nosso estatuto penal nos arts. 103,
Beza o primeiro deles, que quando a lei considera, como
elementos constitutivos ou circunstncias agravantes de um
crime, fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe a
ao pblica em relao quele, desde que em relao a qual
quer destes se deva proceder por iniciativa do Ministrio P
blico; c dispe o pargrafo nico do art. 108 que a extino
da punibilidade de crime, que elemento constitutivo ou cir
cunstncia agravante de outro, no se estende a este .
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578 de
1978, a respeito de crime complexo, limitou-se a repetir o
O art. 103 e o pargrafo nico do art. 108 do Cdigo
Penal vigente, que reproduzem os arts. 131 e 170, comma II,
do Cdigo Penal italiano de 1930, no so de uma clareza meriDaremos, todavia, alguns exemplos sobre a aplicao de
a)

Contra o crime de esbulho possessrio em proprie

dade particular, praticado mediante o concurso de mais de

?;j E n ten d e B in d in g , Die Norm en und ihre Uebertretung, vol. II,
2 a parte, 1872, pg. 927, que, no crim e com plexo, h um a plu ralid ad e
de doio (apud S f ie z ia , Reato complesso in Nuovo Digesto Italiano,
vol, X, Torino, 1939, pg. 1.241).
O art. 131 est tra n scrito n a n o ta 00.
Art. 170, comma I I ; La causa estintiva di un reato, che
elemejito costtativo o circostanza aggravante i un realo complesso,
non si estende al reato complesso (a rt. 84).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o rg e A lb e r t o R o m eiro

54 4

duas pessoas, sem emprego de violncia, embora com ameaa,

somente se procede mediante queixa (art. 161, II, 3., do
Cdigo Penal), mas, se ameaa for grave, procede-se por ini
ciativa do Ministrio Pblico (ao pblica), por fora da
regra contida no art. 103, atendendo a que a grave ameaa
no caso, configura tambm o crime de constrangimento ilegal
(art. 146), cuja ao pblica.
Igualmente contra o crime de dano (art. 163) somente
se procede mediante queixa (art. 167), porm, se cometido
esse crime com violncia a pessoa ou grave ameaa (art. 163,
pargrafo nico, I ), a ao se inicia por denncia do Minis
trio Pblico, pelo mesmo motivo do exemplo anterior.
b)
A extino da punibilidade do crime de seqestro
(art. 14S) opera-se pela prescrio no interrompida, com o
decorrer de 8 anos a partir do seu cometimento. No, porm,
no crime de extorso mediante seqestro (art. 159), cuja
prescrio de 20 anos.
37. Quando o crime complexo integrado por um crime
de ao pblica dependente de representao do ofendido ou
de requisio do Ministro da Justia e de outro de ao penal
pblica incondicionada, esta a ao que deve predominar
e ser intentada, pois o art. 103 do Cdigo Penal, na sua clu
sula final, alude, apertis verbis, a crimes em que se deva
proceder por iniciativa do Ministrio Pblico . 1)1
38. Eminentes scriptores iuris u- e vrios arestos de nossa
Justia vm considerando o art. 103, em estudo, como mera
figura decorativa no Cdigo Penal.
'

C fr . M a n z in i, Trattato di Diritto Penale italiano, vol. II, T o -

rino, 1950, pg. 612.

F re d e ric o M a rq u e s , Curso de Direito Penal, So Paulo, 1956,
vol. III, 159, pg. 396; B a s i l e u G a r c ia , Instituies de Direito Penal,

2.a ed., So Paulo, 1954, vol. I, tomo II, pgs.

645/646; M a g a lh e s

Direito Penal, So Paulo, vol. I, pg. 388; D am sio E.

de Jesus, Decises Anotadas o Su-premo Tribunal Federal em M a
tria Criminal, Ed. Saraiva, 1978, n . 6, pgs. 21/23; e Joo M e s t ie r i,
N oro n h a,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

Akt. 103

545

Jamais teria ele aplicao, pois, segundo a doutrina que

preconizam, a Parte Especial do Cdigo, estatuindo vrios
crimes complexos como dependentes de queixa e de represen
tao, teria sempre prevalncia sobre a Parte Geral do mesmo
Cdigo, onde est nsito o art. 103, que seria, assim, letra
morta, por fora do princpio de hermenutica lex specalis
derogat legi generali.
Ora, ao invs e como muito bem argumenta T o r nag h i , !'3
focalizando o art. 103 em frente ao art. 225, que prescreve a
queixa, como regra geral, para os crimes contra os costumes,
entre os quais h vrios crimes complexos: Apesar da
colocao no Cdigo, a regra do art. 225 que genrica para
os crimes contra os costumes, enquanto que a do art. 103
especfica para os que forem complexos, qualquer que seja o
bem jurdico ofendido. E por se aplicar a diferentes tipos
de crimes que ela se encontra na Parte Geral. Seria incom
preensvel que a lei considerasse crime de ao pblica o mero
constrangimento, a violncia, a grave ameaa para obrigar
algum a tomar um sorvete e se desinteressasse do emprego
da violncia para constranger mulher a conjuno carnal.
N o primeiro caso o Ministrio Pblico teria de mover a ao;
M Instituies e Processo Penal, 2.a ed., S araiva, So Paulo,
1977, vol. II, p g . 318.
Advocacia

Criminal em. c o la b o r a o

com

N ilo

B a t is t a ,

R io,

1978,

pgs. 3/18.
vem sendo a p o n ta d o com o in te g ra n te dessa c o r
h a v e r escrito, sem especialm en te fo c a liz a r a questo d o
com plexo, p g . 233 do vol. V I I I de seus C om en trios a o

N e ls o i H u n g r ia
ren te,
c r im e

por

C c l i g o P en al, em colaborao com R o m o C o e t e s d e L a c e r d a , E d .

R e v is ta Forense, R io, 1947, n . 70: Em todos os crim es sexuais
p r e v i s t o , '; n o s cap tu los I, I I e I I I d o T tu lo V I da P a rte E special do
C d i g o , m a n teve este o c rit rio de, com o reg ra geral, d eix a r a ao
p e n a l in ic ia tiv a p riva d a (a rt. 225). M as, rela ta n d o o H C 3.296,
c m 23-4-1951, quando in tegra n d o , com o D esem b argad or, o T rib u n a l
de Justia do e x -D is trito F ed eral, en ten d eu ser o estupro, n a sua
lo rm a sim ples (a rt. 213), crim e com p lexo e, com o tal, de ao pblica,
por fo r a do art. 103 do C digo P e n a l (v e ja -s e o D i rio de Justia,
de 9-2-1052 Apenso, pg. 690).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

no segundo a violncia ficaria impune se a violentada no

Adverso a essa argumentao, mas sentindo o absurdo
de admitir-se que possa conter o Cdigo Penal um dispositivo
como mera figura decorativa, o brilhante F r e d e r ic o M a r
q u e s !)l tenta explicar o art. 103, como preceito esclarecedor,
Mas, que dvidas futuras seriam essas, se, dentro na
sistemtica do nosso direito penal positivo, no silncio da lei,
a ao penal sempre pblica, seja complexo ou no o crime'?
Motivado por essa irrespondvel indagao, feita em es
tudo nosso anterior,015 dando prevalncia ao texto do art. 103
sobre o do art. 225 do Cdigo Penal, concedeu-nos a honra
de citar-nos, como vanguardeiro dessa corrente doutrinria,
o insigne Ministro A n t o n i o N eder, relatando acrdo da
Egrgia Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, data
do de 14-5-1974 e proferido no RHC n. 51.589-GB: Minha
opinio sobre a controvrsia a mesma do nobre magistrado
Jorge A lb e r t o R om eiro, acima referida, e que se acha escrita
na R . F ., 178/300, e a do Prof. H e le n o Fragoso, bem exposta
na sua conhecida obra Jurisprudncia Criminal, 1973, I, n.
209, ambos os quais afirmam que o art. 103 do C. Pen. exclui
a incidncia do art. 225 do mesmo texto, pois, do contrrio,
o primeiro no seria nunca aplicvel (RTJ, 69/373).
A princpio vacilante, a jurisprudncia dos nossos tribu
nais, principalmente a da nossa Corte Suprema, vem-se orien
tando, ultimamente, no sentido do acrdo citado.110
Ob. cit., vol. I I I , 159, pg. 396.
C o m en t rio de nossa a u toria a acrdo do Suprem o T rib u n a l
F e d e ra l, p ro fe rid o em 24-10-1956, no R H 34.579, in R evista F oren se,
vol. 178, pgs. 2.97/301; e Elementos de Direito Penal e Processo Penal
de nossa au toria, Ed. S a ra iva , 1978, pgs. 169/178.
!lfi V e ja m -s e esses acrd os em Da Ao Penal de nossa autoria,
2.a ed., F orense, 1978, pgs. 311/313; e Elementos de Direito Penal e
Processo Penal, tam bm de nossa autoria, Ed. S araiva, 1978, p g.
169/170.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 104

SEGUE
547

O art. 29, 3, do vigente Cdigo Penal da Repblica Po

pular Hngara (Lei V do ano 1961), corresponde ao art. 22, 2,
do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei I I do ano 1950), ci
tado pelo ilustre Autor deste livro, pg. 37.
Veja-se, adiante, a rubrica Direito Comparado sob o

39.

A representao irretratvel depois de iniciada a

Dispositivo idntico e com a mesma numerao continha

o Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578 de 1978.
Sendo pblica a ao dependente de representao, ini
cia-se com o oferecimento da denncia; da esclarecer o art.
25 do Cd. de Proc. Penal: A representao ser irretraQuando ocorre, entretanto, o oferecimento da denncia?
Na data assinalada no termo de data, como a da entrega
dos autos em cartrio, com a denncia, aps o termo e vista
para o seu oferecimento. A data da cota, aps o termo e
vista, na qual o representante do Ministrio Pblico geral
mente escreve denncia em separao (pois a denncia
dada em folha parte, que vai ser junta aos autos logo aps
a autuao, iniciando a ao), requerendo, em seguida, as
diligncias que se impem, no expressa evidentemente o
oferecimento da denncia, que exige o seu conhecimento em
O termo e data da entrega dos autos em cartrio s vale,
porm, para fixar o oferecimento da denncia quando o re
presentante do Ministrio Pblico no despacha diretamente
com o Juiz. Quando o faa antes da entrega dos autos em
cartrio com a denncia, a data do oferecimento desta s
pode ser ento a do despacho proferido pelo Juiz, recebendo-a

SAIR
548

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lbe r t o R o m e ir o

Explica a irretratabilidade da representao, aps o ofe

recimento da denncia, o fato de ser pblica a ao penal
dela dependente e, portanto, necessria, indisponvel.
40. Em outros pases isso no ocorre. Na Alemanha,
v. g., o Antrag retratvel at o encerramento do processo
por deciso transitada em julgado (Die Zurcknahme kann
b is z u m rechtskrftigen Abschluss des Strafverfahrens erJclart werden) (Cd. Penal de 1871, atualizado a 2-1-1975,
77, d ) ; e, na Itlia, la querela proposta irrevocabile (so
mente em se tratando de crimes contra a liberdade sexual
e a corrupo de menores) (art. 542 do Cdigo Pen al).!l'
41. Se, como j acentuado em nossas anotaes ao art.
102 (n. 19), a anulao da denncia oferecida pelo Minis
trio Pblico, mediante representao do ofendido, dispensa,
p a r a a reinstaurao do processo, nova representao, aquela
p o d e s e r retratada at o oferecimento da nova denncia.
42. Em frente ao silncio dos nossos Cdigos sobre a
indivisibilidade da representao do ofendido, favoravelmente
a ela, opina A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o (pg. 12, nota 10),
e, nesse sentido, se vem inclinando a jurisprudncia dos nos
sos tribunais, isto , pela abrangncia da mesma a todos os
co-participantes do crime, ainda que s a alguns se refira.
Sobre a re tra ta b ilid a d e da represen tao do ofen dido n a le
gisla o com parada, v e ja -s e a m o n o g ra fia de nossa au toria Da Ao
penal, 2.a ed,, F orense, 1978, n . 89.
,Js A o acrdo do Supremo Tribunal Federal, citado pg. 40
(n o t a 41) pelo ilustre A u to r deste livro , acrescentam os os p ro ferid o s
p ela 3.a C m a r a C rim in a l do T rib u n a l de Justia do E stado de So
Pau lo, ju lg a n d o o recurso n . 53.864, rela ta d o pelo ilu stre D esem
b a rg a d o r A rr u d a Sam paio (E m e n t rio F orense, F evereiro, 1959, A n o X I,
n . 1 2 3 ) ; e p ela 2,a T u rm a do Su prem o T rib u n a l F e d e ra l nos R ec.
E x tr. C rim in a l n . 85.S60 P a ra n em 1-4-1977, e Habeas Corpus
n . 56.215-9, R io G ra n d e do Sul, em 30-7-1978, relatados am bos pelo
ilu stre M in istro C o r d e iro G u e rr a .
D iscrepan do doa arestos citados, decidiu, en treta n to, e m 7-4-1970,
a l . a T u rm a do S . T . F . , ju lg a n d o o R ecurso de Habeas Corpus n .

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t . 104

SEGUE
549

o sistema imperante na Itlia, por fora do art. 123 do

Cdigo Penal: La querela si estende i iritto a tu tti co
loro che hanno commesso il reato."
O sistema oposto o vigorante na Alemanha.
Aps a supresso do 63 do Cdigo Penal alemo,510
que proibia a cindibilidade do Antrag (nachem das Verbot
des 63, den Antrag zu teilen, aufgehoben worden ist), a
jurisprudncia firmou o princpio de sua divisibilidade.100
Assim, fica vontade do ofendido, na hiptese de co-au
toria, estender o Antrag a todos os co-autores ou limit-la a
um s deles (princpio da limitao pessoal do Antrag), ou,
havendo pluralidade de aes punveis, restringi-lo a uma
parte das mesmas. Em caso de dvida, porm, abrange o
Antrag o fato na sua totalidade histrica com todas as pos
sibilidades de apreciao (steht es im Belieben des Verletzten,
bei Tterschaft mehrerer den Antrag auf alie Mitwirkenden
zu erstrecken oer auf einzelne Beteiligte zu beschrnken
(Grundsatz der persnlichen Beschrnkbarkeit des Antrages. . . ) oer beim Vorliegen mehrerer Handlungen die
Bestrafung nur wegen eines Teils derselben zu verlangen.. .;
!t:> S tG B , 63. O Antrag no pode ser cindido. O processo ju d ic ia l
tem lu g a r co n tra todos os p a rticip a n tes da ao (a u to r e c o - a u t o r ),
bem com o con tra seus agen tes fa vo riza d o res, ain d a quando seja
p ed id a a p u n io cie apen as um a dessas pessoas. (D e r Antrag kann
nicht getheilt weren. Das geriehtttche Verfahren finet gegen
smmtliche an er Handlung Betheigte (T h a ter und Theilnehmer) ,
sowie gegen den Begnstiger statt, auch w enn nur gegen eine ieser
Personen auf Bestrafung angetragen woren ist) in O ls h a u s e n ,
K om m entar zum Strafgesetzbuch fr as Deutsche Reich, Berlin,
1900, Erster Band, pg. 285.
mo

c ii n k e

-S

chrder,

Strafgesetzbuch K om m entar, Mnchen,

1,970, pg. 549.

47.836 A la go a s, em acrd o rela ta d o p elo saudoso M in istro R a f h a e l
d e B a r b o s M o n t e i r o , que se a rep resen ta o a que alude o art. 39,
S 2., do c . P . P . va g a c im precisa, sequer m en cion an d o o n om e dc
pacien te, de con ceder-se a o rd em im p etra d a , a fim de ser aquele
excludo da den ncia, anulada, em conseqncia, a con den ao con tra
o m esm o im p o sta .
351-36

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

im Zweifel erfasst der Strafantrag freilich den gesamten historschen Vorgang m it allen Wrdigungsmglichkeiten) . 101
Eleito, pelo nosso usus fori, embora sem disposio ex
pressa de lei, como existe na Itlia, o princpio da indivisi
bilidade da representao do ofendido, tambm a retratao
desta com relao a um s dos autores do crime a todos deve

43.

Questo importante no abordada pelo ilustre Prof.

cifra-se na seguinte indagao:
S se referindo o art. 104 do Cdigo Penal, em exame,
bem como o art. 25 do Cdigo de Processo Penal, retratabilidade da representao do ofendido, nada dizendo a res
peito da requisio do Ministro da Justia o nosso direito
positivo, ser ela irretratvel aps a sua emisso'?
Pela afirmativa, opinam eminentes scriptores iuris, 102
baseando-se no denominado mtodo de interpretao siste
mtica da lei, conjugando o 1. do art. 102 com o art. 104,
ambos do Cdigo Penal, reproduzidos, respectivamente, pelos
arts. 24 e 25 do Cdigo de Processo Penal.
Discordamos, data venia, valendo-nos, ao invs, da inter
pretao analgica da lei, em frente retratabilidade da reA lo y s io d e C a r v a lh o F ilh o

Nem se argumente que a requisio do Ministro da Jus

tia matria de direito substantivo, qual no se aplica o
art 3. do Cd. de Proc. Penal, que dispe sobre a analogia.
Esta, quando in bonam partem, tambm cabe em direito

M a u r a c h , Deutsches Strafreehts, Allgemeiner Teil, 4. vollig

neubearbeitete Auflage. Die neue Auflage fusst ausschliesslich auf
em 2. Strafrechtsreformgesetz (4.'1 edio, baseada, exclusivamente,
n a 2.a Reform a da Legislao Penal, a vigorar am 1. Oktober 1973),
Karlsruhe 1971, 74, B, pg. 944.

lu~ F r e d e h i c o M a r q u e s , Elementos e Direito Processual Penal,

Forense, R io-S o Paulo, 1961, vol, I, n . 188, pg. 344; T o r n a c h i ,
Instituies de Processo Penal, 2.a ed., Saraiva, 1977, vol. 2., pg. 331;
e T o t t r i t h o F i l h o , ob. cit., vol. 1., pg. 290.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

C d ig o

Penal

VOLTA

A rt,

104

SEGUE
551

Se a representao do ofendido uma manifestao de

vontade qual est condicionado o exerccio da ao pblica,
a requisio do Ministro da Justia no vai alm de um ato
administrativo, cuja caracterstica justamente a sua revoOra, se a ratio essendi da requisio do Ministro da Jus
tia a de evitar que uma ao penal possa gerar funestas
conseqncias polticas (vejam-se nossas anotaes ao art.
102), subordinando-a, por isso, a um ato administrativo, que
por sua prpria natureza revogvel, como ento negar a
retratabilidade da requisio do Ministro da Justia?
Se, exempli gratia, aps haver o Ministro da Justia re
quisitado uma ao penal pblica, mirando a punio de um
difamador de Chefe de Governo estrangeiro, por corrupo
ou fato indecoroso, e, posteriormente, o strepitus fori, as man
chetes dos jornais sobre o caso, dentro e fora de nossas fron
teiras, estiverem a pique de conduzir a um rompimento de
relaes diplomticas ou at mesmo a uma guerra, por que
no se poder retratar a requisio? Um casus belli no , por
ventura, um mal maior que a impunidade de um difamaNem se pode vislumbrar, no silncio de nossos estatutos
p 2nais sobre to importante assunto, a voluntas legis no senSe a lei quisesse isso, diria, expressamente, como fez o
Cdigo Penal italiano no art. 129 la richiesta irrevocabile . E se pretendesse a sua revogabilidade, tambm ex
pressamente o diria, como o Cdigo Penal alemo de 1871,
atualizado a 2-1-1975 ( 77, e, 77, d, combinados), decla
rando revogvel a requisio (E rm achtigung), at o encer
ramento do processo por deciso transitada em julgado (Die
Zurcknahme kann bis sum rechtskraftigen Abschluss des
Nosso Cdigo Penal em vigor, se silenciou sobre to rele
vante assunto, o fez evidentemente porque o legislador bra
sileiro, que no ignorava seu modelo italiano, quis deixar
jurisprudncia dos tribunais o desate da questo, no que

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

rendo se comprometer, em frente s seguintes e dbias consi

deraes da Exposio de Motivos (Relazione) do Cdigo
Penal italiano, firmada por A lfeedo Rocco: 10;! O Projeto
declara a richiesta irrevogvel. Tal revogabilidade encontra
historicamente sua justificao, mais que em a natureza da
richiesta (seu carter de ato administrativo conduziria, antes,
a afirmar-se sua revogabilidade), em consideraes de ndole
poltica, acreditadas por uma j secular tradio, pelas quais
a irrevogabilidade se estadeia como sinal de progresso do di
reito penal e meio aconselhado a subtrair a funo de punir
s flutuaes dos partidos polticos. No creio que este argu
mento histrico pese decisivamente para resolver o grave pro
blema. Mantenho, no obstante, a regra da irrevogabilidade.
A prova da veracidade de nossas concluses, sobre a omis
so do legislador brasileiro, estava na propositada perma
nncia dela no Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei
n. 6.578 de 1978, e no Projeto n. 633/1975, do Cdigo de
Processo Penal, retirado do Congresso Nacional pela Men
sagem n. 295/1978, apesar de o Anteprojeto de Cdigo de
Processo Penal de autoria do Prof. H l i o T o h n a g h i , na linha
do Projeto A l c n t a r a M a c h a d o (art. 113, 3.), j ter admi
tido expressamente a retratabilidade da requisio at o ofe
recimento da denncia (art. 91), e nesse sentido haver sido
aprovada tese no IV Congresso Nacional de Direito Penal
e Cincias Afina, realizado no Recife, de 2 a 8 de julho de
1970, mirando a emendar o revogado Cdigo Penal de 1969.104
Finalmente, sobre o acerto de nossa opinio em consi
derar retratvel a requisio do Ministro da Justia em nosso
loa A l f r e d o R o c c o , ju rista e professor ilustre, M in istro da Justia
n a poca (1930), apen as firm o u a Relazione (E xposio de M o tiv o s )

do P ro je to . A

p a tern id a d e in telectu a l do m esm o de seu irm o

professor in sign e de D ire ito e de Processo P e n a l e
um dos m aiores exp oen tes do m o vim en to ren ovad or da cin cia p en a l

A rtu ro

R occo,

n a It lia (R o c c o A l f e e d o e R o c c o A r t u r o in Novssimo Digesto It a 1111 V e ja -s e J o r g e A l b e r t o R o m e i r o J n i o r , Requisio a Ao

Psnal, verb ete do R e p e rt rio E n ciclop d ico do D ire ito B ra sileiro por
J. M, d e C a r v a l h o S a n t o s , vol. 49, R io, s. d., pgs. 280/290.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a i,

VOLTA
A r t . 105

SEGUE
553

direito, no seria demais lastre-la com a sensatez, a prudn

cia e a sabedoria que presidiram o Alternaiiv-Eniwurf eines
Strajgesetzbuches, Prcjeto Alternativo de Cdigo Penal,
elaborado por 24 eminentes professores alemes e suos, do
qual damos notcia detalhada em a nota n. 32.
Esse Projeto ideal de Cdigo Penal, considerando, com
muita lgica jurdica, a precpua finalidade poltica da requi
sio do Ministro da Justia (Erm achtigung), declara-a retirvel at publicao da sentena condenatria (bis zur
Verkndung einer verurteilenen Entscheidung zurcknehmsn) ( 96 e 95, combinados).
ART. 105
D IR E I T O

CO M PARAD O

(A tu a liza o )

O Art, 29, 2, do vigente Cdigo Penal da Repblica Po

pular Hngara (Lei V do ano 1961), corresponde ao art. 22, 1,
do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei II do ano 1950),
citado, pg. 41, pelo ilustre Autor deste livro; e o art. 77, b,
do Cdigo Penal alemo, atualizado em 2-1-1975, manteve o
contedo do art. 61, citado mesma pgina, na parte foca
lizada pelo Professor A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o , pg. 43:
O prazo (de decadncia) se inicia com o trmino do dia
em que o titular do direito tem conhecimento do fato e de
seu autor (Die Frist beginnt m it Ablauf des Tages, an devi
der Berechtigte von der Tat un er Person des Taters Kenninis erlangt).
44,
Decadncia a perda do exerccio de um direito por
se haver esgotado o prazo fixado na lei para tanto.
uma causa de extino de punibilidade elencada no
inciso IV do art. 108 do Cdigo Penal, juntamente com a
prescrio e a perempo.
Vejam-se adiante nossas anotaes a esse dispositivo legal,
onde estabelecemos a diferena entre os trs institutos jur
dicos que menciona, sendo importante a existente entre pres-

SAIR
554

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o e c e A l b e r t o R o m e ir o

crio e decadncia, por assentarem ambas, exclusivamente,

no decurso do tempo.
45.
As causas mais freqentes de decadncia, no forum
do Estado do Rio de Janeiro, so a confuso da queixa, que
deve ser oferecida em juzo, com o requerimento para a aber
tura de inqurito policial nos crimes de ao privada (art. 5.,
5, do Cd. de Proc. Pen al); a no adequao legal do
instrumento do mandato do querelante (art. 44 do Cd. c it.);
e a errnea contagem de seu prazo.
No primeiro caso, o querelante redige uma queixa e faz
a entrega da mesma autoridade policial para a abertura do
inqurito. Encerrado este a autoridade policial remete-o para
juzo e ali fica o inqurito aguardando a iniciativa do quere
lante, que, acreditando j haver oferecido a queixa, deixa
escoar o prazo da decadncia. A queixa, no segundo caso,
oferecida em juzo, mas a deficincia da procurao do advo
gado do querelante tardiamente suprida, quando j ocor
rida a decadncia.
Ao acrdo do Supremo Tribunal Federal, citado pelo
Prof. A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o , pg. 43, nota 45, deci
dindo que o instrumento de mandato sem poderes especficos
(art. 44 do Cd. de Proc. Penal) no pode ser retificado fora
do prazo legal de decadncia (art. 38), sendo inaplicveis
hiptese, diversamente do entendimento do Tribunal Crimi
nal de Alada paulista, os arts. 568 e 569 do mesmo Cdigo,
ajuntamos o tpico abaixo, de acrdo da l.a Cmara Cri
minal do Tribunal de Alada do Estado do Rio de Janeiro
(antigo Estado da Guanabara), proferido a 26-12-1977, na
apelao criminal n. 16.211, de que fomos o relator: Nem
vale o argumento do apelado, haurido da sentena recorrida,
no sentido de o art. 568 do Cdigo de Processo Penal permitir
que seja sanada a todo o tempo a nulidade por ilegitimidade
do procurador, mediante ratificao dos atos processuais,
o que ele apelado teria feito.
Dito artigo s poderia ser interpretado pela forma
pretendida, anteriormente vigncia da Lei n. 4.215, de

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t . 105

SEGUE
555

27-4-1963, que dispe sobre o Estatuto da Ordem dos Advo

gados do Brasil , abrangendo os feitos do juzo criminal e
Art. 70. Salvo nos processos de habeas-eorpus, o advo
gado postular em juzo ou fora dele, fazendo prova do man
dato, que pode ser outorgado em instrumento particular dati
lografado ou por termo nos autos. 1.. Afirmando urgncia
ou razo instante, pode o advogado apresentar-se sem pro
curao do cliente, obrigando-se, independentemente de cau
o, a exibi-la no prazo de quinze dias, 'prorrogvel at outros
quinze, por despacho do juiz ou autoridade competente. 2..
Os atos praticados ad referendum sero havidos como inexis
tentes, se a artificao no se realizar no prazo marcado".
Diante desse dispostivo legal, a ilegitimidade de repre
sentante e parte a que alude o art. 568 do Cd. de Proc.
Penal no mais pode ser ampliada, como o foi por alguns
acrdos de nossos tribunais, at chamada representao
voluntria ou por procurao, limitando-se, a partir de sua
vigncia, s representao legal, como, in exemplis, a do
tutor, curador etc.' (Revista de Jurisprudncia Arquivos
do Tribunal de Alada do Rio de Janeiro, ano 11, 1978, n. 16,
A erronia da contagem do prazo da decadncia deflui da
circunstncia de, dispondo tambm a respeito dela o art. 38
do Cd. de Proc. Penal, acreditar-se ter-lhe aplicao os 1.
e 3. de seu art. 798, que manda computar os prazos, exclu
indo o dia do comeo e incluindo o do vencimento e prorro
gando-os at o dia til imediato quando terminarem em
Sendo o instituto da decadncia de direito substantivo,
por cometer ao ofendido, nos casos de ao penal privada, o
poder de dispor, a seu talante, da pretenso punitiva (vejam
-se nossas anotaes rubrica Da Ao Penal do ttulo V II
do Cdigo), conta-se o seu prazo na forma do art. 8. do
Cdigo Penal, verbis: O dia do comeo inclui-se no cmputo

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calenSobre a no aplicao decadncia do Cd. de Proc.
Penal, decidiu acertadamente a Primeira Cmara Criminal
do Tribunal de Alada do extinto Estado da Guanabara, no
recurso criminal n 341, relatado pelo eminente Juiz P o l i Nicio B u a f q u e d e A m o r i m , no qual, a 7-8-1972, foi confir
mada deciso do ilustre Juiz R a u l d e S a n T ia g o D a n t a s
E a r e o s a Q u e n t a l que julgou extinta a punibilidade de um
crime de adultrio, porque o ltimo dia do prazo para o ajuizamento da ao foi um domingo e s na segunda-feira ime
diata foi oferecida a queixa. O acrdo tem a seguinte ementa:
"Prazo de decadncia no sofre suspenso, interrupo ou
prorrogao. A queixa, cujo ltimo dia do prazo de decadn
cia recai em dia em que o foro no funciona, pede ser des
pachada pelo juiz criminal de planto.
46.
Dispondo o art. 105 do Cdigo Penal: o ofendido
decai do direito de queixa ou de representao, se no o
exerce etc. , de indagar como se deve proceder nos casos
O Cdigo de Processo Penal responde indagao com
Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu repre
sentante legal, decair do direito de queixa ou de represen
tao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado
do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no
caso do
29, do dia^ em que sc esgotar o prazo para o
Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito
de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos

i 03 O art. 29 do Cd. de P roc. P e n a l cuida da ao p riv a d a nos

crm ies de aao pblica, se esta n o o r in ten ta d a n o p ra zo le g a l, e
os arts. 24, p a r g ra fo nico, e 31 do m esm o Cdigo d ispem que, no

caso de m o rte do o fe n d id o ou quando este declarad o au sente por

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s a o

NDICE

C d tg o P e n a l

VOLTA

A rt.

105

SEGUE

557

47.
Devendo a queixa ou a representao ser oferecida
pelo representante legal do ofendido incapaz, somente quando
aquele e no este tem conhecimento de quem seja o autor
do crime que comea a correr o prazo da decadncia.
A autonomia dos direitos de queixa e de representao
do ofendido e de seu representante legal gerou a Smula
n. 594 da jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal
Federal, com referncia aos arts. 30, 34, 50 e 52 do Cdigo
de Processo Penal e o seguinte enunciado: Os direitos
de queixa e de representao podem ser exercidos, indepen
dentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.
A recente Lei n. 6.416, de 24-5-1977, ementada alte
ra dispositivos do Cdigo Penal (Decreto-lei n. 2.848, de
7-12-1940), do Cdigo de Processo Penal (Decreto-lei n. 3,689,
de 3-10-1941), da Lei das Contravenes Penais (Decreto-lei
n. 3.688, de 3-10-1941) e d outras providncias , abriu, po
rm, uma exceo ao enunciado da mencionada Smula,
quando a ofendida, nos crimes contra os costumes no come
tidos com violncia ou grave ameaa, casa com terceiro.
Neste caso, a ao penal privada iniciada por seu repre
sentante legal s poder prosseguir com assentimento dela,
dentro no prazo de sessenta dias a contar da celebrao do
casamento (nova redao do inciso IX do art. 108 do Cdigo
Penal).
43.
Quando o ofendido, ignorando a autoria do crime
de que foi vtima, morre ou declarado judicialmente au
sente, o termo inicial para o cmputo do prazo de seis meses
da decadncia do direito de queixa ou de representao de
seu cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, o dia em
que os mesmos vm a saber quem o autor do crime.
Todavia, quando o ofendido, j conhecendo o autor do
crime, mas sem haver exercido os seus direitos de queixa ou
deciso ju d icia l, o d ireito de representao, de o fe re c e r queixa ou
prosseguir na ao passa ao cnju ge, ascendente, descendente ou
irm o.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

de representao, morre ou declarado ausente antes de de

cair desses direitos, o prazo de decadncia para os seus subs
titutos (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) conta-se
a partir do dia em que teve ele ofendido cincia de quem foi
A morte ou a declarao de ausncia do ofendido no
interrompem o prazo de decadncia dos seus referidos direitos,

49.
O cmputo do prazo da decadncia nos casos em
que a ao privada pode ser intentada nos crimes de ao
pblica, se o Ministrio Pblico no apresenta denncia no
prazo legal, no oferece qualquer dvida.
Nesses casos, dispe a parte final do art. 105 do Cdigo
Penal, combinado com o art. 38 do Cdigo de Processo Penal,
que o ofendido, ou seu representante legal, decai do direito
de oferecer queixa se no o exeree dentro do prazo de seis
meses a contar do dia em que se esgota o prazo para o ofere
cimento da denncia pelo Ministrio Pblico.
O referido prazo, estabelece-o o Cdigo de Processo Penal
O prazo para o oferecimento da denncia, estando o
ru preso, ser de 5 dias, contado da data em que o rgo
do Ministrio Pblico receber os autos do inqurito policial,
e de 15 dias, se o ru estiver solto ou afianado. No ltimo
caso, se houver devoluo do inqurito autoridade policial
(art. 1 6 ),1(10 contar-se- o prazo da data em que o rgo do
Ministrio Pblico receber novamente os autos,
1.. Quando o Ministrio Pblico dispensar o inqurito
policial, o prazo para o oferecimento da denncia contar-se-
da data em que tiver recebido as peas de informao ou a

iog

A rt'

(jo

cd.

de Proc. Penal:

O M in istrio P b lico n o

p o d er requ erer a devolu o do in q u rito au toridade p o licia l, seno

p a ra novas dilign cias, im p rescin d veis ao o fe re c im e n to da den ncia."

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l

VOLTA

A r t , 106

SEGUE

559

O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de

1978, reproduzia, quase ipsis litteris, no art. 105, o dispositivo
de mesmo nmero do vigente, omitindo, entretanto, a parte
final deste, relativa decadncia no caso de ao privada
subsidiria, pois havia repudiado esse tipo de ao.
Reintegrava-a, todavia, no nosso sistema penal, o Projeto
n. 633/1975 de Cd. de Proc. Penal, retirado de sua trami
tao, no Congresso Nacional, pela Mensagem 295/1978,
consagrando-a no art, 7., cujo texto reproduzimos em nossas
anotaes ao art. 102 (n. 28), dispondo, expressamente seu
pargrafo nico: A ao penal privada subsidiria dever
ser oferecida dentro de seis meses a contar do dia em que
se esgota o prazo para o oferecimento da denncia, sob pena

50.
Vejam-se, ainda, nossas anotaes ao art. 108, IV,
sobre a diferena entre decadncia, prescrio e perempo
e, ao art. 111, sobre a aplicao decadncia do princpio

Ao art. 64 do Cdigo Penal alemo, citado, a pg. 46,

pelo ilustre Autor deste livro, corresponde o art. 77, d, do
mesmo Cdigo, com as alteraes que lhe foram introduzidas,
segundo sua publicao a 2-1-1975 (Bekanntmachung vom 2.
Acontece, porm, que ditos artigos no se referem re
nncia do direito de queixa, mas retratao da represen
tao do ofendido ( Zurcknahme des Antrag s ). Deveriam
figurar sob a rubrica Direito Comparado , nos comentrios

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A ao penal privada na Alemanha (Privatklage) , como

j esclarecido em nossas anotaes epgrafe Da Ao
Penal (n. 7), tratada com exclusividade pelo Cdigo de
Processo Penal (Strafprozessordnung in der Fassung vom 7.
Januar 1975), que no cuida de uma renncia ao direito de
queixa, mas somente da retirada desta (Klagercknahme),
semelhana do nosso perdo (art. 107), no 391, verbis:
"A queixa pode ser retirada em qualquer fase do processo.
Aps o incio do interrogatrio do acusado, na audincia de
julgamento em primeira instncia, necessita, porm, de sua
aquiescncia (Die Privatklage kann in jeer Lage des Verfahrens zurckgenommen weren. Nach Beginn der Vernehmung des Angeklaen zur Sache in der Hauptverhandlung
des ersten Recktssuges bedarf die Zurcknahme der Zustim-

51. Por forma semelhante do direito positivo alemo,

acima referido, nossas leis penais anteriores ao Cdigo Penal
vigente e seus projetos, exceo do de A lcntara M achado,
no cogitaram da renncia ao direito de queixa.
52. Dela tratou, pela primeira vez, no Brasil, o Cdigo
Penal vigente, incluindo-a entre as causas de extino da
punibilidade (art. 108, V) e dispondo no artigo em anotao
O direito de queixa no pode ser exercido quando renun Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica
de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a im
plica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de
1978, estatua sobre a renncia no seu art. 106.
A renncia, que a perda do direito de queixa, por ao
voluntria ds seu titular, se diferencia nitidamente da deca
dncia, que, ao invs, deflui da inao do mesmo, podendo

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t , 106

SEGUE
561

ainda ocorrer independentemente de sua vontade nos prazos

previstos pela lei.
Inspirou-se o legislador do nosso Cdigo no art. 124, 2,a
e 3.a partes, do Cdigo Penal italiano de 1930, que dispe:
O direito de querela 107 no pode ser exercido se dele
tiver havido renncia tcita ou expressa por parte daquele
a quem competir o seu exerccio.
H renncia tcita, quando quem tem a faculdade de
propor a querela realizou fatos incompatveis com a vontade
de querelar,
A renncia expressa ao direito de queixa dever sempre
constar de declarao escrita, assinada pelo ofendido, ou seu
representante legal ou procurador com poderes especiais
(art, 50 do Cdigo de Processo Penal), devendo a firma do
signatrio ser reconhecida por notrio pblico.
53.
A renncia tcita, define-a o legislador como a pr
tica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito
de queixa.
Sobre quais sejam esses atos, entretanto, no foi nem
poderia ter sido explcita a lei, variando os mesmos de acordo
com as circunstncias pessoais, de lugar etc., somente apre
civeis em cada caso concreto.
Como exemplos de renncia tcita figuramos os fatos de
algum, vtima dos crimes de injria (arts. 140 e 145, com
binados, do Cdigo Penal) ou de exerccio arbitrrio das pr
1117 Em bora a querela no corresponda nossa gueixa, inexis
tente na Itlia, m as nossa representao do ofendido, no h
falar, no Brasil, em renncia ao direito da ltima, A queixa inicia a
ao penal privada de que o ofendido o titular exclusivo, o dono,
o senhor absoluto, da o seu direito de rennciar; enquanto que a
sua representao um a simples condio p ara o incio da ao penal
pblica, cujo ominus lilis o Ministrio Pblico. A representao
o ofendido retratvel a,t o oferecim ento da denncia, m as no
renuncivel. O direito italiano diferente do nosso, N ei delitti p u n ilrili a querela delia persona offesa, tem o ofendido certa disponibi
lidade da ao penal pblica, no s pela renncia ao direito de
querela, como, tambm, pelo perdo (rem ission e).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

prias razes, sem emprego de violncia (art. 345, pargrafo

nico, do Cdigo cit.), convidar seu ofensor para padrinho
de crisma ou casamento, homenagear-lhe com dedicatria
impressa em edio de livro de sua autoria, ou, sendo mulher,
danar publicamente com ele a valsa de sua formatura. Estes
mesmos fatos, quando praticados, aps o incio da ao penal
privada, pelo querelante, servem de exemplo de perdo tcito.
Os fatos que, elucida N elson H u n gbia , U1S por incon
ciliveis com a vontade de exercer o direito de queixa ou de
prosseguir no seu exerccio, importam renncia ou perdo
tcitos (arts. 106, pargrafo nico, e 107, 2.) devem ser
inequvocos, conscientes e livres. Cumpre que traduzam uma
verdadeira reconciliao ou o positivo propsito de derrelio
do direito de queixa. No tem relevncia, por exemplo, as
continuadas ou supervenientes relaes de necessidade, de
subordinao, de civilidade ou de convenincia social, intercedentes entre o ofendido e o ofensor, nem os meros atos de
humanidade praticados por aquele em favor deste. Se o ofen
dido ainda ignora a existncia do crime, nenhuma signifi
cao tem, no tocante renncia, a continuidade dos laos
de estima entre ele e o ofensor. Quando obtidos por coao
ou fraude, os atos de reconciliao carecem de qualquer valor
Um nico caso previu a lei, com o fim, alis, de possvel
errnea interpretao, no sentido de ser considerado como
renncia tcita, e foi o de receber o ofendido a indenizao
Teve em mente o legislador que a ao cvel para a re
parao do dano independe da ao penal e no h neces
sidade mesmo de recorrer o ofendido quela ao para ser
indenizado do prejuzo que lhe causou o crime.
A renncia tcita admite todos os meios de prova (art. 57

If!S

Extino da punibilidade em face do novo Cdigo Penal in

Revista Forense, vol. L X X X V II, Rio, 1941, pg. 591.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

renunciado pelo prprio ofendido ou, quando este incapaz,

somente pelo seu representante legal, a no ser que se trate
de menor que j haja completado 18 anos, caso em que a
renncia de seu representante legal no excluir o seu direito
de queixa, assim como a sua renncia no excluir o direito
de queixa do seu representante legal. Esta exceo expres
samente prevista pela lei (art. 50, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Penal). Veja-se, sobre a autonomia dos direitos
de queixa do ofendido e do seu representante legal, a S
mula 594 do Supremo Tribunal Federal em nossas anotaes

55. Na hiptese de morte ou ausncia judicialmente

declarada do ofendido, parece-nos, no silncio da lei, que a
renncia deve resultar da vontade de todas as pessoas enu
meradas na parte final do 4. do art. 102 do Cdigo Penal,
ou seja, cnjuge, ascendente, descendente ou irmo, sendo
somente assim admissvel a renncia na hiptese focalizada,
_ 5- Expressando um dos caractersticos primordiais da
aao penal privada, que a sua indivisibilidade (vejam-se
nossas anotaes ao art. 102, n. 15), a renncia ao exerccio
do direito de queixa em relao a um dos autores do crime
a todos se estender (art. 49 do Cdigo de Processo Penal).

a)
Foi suprimido o 11 do art, 125 do Cdigo Penal
portugus, citado, pg. 50, pelo ilustre Autor deste livro.
Tratam do perdo da parte os inciso 4. e 6. do novo
art. 125 do vigente Cdigo Penal. Apesar de, em Portugal, a
Constituio de 1976 haver cometido, com exclusividade, o

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

gg 4

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lb e r t o R o m e iro

exerccio da ao penal ao Ministrio Pblico (art. 224, n. 1),

se vem ali entendendo continuar em vigor a ao penal de
pendente de querela, acusao ou requerimento particular,
em que a interveno do Ministrio Pblico cessar com o
perdo ou a desistncia da parte acusadora (art. 7.'\ 2.,
do Cd. de Proc. P en a l),109
b)
Cdigo de Processo Penal alemo, atualizado em
7-1-1975 (Strafprozessordnung in der Fassung vom 7 Januar,
1975), 391 (vejam-se nossas anotaes ao art. 106, sob a
rubrica Direito Comparado).
57.
Para a atualizao dos esclios do ilustre Autor
deste livro ao dispositivo legal em anotao, muito pouco h
ainda a dizer, alm da ressalva que se segue.
S de lege ferena estamos de acordo com o eminente
Professor, no sentido de, nos crimes de adultrio, permitir-se
"o perdo mesrno depois da condenao do culpado (pg. 52).
De lege lata, no. Alm da inexistncia de disposio legal
a respeito, no conduzia, data venta, sua concluso o art.
323 do Cdigo Civil, atualmente revogado e substitudo pelo
art. 46 da Lei n. 6.515, de 26-12-1977, sobre o divrcio.11(1
R u i P i n h e i r o e A r t u r M a u r c i o , A Constituio e o Processo
Penal, Lisboa, 1976, pgs. 111 c segs.; A n t n i o F atacas , Cdigo Penal
c Cdiffo e Processo Penal Atualizados, 2.a ed., Lisboa, 1978, pgs.
57/58 e 191/132; e B ernardo G u im a r e s F is h e r de S N o g u e ir a , Juiz
de Direito representante de Portugal no V I Congresso Internacional
de Magistrados, realizado no Rio de Janeiro, de 28 de agosto a 2 de
setembro de 1978, conforme inform ao oral que nos foi prestada.
11
!l Lei n . 6.515, de 26-12-1977 (R egu la os casos de dissoluo
da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos
processos e d outras p ro v id n cias):
Art. 46 S eja qual for a causa da separao judicial, e o modo
como esta se faa, permitido aos cnjuges restabelecer a todo o
tempo a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituda,
contanto q u c o faam m ediante requerimento nos autos da ao
de separao.
Pargrafo nico. A reconciliao em nada prejudicar os direi
tos de terceiros, adquiridos antes e durante a separao, seja qual
for o regime de bens.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 107

SEGUE
565

A permisso por aquele dispositivo legal do restabeleci

mento a todo o tempo da sociedade conjugal, fosse qual fosse
a causa do des quite e o modo por que se o fizesse, em nada
interferia com o perdo extintivo da punibilidade penal, pois
a condenao pelo crime de adultrio no tinha por conse
qncia necessria o desquite, como hoje, tambm, no im
plica obrigatoriamente na separao judicial.
58.

O anteprojeto

na parte referida por A l o y

sio de C abvalho F ilho , no incio da nota 62, pg. 53, no
foi aceito pelo Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n.
6.578, de 1978, o qual, como o vigente, definiu o perdo tcito

59.

Quando o ofendido incapaz, quem perdoa o seu

H u n g ria ,

Em se trantando, porm, de menor de 21 anos e maior

de 18, abre a lei processual penal uma exceo: O direito
de perdo poder ser exercido por ele ou por seu represen
tante legal, mas o perdo concedido por um, havendo opo
sio do outro, no produzir efeito (art. 52).
Com respeito aceitao do perdo, tambm esta do
representante legal do querelado, se for o mesmo incapaz.
a) for o querelado mentalmente enfermo ou retardado
mental e no tiver representante legal, ou colidirem os inte
resses deste com os do querelado, a aceitao do perdo ca
ber ao curador que o juiz lhe nomear (art. 53 do Cd. de
b) ou conte o querelado menos de 21 anos e mais de
18, o perdo poder ser aceito por ele ou por seu represen
tante legal, mas a recusa de um s deles importar na do
Poder o perdo ser, ainda, aceito por procurador, desde
que conste da procurao poderes especiais para tanto (art.

SAIR
566

IMPRIMIR AJUDA
J orge A

NDICE

lberto

VOLTA

SEGUE

R o m e ir o

60. Nas hipteses de morte ou ausncia judicialmente

declarada do ofendido, estamos com o saudoso Professor e
Ministro A ri F sa n c o 111 em no dever ter efeito o perdo, seno
quando concedido unanimemente pelas pessoas mencionadas
no 4, do art. 102 do Cdigo Penal, ou seja, cnjuge,
ascendente, descendente ou irmo do ofendido.
61. Na hiptese de concurso de delitos, dependentes de
queixa, o perdo por um deles no compreende os demais.
62. O queixoso que perdoa o responsvel pelas custas
do processo.
A queixa perdoada irrenovvel, em virtude da conse
qente extino da punibilidade (art. 108, V).
Acentue-se, finalmente, que o perdo aqui tratado nada
tem a ver com o perdo judicial, outra causa extintiva de
punibilidade, que, adiante, ser enfocada em nossas anota
es epgrafe do Cdigo, Da Extino da Punibilidade
(n.s 72/76).

111
pg. 87.

Cdigo de Processo Penal, vol. I (Rio, 1942), com. ao art. 36,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

TTULO V III
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
ART. 108.
d ir e it o

Extingue-se a punibilidade:

com parad o

(A tualizao)

Os arts. 30 e 57 do vigente Cdigo Penal da Repblica

Popular Hngara (Lei V do ano 161) correspondem ao art. 24
do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei I I do ano 1950), ci
tado, pelo ilustre Autor deste livro, pg. 57.
63.
Uma das inovaes dignas de louvor, sob o aspecto
tcnico-cientfico, do nosso estatuto penal de 1940, a de
haver substitudo, pela rubrica Da extino da punibilidade ,
a epgrafe j ultrapassada Da extino da ao penal e da
condenao , figurante em nossos cdigos anteriores, comum
e militar, e, ainda, em velhos vigentes diplomas penais alie
ngenas.
Justifica a novidade a Exposio de Motivos do Cdigo,
no item 35, pela forma seguinte: Preferiu-se esta rubrica
tradicional da extino da ao penal e da condenao,
que corresponde a conceitos reconhecidamente errneos. Foi
igualmente enjeitada a epgrafe adotada pelo Cdigo italiano,
isto , extino do crime e da pena. Apesar da brilhante sus
tentao de M a s s a e i, 112 tal epgrafe tem numerosos adver
1!- A referida sustentao de M a s s a r i foi vertida p ara o vern
culo e transcrita por C o s t a e S il v a s pgs. 336/338 do vol. I I de
sua assaz notvel obra, intitulada Cdigo P en al dos Estados Unidos
do B rasil Comentado (So Paulo, 1938),

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

srios. O que se extingue, antes de tudo, nos casos enume

rados no art. 108 do projeto, o prprio direito de punir
por parte do Estado (a doutrina alem fala em Wegfall
des staatlichen staatsanspruchs). D-se, como diz M a g g io k e ,
uma renncia, uma abdicao, uma derrelio do direito de
punir do Estado. Deve dizer-se, portanto, com acerto, que o
que cessa a punibilidade do fato, em razo de certas contin
gncias ou por motivos vrios de convenincia ou oportuni-

64.
Na verdade, aps o movimento cientfico do pro
cesso, iniciado nos meados do sculo passado, com a celebrrima polmica entre W i n d s c h e i d e M u t h e r , a respeito da
Actio romana, qual nos referimos atrs, anotando a rubrica
Da Ao Penal , e que culminou com a proclamao da auto
nomia da ao pelos juristas P l s z e D e g e n g o lb , no h mais
a preteiiso punitiva, distinta do direito de ao, que
se extingue com o decurso do tempo ou por outro motivo
previsto pela lei. A ao, como direito de recorrer a juzo,
ou de promover uma acusao, pode a qualquer tempo ser
O simples raciocnio de que a res judicata no impede
a instaurao de uma ao sobre a pretenso punitiva j re
solvida pelo julgado, e que por meio de uma deciso que o
juiz declara a exceptio rei iudicatae, espanca quaisquer dvi
das no sentido de ser a punibilidade e no a ao que se
A ao penal , reza a Exposio de Motivos do Cdigo
Penal italiano,114 que, como o nosso, incompatibilizou cien
tificamente a locuo extino da ao penal, no seno
o meio atravs do qual se faz valer a pretenso punitiva e,
113

M a s s a r i , Lineamenti

el processo penale italiano

(2.a ed.,

Napoli, 1929), p g. 19.

i n Relazione al Re, n . 76, apud M a n z in i , Trattato di Diritto
Penale Italiano, edisione completamente aggiornata,
vol. III, pg. 36S, nota 1.

Torino,

1950,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P e n a l A r t . 108

| SEGUE
569

assim, se esta extinta, aquela necessariamente no se pode

exercitar; mas, para caracterizar corretamente um instituto,
h de mister remontar ao princpio de que dependem as con
seqncias e no deter-se em um a delas.
Como bem observou, com aquela acuidade que lhe era
to peculiar, o saudoso e brilhante penalista Desembargador
J o s D u a r t e , 11r> a causa da extino no investe, nem contra
a ao, nem contra a condenao, que, tambm, depois de
extintas as, penas infligidas, continua normalmente a pro
duzir efeitos civis e penais. Se essas causas atingem o direito
de punir do Estado, a pretenso jurdica aplicao da lei
penal e da pena, isto , se referem s relaes jurdicas puni
tivas nascidas do crime e no relao jurdica processual
derivada do incio da ao penal, a exigncia de uma reti
ficao terminolgica se im punha.
65.
A crtica de M a g g io r e 11(; rubrica "extino do
crime e da pena do Cdigo Penal italiano, mencionada no
tpico acima transcrito da Exposio de Motivos do nosso
Cdigo, a qual levou o legislador brasileiro preferncia da
epgrafe D a extino da punibilidade, pode ser traduzida
e condensada pela forma que vai adiante.
Logicamente um absurdo falar-se em extino do
crime. Este, como fato histrico, permanece sempre tal qual .
O princpio factum infectum fierit nequit (o que est feito
no pode ser desfeito), nenhuma expresso legal capaz de
anuiar, A matria admite destruio, no o acontecimento
histrico, que traz o selo de um valor ideal. A morte de Cesar
perdura como um assassinato, que nenhuma prescrio pode
extinguir e cancelar. Nem vale o argumento em contrrio de
que se o fato histrico permanece, o crime se extingue como
ente jurdico . .. Basta considerar, in exemplis, seus efeitos
civis, que as causas de extino penal no logram a n u la r ...
A pretendida extino do crime, segundo a frmula do c]ir' Ob. cit., vol. V, pg. 116,
11(1 Diritto Penale, Bologna, 1949, vol. I, tomo II, pgs. 754/755.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

digo, nao vai alm da extino do poder de punir do Estado

66. Embora o Cdigo Penal alemo no rena, sob uma

rubrica, num s ttulo, captulo ou pargrafo, maneira do
nosso e de outros cdigos, as causas de extino da punibi
lidade, focalizam-nas, em seus livros, os mais eminentes penalistas germnicos,117 sob as seguintes expresses genricas:
Wegfall des staatlichen Strafanspruchs (extino do di
reito pblico subjetivo de punir), Wegfall der Strafe, Strafaidfhebung (extino da penalidade), Straftilgunsgriinde

67. Em boa hora a Lei n. 6.578, de 11-10-78, revogou

o Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n. 1.004, de 21-10-1969),
cuja vigncia vinha sendo sempre procrastinada. Pois este
diploma legal, apesar de haver copiado a epgrafe em comen
trio do Cdigo Penal em vigor, no honrava a nova tcnica
por ela instituda, aludindo, lamentavelmente, nos arts. 110
e 111 e seus , a prescrio da ao penal , para caracte
rizar a prescrio anterior ao trnsito em julgado da sentena,
seguido, alis, nesse passo em falso, pelo Cdigo Penal M i
litar (Decreto-lei n. 1.001, de 21-10-1964) nos arts. 124 e 125
e seus , o qual passvel da mesma crtica.
8.

certo que a tradio tem m uita fora e a m al-

sinada locuo prescrio da ao penal , que Sc h n k e S chrder 118 atribuem ao j superado direito processual penal
dos franceses, traduzindo-a por Verjrung der Strafklage,
n o

conseguiu

ainda ser erradicada

da nossa lin guagem

L i s z t - S c h m id t , Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlin,

1927, 74, pg. 423; M ezger , Strafrecht I. Allgemeiner Te, ein Stuienbuch, M nchen und Berlin, 1958, 104, pg. 273; B e l in g , G r u n zuege des Strafrechts, Tbingen, 1917, pg. 67; M a u r ach , ob. cit., 75,
II, pg. 950, fala em extino a necessidade expiatria do direito
dc fruio ( Shneberfniss der RecMsgenossen erlschen).
O b. cit., g 67, V , p g . 561.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108

SEGUE
571

forense, figurando at, data venia, neste livro, usada pelo

seu ilustre Autor, e na Smula 146 do Supremo Tribunal
Federal. Mas, presentemente, expressa s uma gria ou jargo
forense, que no deve ser transportado para o texto de um
Cdigo, realado por um moderno colorido cientfico, no mo-

i9.

A doutrina enformadora d a rubrica da extino da

pun ibilidade do nosso Cdigo, que, segundo A kturo Sa n toh Oj 11!I

se estadeia

como a mais recente, no , todavia,

isenta de crticas. Argumenta ele que punibilidade traduz

um conceito abstrato, possibilidade de punio, no sendo,
portanto, adequada para abranger a extino da pena j in
fligida, como no caso, v. g,, da prescrio obstativa da exe
cuo da pena ou a hiptese da reabilitao.

~~ No nos parece assistir razo ao brilhante Professor da

Universidade de Pisa. Como muito bem elucida N e ls o n
H ungria , 120 defendendo a doutrina modeladora da epgrafe
asseteada, as causas de extino, quando supervenientes
condenao passada em julgado, extinguem a pena imposta,
mas da no de inferir-se que, pelo menos em parte, seja
tecnicamente justa a rubrica do Cdigo italiano (que fala
em extino da pena). O jus puniendi no unicamente o
direito de exigir a imposio da pena cominada ( staatlichen
Strafverfolgungsanspruch), mas tambm o direito de recla
mar a execuo da pena imposta em concreto (staatlichen
Strafvollstreckungsajispruch), et assim, no h fragmentar-se
o conceito das ditas causas: o que elas suprimem, sempre
o imediatamente, o direito ou poder de punir por parte do
Estado, ou, o que vem a ser o mesmo, a possibilidade de apli
cao da pena (a Strafmoeglichkeit, na expresso de G e rla n d ) , a punibilidade de fato incriminado. A punibilidade
abstratam ente considerada (isto , como possibilidade de
11,1 Estinzione dei reato e delia pena, in Novssimo Digesto Ita
liano, UTET, 1957, vol. V I, pg. 992, n . 3.
i - 1 Novas Questes Jurdico-Penais, Rio, 1945, pgs. 104/105.

SAIR
572

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

J orge A lb e r t o R

VOLTA

SEGUE

o m e ir o

aplicao da pena cominada) e a punibilidade in concreto

(isto , possibilidade de execuo da pena realmente imposta)
so aspectos do mesmo fenmeno . 121
Nem se pode negar que diga respeito tambm extino
da punibilidade, como sua conseqncia, at mesmo a reabi
litao, na hiptese em que mais freqentemente requerida
pelos condenados, ou seja, mirando, exclusivamente, no
meno, na sua folha de antecedentes, nem em certides
extradas dos livros do juzo, das condenaes por penas prin
cipais por eles j cumpridas (art. 748 do Cd. de Proc. Penal).
70.
As causas de extino da punibilidade no esto
elencadas todas no art. 108 em anotao, que no as esgota,
absolutamente. Outras lardeiam, aqui e ali, o texto do Cdigo.
Identificamos, de acordo com N e l s o n H u n g r i a , 1-2 como
ditas causas, a desistncia e o arrependimento eficaz na ten
tativa (art. 13) e o perdo judicial (arts. 140, 1., I e II;
176, pargrafo nico; 130, 3.; 240, 4., combinado com
o art. 5. e seus da Lei n. 6.515, de 26-12-1977;123 249,
g 2.; 121, 5., e 129, 8.), sem falar nas causas extintivas
condicionadas, isto , a suspenso condicional da pena (arts.
59, 4., do Cd. Penal, e 708, 709 e seus do Cd. de Proc.
T:il Acorde em que tam bm a punibilidade vulnerada com as
causas de extino da pena, entendida, sob esse aspecto, como punibiade em concreto, veja-se A n t o l is e i , Manuale d dritto penale,
Milano, 1S55, vol. I, pg. 522,
122

Novas Questes Juridico-Penais, Rio, 1945, pgs. 105/106.

Dispondo o art. 240, 4., II, do Cdigo Penal caber perdo

judicial no crime de adultrio, quando o querelante h a ja praticado
qualquer dos atos previstos pelo art. 3 17 do Cdigo Civil, que auto
rizava o desquite e, presentemente, estando revogado pela Lei n.
6.515, de 26-12-1.977, que disps sobre o divrcio, nem por isso perdeu
esse ltimo dispositivo citado seu vigor no campo penal, funcionando
como n orm a remissiva (norm a i rinvio, Verhinderungsnorm ). O
perdo judicial passou a caber ainda, por interpretao extensiva,
nos casos em que o querelante h a ja praticado quaisquer dos atos
previstos pelo art. 5. e seus H da nova Lei n. 6.515, de 1977, os
quais autorizam a separao judicial.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108

SEGUE
573

Penal); e, com outros scriptores iuris, a morte anterior

ao penal (no curso da ao, estaria prevista pelos arts. 108,
IV, do Cd. Penal, e 60, II, do Cd. de Proc. Penal, combi
nados) do cnjuge ofendido nos crimes de adultrio (art.
240, 2., do Cd. Penal) e nos de induzimento a erro essen
cial e ocultao de impedimento (art. 235, pargrafo nico,
do Cdigo Penal), por serem ambos crimes de ao penal
personalssima;1:4 a decretao da incapacidade do ofendido
nesses mesmos crimes de ao penal privada personalssi
ma;
e a anulao de casamento mencionada no 2. do
art. 235 do Cdigo Penal, que pune a bigamia.
71.

R a i m u n d o M a c e d o 127 i mpugna a ltima causa de

extino de punibilidade referida, argumentando c o m a clu

sula final do 2. do art. 235, in litteris: anulado por
qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por m o
tivo que no a bigamia, considera-se inexistente o crime.
J- '

V ejam -se: nossas anotaes ao art. 102, S 4., n. 29; B a s ile u

II, n . 204, pgs. 659/661; T o u r in h o
F i l h o , ob. cit., vol. I, pg. 411; A l o y s i o d e C a r v a lh o F il h o , s pgs.
71/72, cita os Cdigos Penais argentino (art. 74, in fin e) e suo
(art. 214, in fin e) como fazendo cessar, tambm, a execuo da pena
imposta pelo crime de adultrio, com a morte do ofendido. Em nosso
direito, entretanto, somente at ao trnsito em julgado da sentena
condenatria, funciona a morte do ofendido como causa extintiva da
punibilidade nos crimes de ao penal privada personalssima, de
pois no.
G a rcia , ob. cit., vol. I, tomo

12r> V ejam -se: nossas anotaes ao art. 102, 2., sobre o repre
sentante legal do ofendido, n 27; e T o u r in h o F i l h o , ob. cit., vol. I,
pg. 411.
1L,|i F ilad e lfo de A zevedo ., Reflexos do novo Cdigo Penai sobre
o Direito Civil in Revista Forense, Rio, 1941, vol. 88, pg. 333: R au l
B arbosa , Aspectos das Novas Leis Penais, Fortaleza, 1942, pg. 31;
B a s il e u G a rcia , ob. cit., voi. I, tomo II, n . 202, pgs. 654/655; T o u r ik h o F il h o ., ob. cit., vol. I, pg. 411; e A l o y s io de C arvalho F i l h o ,

citando acrdo, pg. 69, nota 74, em rodap.

1- 7 Da Extino da Punibiliae, Ed. Revista Forense, Rio, 1946,
n, 16, pgs. 30/31.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

crime inexistente e no em pena extinta. . . Quando no

existe crime, no h falar em punibilidade.
Concordaramos com o ilustre publicista e digno Desem
bargador quando a inexistncia do crime no estivesse vin
culada vontade de um interessado na anulao de um dos
Um dos casamentos pode ser nulo, e no somente anulvel, mas sem ao judicial para declar-lo nulo, dentro nos
prazos de decadncia (art. 222 do Cd. Civil), o crime de
bigamia perdura, com a sua punibilidade. Logo, o que a ex
tingue inegavelmente, embora por via oblqua, a anulao
de um dos casamentos a que alude o 2.u do art. 235, levada
a efeito por quem a lei concede interesse, e no decorrente
Lamentamos ter de discordar, tambm, do insigne Prof.
F b e d e ric o M a r q u e s ,
seguido por T o u r i n h o F i l h o ^ e
D a m s i o E. d e J e s u s , 1BU quando inclui, entre as causas de
extino da punibilidade no elencadas no art. 108, a absol
vio ou o cumprimento da pena no estrangeiro por brasileiro
que ali haja praticado certos crimes, circunstncias essas reOra, a sentena absolutria declaratria da inexistn
cia de crime e o cumprimento da pena prova que se no
cxtinguiu a punibilidade. Falar em expiao de pena como
causa de extino de punibilidade coisa do passado, hodiemamente atrasada, parafraseando o mestre C o s t a e
Demais, a conjugao das letras e e do inciso I I do
mesmo art. 5. elimina a primeira letra como causa de extin
o de punibilidade, dentro na tcnica ou por interpretao
sistemtica do nosso Cdigo, pois, de acordo com a letra e,
]2S

Curso e Direito Penal, So Paulo, 1962, vol.III, pg.

IS)

Ob. cit., vol. I,

i='0

Direito Penal, 2.a ed., So Paulo, 1977, vol.

1:;''

Ob. cit., vol. I,

pg. 411.
pg. 352.

I,pg, 83.

401

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

no tem aplicao a lei brasileira, quando o agente foi per

doado no estrangeiro, ou por outro motivo (que no ,
evidentemente, o da letra d) est extinta a punibilidade,
A letra do inciso I I do art, 5. do Cd. Penal , apenas,
unia causa de inaplicabilidade da lei brasileira a certos crimes
cometidos por brasileiro no estrangeiro e no, data venia,

72.
Das causas de extino de punibilidade que acaba
mos de apontar como no elencadas no art. 108, uma delas
o perdo judicial muito controvertida pelos nossos
scriptores iuris e juizes quanto ao modo de sua execuo.
H at quem lhe negue a natureza jurdica de causa de
Tudo deflui, entretanto e data venia, do ainda desco
nhecimento da ratio esseni do instituto, transplantado do
Cdigo Penal italiano de 1930 para o nosso Cdigo vigente,
como avis rara, cujo nomen iuris de perdo judicial nem
sequer referiu e foi ignorado, por muito tempo, pelos nossos
J o s D u a r t e , 1:!- W i l s o n

B u s s a d a 133 e M i r a n d a V a l v e r -

:u denominaram-no, em livros de sua autoria, o primeiro,

instituto do arbtrio judicial em face das circunstncias e, os
dois outros, da iseno e pena, ensejando mesmo essa ine
xistncia legal de nome para o perdo judicial a asseverao
de E s p n o l a F i l h o , 133 de que o nosso atual estatuto penal
consagrava uma espcie de perdo judicial, a que no d (va)
essa denominao . Nenhum desdouro h nisso, entretanto,
para ns. Tambm na Alemanha, cujo Cdigo Penal (StGB)
omite uma denominao para o instituto e em virtude da
de

l:l- Comentrios Lei e Contravenes Penais, 2.a ed.. Rio, Foransf, 2958, vol. II, n. 502, pg. 160.
I; :1 Contravenes Pe7iais, So Paulo, 1956, n. 106, pg. 92.
i:' 1 Comentrios Lei e Falncias, 2,a c d , Rio, 1950, vol. I I I
n." 1.119, pg. 32.
1:-

Ob. cit.. Rio. 1960, vol. 4., n . 750, pg. 55.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

576

NDICE

VOLTA

SEGUE

JoacE A lberto R o m e ir o

frmula empregada nos artigos que dele cogitam: kann

von Strafe abgesehen werden (pode ser feita a absteno da
pena); vem sendo difundido, por alguns autores, com os
nomes de absehen von Strafe (instituto da absteno de
pena); 138 fakultativer Strafaufhebungsgrun (facultativa
escusa absolutria) 1S7 e besoner Strafbefreiungsgrund (es
pecial motivo de dispensa de pena), 138 embora outros publi
cistas o denominem, acertadamente, richterlich Guadenakt
(perdo ju dicial).13!
73.
Surgiu o perdo judicial, a par do instituto da sus
penso condicional da. pena, mirando, diversamente deste,
no suspenso de uma pena imposta, mas no imposi
o de pena alguma, a fim de evitar a reincidncia no pelo
temor da priso, mas pelo incentivo s vaidade dos autores
de pequenos delitos de manterem in aVbis sua folha de ante
cedentes penais, que no fica maculada, apesar do perdoado
crime cometido.
A grande caracterstica de perdo judicial , assim, a
de, pela no imposio de qualquer pena ao autor de peque
nos delitos, gerar nele um sentimento reflexo de bondade,
de altrusmo, que o conduza, psicologicamente, a no preju
dicar, com outro delito, o seu semelhante, que, na figura do
juiz, tanto o beneficiou, no permitindo que seu nome venha
a figurar no rol dos estigmatizados na sociedade pela prtica
de um ilcito penal, que, na realidade, praticou.
S c h w a e z - S c h w a r z , Strafgesetzbuch, einundzwanzigste, durch-

gearbeitete Auflage, M nchen und Berlin, 1958, pg. 324.

i-1'"

Hans

W elzel,

Das

Deutsche

Strafrecht,

sechste

Auflage,

Berlin, 1958, pg. 422.

E d m und M ezger , Strafrecht, ein Studienbuch, II. Besonerer

1;*

Te,

fiinfte,

unveranderte

Auflage

mit

einem

kurzen

Nachtrag,

M nchen und Berlin, 1956, pg. 253.

iw

S c k n i e - S ch rd er , o b . c it,, pg. 69; e M a u r a c h , Deutsches

Strafrecht, AUgemeiner Teil, Verlag C. F. Mller, Karlsruhe, 1954,.

pg.

678.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

C digo P e n a l

VOLTA
A rt. 108

SEGUE
577

A vantagem distintiva do perdo judicial sobre a do

instituto da suspenso condicional da pena est justamente
nessa sua caracterstica apontada. Enquanto o perdoado tem
grande interesse em conservar a sua primariedade, o bene
ficiado pela suspenso condicional da pena, embora fora do
crcere, sabe j a haver perdido, o que de grande alcance
psicolgico, a fim de impedir, no perdoado, a reincidncia.
Se pelo perdo judicial, ao invs de no se impor, fosse
apenas suspensa uma pena, irrogada por condenao registrvel na folha de antecedentes penais do autor do delito,
jamais teria sido excogitado e legalizado esse instituto, que
redundaria numa alterao intil e para pior do da suspenso
condicional da pena, que garantiria melhor a no reincidn
cia, pelo menos dentro no prazo de suspenso da pena, pelo
temor de sua revogao. necessrio no esquecer a circuns
tncia de caber a suspenso condicional da pena em todos
os casos em que a lei autoriza o perdo judicial.
O perdo judicial um instituto diferente, sui generis,
que pela sua focalizada e paradoxal caracterstica no campo
penal, levou A l f r e d o R o c c o a assinal-lo, na Relazione Ministeriale sobre o Projeto de Cdigo Penal italiano de 1930,
como nel magistero punitivo , una deviazione delia linea logica
e fondamentale, mas, segundo V i n c e n z o M a n z in t , 140 um
istituto umanissimo, capaz de produzir vantagens conspcuas
no s em favor da preveno da delinqncia, mas do apriEis porque, em face do que acabamos de expor, repro
duzindo tpico de anterior e aprofundado estudo nosso sobre
o perdo judicial,141 os mais modernos penalistas germnicos,
un Trattato i Dirltto Penale Italiano, Torino, 1950, vol. III,
pg. 659.
341 Nosso estudo sobre o perdo judicial, o primeiro a ser dado
a lume no Brasil, a respeito do assunto, foi includo pelo Professor
A l o y s io de C arvalh o F ilk o n a bibliografia de seus comentrios ao
art. 108, I I (pg. 97), podendo ser consultado, inteiramente atu a
lizado, em Elementos e Direito Penal e Processo Penal de nossa
autoria (Ed. Saraiva, 1978) pgs. 153/168.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

578

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A l b er to R o m eiro

repetindo os da Itlia,142 de onde importamos o instituto,

acentuem todos que a sentena concessiva do perdo judicial
deve dizer que o perdoado considerado culpado, mas isento
de pena (Der Angeklagte wir fr schuldig, aber fr straffrei
erklart)
no tendo especialmente lugar nenhuma anota
o no registro de seus antecedentes penais (insbesondere
findet Keine Registereintragung statt) . 144
Da, tambm, o nosso Cdigo Penal, ao tratar do perdo
judicial (arts. 140, 1.; 176, pargrafo nico; 180, 3.; 240,
4.; 249, 2.; 121, 5.; e 129 8), no usar a clusula o
juiz poder SUSPENDER a pena imposta , mas o juiz po
der D EIXAR DE APLICAR a pena , maneira dos cdigos
penais da Itlia: il giudice pu, nella sentenza. . . ASTENERSI DAL PRONUNCIARE CONDANNA (art. 169); e
da Alemanha: o tribunal se ABSTM DE IMPOR pena
(Das Gericht sieht von Strafe ab) ( 60).

,14a

74.
No vislumbramos, assim, data venia, seno num
total desconhecimento da ratio essendi, da principal finali
dade do perdo judicial, o sustentar-se, entre ns, que o juiz
deve, na sentena concessiva dele, condenar, impor pena, jul
g-la extinta (julgar extinta uma pena que a lei diz que o
1+- M an ziw i , Trattato i Diritto Penale Italiano, Torino, 1950,
vol. III, pg. 658/650; M ario D u n i , I I Perdono Giuiziale, Milano,
1957, pg. 261; Q iu s e p p e L a m f is , Perdono Giitiziale, in Nuovo Digesto
Italiano, Torino, 1939, vol. IX , pg. 840; LE O N E , ob. cit., vol. II, pgs.
129/130; c B e l la v ist a , Perdono Giuiziale in Novssimo Digesto Ita

liano, UTET, 1965, vol. X II, pgs. 928/931.

s

kern,

Strafverfahrensrecht, ein Stuienbuch, M nchen und

Berlin, 1960, 49, IV, pg. 185.

144 M a u r a c h , Deutsches Strafrecht, ein Lehrbuch, Allgem einer
Te, 4 vollig neuarbeitete Auflage. Die neue Auflage fusst aussehliesslich auf dem 2. Strafrechtsreformgesetz (4.a ed., baseada,
exclusivamente, n a 2,a Reform a a Legislao Penal, a vigorar
am 1. Oktober 1973), Verlag C. F. M ller Karlsruhe, 1971, pg. 678;
S c h n k e - S chrder , ob. cit,, pg., 115; e P a u l B o c k e l m a n n , Strafrecht,
Allgemeiner Teil <2., urchgesehene und erganzte A uflage) M nchen,
1975, 39, pg. 256.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t . 108

SEGUE
579

juiz no aplica), lanar 0 nome do condenado no rol dos

culpados e cobrar-lhe as custas do processo.145
Como possvel falar em condenao, se o Cdigo Penal
diz que o juiz deixa de aplicar a pena? Poder, porventura,
existir sentena condenatria sem imposio de pena'? No,
responde a lgica. No, o art, 387, com 0 seu inciso III, do
Cdigo de Processo Penal.
Pior, ainda, pretender-se que 0 juiz absolva o acusado
ao conceder-lhe o perdo judicial.116
Ento se cria, se elucubra um instituto jurdico novo,
implexo, diferente, para que os juizes continuem a fazer o
que nunca deixaram de fazer, desde que os Tribunais surgi
ram no espao e no tempo, ou seja, absolver acusados? H
de mister no esquecer que a natureza jurdica de toda sen
tena absolutria declaratria da no existncia de um
crime. Como ento absolver de um crime que a prpria sen
tena reconhece ter sido praticado pelo acusad? No seria,
D am as io E. de J e s u s , Decises Anotadas o Supremo Tribunal
Federal em Matria Criminal, Ed. Saraiva, 1978, n . 65, pgs. 181/184;
e E y A rm an d o G e ss in g e r , Perdo Judicial: Condenatria a sen

tena que o concede, in Aplicao da Lei n . 6,416, de 24-5-1977

(Questes C ontrovertidas), Associao dos Juizes do R . G . S . , Coleo
AJURIS/6, Porto Alegre, 1977, pgs. 67/70.
Curioso assinalar como esses dois ilustres juristas ainda indicam
N e l so n H u n g ria e, o primeiro, tam bm a F rederico M ar q u e s como

participando de seu entendimento, quando, como, no poderia, alis,

deixar de ter acontecido, m udaram
por ns sustentado,
Cdigo P en al

eles de opinio, no sentido do

que se verifica Em Torno ao Anteprojeto de

I I , de N e l s o n H u n g r ia

(in Revista B rasileira de

Crim inologia e Direito P en al rg o O ficial do Instituto de C ri

m inologia da Universidade do Estado da G u an ab ara, Ano I, Nova
fase, n. 4, janeiro-m aro, 1964, pg. 4 0 ); e em Elementos de Direito
Processual Penal, de F rederico M a r q u e s , aderindo lio de M ario
D u n i , vol. III, Forense,

1962, n . 607, pgs. 54/55 (veja-se, ainda,

adiante, a nota 147).

i-io

Y oung

da

C osta M a n s o e F r a n cis D a v is , m agistrados p au

listas, citados por D am s io como liderando posio isolada n a juris

prudncia de seu Estado (ob. cit., pg. 183).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

ainda, in jurdico, data venia, cometer ao arbtrio, ao alvedrio,

ao talante de um juiz uma absolvio? O Cdigo no diz que
o juiz DEIXA, mas PODE D E IX A R de aplicar a pen a...
Demais, do art. 386 do Cdigo de Processo Penal, que
dispe sobre a sentena absolutria, o nico inciso que a
admite por circunstncia que exclua ou isente ao ru de
pena (inciso V) no contempla, absolutamente, o perdo ju
dicial, limitando-se, no exemplificativa, mas taxativamente,
s hipteses dos arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1., do Cdigo

75.
Corretamente, portanto, o juiz que aplica o perdo
judicial deve, nas premissas da sentena, reconhecer a auto
ria e a culpa do acusado e, na sua parte dispositiva, sem
impor qualquer pena, declarar somente que julga extinta
a punibilidade pelo perdo judicial, que conseqentemente
a)

o reconhecimento da reincidncia do perdoado, quan-

b) a aplicao de medidas de segurana;

c) o pagamento das custas pelo perdoado e o lana
mento do nome dele no rol dos culpados;
d) e a execuo da sentena, aps o seu trnsito em
julgado, no juzo cvel, para o efeito de reparao do dano
O perdo judicial, como bvio, no exclui o dever de
reparao do dano no juzo cvel, mas atravs de outro pro
cedimento que no o executivo, previsto pelo art. 63 do Cd.
A forma exposta de aplicao do perdo judicial e de
suas conseqncias a nica possvel, dentro do nosso direito
positivo, conforme, alis, concluiu a I I I Conferncia Nacional
de Desembargadores, realizada de 12 a 22 de setembro de
1965, na cidade do Rio de Janeiro, em comemorao a seu
4. Centenrio, promovida pelo ilustre jurista e ento Presi
dente do Tribunal de Justia do extinto Estado da Guana
bara, Desembargador M a r t i n h o G a h c e z N e t o , e vem procla-

im p rim ir a j u d a
C o m e n t r io s

ao

C digo P e n a l A r t . 108

581

mando a pliade de esclarecidos publicistas que lhe pene

traram o sentido,117 a jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal1!H e do Tribunal de Alada do extinto Estado da
Guanabara, hoje Estado do Rio de Janeiro. Ml>
11T N e l s o n H u n g r ia , E m Torno ao Anteprojeto de Cdigo Penal
I I (reconsiderando opinio anterior, expressa nos Comentrios
ao Ccdigo Penal, Ed. Revista Forense, Rio, 1955, vol. V II, pg. 273)
in Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal rg o Oficial
do Instituto de Crim inologia da Universidade do Estado da G u a n a
bara, A no I, Nova fase, n. 4, janeiro-m aro, 1964, pg. 40; T o r n a g h i ,
Instituties de Processo Penal. Ed. Saraiva, 1978, 4 , vol., pg. 404;
H e le n o F rag o so , A reform a da Legislao P en al (corrigindo opinio
anterior, expressa em Lies da Direito Penal, So Paulo, 1962, vol. II,
n. 471, pg. 428) in- Revista Brasileira e Criminologia e Direito
Penal rg o O ficial do Instituto de Crim inologia da Universidade
do Estado da G u an abara, Ano I, N ova fase, n. 3, outubro-dezembro,
1963, pg. 36; A n b a l B ru n o , Direito Penal, Parte Geral, Forense,
R io-So Paulo, 1962, tomo 3., pg. 165; Rom o C o r te s de Lacerda,
Comentrios ao Cdigo Penal, de parceria com N e ls o n H u ngria, F o
rense, Rio, 1947, vol. V III, pg. 351, in fin e; F red erico M arqu es, Elementos de Direito Processual Penal ( corrigindo opinio anterior,
expressa no Curso de Direito Penal, So Paulo, 1956, vol. III, pg. 270),
Forense, 1962, vol. III, n. 608, pgs. 54/55; A r n a ld o Sampaio, O Perdo
Judicial in Revista Forense, vol. 168, pgs. 465/471; P a u lo Jo s da
C c s t a Je. e Ada P e ll e g r i n i G r in o v e r , A Nova Lei Penal e A Nova Lei

Processual Penal (Com entrios Lei 6.416, de 24 de maio de 1977),

So Paulo, 1977, pgs. 81/82; e A n te r o R y f f Leivas, O Perdo Judicial
E A No-Aplicao a Pena in Aplicao a Lei n. 6 .4 16 , de 2 4 -5 -19 7 7
(Questes C ontrovertidas), Associao dos Juizes do R.G.S., Coleo
AJURIS/6, Porto Alegre, 1977, pgs. 51/52.
'!*

Dirio da Justia a Unio, de 13-4-1951, Apenso ao n. 84,

pg. 869; Revista Forense, 1952, vol. 141, pg. 395; e D a m s io , ob. cit.,

n. 65, pg. 131,

1J:)

Apelaes Criminais n.s 16.424

(ac. de 27-3-1978), 16.703

(ac. de 19-4-78), 16.778 (ae. de 10-5-78), 16.891 (ac. de 10-5-78)

16.623 (ac. de 15-6-78), a prim eira relatada pelo ilustre Juiz Gama
M a l c i -ler e por ns as demais. No mesmo sentido, veja-se, ainda, o

accrdo de 5-2-60 da 3.a C m ara Crim inal do T ribu n al de A lada

d j ITscido cie So Paulo, proferido n a apelao crim inal n . 20.871
(Isnard dos R eis, presidente; M en des F ran a , relator;
dros) in Revista dos Tribunais, vol. 297, pg. 434.
351 -

ze

e H e li Q u a

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

582

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lberto R om eiro

O Cdigo Penal de 1969 (Decreto-lei n. 1.0C4, de

21-10-1969), defluente do anteprojeto N e l s o n H u n g r i a , refe
rido pg. 69, nota 74, por A lo y -s io d e C a u v a lu o F i l h o , e
revogado pela Lei n. 6.578, de 1S73, arrolava o perdSo judi
cial no inciso V de seu art. 108, como causa extintiva de
punibilidade.
76.
Por derradeiro, cumpre esclarecer que no somente
a imposio ou a execuo de penas so defesas pelas causas
de extino da punibilidade, mas tambm as das medidas de
segurana (art. 86 do Cdigo Penal).
ART. 108, I
d ir e it o

com parad o

(A t u a liz a o )

a) O Cdigo Penal hngaro (Lei II de 1950), citado

pelo ilustre Autor deste livro pg. 72, cujo art. 24 dispunha
sobre a extino da punibilidade pela morte do agente, foi
revogado pelo Cdigo Penal da Repblica Popular Hngara
(Lei V de 1961), que repetiu o dito disposto no estatuto penal
anterior, mas no art. 30, a.
b) Em virtude de alteraes introduzidas no Cdigo
Penal portugus, foi eliminado o artigo que dispunha passar
aos herdeiros do condenado a obrigao de pagar a multa
quando a sentena condenatria transitava em julgado em
vida dele, dispositivo esse citado pelo ilustre Autor deste livro,
pg. 85, como o de nmero 122, 1., que presentemente
trata da liberdade condicional.]n>
c) Tambm foi cancelado o pargrafo do Cdigo Penal
alemo que autorizava a execuo no esplio do condenado
('Vollstreckung in en Nachlass) da pena de multa (Gsls-<
trafe), quando a sentena transitava em julgado durante sua
vida ( wenn das Urteil bei Lebzeiten es Venirteilten rechsmo A n t n io P atacas , Cdigo Penal e Cdigo de Pi-ocesso Fenal
Actualizaos, Lisboa, 1978, pg. 56.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s ao C d igo P en al

VOLTA

SEGUE

A r t . 108

583

kraftig geworen war), ao qual evidentemente se refere o

ilustre Autor do livro s pgs. 85, in fine, e 86, initio, e era
o 30, que atualmente dispe sobre a tentativa de partici
pao (Versuch der Beteiligung) . 131
77. A expresso morte do agente , aludida pg. 80
pelo ilustre Autor do livro, como figurante no anteprojeto
H u n g r ia , foi transportada p a r a o inciso I do art. 108 do C
digo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578 de 1978.
78.

Atualizando os esclios do ilustre Professor A l o y s i o

d e C a r v a l h o F i l h o , referentes ao inciso em anotao, lamen
tamos ter de divergir de algumas de suas opinies.
A primeira a de que, verificada a qualquer tempo a
falsidade da notcia da morte do agente levada a juzo, se
restabelece, para os necessrios efeitos, a ao ou o cumpri
mento da pena (pg. 82, 2. perodo).
A questo , alis, controvertida e, apoiando o Prof.
A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o , alm de C o s t a e S i l v a 15- e acr
dos de nossos tribunais,153 h arestos e a conspcua opinio
de eminentes processualistas estrangeiros, que mencionare
mos adiante.
Com B a s i l e u G a r c i a , 15i M a g a l h e s N o r o n h a 155 e D a m s i o E . d e J e s u s 13 entendemos, porm e data venia, que
151

D r e h e r , Strafgesetzbuch, 37., neubearbcitete Auflage es von

O t t o S c h w a r z i>egriindeten Werkes, M nchen, 1977, p g . 138.

13-

Ob, cit.,

vol, II, pg. 340, nota 8.

]5:s Acrdos da 2.a C m ara C rim inal do T ribu n al de Alada do

extinto Estado d a G u an ab ara, proferido a 24-4-1972, n a apelao
crim inal n , 6.041 e subscrito pelo saudoso e grande magistrado
R a u l da C u n h a R ib eir o (presidente e revisor) e pelos ilustres juizes
F o n s e c a P a s s o s (relator) e P ereira P i n t o ; e da l.a Turm a do S u
premo T ribunal Federal, de 16-5-1978, no H C 55.901-8, So Paulo,
relatado pelo eminente Ministro C u n h a P e ix o t o (D irio da Justia,
de 29-9-1978, pg. 7.588).
i5i

Ob. cit.,

1=5

Ob. cit., vol, I, pg. 375.

Direito Penal, Parte G eral, Ed. Saraiva, 1977, vol. I. pg. 590.

vol. I, tomo II, pg. 665.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

uma vez transitada em julgado a deciso que julgou extinta

a punibilidade pela morte do acusado, ainda que em virtude
de falsa certido de bito, nada mais resta fazer seno aca
t-la, uma vez que, em nosso direito, inexiste reviso contra
o ru para anul-la (reviso pro societate) e a Constituio
Federal impe o respeito coisa julgada, que nem a lei pode
Argumenta-se contra o nosso modo de ver:
a)
Que a sentena que ju lga extinta a punibilidade pela
morte do agente , simplesmente, decaratria dessa morte.
Que no a sentena, mas a morte do agente que extingue
Ora, no havendo morte, sendo falsa a certido do bito
junta aos autos, a punibilidade no se extingue, apesar da
Os processualistas germnicos so incisivos a respeito.
A morte do acusado sem mais nada escreve Eberhaed Schmidt ]r,T importa na terminao imediata do
processo. Pois desaparece com essa morte um sujeito proces
sual que, embora j houvesse existido com essa qualidade,
individualiza de tal maneira a causa penal e, conseqente
mente, o processo, que a existncia deste est condicionada
do acusado. A morte do ru no configura a falta de um
pressuposto processual, nem um impedimento processual, que
exijam, para o encerramento do processo, a necessidade de
um despacho ou de uma sentena. O processo termina por
si mesmo, sem a indispensabilidade de uma deciso judicial,
que de qualquer forma sempre traduz uma declarao de
vontade. Quando o Tribunal declara, oralmente ou nos autcs,
que o processo est encerrado pela morte do ausado, deve-se
entender que s formalmente h uma deciso judicial, pois
materialmente ela inexiste. ( Der Tod des BeschvMigten be-

deutet sofortiges Ene des Verfahrens ohne weiteres. Denn

m it em Toe des Beschuldigten entfallt ein Prozeszsubjekt,
1:1'

Lehrkovnnentar zur Straf-prozessornung und zum Gerichts

verfctssiuigsgesetz, Te I, Gttingen, 1964, n. 149, pgs. 102/103.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A k t . 108

SEGUE
585

as, wenn es ais solches schon vorhanen gewesen ist, die

Strafsache und damit den Prozess in solcher Weise individualisiert, dass die Existenz dieses Prozesscs urch das Vorhandensein des Beschuldigten tedngt ist. Der To des Beschuligten ist also kein Mangel einer Prozessvoraussetzung, also
kein Verfahrenshinernis, das eine Einstellung des Verfahrens urch Beschluss... oer urch U rte il... erforderlich
macht. Das Verfahren ist vielmehr von selbst erledigt, so dass
es einer Entscheidung des Gerichts, die ja immer auch eine
Wlenserklrungenthlt. nicht mehr bedarf. Wenn das Gericht mlich oer zu den Akten erklart, dass as Verfahren
urch den To des Beschuldigten erledigt sei, so mag das
er Farm nach toie ein Beschluss aussehen; er Sache nach
Igualmente, preleciona H fin kich H e n k e l , ilustre Profes
sor de Direito da Universidade de Hamburgo: 158
Por fora do princpio de que a responsabilidade penal
pessoal, a morte do ru pe fim ao processo pendente. No
necessita o processo, pouco importando a sua fase, para ser
considerado sem objeto e, por conseguinte, anulado, seno
de um ato formal de suspenso ( Aus em Grundsatz er
personlichen Verantwcrtung folgt, dass er To des Beschul
digten em schwebenden Strafverfahren ein Ende setzst. Das
Verfahren, in loelchem Stadium es sieh immer befindet, wir
gegenstanslos und damit hinfllig, so ass es eines frmliPronunciando-se no mesmo sentido de que a extino da
punibilidade pela morte do ru no deflui absolutamente da
fora preclusa de qualquer deciso judicial que a proclame,
mas do fato exclusivo da prpria morte, K a e l S chafer 15!1 cita
acrdo da Corte de Apelao de Hamm (Oberlanesgericht)

ir,s

Strafverfahrensrecht, ein L eh fbu ch , Stuttgart, Berlin, Kohn,

Mainz, 1968, 40, p g. 182.

15,J In tro d u o (Einleitung) 21.a ed io de Die Strafprozessornung und as Gerichtsverfassujigsgesetz ( GrossJcommeniar) de
L o w e - R o se n b e r g , Berlin, 1963, vol. I, p g . 102.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A morte do acusado nada tem a ver com a incapacidade

para estar em juzo. Ela pe fim ao processo, com a sua s
ocorrncia, prescindindo de uma deciso de arquivamento
( Der To des Beschuldigten hat m it Verhadlungsunfahigkeit nichts zu tun; er setzt dem subj. Verfahren ohne weiteres
und ohne dass eine einstellende Entscheidung in Betracht
b)
E que, ainda quando no se prescindisse de uma
sentena para declarar extinta a punibilidade pela morte do
acusado, ela no transitaria em julgado, seria juridicamente
inexistente, pois faltar-lhe-ia uma base de fato, proclamando
morte no ocorrida, segundo doutrina prevalente na Itlia
e aceita pela jurisprudncia1(10 que o Cdigo de Processo
Penal de 1930 encampou no 3. do art. 89, sob a epgrafe
ubbio sulla morte deirimputato , in verbis: Se in seguito si accerta che la morte fu erroneamente dichiarata, la
sentenza i proscioglimento non pi soggetta ad impugnazione si considera come non pronunciata. Essa non impedisce
Vazione penale per il medesimo fatto e contro la stessa persona, salvo che sia sopramenuta una causa estinva dei reato
Ora, se, conforme a doutrina alem e italiana, a morte
do ru que extingue a punibilidade e no a sentena que a
declara, pois o acusado, na sua qualidade de parte, inega
velmente um pressuposto no de validade, mas de existncia
da prpria relao processual, que desaparece, sem mais nada,
s com a sua morte, antes e independentemente de qualquer
deciso dedaratria dela, outro e bem diverso raciocnio se
impe quando no haja morte, mas, apenas, uma falsa cerNos casos de morte do ru por fraude ou erro, a causa
de extino da punibilidade somente a sentena que pro
clama a morte e no esta, que no aconteceu.
Assim, a sentena que julga extinta a punibilidade nos
casos de morte fictcia tem existncia no s formal mas
Jfi0

C o r t e i C a s s a s i o n c , 22, m a g g i o , ISIS.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 108

| SEGUE
587

material, pois sem a sentena, que aceitou como verdadeira

a falsa certido de bito, no seria extinta a punibilidade,
transitando ela, portanto, em julgado, como as demais deci
ses que assentam em prova falsa.
Nem, sem expressa ressalva legal, colhe a doutrina ita
liana, acima resumida sub b, de que a sentena fundada no
erro de fato da morte fictcia inexistente, no transitando,
por conseguinte, em julgado.
Ao vingar tal asseverao, no estado atual de nosso Di
reito, a deciso que erroneamente julgasse extinta a punibi
lidade pela prescrio ou condenasse algum por fato inexis
tente, igualmente no transitaria em julgado.
Peca, ainda, por nefelibatismo a exposta doutrina ita
liana, exigindo, para pressuposto da coisa julgada, uma
verdadeira e exata base de fato, que eqivaleria verdade
real ou absoluta, que no encontra necessria correspondn
cia na verdade judicial ou certeza legal, consagrada pela
res juicata justamente para suprir as dificuldades da obten
o daquela.
Despcienda se nos autolharia mesmo a autoridade da
coisa julgada e toda a secular cogitao a seu respeito, se a
realidade dos fatos, verdadeira e exata, estivesse1 ao alcance
dos juizes.1(11
Conclumos, portanto, contrariamente ao ilustre Profes
sor A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o , no sentido de, no Brasil,
indiferente a sugestes do direito comparado, em que pre
vista a absoluta ineficcia do julgado na hiptese focalizada,
termos de curvar-nos ao trnsito em julgado da deciso que
julga extinta a punibilidade do acusado baseada em falsa
certido de bito, restando, apenas, processar-se, por crimen
alsum. os responsveis pela elaborao e pelo uso do do
cumento destinado a provar o bito fictcio.

1,11 V e ja -s e com p leta refu ta o a essa doutrina, d efen d id a, n a

It lia , n cta d a m en te, por J at-i n i t t i P ir q m a l l o ( L a R e v i s i o n e d ei G i u i c a i P a i a l i , R e m a . 134V, pgs. 17/20) em R eviso (A sp ectos) , tese
in serta ; E l e ? n e i i t o s e D i r e i t o P e n a l e P r o c e s s o P e n a l de nossa
au toria rEcl. S araiva. 1973, pgs, 39/40).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nem a insero, em nosso estatuto processual penal, de

um dispositivo semelhante ao 3. do art. 89 do Cdigo de
Processo Penal italiano, acima transcrito, seria possvel, para
Determinando a nossa Constituio, no 3. de S3U art.
153, que a lei no poder prejudicar a cGisa julgada, que
assegura como direito e garantia individual, seria inconsti
tucional qualquer dispositivo de lei qus prescrevesse no tran
sitar em julgado a deciso que declarasse extinta a punibiMirando a erradicar, dentro no mbito de nosso direito
positivo, os malficos efeitos de uma deciso extintiva de
punibilidade pela morte do acusado, baseada em prova falsa
e transitada em julgado, veja-se Morte Fictcia e Extino
da Punibilidade em Elementos de Direito Penal e Processo
Penal (Ed. Saraiva, So Paulo, 1978, pgs. 201/208) de nossa

79.
A outra opinio do ilustre Professor Autor deste
livro de que discordamos, data venia, cerrando, alis, fileira
ao ladj de B aeileu G aecia , M agalhes N oronha, R qmo
C ortes de L acerda 1i;- e R a im u n d o M acedo ,103 os dois primei
ros por ele prprio indicados como ssus opositores, s pgs.
83/84 (nota 101), a de que a morte da mulher casada
acusada de adultrio extingue a ao, tambm, em relao
Opinio que tal, sustentvel em frente ao art. 253 do
nosso Cdigo Criminal do I m p r i o , hoje indefensvel em
face do Cdigo Penal vigente, segundo o qual a morte do
agente, como causa extintiva do crime, incomunicvel

k;
Art.
tam ente
o crime,

Cdigo
253. A
contra
se for

Criminal do Im prio o Brasil, e 7-1-1831:

acusao por adultrio dever ser intentada conjun
a m ulher e o homem, com quem ela tiver cometido
vivo; e um no poder ser condenado sem o outro.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

doutrina preconizada por A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o

imperou na Itlia, ex vi de sua expressa acolhida pelo pri
meiro inciso (comma) do art. 563 do vigente Cdigo Penal
(estinguono ltresi ti reato : 1. la morte el coniuge offeso)
at dezembro de 1969, quando foram julgados inconstitucio
nais todos cs dispositivos referentes ao crime de adultrio
(arts. 559, 560 e 563) ;lr' ano em que, tambm na Alemanha,
foi suprimido ( aufgehGben) o 172 do Cdigo Penal, sobre
o adultrio (Ehetuch), por lei de 25 de junho, que reformou
ali o direito penal (1. Gesetz zur Reform es Strafrechts vom
A

80.

A morte do agente no descaracteriza os chamados

Assim, no crime de peculato (art. 312), v. g., a mcrte do

agente funcionrio pblico no acarreta a desclassificao do
crime do co-ru no funcionrio, para o de apropriao indN e m , com a devida vnia de mestre N e l s o n H tjn g h ia , lliT
em matria de competncia jurisdicional, a morte do co-autor
importa em deslocamento de foro. Se, exempli graia, morre
o agente, em virtude do quai e por fora da continncia
(art. 77, I, do Cd. de Proc. Penal) est sendo processado
em foro por prerrogativa de funo co-ru que, absolutamen
te, no faz jus ao mesmo, a competncia especial continua
para ele. Igualmente no cessa a competncia do Jri se,
aps o trnsito em julgado de sentena (art. 410 do Cd. de
Froc. Penal) que, por fora de conexo processual ou instru
mental (art. 76, III, do Cd. cit.), pronunciou dois rus, um
por homicdio e outro por leses corporais, sobrevm a morte

ius l a t t a n z i , 1 Codici Penali con la Costituzione e Leggi Varie

Annotati, ottava edizione aggiornata a Aprile 1974, Milano, pgs.
756 e 758.
1(ii

S c h n k e - S ch ro de r , ob. cit., pg. 984.

1(i"

Novas questes jurico-penais, Rio, 1945, p g. 108.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

590

VOLTA

SEGUE

J obce A l b e r t o R o m e ir o

A inalterabilidade da competncia deflui o princpio

da perpetitatio iurisditionis ou perpetuatio fori, denominado
pelos processualistas germnicos da manuteno da via judi
ciria e da competncia (Erhaltung von Rechtsweg und
Zustanigkeit), uy em virtude do qual, uma vez fixada a com
petncia, ela se torna imutvel, saivo quando a lei disponha
cm contrrio, ou nas hipteses de supresso do rgo judi
cirio, alterao da competncia em razo da matria ou da
hierarquia.
O Projeto n. 633/75 de Cdigo de Processo Penal, cuja
retirada do Congresso Nacional, por onde tramitava, j no
Senado, foi determinada pela Mensagem n. 295/78, consa
grava expressamente, maneira do vigente Cdigo de Pro
cesso Civil (art. 87), o dito princpio no art. 26, verUs: De
termina-se a competncia no momento em que a ao penal
for iniciada. So irrelevantes as modificaes do estado de
fato ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o
rgo judicirio, ou alterarem a competncia em razo da
matria ou da hierarquia. 16
Outra novidade do Projeto a ser realada, mais condi
zente, alis, com a extino da punibilidade pela morte do
agente, era a criao de uma sentena declaratria negativa
para a obteno da absolvio do morto, no:
Art. 450. No caso de morte do ru, o juiz somente
vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio
Pblico, declarar extinta a punibilidade.
B

aum each

-L

aterbach

-A

lbers-

aktm ann

Zivilvrozessordnung,

36., neubearbeitete Auflage, M nchen, 1978, 5 261, pg. 560.

ico v ejam -se, a respeito: T o rn a g h i, estudando ex-professo o
principio d a perpetuatio iurisdictionis, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, sob a coordenao de S rg io Besmtjdes, Editora R e
vista dos Tribunais, 2.a ed., So Paulo, 1976, vol. I, pgs. 293/297,
notae GO e 61; Instituies de Proccsso Penal, 2,a ed., Saraiva, So
Paulo, 1977, vol. II, p gs. 120/124; F re d e ric o M a rq u e s, Da Com pe
tncia cm Matria Penal, So Paulo, 1953, S 41, pg. 230; e B e n t o
DE F af .i a , ob. cit., vol. I, pg. 151.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A r t , 108

SEGUE
591

Pargrafo nico. O sucessor do ru poder pedir ao

juiz que continue o processo. A deciso que vier a ser dada
ter carter meramente declaratrio.
e R a i m u n d o M a c e d o , 171 embora
no discrepando do Professor A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o em
que a pena de multa se extingue com a morte do sentenciado
e que a obrigao defluente dela se no transmite aos her
deiros, ressalvam, porm, a subsistncia da cauo real ou
idejussria a que aludem os arts. 40 e 690, II, respectiva
mente, dos Cdigos Penal e de Processo Penal.
Estamos, data venia, com F r e d e r ic o M a r q u e s , 1T- A n b a l
B r u n o , 173 T o u r i n h o F i l h o 174 e D a m s i o E. d e J e s u s 175 em
no lhes assistir razo alguma.
A cauo no eqivale ao cumprimento da pena com o
pagamento da multa, em vida do sentenciado, como pretende
R a i m u n d o M a c e d o . 17G Se a multa est garantida por cauo
evidentemente paga no est.
81.

o berto

L y e a 17U

82. Cumpre-nos, finalmente, acentuar que no somente

a morte do agente extingue a punibilidade, mas, tambm a
do ofendido nas aes penais personalssimas.177
ART. 108, I I
L E G IS L A O

(Atualizao)

Os arts. 46, V III, e 33, XX, pargrafo nico, da Consti

tuio de 1967, citados pelo ilustre Autor deste livro, o pri
^

Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. Revista Forense, Rio, 1D42,

vol. II, n . 19, pg. 144,

171 Ob. cit-., pg. 48/49.
17~ Curso e Direito Penal, So Paulo, 1956, vol. III, pg. 161.
r<" Cojientrias ao Cigo Penal, Forense, Rio, 1969, vol. II,
pg. SS.
17: Ob. cit., vol. I, pg. 413.
37r' Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, 1977, vol. I, pg. 589.
17(! Ob, cit., pcg. 49.
J77 V ejam -se nossas anotaes k rubrica D a extino da puni
bilidade', n. 70.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

meiro s pgs. 160 e 161 e o segundo pg. 203, nota 304,

mudaram a numerao, respectivamente, para 43, VIII, e 81,
X X II, e pargrafo nico, por fora da Emenda Constitucio
nal n. 1, de 1969, sofrendo alterao, em seu texto, apenas
o referido pargrafo nico, cuja redao primitiva era: a lei pcder autorizar o Presidente a delegar aos Ministros
de Estado, cm certos casos, as atribuies mencionadas nos
itens. . . e X X ; substituda pela seguinte, em vigor:
O Presidente da Repblica poder outorgar ou delegar as
atribuies mencionadas nos iten s,.. e X X II deste artigo
aos Ministros da Estado ou a outras autoridades, que obser
varo cs limites traados nas outorgas e delegaes.
83.

A m o d e r n a d is t in o e n t r e a n is t ia , g r a a e in d u lt o ,

c o n fo r m e d e m o n s tro u A k tu h o R

occo,

e m fa m o s s s im o e s tu d o ,

Amnistia, Indulto e Grazia nel Diritto Penale

Romano ( Torino, 1899 ),178 c u j a m e n o s e im p e , p e lo m e
nos, a q u i, r e s u lt o u d e t e o r i a f o r m a d a b a s e d a indulgentia
in titu la d o

84. Apesar do protesto do ilustre Autor deste livro

(pg. 131), o vigente direito positivo brasileiro, como bem
assinala o Prof. R o b e r t o L y e a , 170 admite no s o indulto
de penas aplicadas em decises transitadas em julgado (in
dulto prprio), mas tambm de penas infligidas em decises
recorrveis e at mesmo antes de qualquer condenao (inA seus argumentos em prol do que assevera, de que no
restringem o mbito do indulto, s primeiras penas acima
mencionadas, nem a Constituio nem o Cdigo Penal, e re
gular a execuo dele o Cdigo de Processo Penal em outro t
tulo (IV ) que no o dos incidentes da execuo (ttulo I I I ) ;
adiciono o de referir-se a ru e no a condenado o art. 741
S eparata da Rivista Penale, vol. X L IX , fase. I.
it'j

Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Ed. Revista Fo

ense, Rio, 1944, vol. V I, pg. 368.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108

SEGUE

593

do ltimo diploma legal citado (se o ru for beneficiado por

Demais, inegvel que a jurisprudncia do Supremo Tri
bunal Federai, com suas Smulas, constitui, praticamente,
entre ns, fonte de direito; 1S1 sua orientao nesse sentido
h muitos anos, como bem esclarece a ementa, que transcre
vemos adiante, de acrdo unnime de sua l.a Turma, pro
ferido no RE n. 71.056-SP, datado de 4-12-1970 e relatado
:iO entendimento de que o indulto s pode ser concedido
aps transitar em julgado a sentena condenatria est em
desacordo com a jurisprudncia do Supremo Tribunal, ini
ciada antes de 1930 e recentemente mantida. Prevaleceu, j
naquela poca, o argumento de P i r e s d e A l b u q u e r q u e ; se a
concesso do indulto, pelo Poder Executivo, no curso da ao
penal, fosse um desrespeito ao Poder Judicirio, porque im
portaria paralisar o brao da Justia, maior desrespeito seria
conceder o indulto aps a palavra final da Justia.
O Decreto n. 65.775, de 1969, ao contrrio de outros,
no condicionou o indulto ao trnsito em julgado da sentena

O- art. 734 do Cd. de Proc. Penal, referente graa, alude

a consnado e no a ru, estabelecendo com. esse importante por
menor uma das diferenas, apontadas por A l o y s i o de C a rv a lh o F ik h o ,
m

Hely

L cpes

M e ir e l le s ,

Direito

Administrativo

Brasileiro ,

6.a ed. atualizada, So Paul, 197S, pgs. 14/15; V it to r io C o l e s a n ii ,

Giurisprudenza in Novssimo Digesto Italiano, UTET, 1961, vol, V II,
C S 20, 3, da Lei Fundam ental da Repblica F ederal da Alem anha
(Grundgzsetz fr ie Bunesrepublik Deutschlan) menciona, expres
samente, a jurisprudncia

(R ccM sp rech u n g )

como vinculada lei

e ao direito (a n gesetz und Recht gebimen..

(R e in h o ld M e rc k e r,

G n m g e s e t z Gesetz uber as Bundesverfassungsgericht, Stuttgart,

SAIR
594

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o rg e A lb e r t o R o m e iro

85.
Diante dessa realidade, ensejou dvidas sobre a sua
constitucionalidade a clusula final dos artigos terceiros dos
ltimos decretos sobre indulto, de n.s 73.800, de 28-10-1976,
80.603, de 24-10-1977, e 82.589, de 6-11-1978, ao disporem que
tinham os mesmos aplicao tambm quando a sentena con
denatria estivesse "em grau de recurso interposto somente
pela defesa., e sem prejuzo para o respectivo julgamento pela
instncia superior .
Entenderam alguns juizes e tribunais que, extinguindo
o indulto a punibilidade, ex vi do Cdigo Penal, que uma
lei federal (art. 8., X V III, da Const.), no poderia um sim
ples decreto do Executivo (art. 81, III, parte final, da Cons.)
determinar, aps a dita extino, que fosse reexaminado o
caso em superior instncia pelo Judicirio.
Todavia, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
se tem pronunciado pela constitucionalidade da clusula
referida, com o argumento de que o indulto, ato de clemncia
coletiva, no exclui o interesse moral e o direito do acusado
de ver reconhecida sua inocncia pelos Tribunais, mediante
o julgamento de recurso j interposto.183
A nosso ver, data venia, dita jurisprudncia, na maioria
dos casos, vem, ao invs, revessa aos interesses do indultado.
Pois, se, aps o indulto, a sentena condenatria, de que so
mente a defesa haja recorrido, confirmada na instncia
superior e transita em julgado, o indultado que, na hiptese
da prtica de novo crime, no seria reincidente passar a
s-lo.
Nem vale argumentar, em contrrio, que a deciso da
instncia superior seria meramente declaratria negativa
para a obteno da absolvio. Para entendimento que tal,
haveria de mister disposio expressa de lei a respeito, como,
in exemplis, o pargrafo nico do art. 450 do Projeto n.
Acrdos nos R E 71.056-SP, de 4-12-1970; R H C 50.871-SP,
de 6-4-1873; e RECr. 87.819-O-RJ, de 5-5-1978, respectivamente, em
Rev. Trim . de Jurisprudncia ( S . T . F . ) , vol. 56, p g s , 530/532; e
Dirios da Justia de 29-6-1973, p g . 4.727; e 5-5-1978, p g . 2.979.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

633/75 do Cd. de Proc. Penal, cuja retirada do Senado foi

determinada pela ^Mensagem 295/78, o qual transcrevemos
A focada jurisprudncia, na realidade, s se reveste, sob
o aspecto prtico, em vantagem para o indultado, quando lhe
possibilita uma eventual reviso criminal, por novas provas,
O indulto tambm no impede o recurso extraordinrio,
segundo acrdo, no unnime, da l.a Turma do Supremo
Tribunal Federal, proferido a 28-4-1970, no RECr. 63.427-SP,
relatado pelo eminente Ministro D j a c i F a l c o , assim emen
tado: A preliminar de no conhecimento do apelo der
radeiro, por haver sido o recorrente beneficiado por indulto,
no merece acolhida, pois equipara-se a sentena definitiva,
para efeito do indulto, a deciso de que somente o ru tenha
recorrido. Ademais, ato de clemncia coletiva, que no im
pede, inclusive, a reviso (arts. 622 e 623 do Cd. de Proc.

86. Sobre a aplicao do princpio in dubio pro reo

anistia, devem ser consultadas nossas anotaes, adiante, ao

87. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n, 6.578,

de 1978, diversamente do Cdigo vigente, no mencionava
a graa como causa extintiva de punibilidade, no art. 108, II.
Extingue-se a punibilidade , rezava o mesmo, pela anistia
Queremos crer que se mirou, com isso, a adapt-lo
tcnica da Constituio vigente (art. 81, X X II), que como
a de 1946 (art. 87, X IX ) se refere a indulto, omitindo a
palavra graa, vocbulo este usado, com exclusividade, pela
Carta Constitucional de 1937, quando da publicao do viDirio da Justia de 11-12-1970, pg. 6.173. V eja-se, ainda
do STF, em sentido contrrio, acrdo de 24-5-1943 in Revista F o
rense, vol. 96, pg. 395.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

gente Cdigo Penal: Compete ao Presidente da Rep

blica ... exercer o direito de graa {art. 74, n ).
Acontece, entretanto, que as nossas Cartas Polticas, se
gundo pacfico entendimento, usam o termo graa como

83.
Encerramos estas anotaes com a transcrio de
parecer que emitimos, quando no exerccio do cargo de Adjun
to de Procurador da Fazenda Pblica, fazendo a exegese da
locuo " anistia ampla nsita no art. 19 da Consti
tuio de 16-7-1934, que a concedeu a todos quantos tivessem

1. Cumpre a esta Procuradoria opinar sobre o pedido

de reconsiderao do despacho do Sr. Presidente da Rep
blica, datado de 21 de maro de 1941, que mandou arquivar
requerimento do tesoureiro pagador da D.F. em Mato Grosso,
Heristaldo Salgado Guimares, que adiante resumimos.
2. Em 1932, foi o requerente exonerado do seu referido
cargo, por decreto de 17 de agosto de 1932, de acordo com
as atribuies contidas nos arts. 1. e 8. do decreto n. 19.398,
de 11 de novembro de 1930 ( Dirio Oficial de 20-8-1932,
pg. 15.S55), e, mais tarde, por decreto de 7 de novembro
de 1934, readmitido no mesmo cargo, por fora do decreto
n. 24.2S7, de 28 de maio de 1934, que concedeu anistia aos
participantes do movimento revolucionrio de 1932 e deu
outras providncias, o qual rezava no seu art. 6., verbis:
M a n o e l G o n a lv e s F e r r e ir a F i lh o , Comentrios Consti
tuio Brasileira, Ed. S a ra iva , 1974, vol. 2, pg. 148; C a k lc s M a x im ilia k o , Comentrios Constituio Brasileira de 1946, 4,a ed., R io -S o
Paulo, 1543, vol. I I , n . 3S0, pg. 248; F re d e ric o M a rq tjfs , Curso e
Direito Penal, So Paulo, 1956, vol. I I I , pg. 434; e C a r l o s T avares
e s L y r a , A Prerrogativa a Graa no Direito Brasileiro, R io, 1D43.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d ig o P e n a l A r t , 108

SEGUE
597

No ser admissvel reclamao, judiciria ou adminis

trativa, de vencimentos atrasados ou de suas diferenas ou
de indenizaes, seja qual for o fundamento.
3. Entretanto, aps a publicao desse decreto de anis
tia, datado de 28 de maio de 1934, mas anteriormente ao
decreto de readmisso do requerente, de 7 de novembro do
mesmo ano, fundado naquele, foi promulgada a Constituio
de 16 de julho de 1934, que, no art. 19 de suas disposies
transitrias, dispunha, in litteris:
concedida anistia ampla a todos quantos tenham
cometido crimes polticos at a presente data.
4. Frente a esta disposio constitucional, pleiteou o
requerente o pagamento dos vencimentos que deixou de re
ceber desde a sua exonerao at sua readmisso, enten
dendo que o decreto n. 24.297, de 28 de maio de 1934, havia
sido ab-rogado pela Constituio aludida, que no impedia
quaisquer reclamaes de vencimentos atrasados, alm de
referir-se anistia ampla.
Invocou, ainda, o requerente em seu favor o precedente
do deferimento de outros pedidos idnticos ao seu, os quais
enumerou.
5. Agora, pretendendo a reconsiderao do despacho ao
Sr. Presidente da Repblica que mandou arquivar seu pedido
acima sintetizado, alega o requerente no haver tomado parte
no movimento revolucionrio de 1932, em So Paulo.
6. Sendo defeso ao anistiado, inocente ou culpado, rea
brir o conhecimento pblico do fato, cujo olvido a anistia
determina, deixaremos de apreciar, sob este aspecto, o pedido
do requerente.
7. Limitar-nos-emos a examinar o contedo do seu pri
mitivo requerimento, que encontra soluo na das seguintes
questes:
a) qual o mbito dos efeitos da anistia, silenciando
a lei sobre os mesmos? e,
b) qual o significado da locuo anistia ampla?
3S1 - 39

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

8. Solucionando a primeira questo, duas correntes se

disputam a primazia na doutrina, uma no sentido de limitar
aos efeitos penais os decorrentes da anistia, quando diversa
mente no disponha a lei; a outra estendendo amplamente
os efeitos do jus oblivionis, a ponto de abranger at restau
rao de soidos e vencimentos dos anistiados, pelo tempo em
que estiveram afastados de seus cargos, por exonerao ou
cumprimento de pena; avolumando ambas as correntes, como
magnae partes, brilhantes e eruditos pareceres emitidos por
9. Sustentam a primeira citada doutrina Guido Zanobini ( Le sanzioni ammini&trative, Turim, 1924, pg. 169,
n. 61), Jze (Prncipes gnraux du droit administratif",
1925, pg. 424), Vincenzo Manzini ( Trattato di diritto pe
nale , vol. III, Turim, 1934 X II, pg. 358, n. 614), Girolamo Penso {Amnistia in Nuovo Digesto Italiano, vol. I,
Turim, 1937 XVI, pg. 412, n. 14), e, entre ns, Benedicto
Costa (veja-se parecer junto s fls. 10/15 do processo do Mi
nistrio da Fazenda n. 87.515/936, anexado ao presente) e
Aloysio de Carvalho Filho ( Comentrios ao Cdigo Penal ,
10. Propugnam pela segunda, Dorado Monteiro (apitd
Cuello Caln, Exposicin del Cdigo Penal reformado de
1932 , Barcelona, 1933, pg. 187), Francisco Campos (pare
cer in Dirio Oficial de 9 de outubro de 1934, pg. 20.731)
e Jorge de Godoy (parecer junto s fls. 6/9 do processo n.
11. Alijado, para a soluo do problema jurdico em
tela, o argumento ex autoritate, em face das antagnicas opi
nies dos citados juristas de prol, sentimo-nos, por isso, intei
ramente vontade, a fim de emitir o nosso parecer.
12. Estamos pela delimitao dos efeitos da anistia ao
campo exclusivamente penal, exempli gratia, no reconheci
V e ja m -s e as p gs. 151 e segs,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

mento da reincidncia e direito ao sursis em outro crime que

o anistiado venha a cometer etc., silenciando a lei sobre
13. Ainda que se pretenda, muito avanadamente, no
ser a anistia um ato de clemncia: act of oblivion or
forgiveness, blotting out the supposeii offence, and relieving
tlie parties from ail actual or suppose criminlity! (Thomas
M. Cooley, The general principies of Constitutional Law,
Boston, 3 . ed., 139G, pgs. 115, in fine, e 116, initio); mas,
to-somente, medida de interesse pblico, uma vez que mira
essenzialmente a eliminare cause i raneori e passioni dindole
poltica, nelle circostanze in cui ci contribuisce utilmente
alia pace sociale (Manzini, ob. cit., vol III, pg. 363, nota 2);
no obstante, pensamos pela forma externada e as razes
14. Em primeiro lugar, concedendo a anistia, o Estado
no retifica um erro, no proclama uma injustia, nem tu
tela direitos, protege apenas interesses, para servir-nos das
expresses tcnicas de Laband ( Le droit public de VEmpire
AUeman, vol, I, Paris, 1900, pg. 239) e Jellinek {System
. Subjektiven ffentlichen Rechie , Freiburg, 1892, pg. 78,
15. Em segundo lugar, se incumbisse ao Estado restau
rar soidos e vencimentos de funcionrios seus anistiados, a
fortiori deveria indenizar tambm ao particular, sem o que
estabeleceria privilgios em favor daqueles, os quais sempre
foram vedados pelas nossas Magnae Chartae.
16. Em terceiro lugar, se ao legislador, ao invs de
ampliar para alm das fronteiras do campo penal as conse
qncias da anistia, quando conviesse ao Estado, cumprisse
restringi-las, a elaborao da lei tornar-se-ia difcil e morosa
pela responsabilidade na previso de seus inmeros efeitos, o
que atentaria contra a primordial finalidade do ato, que
a sua oportunidade, quando no o impedisse, o que se nos

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

17. Demais, hodiernamente, dentro do nosso jus positum, j se discute mesmo se a anistia extingue o crime e a
intercorrente condenao ou s a execuo da pena imposta
(vejam-se: Raimundo Macedo, Da extino da punibilidade ,
Rio, 1946, pg. 72, n. 30); e Nelson Hungria, Extino da
punibilidade em face do Novo Cdigo Penal in Revista Fo18. A resposta segunda questo formulada, sob a
letra b, no item 7, deflui, a nosso ver, da soluo que alvi19. Anistia ampla ou plena a que extingue todos os
efeitos penais do crime, impondo-lhe completo esquecimento
e contrapondo-se, assim, denominada anistia restrita, ou
seja, a que deixa perdurar alguns dos efeitos referidos.
20. Nestas condies, entendemos que o art. 19 das dis
posies transitrias da Constituio de 1934, que no dilatou
expressamente para alm das lindes do campo penal a anistia
ampla que concedeu, no beneficiou por qualquer forma ao
requerente, j anistiado anteriormente pelo decreto n. 24,297,
21. Opinamos, todavia e data venia, favoravelmente ao
pedido de reconsiderao em tela, por motivos de eqidade.
22. Como salientou o requerente, j mereceram deferi
mento vrios pedidos, exata, perfeitamente iguais ao seu
(vejam-se processos n.s 45.325/935, req. de Joaquim Pessoa
Cavalcanti de Albuquerque; 58.872/935, req. de Horcio Cncio dos Santos Lemos; 87.515/936, req. de Paulo Carlos de
Abreu, processos esses anexados ao presente; e n. 89.423/935,
23. Finalmente e mirando a lastrear nossa concluso,
passamos a transcrever a do brilhante e equnime parecer
da lavra do ilustre Procurador Dr. Joo Domingues de Oli
veira, apreciando hiptese rigorosamente idntica do caso

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s ao C d igo P e n a l A rt . 108

SEGUE
601

Inutilmente, daqui, da Frocuradoria-Geral da Fazenda

Fblica se contrariou a pretenso relativa a esses pagamentos,
sustentando-se que a anistia, embora ampla, somente fazia
cessar os efeitos penais, no conferindo ao funcionrio por
ela beneficiado o direito ao estipndio integral referente ao
tempo do seu afastamento da atividade ou por demisso pro
veniente da participao em movimento revolucionrio ou em
A doutrina assim defendida ficou sem ter quem a sufra
gasse, j no Ministrio da Fazenda, j no Tribunal de Contas,
onde as despesas respectivas se registraram em dezenas de
processos, contando-se, entre estes, os de n.s 100.667, de 35,
Uniformemente, em todos eles sustentaram os interes
sados e venceram, com apoio no parecer do Consultor-Geral
da Repblica, F r a n c i s c o C a m p o s , inserto pg. 20.731 do
Dirio Oficial de 9 de outubro de 34, que a anistia concedida
pela Constituio de 16 de julho, no art. 19 das suas dispo
sies transitrias, sendo ampla no admitia qualquer dvida
de que os beneficiara sem qualquer restrio e, destarte, a
fazenda particular de cada um deles no podia ser prejudi
cada pelo ato administrativo que a desfalcou dos proventos
Se realmente foi demitido o suplicante por ser partcipe
de um movimento poltico e se depois foi anistiado, revindo
sua antiga funo de agente fiscal do imposto de consumo,
no merece que se lhe reserve tratamento diferente daquele
que, at agora, sem discrepncia, se deu a militares e paisanos
que pegaram em armas e combateram por motivos polticos,
acabando anistiados amplamente, ou melhor, sem perder um
real dos vencimentos que teriam recebido se estivessem efeti
vamente no servio das suas funes.
Procuradoria-Geral da Fazenda Pblica, em 27 de agosto
(a)

Jorge Alberto Romeiro Adjunto de Procurador.

SAIR
602

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NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lberto R o m e ir o

ART. 10S, I I I
89.
A lex m itior deve conter sempre normas de direito
intertemporal sobre sua aplicao, no somente a fim de cvi tar
dvidas quanto a esta, mas, ainda e principalmente, ^.ra
afastar srios problemas de ordem administrativa, como os
recentemente gerados pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977, quo,
omissa das ditas normas, alterou dispositivos do Cdigo
Penal (Decreto-lei 2.848: de 7-12-1940), do Cdigo de Pro
cesso Penal (Decreto-lei 3.689, de 3-10-1941), da Lei de Con
travenes Penais (Decreto-lei 3.688, de 3-10-1941) e deu
outras providncias.
Cancelando da linguagem tcnica do nosso estatuto penal
a locuo reincidncia especfica e eliminando-a como causa
obrigatria de aumento especial de pena187 e, ainda, insti
tuindo a reincidncia provisria por cinco anos (art. 46 e seu
pargrafo nico), a nova lei ameaava de sobrecarregar os
tribunais de 2.a instncia das capitais dos Estados, princi
palmente das cidades do Rio de Janeiro e So Paulo, de um
volume assustador e invencvel de revises criminais (arts.
621, I, 2.a parte, III, e 626, do Cd. de Proc. Penal).
Importando a aplicao da Lei 6.416, de 1977, sobre rein
cidncia, em uma nova mensurao de penas, em frente a
um total reexame da prova de processos findos, ela no es
taria, evidentemente, ao alcance dos juizes de l.a instncia
das Varas de Execuo Penal, notadamente quando teriam
de ser revistos inmeros acrdos, para o que lhes faltaria
at competncia.
Nem mesmo o Cdigo Penal de 1890, que dispunha,
expressamente, sobre competncia em matria de direito in
tertemporal, permitia inverso que tal da hierarquia judici
ria, rezando no pargrafo nico de seu art. 3.: Se far
a aplicao da lei nova, a requerimento da parte ou do Mi
nistrio Pblico, por simples despacho do juiz ou tribunal,
que proferiu a ltima sentena.
v e ja m -s e nossas anotaes, ad ian te, ao art. 120

( n . 155)

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a jud a

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C o m e n t r io s ao C digo P e n a l A r t . 108

SEGUE
603

Felizmente, o Supremo Tribunal Federal, numa demons

trao de bem compreender seu papel pretoriano, ladeou e
resolveu praticamente bem o problema, carreando para o
nosso moderno direito o velho ms honorarium, que fez a
grandeza do Direito Romano.
Por analogia com o art. 13 e seus da Lei de Intro
duo a o Cdigo de Processo Penal (Lei n. 3.931, de 11-12
19 4 1 ) isH euj a vignCia Y& muito que se esgotou, a nossa
mais alta Corte de Justia, atravs de sua jurisprudncia,180
atribuiu competncia ao incompetente juzo das execues
penais para aplicar a nova lei aos fatos julgados por deciso
condenatria irrecorrvel, mesmo quando de tribunais de
2.a instncia, mas com recurso em sentido estrito para esses
tribunais.
90.
No que tange a medidas de segurana, devem ser
elas canceladas quando relacionadas com o desaparecimento
da reincidncia, pela aplicao, como lex mitior, da Lei n.
6.416, de 1977.
Estamos de inteiro acordo com H e l e n o F r a g o s o 190 em
que s medidas de segurana se deve tambm aplicar a lex
lf!fi Lei e Introduo ao Cdigo e Processo Penal (Decreto-lei
n. 3.931, de 11-12-1941) :
A R T . 13. A aplicao da lei nova a fato julgado por sentena
condenatria Irrecorrvel, nos casos previstos no art. 2. e seu p a r
grafo do Cdigo Penal, fa r -s e - m ediante despacho do juiz, de
ofcio, ou a requerimento do condenado ou do Ministrio Pblico.
S IP .

Do despacho caber recurso, em sentido estrito.

2P. O recurso interposto pelo Ministrio Pblico ter efeito

suspensivo, n o caso de condenao por crime a que a lei anterior
com ine, n o m x im o , pena privativa de liberdade, por tempo igual
ou superior a oito anos.
isu RHC. 55.872-SP, 2.a T 13-12-77; HC. 56.301-5-RJ, l.a T
19-6-78; RECr. 89.787-9-SP, 2.a T-, 22-8-78; e RECr. 89.020-3-SP,
2.a T,, 25-8-78, respectivamente, in Dirios da Justia, de 3-3-78,
pg. 968; de 1-9-78, pg. 6.469, de 15-9-78, pg. 6.991; e de 6-10-78,
pg. 7.783.
Atualizao

os Comentrios ao Cdigo Penal de N e ls o n

H u n g r i a , Forense, Rio, 1977, vol. I, tomo I , n. 18, p g . 238.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

mitior, apesar de silenciarem sobre as mesmas os arts. 1. e 2.

e seu pargrafo nico do Cdigo Penal e, na forma do art. 75,
deverem ser regidas pela lei vigente ao tempo da sentena,
prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo
O ltimo dispositivo legal citado fruto peco de j des
moralizada concepo de se no confundirem pena e medida
de segurana. A afinidade prtica de ambas hoje indiscut
vel, explicando, segundo mestre H u n g r i a , 1!)1 o fato de, em
quase todos os pases, cujos Cdigos adotaram as duas san
es (duplo binrio) , no se haver cuidado da instalao dos
preconizados institutos de segurana, no passando ditos
cdigos, nesse particular, de legislaes de fachada.
Aos 1, e 2., 6, citados por H e l e n o F r a g o s o , respecti
vamente, dos Cdigos Penais austraco de 1974, em vigor desde
1-1-1975, que equipara as medidas de segurana pena,
para os efeitos da reserva penal; e alemo, atualizado em
2-1-1975, que j ressalva a aplicao da lex mitior medida
A)
O 1., 2, do Cdigo Penal ideal (Alternativ-Entwurj eines Strafgessetzbuches), a que j nos referimos ao
anotarmos a rubrica Da ao penal (n. 7, nota 32), in
1. Nenhuma pena, nenhuma medida de segurana
sem lei (Keine Strafe, keine Massregel ohne Gesetz),"
(2) Uma medida de segurana somente pode ser im
posta, se era legalmente prevista antes do fato ser iniciado
(Eine Massregel kann nur verhdngt werden, wenn sie gesetzHch vorgesehen war, bevor die Tat begangen wurde).
i1

Novos rumos o Direito Penal (in N e l so n H ungria H e l e n o

C lu d io F ragoso , Comentrios ao Cdigo Penal, Forense, Rio, 1977,

vol. I, tomo I, pg. 286), estudo em que N e l so n H u n g r ia , em m atria

de m edidas de segurana, retorna sua primitiva posio de u n ltarista (ve ja -se M adureira
pgs. 12/13).

de

P i n h o , Medidas e Segura?ia, Rio, 1938,

SAIR

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a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t rio s ao C d igo P e n a l A r t , 108

SEGUE
605

B) e o 359, 5, do Cdigo de Processo Penal alemo,

atualizado em 7-1-1975, que autoriza a reviso criminal a
favor dos condenados ( Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilteri) quando novos fatos ou meios de prova so trazi
dos, os quais, isoladamente ou em combinao com as provas
anteriores, possam dar lugar absolvio do acusado ou, por
aplicao de uma lei penal menos severa, pena menor ou
modificao essencial na deciso sobre medida de segurana
ou de reeducao. (Wenn neue Tatsacken oer Beweismittel
beigebracht sin, die allein oer in Verbindung m it den
frher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oer in Anwenung eines milderen Strafgesetzes eine
geringere Bestrafung oer eine wesentlich andere Entscheiung ber eine Massregel er Besserung un sicherung zu

D IR E I T O

CO M PARAD O

(A t u a liz a o )

a) O Cdigo Penal russo de 1926 foi revogado pelo

Cdigo Penal da Repblica Socialista Federativa Sovitica
da Rssia, de 27-10-1960, que no reproduz os dispositivos
daquele, citados, s pgs. 234 e 235 (nota 351), pelo ilustre
b)

Foi eliminado o 10. do art. 125 do Cdigo Penal

c) Os arts. 07 e 98 do Cdigo Penal belga, referidos

pg. 245, foram ab-rogados pelo art. 31 da Lei de 9-4-1930,
d) E o Cdigo de Instruo Criminal francs, que
dc 1808, foi substitudo pelo Coe de Procure Pnale de
31-12-1957, cujo art. 763 reproduz, com ligeiras alteraes, o
art. 635 do primeiro, citado pg. 245, sobre a interiction
e sjour, consistente na proibio de residir em determinado

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

91. Ressalvando nossa discordncia, pelos motivos j

expostos nas anotaes supra rubrica Da Extino da
Punibilidade , com a locuo prescrio da ao , usada
pelo ilustre Autor deste livro (pgs. 223, 225, 228, 229, 237, 253
e outras), comecemos por informar que nossas leis penais
anteriores ao Cdigo vigente no distinguiam, explicitamenBispunha o art. 275 da Consolidao das Leis Penais:
O direito de queixa privada prescreve findos seis meses,
contados do dia em que o crime for cometido.
E rezava o art. 48 do Decreto n. 24.776, de 17 de julho
de 1934, que regulava a liberdade de imprensa:
1.. O direito de queixa por esses crimes (calnia e
2.. A prescrio da ao penai interrompe-se pela
sentena condenatria, e suspende-se, bem como a do exer
ccio do direito de queixa, pela notificao de que trata o

92. A vigente Lei n. 5.250, de 9-2-1967, que regula a

liberdade de manifestao do pensamento e de informao ,
continuou a no fazer distino entre os prazos de prescrio
1.. O direito de queixa ou de representao prescre
ver (o prazo de decadncia), se no for exercido dentro de
3 meses da data da publicao ou transmisso.
2.. O prazo referido no pargrafo anterior ser inter
rompido (o prazo de decadncia no sofre interrupes) . . .
Na qualidade de Presidente da l.a Cmara Criminal do
Tribunal de Alada do extinto Estado da Guanabara, tivemos
oportunidade de focalizar o assunto, relatando o Recurso
Criminal n. 326, em acrdo, cuja transcrio se segue.
Vistos e relatados estes autos de Recurso Criminal n.
326, em que figuram, como Recorrente, Casas Oliveira S.A.
Acordam os Juizes da Primeira Cmara do Tribunal de
Alada, unanimemente, em lhe negar provimento.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 108

SEGUE
607

Em frente aos pargrafos abaixo transcritos do art. 41

da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (Lei de Imprensa),
1. O direito de queixa ou de representao prescre
ver, se no for exercido, dentro de 3 meses da data da pu 2.. O prazo referido no pargrafo anterior ser intera) pelo requerimento judicial de publicao de resposta
ou pedido de retificao, e at que este seja indeferido ou
a deciso recorrida julgou extinta a punibilidade do
recorrido, pela decadncia do direito de queixa do rccora) a que medeou mais de trs meses entre a data em
oue teriam sido praticados, atravs da televiso, os crimes
contra a honra do recorrente atribudos ao recorrido (7 de
janeiro de 1971) e a data do oferecimento da queixa (15 de
b) e a que o pedido de notificao judicial para expli
cao, previsto pelo art. 25 da citada lei, o qual fez distribuir
o recorrente a 4 de fevereiro de 1971 e se encontra s fls, 7/9,
no est implcito, como alegado por ele, na letra a do 2.
Insiste o recorrente, no presente recurso, haver interrom
pido o prazo de trs meses estabelecido no 1. do art. 41
com seu pedido de explicao, junto s fls. 7/9, diante do
disposto na letra a do 2. do mesmo artigo; atribuindo
deciso recorrida confuso entre os institutos da decadncia
O parecer da douta Procuradoria da Justia no senNenhuma confuso fez a sentena recorrida, ao aludir
Na verdade, um prazo de trs meses para o s exerccio
do direito de queixa ou representao de decadncia e no

SAIR
608

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Jo rge A lb e r t o R o m e ir o

de prescrio, porque, unicamente, preclude, impede o exer

ccio do referido direito, no aniquila um direito (direito de
ao), como faz a prescrio.
A Lei de Imprensa que, por haver estabelecido no 2.
do art. 41 causas de interrupo do focado prazo, resolveu
denomin-lo de prescrio, porque o prazo de decadncia, em
boa doutrina, no pode ser interrompido.
Melhor seria que a lei denominasse de decadncia o refe
rido prazo, dando outra redao ao 2. do art. 41, sem falar
em interrupo, como, in exemplis:
O prazo referido no pargrafo anterior s comear a
correr, entretanto, quando houver:
a)
requerimento judicial e publicao de resposta ou
pedido e retificao a data de seu indeferimento ou aten
dimento efetivo (art. 29, 2.) etc.
Impossvel, ainda, sustentar-se que o pedido de notifi
cao judicial para explicao est abrangido pela letra a
do 2. do art. 41.
Ali, fala a lei em requerimento judicial de publicao
de resposta ou pedido de retificao, coisa muito diversa do
pedido de notificao judicial para explicaes.
Estas, quem as formula o ofensor, enquanto que a
resposta ou retificao, o prprio ofendido; sendo ainda bem
diferentes os procedimentos de ambos os pedidos (vejam-se
os arts. 25 e 29).
Ora, as causas de interrupo da prescrio penal, como
ningum ignora, so sempre previstas taxativa e no exemplificativamente pela lei.
Nem seria em demasia transcrever, finalmente, aqui, esclio do Professor D a r c y A r r u d a M i r a n d a , ao 2. do art. 41,
haurido de seus Comentrios Lei de Imprensa (vol, II, S,
Paulo, pgs. 500, 501, 1969):
Acontece que o prazo de decadncia no se interrompe,
entretanto o atual legislador entendeu de transformar a de
cadncia em prescrio, estabelecendo, no 2. do art. 41,
casos de interrupo do direito e queixa ou e representao.

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

SAIR

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P e n a l A r t . 103

609

Entre estes no se encontra o pedido de explicaes. O reque

rimento judicial e publicao e resposta, que uma das
causas de interrupo, s se aplica ao direito e resposta pro
priamente e explicao esclarecimento, no resposta.
Custas ex lege.
Rio de Janeiro, 19 de junho de 1972.

Jorge Alberto Romeiro, Presidente e Relator; Orlando

Leal Carneiro; Buarque de Amorim. 11)2
93.
Alguns iuris scriptores, entendendo que difcil
conseguir-se uma definio precisa do que seja a decadncia
e a prescrio, para bem extrem-las, preferem no distingui-las. m
Outros pretendem ser clara como a luz meridiana a di
ferena entre os dois institutos.
Os ltimos dividem-se em dois grupos.
Para os do primeiro grupo, a decadncia impede o exer
ccio de um direito (>. g., o direito de representao), enquan
to que a prescrio s diz respeito ao exerccio da ao, Uli
ou, por outras palavras, hauridas de acrdo do Supremo Tri
bunal Federal, proferido pela sua 2.a Turma, em 9-5-1947, no
R E n. 4.693 RJ, do qual foi relator o Ministro O r o sim b o
N onato , com votos vencidos dos Ministros H a h n e m a n k G u i 102

Arquivos do Tribunal de

Alada, G B , n . 9, ano V,

1973,

p gs. 282/283.
1(l;!

M e l u c c i , Ist., pg. 799 e segs.; T o e sc a , in Giur. it., 1909, pg.

1.209 e segs. apud R oberto de R ug g ie r o , Instituies e Direito Civil

Trad. da 6.u edio italian a por A r y d o s S a n t o s , vol. I (S o Paulo,
1934), pg. 335; C a r l o s M a x i m i l i a n o , D ecadncia in Direito, vol. I
(R io , 1940), pgs. 41-42; e M e l q u a d e s P ic a n o , Ligeira contribuio
ao estudo da decadncia e da prescrio, in Jornal do Comrcio,
de 7 de fevereiro de 1943.
]li C mara L ea l , Da Prescrio e da Decadncia (So Paulo,
1939), n . 72, pgs. 122-123, e Comentrios ao Cdigo e Processo
Penal Brasileiro, vol. I (So Paulo, 1942), n . 151, pg. 179; M . I.
C arvalho

de

M e n d o n a , Doutrina e Prtica das Obrigaes (Curitiba,

1908), n 421, pg. 515.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A decadncia aniquila o direito

imediatamente e a ao mediatamente, ou seja, por via de
conseqncia; enquanto que a prescrio faz o inverso, ex
tingue diretamente a ao, aniquilando, por resultncia, o
m ak es e E dgaed C o s t a :

A s s im , s e g u n d o o s

r e f e r id o s

no do

e s t a b e le c id o n a l e i p a r a
n o de

ju r is t a s , n o s c a s o s e m

direito e d a ao c o in c id e m ,
direito de queixa n a s a e s p e n a is

o e x e r c c io d o

prescrio,

c io , m a s t a m b m

o in c i o

com o,

que

verbi graiia,

p r iv a d a s , o p r a z o

da ao de

decadncia

p o r q u e n o s o m e n t e o f o i p a r a a q u e le i n
p a r a o e x e r c c i o d e u m d i r e i t o . 11Mi

Os juristas do segundo grupo estabelecem a seguinte e

mais precisa diferena entre prescrio e decadncia, a qual
A prescrio uma penalidade infligida inrcia do
titular de direito. No provada a negligncia, desaparece a
prescrio. E tanto assim, que h eausas que suspendem e
For que, na iorma do art. 116, I, do Cdigo Penal, no
corre a prescrio "enquanto no resolvida, em outro proces
so, questo de que dependa o reconhecimento da existncia
do crime ? Porque o surgimento das questes prejudiciais
no resulta da negligncia do titular do direito, que no pode
Por que, segundo o art. 117, I, do mesmo diploma legal,
o curso da prescrio interrompido pelo recebimento da
denncia ou da queixa? Em virtude de o oferecimento da
queixa ou da denncia demonstrar no serem negligentes o
querelante e o representante do Ministrio Pblico, no exer
ccio do direito de ao penal, de que so titulares.
Na hiptese de decadncia, no h falar em pena, nem
necessariamente em inrcia do titular do direito. A lei fixa
Dirio da Justia de 28-10-1948 Apenso, pg. 2.885.
cmara

L e a l , Comentrios ao Cdigo e Processo Penal B ra

sileiro, vol. I (So Paulo, 1942), n. 151, pg. 179; e D a prescrio

e da decadncia (So Paulo, 1939), ns. 77-79, pgs. 130-134.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 108

SEGUE
611

um prazo fatal para o exerccio de um direito, que caduca

se seu titular no o faz vaier, atendendo, exclusivamente, ao
decurso do tempo, sem qualquer considerago de outra ordem,
como negligncia, impossibilidade de lato, transao etc. Da
ser contnuo o prazo da decadncia, no sujeito a suspenso,
nem interrupo.
Perfilham essa distino entre prescrio e decadncia,
que de N i c o l a C o v i e l l o , 1117 R o b e r t o d e R u g g ie r o e F u l v i o
M a e o i , 1us H a h n e m a n n G u i m a r e s , E d g a r d C o s t a 1<j<j e H l i o
T

o r n a g h i.

-,JiJ

Distinguem-se ainda a prescrio e a decadncia no se

guinte:
a) O prazo da primeira est sujeito a suspenses e in
terrupes, sendo contnuo o da segunda;
b) enquanto a prescrio deriva exclusivamente da lei,
a decadncia deflui da lei e da vontade do homem. -1
Na prtica, nenhuma dificuldade existe para bem dife
renar a decadncia da 'prescrio no campo do direito penal.
O exemplo que vai a seguir, onde faremos a prescrio
anteceder decadncia, para melhor extrem-las, bastante
dilucidativo.
Mvio destri o automvel de Tcio (crime de dano, em
que somente se procede mediante queixa: arts. 163 e 167,
combinados, do Cdigo Penal), Tcio, entretanto, s vem a
saber que Mvio foi autor da destruio do seu automvel
197 Manuale i Diritto Civile Italiano, Parte Generale, secona
eizione riveduta e messa al corrente dai Prof. L e o n a r d o C o v i e l l o ,
Milano, 1915, 150, pg. 484.
1118 Istituzioni di Diritto Privato, ottava eizione rinnovata secono il nuovo cotce, vol. I, Milano, 1950, pg. 165.
Votos vencidos no acrdo supracitado da 2.a Turm a do
Supremo T ribu n al Federal, proferido no R E 4.693-RJ in Dirio da
Justia de 28-10-1948 Apenso, pg. 2,885.
200 Instituies de Processo Penal, Ed. Saraiva, 1977, vol. 2., pgs.
41 e segs.

soi G a r il l i , prescrizione, decadenza e perem ione, Milano, 1913,

pg. 3, n . 2,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

612

NDICE

VOLTA

SEGUE

J oege A lberto R om eiro

quinze meses aps a mesma, momento em que comearia a

correr o prazo para o exerccio do seu direito de queixa contra
Mvio (art. 105 do Cdigo Penal), que era menor de 21 anos
na data do crime (art. 115 do Cdigo Penal). A punibilidade
de Mvio j estaria ento extinta pela prescrio que, na
hiptese, seria de um ano apenas, a partir do dia em que o
crime se consumou (arts. 105, 109, n. VI, 111, letra a, e 115,
combinados, do Cdigo Penal).
Os projetos S P e r e i r a (revisto) e A l c n t a r a M a c h a d o ,
bem como o Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 1978, estabeleciam, expressamente, a diferena entre os
prazos de prescrio e decadncia.
94.
A perempo, embora instituto tipicamente proces
sual, tanto que seus casos, respeitantes todos ao movimento
do processo e manuteno do animus querelani, esto
previstos pelo art. 60 do Cdigo de Processo Penal, 202 assume,
Cdigo e Processo Penal:
Art, 60.

Nos casos em que somente se procede mediante queixa,

considerar-se- perempta a ao penal:

I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andam ento do processo durante 30 dias seguidos;
H quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapa
no comparecer em juzo, p a ra prosseguir no processo, dentro

c id a d e ,

do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo,

ressalvado o disposto no art. 36;
I I I . quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato de processo a que deva estar presente,
ou deixar de form ular o pedido de condenao nas alegaes finais;
I Y quando, sendo querelante pessoa jurdica, esta se extin
guir sem deixar sucessor.
Art. 36.

Se comparecer

m ais

de

um a

pessoa com

direito

de

queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais

prximo n a ordem de enum erao constante do art. 31, podendo,
entretanto, qualquer delas prosseguir n a ao, caso o querelante de
sista da instncia ou a abandone.
Art. 31.

N o caso de morte do ofendido ou quando declarado au

sente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir

na ao passar ao cnjuge, ascendente, descendente ou irmo.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C om en t rios

ao

NDICE

VOLTA

C d igo P e n a l A r t . 108

SEGUE
613

no obstante, por via de conseqncia, carter de direito

material, em virtude de estar elencado entre as causas de
extino de punibilidade, figurantes no art. 108 do Cdigo
Assim, decretada a perempo e fluindo ainda o prazo
de decadncia da ao, esta s no pode ser renovada porque,
conseqentemente, extinta a punibilidade, por fora do dis
positivo em anotao. a velha excepo -peremptria do
ttulo 50, do livro III, das Ordenaes Filipinas, que, segundo
Teixeira de Freitas, extinguia no somente a ao, mas o di
reito de ao, de acordo com a linguagem tcnica da poca.2,13
A perempo s tem lugar em se tratando de ao penal
privada, no indo alm de uma punio inrcia do quere
lante. Portanto, quando o processo fica paralisado por mais
de 30 dias seguidos sem culpa sua, como, v. g., em mos do
juiz para despachar requerimento seu, no h falar em pe
Na ao penal privada subsidiria (art. 102, 3., do
Cd. Penal) inexiste perempo, pois negligncia do quere
lante segue-se necessariamente a retomada da ao pelo Mi
nistrio Pblico, como parte principal (art. 29 do Cd. de
Como corolrio da participao da natureza de direito
substantivo pela perempo, ex vi do inciso IV do art. 103
do Cdigo Penal, defeso ao Supremo Tribunal Federal au
mentar, diminuir ou alterar suas hipteses, previstas pelo
art. 60 do Cdigo de Processo Penal, nos feitos de sua compe
tncia originria (art. 119, 3., letra c, da Constituio
vigente, com suas Emendas); e, no caso de vir a ser modi
ficado, por nova lei, o dito artigo, ter ela efeito retroativo

-fi

V eja-se

A u g u sto

T e ix e ir a

de F r e ita s

S n io r,

Vocabulrio

Jurdico, Rio, 1833, pg. 305, com remisso a Joaqudyl Jos C aetano
P e r e ir a e Souza, Prim eiras Linhas sobre o Processo Civil (Acom o
dadas ao Foro do Brasil at o ano de 1877, por A u g u s to T e ix e ir a
de F r e ita s ) , Rio, 1906, I C X L II, nota 312, pgs. 98/100.

SAIR
614

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lberto R o m e ir o

Outra conseqncia a de no caber na exegese da pe

rempo a analogia in malarn partem, preconizada por
T otjrinho F i l h o , quando, por analogia com o art. 60, II, do
Cdigo de Processo Penal, pretende que a cada sucessor do
querelante que desista da instncia ou a abandone (art. 36
do Cd. cit.) se deva conceder um prazo de 60 dias para
outro prosseguir na ao.2lH
Se o sucessor do querelante, por desistncia da instn
cia ou seu abandono, deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos, ocorre a perempo, no
havendo como admitir-se a abertura de qualquer novo prazo
para o prosseguimento do processo.2tts
05.
Em matria de prazos, porm, considerando o es
treito relacionamento das normas sobre perempo com o
andamento do processo e a previso delas, inclusive quanto
delimitao dos prazos da prpria perempo, no Cdigo
de Processo Penal, estamos de acordo com R a i m u n d o Ma
c e d o a
(i e T o r n a g h i , 207 em que, excepcionalmente, devam ser
regulados pelo dito Cdigo (art. 798 e seus ) e no pelo
Cdigo Penal (art. 8.), aplicando-se-lhes tambm a Lei n.
1.408, de 9-8-1951, que prorroga vencimento de prazos judi
ciais e d outras providncias , e a Smula 310 do Supremo
Tribunal Federal,20S
201

Ob. cit., vol. I, pg. 447.

205

D a Ao Penal, 2,a ed., Forense, Rio, 1978, de nossa autoria,

pgs. 237/238 (n a pg. 238, desse nosso citado livro, em virtude de

erro tipogrfico, foi omitida a palavra outro, n a frase para outro
prosseguir n a ao) ; F rederico M arques , Elementos e Direito P ro
cessual Penal, Forense, 1902, vol. III, pg. 162; B e n to de F a r ia , ob.
eit., vol. I, pg. 102/103; C m a ra L eal , Comentrios ao Cdigo e
Processo Penal Brasileiro, Rio, 1942, vol. I, pg. 173/174; e R a im u n d o
M acedo , ob. cit., pgs. 190/191.
3flfi

Ob. cit., pg. 186.

207 Instituies e Processo Penal, 2.a ed., Saraiva, So Paulo,

1977, vol. II, pg. 353,
0S Smula n . 310 do S . T . F . : Quando a intimao tiver lugar
n a sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for feita

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t . 108

SEGUE
615

96.
Freqentemente, em casos de perempo alegados
pelas partes, tm os tribunais, a nosso ver, desvirtuado a
aplicao do art. 61 e seu pargrafo nico do Cdigo de ProA rt. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reco
nhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.'
Pargrafo nico. No caso de requerimento do Minist
rio Pblico, de querelante ou do ru, o juiz mandar autu-lo
cm apartado, ouvir a parte contrria e, se o julgar conve
niente, conceder o prazo de cinco dias para a prova, profe
rindo a deciso dentro de cinco dias ou reservando-se para
Em frente alegao do ru de que o querelante deixou
de promover o andamento do processo durante 30 dias se
guidos ou de formular o pedido de sua condenao nas ale
gaes finais, fatos verificveis ictu oculi, com um simples
perlustrar dos autos, os juizes, mirando a economia proces
sual, decretam logo, de ofcio, a extino da punibilidade.
Pois bem, atravs de recurso em sentido estrito do querelante
(art. 581, VIII, do Cd. de Proc. Penal), vm os tribunais
anulando a deciso, simplesmente por no observncia pelo
juiz do disposto no pargrafo nico do art. 61, supra trans
crito, sem qualquer alegao ou prova de erro da mesma,
num injustificado perder tempo e excesso de formalismo, di
ante da evidncia de que a nova deciso ter de repetir a
O disposto no referido pargrafo nico s tem aplicao
quando o juiz no possa decretar de pronto a extino da
punibilidade, ex officio, como no caso, exempli gratia, de o
Nesse sentido, veja-se acrdo da l,a Cm ara Crim inal do
Tribunal de A lada do Estado do Rio de Janeiro (antigo Estado da
G u a n a b a r a ), proferido a 22-12-1976, no recurso crim inal n . 857.
nesse dia, o prazo judicial ter incio n a segunda-feira imediata,
salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro
dia til que se seguir.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

querelante no ter comparecido a ato do processo a que de

veria estar presente e o ru requerer a perempo. Nesta
hiptese, o juiz ter de ouvir o querelante, que poder justi
ficar devidamente a sua ausncia, impedindo a extino da

97. No seria demais repetir aqui o que j dissemos nas

anotaes ao art. 102, 4. (n. 29), e rubrica Da extino
da punibilidade (n. 70), que, nos casos de ao penai pri
vada personalssima (arts. 240, 2., e 236, pargrafo nico,
do Cd. Penal), falecendo o querelante ou sobrevindo sua
incapacidade, no tem apcao a segunda parte do inciso II
do art. 60 do Cd. de Processo Penal, extinguindo-se logo a

98. Finalmente, cumpre-nos assinalar que, antes de ini

ciada a ao penal, no h como se cogitar de perempo,
sendo esse, alis, um de seus traos diferenciadores da deca
dncia, que antecede ao, dependendo esta de sua no
ocorrncia e da prescrio, que tambm pode acontecer antes
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 8.578, de
1978, reproduzia em seu art. 108, IV, o dispositivo em ano-

Vejam-se nossas notas anteriores aos arts. 106 e 107, so

bre renncia ao direito de queixa e perdo do ofendido, r-es-

l e g i S j.a a o

com parada

(Atualizao)

O art. 126, 5. e 7., do Cdigo Penal portugus, ci

tado pg. 270 (nota 404), foi eliminado e substitudo pelo

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

Cdigo P e n a l A k t . 108

SEGUE
617

atual art. 1 2 7 , que mudou inteiramente o contedo da

quele, resumido peo ilustre Autor do livro, reportando-se a
O novo dispositivo estrutura a reabilitao nos moldes
ampios da nossa Lei n. 5.467, de 5-7-1968, que modificou os
arts. 119 e 120 do Cdigo Penal de 1940, dilatando-lhe os
horizontes nimiamente estreitos nessa matria, conforme
a e x a t a observao do Professor A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o ,

99. Afora as atualizaes que se impem e vo a seguir,

de alguns tpicos dos comentrios do Autor a to importe
inciso do art, 108, limitamo-nos a remeter o leitor para nossas
anotaes, adiante, aos arts. 119 e 120, com a nova redao

100. A propsito dos confrontos da reabilitao com a

reviso criminal, estabelecidos, pelo Autor, pg. 280, h
de mister esclarecer que a Carta Poltica de 1967, com suas
Emendas de n.oS 1, de 1969, a 11, de 1978, omitindo, diversa
mente das Constituies anteriores.. nos arts. 119, I, m, e
122, I, a, a clusula em. benefcio dos condenados , ao tratar
da reviso, possibilitou a criao pela lei ordinria da reviso
pro societate, muito difundida na Europa.211
Os novos rumos da Constituio vigente em matria de
reviso, apesar de j preconizados entre ns,212 foram, entre
tanto, repudiados pelo Projeto de Cdigo de Processo Penal,
retirado do Legislativo, por onde transitava, pela Mensagem
n." 295/78. O Projeto mantinha a nossa tradicional reviso

- 1'

P ata c a s , ob. cit., pgs. 59/60.

- 1; Veja-se, enjeitando esse tipo de reviso e am plam ente sobre

o mesmo, ds nossa autoria, Elementos e Direito Penal e Processo
Penal, Sd. Saraiva, 1978, pgs. 49/53.
- 1- V eja-se E vandro S teele , Reviso Crim inal " Pro Societate",
Niteri, RJ, 1071.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

101.
legislao arrolada por A l o y s io de C a e v a l h o
F i l h o na nota 429 (pgs. 283/4), como acauteladora das in
denizaes tramadas contra o Estado, nos casos de reviso,
acrescentamos o Cdigo de Processo Penal vigente, proibin
do-a se o erro ou a injustia da condenao proceder de
ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a con
fisso ou a ocultao de prova em seu poder (art. 630, 2.,
letra a ), proibio essa repetida no Projeto de Cdigo de Pro
cesso Penal (art. 573, 2.), retirado do Congresso Nacional,
por onde tramitava j no Senado, pela Mensagem n. 295/78.
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de
1978, repetia o inciso em anotao no art. 108, inciso VII.

O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, dc

11-10-1978, reproduzia, ipsis litteris, o inciso acima (art. 108,
Inteiramente de acordo com o ilustre Professor A lo y s io
de C a u v a lh o F ilh o , no sentido de no constituir retratao
a simples negativa da prtica do crime ou explicaes sobre
a sua inexistncia, acrescentamos, aos arestos por ele citados
s pgs. 295/298 (notas 458 e 462), acrdo, de que fomos
o relator, da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Alada
do Estado do Rio de Janeiro (antigo Estado da Guanabara),
proferido a 9-11-1977, na apelao criminal n. 16.036, com
Lei n. 5.250, de 9-2-1967. Exegese de seu art. 26 e pa
rgrafos. A retratao quer em sentido etimolgico ( retracta tio ou retretactio, onis, de retractare e re trecta re) , quer no
jurdico penal, segundo a communis opinio octorum e a ju
risprudncia da Primeira Cmara Criminal do Tribunal dc
Alada, sempre significou expressa revogao, desdizimento,
retirada de expresses injuriosas assacadas contra algum,
satisfao dada a esse algum pela dita retirada e no a
manuteno delas atravs de explicaes ridculas e pedidos

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
A r t . 108

SEGUE
619

de desculpa. A teoria da fungibilidade dos recursos, que

03 processualistas germnicos denominam Sowohl-als-auch-Theorie (teoria do tanto faz) e os italianos converzione delle
ivijmgnazione. Conhecimento e provimento do recurso para

Os 2. e 3. do art. 167 da Constituio Federal de

1967, citados pelo ilustre Autor do livro pg. 315 (nota 488),
constituem atualmente os de igual nmero do art. 175 da
mesma Constituio, com as Emendas de n. 1, de 1969, a
11, de 1978, com ligeiras modificaes que no alteram a perO Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de
11-10-1978, reproduzia o inciso em anotao (art. 108, IX ).
Os comentrios do ilustre Professor A loysio de
C a r v a lh o F ilh o , s pgs. 325/337 (n. 116), sobre o casamen
to da ofendida com estranhos ao crime, perderam a sua
ratio essendi em face do novo inciso IX, acrescentado ao art.
108^ pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977, o qual anotaremos
102.

103. Seja-nos lcito, ainda, nestas notas de atualizao,

divergir do ilustre Autor deste livro, em dois tpicos de seus
O primeiro, s pgs. 308/309, quando admite a extino
da punibilidade pelo casamento do agente com a ofendida
nas hipteses do art. 223 e seu pargrafo nico, ou seja, de
os crimes contra os costumes referidos no inciso VIII, em
anotao, terem sido praticados com violncia de que haja
resultado leso corporal de natureza grave ou morte.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

620

NDICE

VOLTA

SEGUE

J o r g e A l b e r t o R o m e ir o

Ora, crimes que tais so crimes complexos (vejam-se

nossas notas ao art. 103) e a extino da punibilidade de
crime que nressuposto, elemento constitutivo ou circuns
tncia agravante de outro, no se estende a este", conforme
o disposto, apertis verbis, no pargrafo nico do art. 108, que
anotaremos adiante.213
104.
O outro tpico de nossa discordncia o relativo
maneira de ver do ilustre Autor,-14 expressa s pgs.
323, 325 (n. 115), no sentido de, em qualquer hiptese, nulo
ou anulado o casamento, em virtude do qual foi extinta a
punibilidade, ex vi do inciso em anotao, dever retomar ime
diatamente a ao penal o seu imprio, desde que no caduca
ou prescrita, para a punio do criminoso.
Tudo depende, a nosso ver, de ter havido ou no deciso
transitada em julgado, extinguindo a punibilidade pelo subsequens matrimonium.
Na primeira alternativa, assegurando a Constituio Fe
deral a coisa julgada, irrefragvel at mesmo diante dc lei
cm contrrio (art. 153, 3.) e inexistindo, em nosso direito,
a reviso criminal pro societate, persistem os efeitos da
extino da punibilidade; 215 s na segunda alternativa que
concordamos com o Autor.
O mesmo raciocnio tem cabimento em caso de liavcr
sido interrompido o cumprimento de pena pelo subsequens
matrirnoniam.
cf".

elso n

1945, pg. 127; c

u n g r ia

a m a s io

E.

de

Novas Questes Jurdico-Penais, Rio,

Jestjs, Direito Penal, 2.a ed. So Paulo,

1977, vol. I, pg. 615.

- 1> No mesmo sentido m anifesta-se N e l s o n

H u n g r ia

in Novas

QuesLes Jurico-Penais, Rio, 1945, pg. 127.

V ejam -sc nossas anotaes ao art. 108, I (n . 78), a respeito
tis extino da -punibilidade e morte fictcia, e, ainda, estudo sob este
titulo, in Elementos de Direito Penal e Processo Penal, de nossa auto
ria, Ed. Saraiva, 1978, pgs. 201/208; e, concordando com. o nosso
modo de ver,

h e d e h ic q

arques,

Curso e Direito Penal, So Paulo,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A r t . 108

621

Alis, o acrdo do Supremo Tribunal Federal, citado por

A l o y s i o d e C a h v a l h o F i l h o , em rodap, s pgs. 325/32G
(nota 505), comunga desse nosso entendimento, com a res
salva final: inexistindo, pois, qualquer declarao judi
cial de extino da punibilidade .
ART. 108, IX
ART. 108. EXTINGUE-SE A P U N IB ILID A D E :

IX PELO CASAMENTO DA OFENDIDA COM

TERCEIRO, NOS CRIMES REFERIDOS NO INCISO AN
TERIOR, SALVO SE COMETIDOS COM VIOLNCIA OU
GRAVE AMEAA E SE ELA NO REQUERER O PROSSE
GUIMENTO DA AO PENAL NO PRAZO DE SESSENTA
DIAS A CONTAR DA CELEBRAO.
105. O inciso supra foi introduzido no art. 108 pela Lei
n. 6.416, de 24-5-1977, como inciso de n. IX , deslocando o
contedo do primitivo inciso V III para o de nmero X, mo
tivo por que no o comentou o ilustre Professor A lo y s i o d s
C a k v a lh o F ilh o , cujo falecimento ocorreu anteriormente
publicao da lei referida.
106. Apesar disso e de o Cdigo Penal de 1969, revogado
pela Lei n. 6.578, de 11-10-1978, no ter considerado o casa
mento da ofendida com terceiro, nos crimes contra os cos
tumes, como causa extintiva da punibilidade, o ilustre Autor
deste livro focalizou bem o assunto no n. 116 (pgs. 325/
,'327), ao qual nos reportamos para historiar os prdromos
jurisprudenciais que ditaram a Smula 388 do Supremo Tri
bunal, com que encerra seus comentrios, e rezava in verbis-,
1956, vol. III, p g. 429; T o u r in h o F i l h o , ob. cit., vol. I, pgs. 462/463;
e D am sio E. de Jesu s, D ir e it o P e n a l, 2.a ed., S o P au lo, 1977, vol. I.
pg. 614.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

O casamento da ofendida com quem no seja o ofensor

faz cessar a qualidade do seu representante legal, e a ao
penal s pode prosseguir por iniciativa da prpria ofendida,
observados os prazos legais de decadncia e perempo.
Essa Smula, que vigorou por mais de uma dcada,
probaio probaiissima de que, no Brasil, como dissemos atrs
no n." 84, anotando o art, 108, II, a jurisprudncia da nossa
mais alta Corte de Justia , praticamente, fonte de direito,
foi, entretanto, revogada, na sesso plenria de 16-10-1975, no
julgamento do recurso de habeas corpus n. 53.777 de Minas
Gerais, do qual foi relator o ilustre Ministro T h o m p s o n F l o r e s ,
contra os votos dos eminentes Ministros X a v i e r d e A l b u q u e r
q u e , C u n h a P e i x o t o , L e i t o d e A b r e u e B i l a c P i n t o , pelos
motivos bem resumidos na seguinte ementa do acrdo, dada
a lume pg. 7.831 do Dirio da Justia de 10-9-1976:
Habeas Corpus. Crime de corrupo de menores. Ao
II.
O casamento da ofendida com terceiro no influi no
andamento da ao penal pblica contra seu ofensor, face
ao disposto nos arts. 225, 1., I, e 104 do Cdigo Penal, c/c.
os arts. 25 e 42 do Cdigo de Processo Penal.

107.
O Projeto de Lei n. 2, de 1977, que resultou na
Lsi n. 6.416, do mesmo ano, criadora do inciso em anotao,
nada dispunha a respeito. Foi o ilustre Senador H e n r i q u e
d e la R o q u e que, atravs de emenda a esse Projeto, trouxe
novamente baila a relevante questo. Props que fosse
assim redigido o inciso V III do art, 108 do Cdigo Penal:

V III pelo casamento do agente com a ofendida, pelo

casamento da ofendida com terceiro, excetuados nessa ltima
hiptese os casos de violncia real ou grave ameaa, nos
crimes contra os costumes previstos nos Captulos I, I I e I I I

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 108

623

Para fundamento de sua emenda, indicava o ilustre

poltico maranhense o resguardo famlia constituda pela
ofendida ao casar com terceiro, livrando-a dos incmodos e
constrangimentos que um processo sobre fatos pretritos po
deria acarretar, encerrando sua justificativa com as seguin
tes palavras: Apesar de haver revogado a Smula n, 388,
a Suprema Corte no negou o grande alcance social ao seu
contedo, razo por que a Emenda proposta, resolvendo o
assunto ao adotar para a hiptese tratamento idntico dis
pensado aos casos de casamento da ofendida com o ofensor,
est a merecer acolhimento, principalmente porque ela vem
oferecer o respaldo que faltava para a smula citada. -1(i
Essa emenda, que tinha o n. 26, foi alterada pelo Depu
tado I b r a h i m A b i - A c k e l , relator da matria, que props essa
outra redao para o inciso V III do art. 108 do Cdigo Penal:

V III
pelo casamento do agente com a ofendida nos
crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, I I e I I I
do Ttulo VI da Parte Especial, exceto nos casos de violncia
real ou grave ameaa, pelo casamento da ofendida com ter
ceiro, se ela no requerer o prosseguimento da ao penal
no prazo de sessenta dias a contar da celebrao.
Alteraes outras se seguiram a essa, resultando afinal
a criao de um novo inciso, que, como j dissemos de incio,
foi acrescentado, como IX, ao art. 108, pela Lei n. 6.416, de
1977, o qual passamos a interpretar e tem a seguinte redao:

IX
pelo casamento da ofendida com terceiro, nos cri
referidos no inciso anterior, salvo se cometidos com vio
l n c ia ou grave ameaa e se ela no requerer o prossegui
m e n t o da ao penal no prazo de sessenta dias a contar da
m es

celebrao/'
Dirio o Cojigresso Nacional, de 25-3-1977, pg. 379

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A) Extingue-se a punibilidade pelo casamento da oen

dida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior,
salvo se cometidos com violncia ou grave ameaa;
B) e extingue-se a punibilidade pelo casamento da ofen
dida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior,
se ela no requerer o prosseguimento da ao penal no prazo
Nem pode ser decomposto por outra forma o artigo:
como se, ao invs, as suas duas partes fossem as seguintes:
a) Extingue-se a punibilidade pelo casamento da ofen
dida com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior;
b) salvo se cometidos com violncia ou grave ameaa
e se cia no requerer o prosseguimento da ao penal no
Como bem demonstrou D a m s io E. de J e s u s , - 1* essa
ltima interpretao do artigo, no levaria a nada na segunda
parte, sub b. O termo salvo' , argumenta o representante
d o Ministrio Pblico paulista, . indica a no extino d a
punibilidade, como se o dispositivo dissesse: em regra, o
casamento da ofendida com terceiro extingue a punibilidade;
no extingue, porm, quando o crime praticado com vio
lncia ou grave ameaa. A valer a interpretao que im
pugnamos, a no extino da punibilidade s ocorreria se
a ofendida requeresse o prosseguimento da ao penal, O
texto, porm, emprega os termos sc ela no requerer. Ora;
se ela no requerer o prosseguimento da ao penal, haver
extino da punibilidade. Duas negativas (salvo e se ela no)
configuram uma afirmativa. Essa interpretao estaria certa
- 1T Nesse sentido, do qual discordamos, P a u l o J os
ob. cit., pg. 65.
- !s

O N ovo Sistema Penal

da

C o s t a J r .;

(Interpretao e Aplicao da Lei

n. 6.410, de 24-5-1977), Ed. Saraiva, 1977, pg. 133.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P e n a l A r t . 108

625

se o texto dissesse: salvo se cometidos com violncia ou grave

ameaa e se ela requerer o prosseguimento da ao penal .
De acordo com a nica interpretao possvel do artigo,
que a primeira exposta, 210 vamos analis-lo nas suas duas
partes, resumidas acima, sub A e B . e abrangentes dos crimes
contra os costumes, definidos nos Captulos I, I I e I I I do
Titulo VI da Parte Especial (crimes referidos no inciso an-

I!>9. A primeira parte, sub A, incornpatibiliza 0 casa

mento da ofendida com terceiro, como causa extintiva da
punibilidade, nos crimes de estupro, atentado violento ao
pudor e rapto mediante violncia ou grave ameaa (crimes
definidos nos Captulos I e I I I do Ttulo V I da Parte Especial),
requeira ou no requeira a ofendida 0 prosseguimento da
ao penal no prazo de sessenta dias a contar da celebrao
das npcias, porque a violncia e a grave ameaa tipificam
esses crimes, como se verifica de uma singela leitura dos
artigos do Cdigo que os define, ou seja, os de nmeros
Note-se que o inciso em estudo se refere, tout court, a
violncia, excluindo, portanto, os casos de violncia ficta ou
presumida, que, justamente por ser ficta ou presumida, nc
Nem vale argumentar, em contrrio, que 0 art, 224 do
Cd. Penal, que trata da -presuno de violncia, est nsito
no Captulo IV, no mencionado pelo inciso em anotao, que
tambm omite os Captulos V e VI do Ttulo VI da Parte

- 1'-1 Cfr. E y R o sado de A g u ia r J n i o r , Casamento da Ofendida

com Terceiro n Aplicao da Lei n . 6.416, de 24-5-1977 (Questes
C ontrovertidas), Associao dos Juizes do R . G . S . , Coleo AJURIS/6.
Porto Alegre, 1977, pgs. 74/76.
2-f

K m c o n tr r io : R u y R o sad o de A g u iar J n io r , ob. cit., p g . 75;

Dam sio E. de J e s u s , o N o v o Sistema Penal ( I n t e r p r e ta o e A p lic a

o d a Lei n . 6.416, de 24-5-1977), Ed. S a r a iv a , 1977, pg. 133.

-21

R u y R osado

ee A g u ia r

J n io r , ob. cit., p g. 75.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Como se depreende de uma singela leitura do inciso, ele

s se refere aos Captulos que definem crimes contra os cos
tumes e o Captulo IV no define crime algum, como se
infere de sua prpria epgrafe (Disposies Gerais). No vai
alm esse Captulo IV de um complemento aos Captulos I,
II c III, mencionados, expressamente, pelo inciso que anoDemais, o casamento da ofendida com terceiro, como elu
cidaremos melhor adiante, no foi institudo como causa
extintiva de punibilidade em prol do acusado, mas, exclusi
vamente, em benefcio da prpria ofendida, quando assim
julgue ela conveniente, e constituiria uma grande incongru
ncia, ou injustia mesmo, proibir-lhe o uso dessa defesa
contra os inconvenientes resultantes do strepitus fori da ao
penal contra seu ofensor, em homenagem a uma pretensa

l l . Da segunda parte do artigo, sub B, depreende-se

que o casamento da ofendida com terceiro extingue a puni
bilidade nos demais crimes contra os costumes, definidos nos
Captulos I, II e I I I do Ttulo V I da Parte Especial, quando,
iniciada a ao penal, ela no requerer o seu prosseguimento
dentro no prazo de sessenta dias, a contar da celebrao das
O prazo conta-se na forma do art. 8. do Cdigo Penal,
pois se trata de matria de direito substantivo e no proces
sual, pouco importando o tipo da ao em curso, se pblica,
dependente de representao (art. 225, 1., I, e 2.), ou
privada. O artigo em exame no reproduz os termos da revo
gada Smula 388 do Supremo Tribunal Federal, que aludia
a cessao da qualidade do representante legal da ofendida,
aps seu casamento com terceiro. A ratio legis cifra-se, exclu
sivamente, na defesa da nova famlia constituda pelo casa
mento da ofendida com terceiro, contra o strepitus iudicii ou
strepitus fori determinado pela ao penal, qualquer que seja

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C digo P e n a l

VOLTA
A r t . 108

SEGUE
627

111.
A causa de extino da punibilidade, de que trata
o inciso em estudo, depende exclusivamente da vontade da
ofendida, nico rbitro de sua convenincia.
A vontade do ofensor, do marido (terceiro) ou de qual
quer outra pessoa irrelevante. S atua a da ofendida. Da,
para a cessao da punibilidade, pela causa de seu casamento
com terceiro, pressupor o inciso a instaurao da ao penal,
pois, sem esse inciso, a vontade da ofendida nem sempre po
deria atuar no curso da ao, como, in exemplis, quando ela
fosse pblica (art. 225, 1,, I, e 2.), que no comporta
perempo nem perdo, ou mesmo privada, no caso de o
acusado no aceitar o perdo e no haver mais oportunidade
para extinguir-se a punibilidade pela perempo.
Antes de instaurada a ao penal, a vontade da ofendida
que casa com terceiro no encontra obstculos para fazer
cessar a punibilidade de seu ofensor. Basta que deixe fluir o
prazo de decadncia ou renuncie expressamente ao, quan
do for ela privada; ou retrate a representao, no caso de
ao pblica.
Afirmar, como faz D a m s i o E . d e J f s u s , 222 de cuja inter
pretao ao inciso em anotao j nos valemos acima, que
basta para extinguir a punibilidade o simples casamento da
ofendida com terceiro antes da ao penal, j iniciado ou
no o inqurito policial, sem qualquer oportunidade para
manifestar ela a sua vontade, , data venia, identificar ilegal
mente a causa desse inciso com a do inciso V do mesmo
artigo 108, que prev a renncia tcita (art. 106 e seu par
grafo nico do Cd. Penal).
Se a ofendida pode impedir a extino da punibilidade
durante o curso da ao, por que no poderia antes de seu
incio, instaurando-a e requerendo o seu prosseguimento, tudo
dentro no prazo de sessenta dias a contar da celebrao do
casamento?
222 O N ovo Sistema Penal (Interpretao e Aplicao da Lei
n . 6.416, de 24-5-1977), Ed. Saraiva, 1977, pgs. 134/135.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A extino de punibilidade no caso, insistimos, insti

tuda no em favor do acusado, mas no da ofendida a seu
A 'vin gar a interpretao, que impugnamos, do ilustre
representante do Parquet bandeirante, a ofendida teria sem
pre de adiar o seu casamento com terceiro para depois do
incio da ao penal contra seu ofensor, quando desejasse o
processamento deste, o que seria at anti-social.
112. Se o casamento da ofendida com terceiro ocorre,
porm, j encerrada a ao penal por deciso transitada em
j ulgado, no h mais falar em extino de punibilidade pelo
inciso em estudo, que s cogita dela durante o curso da ao.
A hiptese bem diferente da do casamento do agente
com a ofendida, que no poderia ser amparada pelo marido
estando este na cadeia, em cumprimento de pena, nem o
inciso V III circunscreve sua aplicao ao curso da ao.
113. Pode acontecer, entretanto, que a ofendida case
com terceiro, faltando menos de 60 dias para, atravs de
deciso transitada em julgado, encerrar-se a ao penal con
tra o seu ofensor. Seria o caso, exempli gratia, de o processo
cm que foi condenado seu ofensor estar pendente de julga
mento de embargos infringentes (art. 609, pargrafo nico,
do Cd. de Proc. Penal), com julgamento marcado para a
semana seguinte ao do casamento, e querer a ofendida o no
Como deve proceder, nesse caso, a ofendida, se a lei s
alude
manifestao de seu desejo, atravs de sua inao,
Deve a ofendida, no caso figurado, requerer ao relator
dos embargos o no prosseguimento da ao, instruindo o
o seu requerimento com a certido de casamento.
Se a lei estatui que a vontade da ofendida, de no querer
o prosseguimento da ao penal contra seu ofensor, pode ser
expressa atravs de sua inao, pelo silncio, impossvel
admitir que a sua declarao, escrita ou oral, nesse sentido,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s ao C d igo P e n a l A r t , 108

deixasse

de produzir o

SEGUE
629

mesmo efeito de extinguir a punibi-

A manifestao da vontade da ofendida, dentro no prazo

de 60 dias, a contar de seu casamento com terceiro, pouco
importa se por forma
tcita ou expressa, quetraduz a
Mesmo durante o curso da ao penal, quando haja
tempo suficiente, ou seja, mais de 60 dias aps o casamento
da ofendida com terceiro, para que o seu silncio possa pro
duzir efeito no sentido de ser extinta a punibilidade de seu
ofensor, pode a ofendida logo no dia seguinte ao do casa
mento requerer o no prosseguimento da ao, bastando que
instrua o seu requerimento com a certido do casamento.

114.

Este inciso foi comentado p e lo Professor A l o y s i o

i l h o como inciso IX, s p g s . 337/342.
Posteriormente, a Lei n. 6.416, de 24-5-1977, mudou-lhe
a numerao, de IX para X, em virtude de haver introduzido
no art. 108 o inciso anterior ( I X ) , j por ns anotado.
O inciso em estudo foi reproduzido, ipsis litteris, pelo
Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de 1978
de

Cah valh o F

115. A cumulao das condenaes penal e civil numa

mesma sentena, a que se refere o ilustre Autor do livro em
o n. 117 (pgs. 337/338), traduz o mais antigo sistema para
o ressarcimento do dano causado pelo crime, conhecido, de
lege ferenda, como sistema da solidariedade obrigatria.
Adotado pelo nosso velho Cdigo de Processo Criminal
de 1823 (art. 269, 5.;) e repelido pelo atual, ainda vigora
em uns poucos diplomas penais aliengenas (Cdigo de Proc.
Sobre esse sistema e os demais existentes, inclusive o
eleito pelo nosso vigente estatuto processual penal, veja-se
Efeitos Civis da Sentena Penal in Elementos de Direito

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Penal e Processo Penal (Ed. Saraiva, So Paulo, 1978, pgs.

118. O inciso em anotao h de ser interpretado em

conjugao com os 2. e 3., primeira parte, do art. 312
2 .
Se o funcionrio concorre culposamenlc para o
crime de outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano.
3/ No caso do pargrafo anterior, a reparao do
dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibili
dade, se lhe posterior, reduz da metade a pena imposta.
Ao outrem , referido no 2., para cujo crime doloso,
os mais diversos, ccmo peculato, furto, apropriao indbita,
etc., concorre culposamente o funcionrio, no se comunica
a causa extintiva da punibilidade em estudo, mas unicamente
aos co-autores culposos, ainda que um s deles tenha efetuado
o ressarcimento do dano, que deve ser total.22;i
Inexistindo participao culposa em crime doloso e
vice-versa, a hiptese no pode ser disciplinada pElos arts. 25

117. Com relao sentena irrecom vel mencionada

no g 3., se ela posteriormente anulada, atravs de reviso
criminal ou de habeas corpus (arts. 626 e 648, VI, respecti
vamente, do Cd. de Proc. Pen al), enquanto outra sentena
irrecorrvel no a substitui, o dano pode ser reparado com

118. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,

de 11-10-1978, continha dispositivo idntico (art. 109).
N e l s o n H u n g r ia , Novas Questes Juridico-Penais, R io , 1045,
p g . 128; e D a m s io E.
v o l. I, p g . 6 11.

de

J e s u s , Direito Penal, 2.a ed., S o P a u lo , 1377,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Mirando a espancar quaisquer dvidas quanto inter

pretao do pargrafo em anotao, no que concerne ao
crimc complexo, ou seja, no extenso a ele da extino
da punibilidade dos crimes que o integram, como fatos constitutives ou circunstncias agravantes, acrescentamos ao
nico exemplo oferecido pelo ilustre Professor Autor deste
livro (pgs. 246, in fine, e 247, n. 123), mais os dois sea) A extino da punibilidade do crime de seqestro
(art. 148) opera-se pela prescrio no interrompida, com o
decorrer de 8 anos a partir de seu cometimento, e a do crimc
de extorso (art. 158) em 16 anos. Pois bem, a do crime
complexo de extorso mediante seqestro (art. 159), somente
b) O casamento do agente com a ofendida extingue a
punibilidade do crime de estupro (art. 213), mas irrele
vante, para tanto, no crime de leso corporal de natureza
grave (art. 129, 1. e 2.). Assim, no crime de estupro de
cuja violncia resulte leso corporal de natureza grave (art.
223), o casamento do agente com a ofendida no faz cessar
a punibidade (vejam-se, ainda, sobre esse exemplo, nossas

119.
Com relao 2.a parte do pargrafo nico do ar
tigo ora em anotao, divergem os doutores quanto ao sen
tido das expresses crimes conexos e conexo ali emA n t o n i o R o d r i g u e s P o h t o 2-1 restringe-o ao sentido legal
do art. 76 do Cd. de Proc. Penal, R a i m u n d o M a c e d o 223 e
F r e d e r i c o M a r q u e s -- ampliam-no at abranger a conti-

Estamos com o ilustre Juiz do Tribunal de Alada Civil

paulista quando, exemplificando com dois crimes praticados
- - 1 Da Prescrio Penal, 2.a tiragem , So Paulo, 1972, pg. 75
Ob. cit., pg. 239.
Curso e Direito Penal, So Paulo, 1056, vol. III. 403/404.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

em concurso formal, conclui que a prescrio de um elimina

a majorao referente ao outro, prevista pelo art. 51, 1., do
Nem, data venia, a palavra conexo pode ter no par
grafo nico em estudo, em face de seu prprio texto, o sen
tido que lhe pretendem emprestar os dois outros citados ilusReza a 2.a parte do pargrafo nico do art. 108, apertis
Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de um
deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena
Ora, no concurso formal de crimes, a continncia no tem
por finalidade agravar as penas dos crimes continentes. Pelo
contrrio, as atenua, impedindo a aplicao cumulativa deles.
No h, assim, falar, em se tratando de crimes continentes,
em agravao de penas como sua decorrncia.
Demais, as expresses conexo e crimes conexos tm, em
nosso direito positivo, o sentido tcnico que lhes empresta o
art. 76 do nosso Cdigo de Processo Penal.
Como exemplos de sobrevivncia de agravao de pena
oriunda da conexo, apesar da extinta a punibilidade de um
dos crimes conexos, so bastante esclarecedores os oferecidos
pelo ilustre Autor do livro, s pgs. 347/348 (n. 124).

A) pg. 348, substitua-se o art. 67 do Cdigo Penal

alemo pelo art. 79 do mesmo Cdigo, atualizado em 2-1-1975
(,Strafgesetzbuch vom 15. Maio 1871 in der Fassung der
B)

^pp;. 349, substitua-se o art. 25 do Cdigo Penal

Hngaro de 1950, pelo art. 31 do Cdigo Penal da Repblica

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t. 110

SEGUE
633

C)
E pg. 350 (ltimo perodo), os arts. 637, 638 e
640 do Cdigo de Instruo Criminal francs de 1808, res
pectivamente, pelos arts. 7, 8 e 9 do Code de Procure Pnale

120. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,

de 11-10-1978, reproduzia o dispositivo legal em estudo (art.
111), piorando, todavia, sua redao. Pois, ao invs de repe
ti-lo, ipsis litteris, dizendo a prescrio antes de transitar
em julgado a sentena final , falava em prescrio da ao
penal . Ora, a ao no prescreve, como j esclarecido retro,
em nossas notas rubrica Da extino da punibilidade .
Pelo motivo exposto, ressalvamos no encamparmos,
tambm e data venia, a locuo prescrio da ao , tantas
vezes usada pelo ilustre Professor A l o y s i o d e C a r v a l h o F i l h o

121. A ressalva do dispositivo em anotao: salvo

o disposto no pargrafo nico do art. 110 : revela a
falta de cuidado com que foi elaborada a Lei n. 6.416, de
24-5-1977, que alterou dispositivos do vigente Cdigo Penal.
Havendo a lei referida substitudo o pargrafo nico do
art. 110 por dois outros novos pargrafos ( 1. e 2.), no
corrigiu a dita ressalva, como devido, para: salvo o dis-

ART. 110. A PRESCRIO, DEPOIS DE TRANSITAR

EM JULGADO A SENTENA CONDENATRIA, REGULA-SE
PELA PENA IMPOSTA E VERIFICA-SE NOS PRAZOS F I
XADOS NO ARTIGO ANTERIOR, OS QUAIS SE AUMEN
TAM DE UM TERO, SE O CONDENADO REINCIDENTE.
1. A PRESCRIO, DEPOIS DA SENTENA CON
DENATRIA COM TRNSITO EM JULGADO PARA A

SAIR

K H H _

34

a jud a

J orge A

INDICE I

lb e r t o

| SEGUE

o m e ir o

ACUSAO, REGULA-SE, TAMBM, PELA PENA APLICA

DA E VERIFICA-SE NOS MESMOS PRAZOS.
2P A PRESCRIO, DE QUE TRATA O PARGRA
FO ANTERIOR, IMPORTA, TAO-SOMENTE, EM RENN
CIA DO ESTADO PRETENSO EXECUTRIA DA PENA
PRINCIPAL, NAO PODENDO, EM QUALQUER HIPTESE,
TER POR TERMO IN IC IA L DATA ANTERIOR A DO RECE
BIMENTO DA DENNCIA.
(Os 1. e 2. do artigo supra resultaram das alteraes
feitas no Cdigo Penal pela Lei n. 6.416, de 24-5-1977. Vie
ram em substituio ao pargrafo nico anteriormente exis
tente, objeto dos comentrios do ilustre Autor deste livro.)
d ir e it o

com parad o

(A t u a liz a o )

A) A pg. 357, substitua-se o art. 70, 1, do Cdigo Penal

alemo pelo art. 79, 3, do mesmo Cdigo, atualizado em
2-1-1975 (Strafgesetzbueh vom 15. Mai 1871 in der Fassung
der Bekanntmachung vom 2 Januar 1975), e acrescente-se ao
art. 91 do Cdigo Penal Belga mais os arts. 92, 93 e 94.
B) s pgs. 358 e 363 (nota 555), altere-se a nume
rao do art, 125, 6., do Cdigo Penal portugus para 126,
3.".
122.
Ressalvando no encamparmos a expresso pres
crio da ao, usada pelo ilustre Autor deste livro (pgs. 358,
360, 361, 363, 364 e outras), pelos motivos j expostos em
nossas notas anteriores rubrica Da extino da punibili
dade , no seria impertinente acentuarmos que tambm a
enjeitam alguns dos Cdigos Penais estrangeiros citados
pg. 363 (nota 555), como os:
a)

do Uruguai, art. 117 (Zos delitos prescriben);

b)

da Itlia, art. 157 (la prescrizione estingue re a to );

c) e de Portugal, art. 125, 2. (prescrio do procedi

mento criminal). A prescrio da pena tratada, presente-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 110

| SEGUE
635

mente, pelo art. 126, 3., e no mais pelo art. 125, 6.,
come dito na localizada nota (pg. 363).
123. A vexata quaestio, em frente ao caput do art. 110,
sobre o cmputo da prescrio da pena em se tratando de
crime continuado, focalizada s pgs. 359/360 (n. 130) por
A l o y s i o o s C a r v a l h o F i l h o , j foi solucionada pela Smula
487 do Supremo Tribunal Federal, in litteris:
Quando se tratar de crime continuado, a prescrio re
gula-se pela pena imposta na sentena, no se computando
o acrscimo decorrente da continuao. 2-7
O art. 110, 3., do anteprojeto H u n g k i a , citado pg.
360, no sentido da soluo sumulada pelo Supremo Tribunal
Federal, foi reproduzido pelo Cdigo Penal de 1969, revogado
pela Lei n. 6.578, de 11-10-1978, no art. 111, 3., in verlris:
No caso de concurso de crimes ou de crime continuado,
a prescrio referida, no pena unificada, mas de cada
crime considerado isoladamente.
124. Em atualizao aos esclios do ilustre Autor deste
livro ao caput do art. 110, mantido pela Lei n. 6.416, de
24-5-1977, cumpre-nos, ainda, advertir o leitor:
A)
que o conceito legal de reincidncia, exposto por ele
pg. 366 (n.u 132), invocando na nota 562, em rodap, o
art. 46, 1., n.s I e II, do Cdigo Penal, foi modificado pela
dita lei (vejam-se adiante nossas notas ao art. 120, ns.
155-156).
Tanto o artigo referido como o imediato (art. 47) foram
substitudos pelos seguintes:
Art. 46. Verifica-se a reincidncia quando o agente co
mete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena
"~7 Aos defensores da tese sum ulada, citados pelo ilustre Autor
deste livro, cum prc-nos acrescentar, atualizando-o: N e l s o n H t j n g r i a ,
Novas Questes Jurdico-Penais, Rio, 1045, pgs. 115/116; e M a n o e l
P e d r o P z u z n t e l , D o Crime Continuado, 2.a ed., So Paulo, 1969, pgs.
176/117.

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NDICE

VOLTA

SEGUE

que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime

Pargrafo nico. Para efeito de reincidncia, no pre
valece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido
perodo de tempo superior a cinco anos.
Art. 47. Para efeito de reincidncia, no se consideram
os crimes militares ou puramente polticos.
B)
E que a reincidncia no aumenta o prazo da pres
crio da multa, uma vez que o caput do art. 110 s se refere
a aumento dos prazos do art. 109 ( prazos fixados no artigo
anterior ), inaplicveis multa (veja-se o art. 114),
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n.^ 6.578, de
11-10-1978, em que se transformou o anteprojeto H u n g r i a ,
citado pg. 366, em rodap (nota 561), s manteve o acrs
cimo de um tero aos prazos de prescrio, depois de transi
tada em julgado a sentena condenatria, para os criminosos
habituais ou por tendncia, silenciando quanto aos reinci-

125.
Em virtude da intranqilidade constante da juris
prudncia do Supremo Tribunal Federal em torno da exegese
do revogado pargrafo nico do art. 110, da qual nos d
notcias o ilustre Autor deste livro, em seus comentrios ao
mesmo, focalizando a Smula 146 (n. 133, s pgs. 366/372),
substituiu-o a Lei n. 6.416, de 24-5-1977, pelos dois novos
pargrafos ( 1. e 2.) que nos incumbe anotar.
o que se depreende do item 15 da Exposio de Motivos
da dita lei, apertis verbis: Disciplinou-se o prazo da pres
crio posterior sentena condenatria, eliminando uma
elstica interpretao que vinha sendo causa de impunidade,
no s quanto pena principal, como tambm acessria,
com indesejveis efeitos jurdico-sociais.
A leitura atenta desses dois novos pargrafos conduz, a
nosso ver, s concluses que vo a seguir, nas quais resumi
remos nossa interpretao a seu contedo.

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a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A ht . 110

637

Criou a Lei n. 6.416, de 1977, com os pargrafos em es

tudo, uma forma sui generis de prescrio de pena, antes do
trnsito em julgado da prpria sentena que a impe, ou
melhor, quando ela s transita em julgado para a acusao,
fazendo operar a prescrio da pena s avessas, com flui
para trs, com efeito retroativo, ou von da (tn conforme a
tcnica dos jurisperitos germnicos, traduzindo a clusula
latina ex tunc ( renncia do Estado pretenso executria
da pena principal, no podendo, em qualquer hiptese, ter
por termo inicial data anterior do recebimento da de
nncia ).
Essa retroao que, antes dos novos pargrafos, s era
legalmente possvel para aferir-se a prescrio da pretenso
punitivo, (prescrio a ao, na desatualizada denominao
usada pelo ilustre Autor deste livro), tomando-se por base
la pena concreta, na expresso dos penalistas italianos,22s
passou a ser admissvel, tambm, para a prescrio da pena.
Trata-se, de iure constitueno e de iure constituto, de
mais uma novidade brasileira, quebrando os padres tradi
cionais, clssicos do Direito, a qual vai juntar-se s j exis
tentes da reviso criminal , quando a sentena condenat
ria contraria a evidncia dos autos' (art. 621, I, do Cd. de
Proc. Penal), e, no campo do direito comercial, das dupli
catas , J20 que, apesar de seu inteiro xito pragmtico, fo
ram, na frase imaginosa de R i b a s C a r n e i r o , 230 includas a
O revo g a d o C digo P e n a l ita lia n o de 1889, con h ecido com o
Cdigo Z a n a r d e l l i , segundo F l o r i a n ( Trattato i Diritto Penale
Reati e delle Penna in General, 2fl ed., Milano, vol. I, Parte I I , n .
587, pg. 345) e M ag g io r e ( Diritto Penale, Bologna, 1949, vol. I,
tom o II, pg. 765), to m a va por base, nos seus arts. 91 e 94, p a ra a
prescrio da pretenso punitiva (d en om in ad a, n a poca, prescrio
da ao), n o a p en a com in ad a em ab stra to n a le i (pena eittale)
mas a p en a con creta, que o ju iz d e v e ria in flig ir n a sen ten a (la
pena concreta, che il giudice avrebbe dovuto inflggere nella sen tenza) .
J L e is ns. 187, de 15-1-1936, e 5.474, de 18-7-1968, m o d ifica d a
esta p elo D e c re to -le i n . 436, de 27-1-1969.
Curso e Direito Comercial Brasileiro, R io, 1938, p g . 294.

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IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

martelo entre os ttulos de crdito que a doutrina reco

nhece ( i a ) . . . , forando, evidentemente, o traado da arqui-

126.
Para uma melhor clareza de nossas concluses, em
frente' ao texto dos novos pargrafos em estudo, vamos ex-

Aps 2 anos e 3 meses prtica de crime de exerccio

ilegal da medicina com fim de lucro, cujas penas variam de
6 meses a 2 anos de deteno e multa de Cr$ 2.000,00 a
Cr$ 10.000,00 (art, 222 e seu pargrafo nico do Cdigo
Penal), recebida denncia, por esse crime, contra o acusa
do. Em seguida ao recebimento da denncia, decorridos mais
2 anos, o acusado condenado s penas de 6 meses de de
teno e Cr$ 2.000,00 de multa, por sentena que transita em
julgado para ambas as partes, tanto para a acusao, quanto
Segundo o estatudo no 1., a prescrio, depois da
sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusa
o, regula-se... pela pena aplicada e se verifica nos prazos
do art. 109, que estabelece o de 2 anos para a prescrio da
pena de 6 meses (inciso V I), que absorve, para efeito de
A frase prescrio, DEPOIS da sentena condenatria ,
usada no mencionado 1., no mais pode ser interpretada
como proibindo, para a verificao da prescrio, a contagem
de qualquer tempo anterior sentena, como o foi na vigncia
do revogado pargrafo nico, substitudo pelos dois focaliza
dos novos pargrafos, por uma corrente jurisprudeneial, lide
rada pelo saudoso Ministro Lus G a l l o t t i , no Supremo Tri
bunal Federal (vejam-se os comentrios do ilustre Autor
Declarando a parte final do novo 2. que a prescrio
no pode, em qualquer hiptese, ter por termo inicial data
anterior do recebimento da denncia, admite, apertis

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NDICE

VOLTA

SEGUE

vefbis, que o prazo da prescrio da pena, embora por forma

anmala, sui generis, como j acentuado acima, seja contado
retroativamente, ou seja, entre as datas do recebimento da
denncia e da publicao da sentena condenatria com trnFortanto, no exemplo formulado, embora entre as datas
da prtica do crime e do recebimento da denncia haja
fludo tempo maior (2 anos e 3 meses) que o decorrido entre
a ltima data e a publicao da setena condenatria tran
sitada em Julgado para a acusao (2 anos), s prescrevem
as penas impostas ao acusado, em virtude da parte final do
2.'1, peo decurso do prazo de 2 anos, entre o recebimento
da denncia e a publicao da sentena condenatria tran-

127. Vale esclarecer que os pargrafos em estudo no

tm aplicao pena de multa, quando ela a nica pena
impcsta, uma vez que o seu quantum (pena concreta) no
altera o prazo da prescrio, que imutavelmente s se opera
em 2 anos (pena edittale), conforme o estatudo no art. 114,
que tambm no referido pelo 1. em anotao ( e veri
fica-se nos mesmos prazos , ou seja, nos do art. 109).
Assim, quando a pena de multa a nica a ser aplicada,
como nos casos, v. g., dos crimes previstos pelos arts. 292 e
294 do Cdigo Eleitoral, e, entre a data do fato e a do rece
bimento da denncia, ou entre a data desse recebimento e a
da publicao da sentena condenatria, haja defludo 2 anos,
o juiz, sem impor qualquer pena, deve julgar extinta a puni-

128. Mas, se os dois novos pargrafos em estudo admi

tem, por um lado, expressamente, como esclarecido, a con
tagem do lapso de tempo de prescrio da pena por forma
retroativa, depois da sentena condenatria transitada em
julgado para a acusao, no impedem, por outro lado, tam
bm expressamente ( depois da sentena ), que ele seja con-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

A prescrio de pena prevista pelos pargrafos em estudo

Voltemos ao exemplo formulado no n. 126, introduzina) apelao do ru, mirando a sua absolvio;
b) reduo de 2 para 1 ano do tempo decorrido entre
o recebimento da denncia e a publicao da sentena, j
agora s transitada em julgado para a acusao;
c) e o decurso do prazo de 2 anos entre as datas da
publicao da sentena e do julgamento da apelao pelo
Mediando somente 1 ano entre o recebimento da denn
cia e a publicao da sentena condenatria, s transitada
em julgado para a acusao, no h mais falar em prescrio
retroativa das penas de 6 meses de deteno e Cr$ 2,000,00
de multa impostas ao ru, as quais prescrevem em 2 anos
Todavia, como est expressamente disposto, no 1., que
a prescrio DEPOIS da sentena condenatria com trn
sito em julgado para a acusao se regula pela pena im
posta e se verifica dentro nos prazos do art. 109; e, no 2.,
que o termo inicial da prescrio s no pode ter data
anterior do recebimento da denncia ; o Tribunal de 2.a
instncia, que no pode exasperar as penas de 6 meses de
deteno e Cr$ 2.000,00 de multa impostas ao ru, por inexistir recurso da acusao, se no o absolver, dando provi
mento a seu recurso, ter necessariamente que decretar a
No seria demais acentuar, fazendo a exegese do 1.,
que a sentena condenatria com trnsito em julgado para
a acusao , por ele mencionada, no eqivale sentena
condenatria passada em julgado a que refere o pargrafo
nico do art. 116, que anotaremos adiante e cujo contedo
no interfere absolutamente com a prescrio pela pena em
concreto prevista pelos pargrafos em estudo do art. 110.
Nesse sentido decidiu, alis, o acrdo de 17-10-1978, da
l.a Turma do Egrgio Supremo Tribunal Federal, proferido

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 110

SEGUE

641

no Habeas Corpus n. 56.503-4 do Estado do Rio de Janeiro,

relatado pelo ilustre Ministro A n t o n i o N e d e h e impetrado
em favor de E d u a r d d e S o n g ou E d u a r d d e J o n g ou E d o u a r d
d e J o n g que obteve, nesse writ, a decretao da prescrio
da pena em concreto imposta em vrios processos que res
pondeu preso por motivo outro que no o daqueles processos.
129.
Rezando o 2. que a prescrio, depois da sen
tena condenatria com trnsito em julgado para a acusa
o, importa, to-somente, em renncia do Estado pre
tenso executaria da pena principal , deixa fora de quaisquer
dvidas que no se referem os dois novos pargrafos pres
crio da pretenso punitiva (desatualizadamente ainda de
nominada prescrio a ao) , mas somente prescrio das
penas principais de recluso, deteno e multa (art. 28),
deixando de lado as penas acessrias (art. 67), que so, alis,
Por esse motivo, ou melhor, por s cogitarem os dois
novos pargrafos da prescrio das penas principais e no
da prescrio da pretenso punitiva (desatualizadamente de
nominada ainda prescrio a ao) , diversamente do que
fazia o pargrafo nico que substituram (veja-se a Smula
146 do S.T.F.), os Tribunais de 2.a instncia, antes de de
cretarem a prescrio das penas principais, tero necessaria
mente de apreciar o recurso do ru, absolvendo-o quando de
Pela mesma razo e como bvio, alis, dever o ru,
favorecido pela decretao da prescrio, prevista pelos dois
novos pargrafos, pagar as taxas e custas do processo e ter
seu nome lanado no rol dos culpados (art. 393, II, do Cd.
de Proc. Penal), alm de perder a primariedade para efeito
de suspenso condicional da pena (art. 57, I, do Cd. Penal),
e ser considerado reincidente, quando venha a praticar novo
crime antes de 5 anos, aps a referida decretao da prescri
o (art. 46, pargrafo nico, do Cd. Penal).
Dispondo o art. 86 do Cd. Penal, sem que a Lei n. 6.416,
de 1977, lhe houvesse introduzido qualquer ressalva, que,

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042

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NDICE

J orge A l b e r t o R

VOLTA

SEGUE

o m e ir o

extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana,

nem subsiste a que tenha sido imposta , a prescrio das
penas princinais, ocorrida por fora da aplicao dos dois
novos pargrafos em estudo, importa, necessariamenLC, na
sua eliminao. -:u
130.
A clusula restritiva, nsita no 2., de no poder
s prescrio, <-em qualquer hiptese, ter por termo inicial data
anterior do recebimento de denncia importa na expressa
admisso legal de que nos processos onde inexista denncia,
como nas aes penais privadas, a prescrio pela pena em
concreto possa ser aferida de acordo com o tempo decorrido
entre a data do crime e a da primeira causa interruptiva de
prescrio, como a queixa (art. 117, a). Nos processos inicia
dos com Portaria nem h falar, pois a Portaria no sequer
causa interruptiva da prescrio.2;iAinda quando oferecida denncia em substituio
Fortaria, nos casos previstos pela Lei n. 4.611, de 2-4-1965,
que estabeleceu o processo sumrio para os crimes culposos
de homicdio e leso corporal, sem que a autoria do delito
tenha permanecido ignorada por mais de quinze dias (art. 1,
1.), no interrompe ela o curso da prescrio, conforme,
alis, iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Fe
deral.
-91

In t e ir a m e n t e d e s a rr a z o a d a s , data venia, n o s e n tid o de a e x

t in o d a p u n ib ilid a d e , p o r fo r a d o a r t. 110 e seus p a r g r a fo * , n o

a t in g ir a m e d id a d e s e g u r a n a , as 8.a e 10.a Anotaes o Grwpo e

T ra b a lh o , d e s ig n a d o p e la P r o c u r a d o r ia - G e r a l d a J u s ti a d e S o P a u lo ,
p a r a e x a m e d a L s i n . 6.416, d e 1977, apud D a m s i o E. d e J e s u s , O

Novo Sistem a Penal (I n t e r p r e t a o e A p lic a o d a L e i n . 6.416, de

24-5-1977), Ed. S a r a iv a , 1977, p g . 162, n o t a 22.
V e ja -s e ju risp ru d n cia nesse sentido, adiante, n a n o ta 247
em rodap, cm nossas an otaes
o p in i o em co n tr rio : F r e d e r i c o

ao
M

art. 117, n. 145. Com o nica

arques,

Curso e D ireito Penal,

Ed. Saraiva, So Paulo, 1956, vol. I I I , pg. 420,

^

R E 88.496-3 S P (2 4 1 0 -7 8 ); H C 56.203-5 SP (6 -3 -7 8 );

R E 88.432-7 SP (5-9-78} e R E 88..902 (4-10-77), respectivam en te,

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C o m e n t r io s a o

NDICE

C d ig o

Penal

VOLTA
A r t . 110

SEGUE
643

131. Examinando os pargrafos em estudo sob o ngulo

do direito intertemporal, resulta a concluso de no terem
eles aplicao, como lex m itior, aos crimes praticados ante
riormente vigncia da Lei n. 6.416, de 1977. O pargrafo
nico que revogaram, substituindo-o, era mais favorvel aos
rus, bem como as interpretaes que lhe emprestou a S
mula 146 do Supremo Tribunal Federal, as quais devem tam
bm ser estendidas queles crimes. -:i4
132. Ainda diante dos dois novos pargrafos em estudo,
impe-se a reformulao do contedo da Smula n P 146 do
Supremo Tribunal Federal, elaborada, com tantos avanos e
recuos, na vigncia do revogado pargrafo nico, que eles
substituram, e usando, ainda, a desatualizada e j agora
impertinente locuo: prescrio da ao penal.
Esperamos, data venia, que essa indispensvel e urgente
reformulao no venha a refletir a atual jurisprudncia, -:!i;
que confiamos seja s transitria, no sentido de no ocorrer
a prescrio pela pena aplicada em concreto quando o recurso
de acusao no logre o xito de agrav-la.
No nos parece, data venia, possvel vincular os casos de
prescrio previstos pelo art. 110 e seus pargrafos, ma
tria relevantssima de ordem pblica, ao arbtrio, ao ta- ::4 Nesse sentido, v e ja -s e o acrd o do Suprem o T rib u n a l F e
deral no H C 55.233 RJ, em 14-6-1977, p u blicado no D i rio da Justia
do 12-3-77, pg, 6.1(38.
- :!S V eja m -se, sobre a des atu aliza co da expresso prescrio
da a o ':, nossas n otas ru b rica D a E xtin o da P u n ib ilid a d e 7, a
qual, segundo a p r p ria Exposio de M o tivos do vigen te Cdigo
P en a l, correspon de a conceitos reco n h ecid a m en te errn eos" (ite m
n. 35).
- ::ii Recursos Extraordinrios Criminais ns. 39.540-0 __ (19-G-7S),
89.596-5 S P (10-8-78), 88.729-6 S P (5-3-70) e S9.8S2-0 S P
(29-8-72) in D i rio s da Justia, resp ectivam en te, de 11-3*73, pg.
5.735; 11-9-78, pg. 6.7.92; 2S-9-78; pg. 7.591; e 6-10-78, pg. 7.781.
in d i rio s da Justia, de 10-11-78, pg. 8.949;
22-5-78, pg. 7.311; e 21-10-77, pg. 7.382.

11-9-78, pg. 6.787;

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NDICE

VOLTA

SEGUE

lante, ao capricho exclusivo de recorrer ou no da acusao,

exercida, em se tratando de ao penal pblica, no s por
membros do Ministrio Pblico, mas tambm por seus assis
tentes e pelo prprio ofendido, quando aqueles no recorrem
(vejam-se os arts. 598 e 584, 1., do Cd. de Proc. Penal),
sem falar nos casos de ao penal privada.
A palavra acusao, usada pela lei, no permite distino
entre partes recorrentes. Abrange tanto aos membros do Mi
nistrio Pblico como aos assistentes e aos prprios ofendidos,
tambm como substitutos processuais daqueles para recorrer,
nos casos de ao penal pblica (art. 598 do Cd. de Proc.
Nem mesmo aos membros do Ministrio Pblico se pode
confiar poder to absoluto de extino de punibilidade, pelo
recurso ou no recurso de decises judicirias, que, pelas
penas em concreto impostas, acarretem a sua prescrio.
Alm de no serem os membros do Ministrio Pblico
rgos do Poder Judicirio, mas partes, defendendo, em juzo,
interesses de um Poder poltico, como o Poder Executivo,
(atente-se vastido de nosso hinterland) , no esto isentos,
como criaturas humanas que so, de certa dose de maldade,
frustraes, inimizades, simpatias e facciosidades de toda
ordem, principalmente polticas, as quais o mais brilhante
concurso de ttulos e de provas, para o ingresso no Parquet,
O Supremo Tribunal Federal est, alarmantemente, data
verda, conferindo s partes do processo um poder que, exclu
sivamente, cabe ao Poder Judicirio, qual o de decidir sobre
Se o recurso da acusao no logra exasperar a pena
imposta ou no mira a esse fim, como se s foi interposto,
in exemplis, para a revogao de suspenso condicional da
pena, o tribunal deve decretar a extino da punibilidade.
133 .
Apontamos, finalmente, mais um descuido da Lei
n. 6.416, de 1977 (veja-se outro em nossas notas anteriores

SAIR

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a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t . 111

SEGUE
645

ao art. 109, n. 121), no alterando, no Cdigo de Processo

Penal, a parte final do pargrafo nico de seu art. 336, inex
plicavelmente jamais invocado nas clebres discusses no
Supremo Tribunal Federal, de que nos d notcias o ilustre
Autor deste livro, em torno da interpretao do revogado
pargrafo nico do art. 110, do Cdigo Penal, artigo e par
grafo aqueles que continuara assim redigidos:
Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiana fi
caro sujeitos ao pagamento das custas, da indenizao do
dano e da multa, se o ru for condenado.
Pargrafo nico. Este dispositivo ter aplicao ainda
no caso de prescrio depois da sentena condenatria (CO Cdigo de 1989, ab-rogado pela Lei n. 6.578, de 1978,
no continha qualquer dispositivo semelhante aos que aca
bamos de anotar (art. 110, 1. e 2.), nem aos revogados
que eles substituram (art. 110, pargrafo nico), com a pu-

D IK E I T O

CO M PAKAD O

(A tu a liza o )

a)
Atualmente, o art. 78, a, do Cdigo Penal alemo
substituiu o art. 67, 4, citado, pg. 373, pelo ilustre Autor
deste livro, cuja traduo, feita pelo insigne penalista C o s t a
e S i l v a , transcreveu pg. 390, na nota 600, em rodap, e
foi a seguinte: A prescrio se inicia no dia em que a
ao praticada, sem ateno ao tempo em que o resultado
O novo art. 78, a, alterando radicalmente o texto do
art. 67, 4, que ab-rogou, est assim redigido: A prescrio
se inicia logo que a ao acabada. Se um resultado inte
grante do tipo s ocorrer depois, a prescrio comear deste
momento (Die Verjahrung beginnt, sobald die Tat beendet

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

ist, T ritt ein zum Tatbestand gehrender Erfolg erst spater

ein, so beginnt die Verjhrung m it diesem Zeitpunkt).
b) O art. 32 do vigente Cdigo Penal da Repblica Po
pular Hngara (Lei V de 1961) o correspondente ao art. 26
do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei I I de 1950), citado
c) O art. 7. do vigente Cdigo de Processo Penal francs
(Code de Procdure Pnale), de 31-12-1957, o correspon
dente ao art. 637 do Cdigo de Instruo Criminal de 1808,
citado pelo ilustre Autor deste livro s pgs. 390 (nota 599

134. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n.

6.578, de 1978, alm de conter dispositivo correspondente ao
em anotao no 2. de seu art. 111, rezava ainda no 3.
do mesmo artigo: No caso de concurso de crime ou de
crime continuado, a prescrio referida, no pena unifi
cada, mas de cada crime considerado isoladamente.
Nada
lizar o j
tribunais.
mula 497

mais fazia, nesse 3., o Cdigo de 1969 que lega

assentado pela iterativa jurisprudncia de nossos
Com relao ao crime continuado, veja-se a S
do Supremo Tribunal Federal, que transcrevemos

Finalmente, cumpre-nos lastrear a opinio de

A loysio de C a r v a l h o F i l h o , expressa pg. 387, no sentido
de aplicar-se o princpio in dubio pro reo em matria de ex
tino de punibilidade, com acrdo de 23-6-1969, da 2.a C
mara Criminal do Tribunal de Alada do extinto Estado da
Guanabara, julgando a apelao criminal n. 2.588, de que
fomos o relator, assim ementado: Apelao. Decadncia.
Aplicao do princpio in dubio pro reo extino da puni
bilidade. No provimento do recurso; e do qual desta135.

Se alguma dvida pudesse ocorrer, quanto data do

incio do prazo de decadncia (julho ou agosto de 1967),

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 111

SEGUE
647

seria ela, na hiptese, favorvel apelada, por fora do

princpio in ubio pro reo, pois, como muito bem acentua
Heixkich H e n k e l , professor de Direito da Universidade de
Hamburgo (Strafverfahrensrecht, ein Lehrbuch, W. Kohlhammer Verlag, Stuttgart, Berlin, Kln, Mainz, 1968, pg. 352),
esse princpio no vale somente quando no possam ser bas
tante provados os motivos ou as exasperaes penais do fato
constitutivo de uma infrao. Ele vale, igualmente, quando se
cogita de causas d e . .. extino de punibilidade.. que per
manecem duvidosas (Der Satz in ubio pro reo gilt nicht
nur dann, wenn strafbegrndende oder -erhhende Tatbestandsmerkmale nicht hinreichend bewiesen werden knnen.
Er gilt ebenso, wenn. . . Strafaufhebungsgrnde. . . in Betracht kommen, aber sweiflhaft bleiben) 2!7
Alis, segundo a mais moderna doutrina, conforme in
formao de Eduakd Kern, ~38 o princpio in dubio pro reo
no vale somente para questes de culpa (Schuldfrage) e
de pena (Straffrage), vale, tambm, para determinar ma
tria ftica de relevncia processual, notadamente relativa
a questes de existncia de um pressuposto ou impedimento
processual, como a coisa julgada, a prescrio e casos deflu
entes de uma anistia (Der Saltz gilt bringens auch fr
bestimmte prozessual erhebliche Tatsachen, insbesfr die
Frage des Vorliegens einer Prozessvoraussetzung oder eines
Frozesshindernisses, z.B. der Rechtskraft, der Verfolgungsverjhrung.. . und des Unterfallens unter eine Amnestie).
~:1?

A rqu ivos do T rib u n a l de A la d a , G B , ano I I I , n . V, pgs.

374/375.
238

Strafverfahrensrecht, ein Stuienbuch, M nchen und Berlin,

1960, 5 15, pg. 58. No m esm o sentido, v e ja m -s e :

L w e -R o s e n b e r g ,

ob, cit., vol. 1., pg. 76; K a r l P e t e r s , Strafprosess, ein Lehrbuch,

Verlag C. F. M er Karlsruhe, 1966, pg. 249; E b e r h a rd S c h m id t,
ob. cit., vol. I, n . 371, pgs. 206/7; H e n k e l, ob. cit., pg. 352; e
G e r la n d , D er Deutsche Strafprozess, eine Systematische Darstellung,
Neuruct der Ausgabe M annheim 1927 Scientia Verlag Aalen
1977, 14, p g. 37.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

d ir e it o

com pakado

NDICE

VOLTA

SEGUE

(A tu a liz a o )

a) Presentemente, o art. 79, 6, do Cdigo Penal alemo

o correspondente ao art. 70, 3., citado pg. 399 pelo
b) e o art. 126, 4., do Cdigo Psnal portugus, o
correspondente ao art. 125, 7., citado s pgs. 399, 400

136. pg. 405, onde se l: e pelo art. 707 e 2. ;

leia-se e pelo art. 707 e pargrafo nico , em virtude de
a Lei n. 6.416, de 1977, haver fundido, num s pargrafo
nico, os 1. e 2. do art. 707 do Cdigo de Processo Penal,
embora essa circunstncia em nada haja alterado os comen
trios do ilustre Autor deste livro na referida pgina.
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578, de
1978, continha dispositivo semelhante ao ora anotado (art.

137. Vejam-se, ainda, sobre as letras a e H o art. 112

em anotao, os acrdos do Tribunal de Alada do extinto
Estado da Guanabara e do Supremo Tribunal Federal, respsctivamente, em nossas notas aos arts. 115 (n. 142) e 113

DIE.EITO

o m a k a d o

(A tu a liza o )

O art. 126, 4., do Cdigo Fenal portugus , atualmente,

o correspondente ao 125, 7., in fine, citado pg. 406, pelo
ilustre Autor deste livro, e tem a seguinte redao: A
prescrio da pena ou da medida de segurana conta-se desde
o dia em que a sentena condenatria tiver passado em jul
gado, mas, evadindo-se o condenado e tendo cumprido parte

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

C d ig o P

enal

VOLTA
A r t . 114

SEGUE
649

da pena, conta-se desde o dia da evaso. Nos condenados

revelia, a prescrio comea a contar-se desde a data em

138.
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 1978, continha dispositivo semelhante ao ora anotado
Segundo acrdo unnime, de 14-3-78, d a 2.a T u r m a d o
Supremo Tribunal Federal, do qual f o i relator o eminente
Ministro D j a c i F a l c o , a prescrio pelo r e s t o d a pena, no
caso de evaso do condenado (art. 113 do C. P.), conta-se a
partir do dia em que se interrompe a execuo da sentena,
ou seja, do dia d a fuga (letra t> do art. 112 do C. P .) . -UJ

O art. 70, 5 e 6, do Cdigo Penal alemo, citado pelo

ilustre Autor deste livro, pg. 412, est atualmente ab-ro
gado e substitudo pelo art. 79, 4 e 5, segundo o qual a pena
de multa (Geldstrafe) prescreve em trs anos quando im
porte em at trinta dias-multa ( Tagessatzen) e, em cinco
ancs, quando ultrapasse esse limite. O dia-multa, segundo o
art. 40, 1 e 2, fixado pelo Tribunal, entre um mnimo dc
do!s e um mximo de mil marcos alemes (auf mindestens
zwei und h ch s te n s zelmtausend D e u ts ch e MarJc), levada em
considerao a situao pessoal e econmica do ru. O mon
tante da pena de multa , no mnimo, de cinco dias-multa,
e quando a lei no disponha em contrrio, no mximo, de
trezentos e sessenta dias-multa completos, (sie b e tra g rrdndesiens f ii n f u n d , w en n das G esetz n ic h ts aneres b e s tim m t,

P a t a c a s , ob. cit.. pg. 59.

D i ric da Justia, c?e 14-4-1973.. pg. 2.345

n t n io

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

139. O limite
do pelo art. 55, in
ilustre Autor deste
pela Lei n, 6.416,

NDICE

VOLTA

SEGUE

mximo de cem cruzeiros velhos, fixa

fine, do Cdigo Penal e referido pelo
livro pg. 411 (n. 151), foi elevado
de 1977, para duzentos mil cruzeiros

O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.573,

de 1978, continha dispositivo semelhante ao em anotao
Finalmente, ressalvando no encamparmos a desatuali
zada locuo prescrio a ao, usada pelo ilustre Autor
deste livro s pgs. 411 e 412, pelos motivos j expostos em
nossas notas rubrica Da extino da punibilidade , reme
temos o leitor s do art. 110 e seus pargrafos (ns. 124 e 127)
sobre a inaplicao do contedo do mesmo pena de multa,
inclusive no que se refere ao aumento do prazo da prescrio,

140. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n.

6.578, de 1978, continha dispositivo semelhante (art. 114).
O
art. 113 e seu pargrafo nico do revogado Cdigo
Penal Militar de 1944, citado, pg. 420 (nota 646 em ro
dap), pelo ilustre Autor deste livro, foi reproduzido, respec
tivamente, pelos arts. arts. 132 e 133 do vigente Cdigo Penal

141. Com relao prova de menoridade, para os fins

do dispositivo em anotao, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal iterativa no sentido de ser enjeitada a
simples alegao do acusado, havendo de mister a observn
cia das restries estabelecidas na lei civil.215
41

R H 51.043; R E 83.342; e H C 53.863. respectivam en te, in D i

rios da Justia, de 25-5-73, pg. 3.625; 2-4-76, pg. 2.227; e 21-5-7G,

pg. 2 .594.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P e n a l A rt . 115

651

Em acrdo proferido no RH 50.406, decidiu, ainda, que

deve ser recebido (com cautela) o assento de nascimento

lavrado aps o fato da acusao, isso no significando que,

s por essa circunstncia, ele no tenha valor . 212
Quanto ao exame mdico, para suprir a prova de idade,
na forma da lei civil, tem-no admitido a jurisprudncia refe
rida nos crimes contra os costumes, 213 embora seja ela pre
cria, de avaliao aproximada , conforme H l i o G o m e s 244

142.
Por derradeiro e a propsito de habeas corpus, im
petrado no Tribunal de Alada do extinto Estado da Guana
bara, em que se mirava a aplicao do dispositivo em ano
tao, proferiu a sua Primeira Cmara Criminal importante
acrdo, relatado por seu ilustre Juiz O rlando L eal C ar

a)

b)

inimputabilidade do paciente poca do fato;

a ocorrncia da prescrio de condenao pela pena

ma se deve calcolare Vet secondo le regole

communi (V. Manzini) Traduo: mas se deve calcular
II

III Nel calcolo delVet va tenuto conto, ocorrendo,

anche elVora ella naseita (Ainda Manzini) Traduo:
No clculo da idade leva-se em conta, ocorrendo, tambm, a

D irio da Justia, de 13-12-74, pg. 631.

HC

41.952-BA

e RHC

43.656

SP,

in R ev.

T rim .

Jur,

( S . T . F . ) , vols. 34, pg. 586; e 40, pg. 614.

Medicina Legal, 7.a ed., R io -S o Pau lo, 1963, pg. 59.
- jr'

Comentrios ao Cdigo Penal. Ed. R e v is ta Forense, R io, 1947.

vol. V II I , pg. 174.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

IV Concesso da ordem, para anular o processo ab

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas

Corpus n. 3.648, em que impetrante: Advogado Dr. Fer
nando Fragoso; e paciente: Acimar Fernandes.
Acordam os Juizes da Primeira Cmara Criminal do Tri
bunal de Alada do Estado da Guanabara, em conceder a
ordem, para anular o processo ab initio, expedindo-se o alvar
Com. efeito diz V. Manzini, in Trattato i Diritto Penale,
vol. II, pg. 70, Turim, 1950: Per stabire in quale perodo
di et il soggeto abbia compiuto il fatto che gli si attribuisce,
non a applicarsi la regola: ies a quo non computatur in
termino (art. 14 cod. pen.; art. 180 cod. di proc. pen.); la
quale serve soltanto per il computo dei ermini, ma si deve
calcolare Vet secono la regole communi (grifo do Relator).
E continua (traduzindo): E se uma pessoa nasceu no ltimo
dia de fevereiro, neste dia ele completa o 1. ano e os anos
sucessivos, seja ou no bissexto o ano do nascimento e aquele
Como est, transcrito na ementa, em nota na pg. citada,
Manzini diz claramente que (traduzindo) : No clculo da
idade, leva-se em conta,.. tambm a hora do nascimento.7
Ora, o art. 14 do C. Penal italiano (Cf. pg. 10 da Eilio
Minor
Haepli Milo, 1969) semelhante ao art. 8. do
nosso Cd. Penal, invocado pelo Dr. Procurador contra o pa
ciente, quando certo que, segundo Manzini, a norma no
se aplica, no clculo da idade . Por conseguinte, se o crime
foi certamente cometido antes das 18 h. e 40 min. do dia
14-7-1963 (Cf. depoimento da lesada dc fls. 10 do apenso),
hora em que a proprietria do apartamento de onde foram
subtrados os objetos furtados chegou a casa, o delito foi come
tido antes de completar o paciente 18 anos, pois a idnea
certido de fls. 20 (basta dizer que o Registro de 23-7-1963)
afirma expressamente que o paciente nasceu s 21 horas do

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

citado dia 14 e julho e 1945. E o art. 125, 4., do C. Civil,

como foi acentuado pelos eminentes pares, conjugado com o
que figura na Lei de Registro a respeito da exigncia da hora
de nascimento, mostra a importncia da hora na fixao da
Da que a ordem concedida para anular o processo ab
initio, expedindo-se alvar de soltura se por al no estiver
Rio de Janeiro, 5 de fevereiro de 1975, Renato Gabizo
Presidente. Orlando Leal Carneiro Relator. -IU

Dos dispositivos legais estrangeiros citados pg. 422,

pelo ilustre Autor deste livro, correspondem, atualmente:
a)

o art. 78, b, do Cdigo Penal alemo ao art. 69;

b)

o 4. do art. 125 do Cdigo Penal portugus ao

c) e o art. 33 do Cdigo Penal da Repblica Popular

Hngara (Lei V do ano 1961) ao art. 27 do revogado Cdigo

143.
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.678,
de 1978, continha dispositivos semelhantes ao em anotao
Vejam-se nossas notas ao art. 110 e seus pargrafos (n.11
in fine) sobre a inaplicao do pargrafo nico do artigo
ora em anotao (art. 116) aos casos de prescrio pela pena
158,

11 A rq u iv o s do T rib u n a l de A l a d a , G B , vol. 12, 1975, p g.

10?

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

D IR E IT O C O M P A R A D O

NDICE

VOLTA

SEGUE

(A tu a liza o )

Dos dispositivos legais estrangeiros, citados pg. 430,

a)

aos arts. 68 e 72 do Cdigo Penal alemo os atuais

b)

aos 4. e 5. do art. 125 do Cdigo Penal portu-

c) e ao art. 27 do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei

II do ano 1950), os arts. 33 e 58, 3 e 5, do vigente Cdigo
Penal da Repblica Popular Hngara (Lei V do ano 1961).
144. O Cdigo Penal de 1969, em que se transformou o
anteprojeto H u n g r i a , citado, pg. 432, pelo ilustre Autor
do livro, o qual foi revogado pela Lei n. 6.578, de 1978, con
tinha disposies semelhantes s do artigo em anotao (arts.
Com relao aos comentrios do ilustre Autor deste livro
ao inciso I do art. 117, impe-se um acrscimo e, data venia,

145. O acrscimo diz respeito a no constituir a Porta

ria, iniciadora da ao penal, causa interruptiva da prescri
o, como ocorre com a denncia e a queixa.
Alm de a Portaria se no referir o art. 117, impossvel
, no caso, invocar-se a analogia com a denncia e a queixa,
a qual seria in malam -partem, e a prescrio matria de

-l" Nesse sentido a ju risp ru d n cia dos Trib u n ais de A l a d a do

E stado do R io de Janeiro. V e ja m -s e acrdos do T rib u n a l de A lad a
do ex tin to Estado da G u an ab ara nas apelaes ns. 2.482, de que
fo m o s o re la to r;

5.601, re la ta d a

pelo ilu stre ju iz

E l ie z e r

R osa;

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t rio s

ao

NDICE

C d igo P e n a l

VOLTA

SEGUE

A rt . 117

655

Nem mesmo a denncia oferecida em substituio Por

taria, nos casos previstos pela Lei n. 4.611, de 2-4-1965, sem
que a autoria do crime tenha permanecido ignorada por mais
de quinze dias (art. 1., 1.), interrompe o curso da pres
crio, segundo o assentado pela iterativa da jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal. 24S

146. A primeira discordncia com a seguinte asseve

rao, pg. 434: Falando o Cdigo em recebimento da
denncia ou da queixa, claro, outrossim, que o provimento
ao recurso da deciso que rejeitou alguma dessas peas deve
retroagir data da deciso, para da considerar-se interrom
pida a prescrio, exatamente porque o julgado da instncia
superior d validade denncia ou queixa.
Data venia, o que interrompe a prescrio no a valiade da denncia ou da queixa, mas o seu recebimento, que

s pode ocorrer, como evidente, na data do provimento do

recurso e no antes. 24!>
147, A outra discordncia nos levam, ainda, os comen
trios do ilustre Autor do livro aos incisos I I e IV do artigo
em anotao, quando afirma, tambm pg. 434, na nota 665,
cm rodap, indicando acrdo do Supremo Tribunal Federal,
V e ja m -s e acrdos em nossas anotaes ao art. 110, n.o 13o,
n o ta 233, em rodap.

T a m b m co n tra a o p in i o do ilu stre A u to r deste livro, que

c ita e rebate, A n t o n io R odrigues P o r t o , ob. cit., n, 46, pg. 80.

4.158, re la ta d a p elo saudoso juiz; J o i o C l a u d in o

de

O liveira

C ru z,

resp ectivam en te, in Arquivos o Tribunal de Alada, G B, vol. V , 1971,

p ag. 369; e H e l e n o C l u d io F ragoso , Ju rispru dn cia C rim in al, 2.a ed..
P l o . 1973, ns. 360 e 362, pgs. 374 e 373, com a op in io fa v o r v e l
desse ilustre pen alista.
Em
M a e c ju e s ,

con trrio, s conhecem os a op in io isolada de F rederico

Curso de Direito Penal, Ed. S araiva, So Pau lo, 1956, vol.

l i l , p g. 420.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

que se interrompe a prescrio na data da deciso conde

natria, cujos efeitos so imediatos, e no na data da sua
publicao, a qual importa para a contagem do prazo de
Quem milita no foro sabe, muito bem, que, antes da pu
blicao da sentena em mo do escrivo (art. 389 do Cd.
de Proc. Penal), s o seu prolator tem conhecimento dela,
podendo modific-la e at mesmo antedat-la para no se
comprometer com atraso que, porventura, possa favorecer o
acusado em matria de prescrio. Assim, impossvel acolher
-se, ata venia, a opinio do ilustre Autor deste livro, que se
equivocou, tambm, na indicao que fez de acrdo da nossa

tado de 3-1-1951., e dado a lume s pgs. 357/360 do vol. 139

da Revista Forense, no se refere absolutamente sentena
condenatria recorrvei, mencionada no inciso IV do art. 117,
em anotao, mas a acrdo confirmatrio dela, cuja data
realmente prevalece sobre a da publicao de suas concluses
na im prensa oficial do Estado, mirando a contagem de prazo
"
que o acrdo traduz os votos dos juizes proferidos orai
e publicamente num julgamento anterior no s sua confeceo. mas tambm publicao de suas concluses; enquan
to que a sentena expressa um julgamento que s ocorre
quando publicada ela em mo do escrivo, como manda a lei

C fr. R a im u n d o M acedo, ob. cit., pgs.

R oEK7C!tTEs P o rto , ob. cit., pgs. 80/31.

157/158;

e Am to k:c

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s ao C digo P en al

VOLTA
A r t . 117

SEGUE
657

148.
Com respeito a extenso a co-ru da causa inter
ruptiva de prescrio prevista pelo inciso V do artigo em
anotao, qual a do incio ou continuao do cumprimento
da pena , merece registrado aqui usus fori que vem ganhando
terreno e tem, como decises lderes, os acrdos proferidos
pelas Segundas Cmaras Criminais dos Tribunais de Justia
do Estado de So Paulo e do extinto Estado da Guanabara,
relatados, respectivamente, pelos ilustres Desembargadores
C a r v a l h o F i l h o e P e d r o R i b e i r o d e L i m a , no recurso criminal
n. 69,320, em 27-2-1961, e na apelao criminal n. 7.577,
Sustentam os referidos arestos que, embora a captura,
iout court, do co-ru acarrete a interrupo da prescrio
relativamente aos demais co-rus (l. a parte do inciso V ), a
continuao do cumprimento da pena pelo capturado (2.a
parte do inciso V) em nada deve influir sobre a prescrio
da pena a que foram condenados os que se encontram soltos.
Pcis a influir, nao seria causa interruptiva de prescrio,
porm suspensiva, no expressando, assim, a voluntas legis,
alm de subverter todo o sistema de prescrio previsto pelo
nosso estatuto penal, uma vez que tornaria imprescritvel
pena privativa de liberdade, quando, no sistema do cdigo,
som ente o a pena acessria, ex vi do pargrafo nico do
Nestas condies, a clusula da 2.a parte do inciso V:
;continuao do cumprimento da pena; deve ser lida ou
entendida com relao aos co-rus soltos como: reinicio
do cumprimento da pena ; nas hipteses de fuga ou de
revogao do livramento condicional (art. 113).
Com relao ao co-ru preso, seria at desnecessria a
clusula continuao do cumprimento da pena , pois se est
ele cumprindo pena evidente que no est a mesma pres-

149.
Finalmente, pela Lei n, 6.416, de 1977, havendo
sido alterados e fundidos em um nico artigo (art. 46, par

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

grafo nico) os de nmeros 46 e 47 do Cdigo Penal, que

dispunham sobre a reincidncia, no vigor dos quais o ilustre
Autor deste livro escreveu seus comentrios ao inciso VI do
art. 117 em anotao (n.o 169, pgs. 435/438), impe-se, antes
de quaisquer consideraes sobre o mesmo, a transcrio aqui
Art. 46. Verifica-se a reincidncia quando o agente co
mete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena
que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
Pargrafo nico. Para efeito de reincidncia,, no pre
valece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido
Em face do dispositivo transcrito, sobre a reincidncia,
se o agente comete novo crime, antes de decorridos cinco anos
desde o trnsito em julgado da deciso que o tenha conde
nado por crime anterior, considera-se ele reincidente logo que
transite em julgado a deciso que o condene pelo novo crime.
Mas no a data do trnsito em julgado dessa segunda de
ciso que interrompe a prescrio, porm a data do novo
crime , conforme diz, apertis verbis, o art. 46, novo crime
esse cuja existncia foi, apenas, declarada com o trnsito em
julgado da segunda deciso. Essa segunda deciso retroage,
assim, data em que se verificou o novo crime .

150.
O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 1978, no reproduziu o caput do artigo em anotao, mas
somente seu pargrafo nico no art, 116, que o ilustre Autor
do livro informa, pg. 441, haver correspondido ao art. 115

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C d ig o P e n a l A r t . 119

| SEGUE
65&

ART. 119
E SEUS I o A
DIREITO

COM PARADO

3.

(A tu a liza o )

Dos dispositivos legais estrangeiros citados, pg. 442,pelo ilustre Autor do livro, correspondem, atualmente;
a) ao art. 63 do revogado Cdigo Penal hngaro (Lei
I I do ano de 1950), os arts. 78, 79, a e &, e 80 a 33 do Cdigo
Penal da Repblica Popular Hngara (Lei V do ano de 1961);
b) ao art. 126, 5., 6. e 7., do Cdigo Penal portu
gus, os arts. 126, 4., e 127.
c) e aos arts. 76 a 81 do Cdigo Penal suo, os arts. 77
a 81 do mesmo Cdigo, alterados pela Lei Federal de 18-3-1971,
que ab-rogou o art. 76.
Havendo o Professor A lo ysio de C arvalho F ilho , em seus
comentrios ao artigo em anotao, se reportado, vrias vezes,
ao direito francs, invocando o Cdigo de Instruo Criminal
de 1808 (Code D Instruction Crimineile), que, desde 1957, est
revogado pelo Code de Procure Pnale, e, tambm, a dispo
sitivos do Cdigo Penal suo, alterados, presentemente, pela
Lei Federal de 18-3-1971, damos a seguir os dispositivos em
vigor correspondentes aos desatualizados, transcrevendo, in
tegrantemente, aqueles cujo teor haja sido totalmente mu
dado.
Pgs. 446/447 ( nota 676 em rodap): a) aos arts. 621 e
625 do C. I. C., citados, corresponde o art. 789 do C. P. P. fran
cs, in verbis: Si depuis 1infraction le condamn a rendu
des services minents au pays, la demande de rhabilitation
riest soumise aucune condition de temps ni dexcution e
peine. En ce cas, la cour peut accorder la rhabilitation mme
si les frais, Vamenc et les dommages intrts nont pas
t p a y s b) ao 3., citado, do art. 80 do C. P. suo cor
responde o 2. do mesmo artigo (Lei Federal de 1971).
Pg. 448 (nota 678, em rodap). Aos arts. 621, inc. I, 626
e 627, citados, do C.I.C. francs correspondem os arts. 790
e 791 do C.P.P.

SAIR
660

AJUDA

INDICE I

| SEGUE

J orge A lberto R o m e ir o

Pg. 454 (nota 689, em rodap). Ao art. 619, citado, do

C.I.C. francs corresponde o 782 do C.P.P., verbis: " Toute
personne condamne par un tribunal franais une peine
criminelle, correctionelle ou contraventionelle, peut tre rhab i l i t e E aos arts. 620 e 622, citados, do C. I. C., os arts. 784,
4., in fine, e 786 do C.P.P., respectivamente, sendo que o
ltimo no alude data do incio do prazo, como o dia da
libertao do condenado .
Pg. 457, Os prazos citados, para o cancelamento da
sentena condenatria pela reabilitao, que variavam de 5,
10 e 15 anos, conforme a natureza da pena imposta antes
das alteraes introduzidas no Cdigo Penal suo pela Lei
Federal de 1971, so presentemente de 10, 15 e 20 anos
(art. 80).
Pg. 465 (nota 706, em rodap). O C .P .P . francs no
exige, como o C.I.C. (art. 624, 3.), prova dos meios de vida
( moyens existence) do reabilitando.
Pg. 467 (nota 710, em rodap). Ao art. 624, n. 2, citado,
do C.I.C. corresponde o art. 788, 2, do C.P.P. O atual art. 52
do Cdigo Penal, tambm citado, se refere a outro assunto e
no mais execuo por meio de priso do devedor (conIrainte par corps).
Pg. 468 (nota 712, em rodap). Ao art. 624, n 6, citado,
do C.I.C. francs corresponde o art. 788, 6, do C.P.P.
Pg. 470. Ao
corresponde o art.
Pgs. 472/473
citados, do C.I.C.

art. 624, n. 5, citado do C.I.C. francs

788, 5, do C. P.P.
(nota 714, em rodap). Aos arts. 628 e 621,
francs corresponde o art. 785 do C.P.P.

Pg. 478 (nota 720, em rodap). Ao art. 632, citado, do

C.I.C. francs corresponde o art. 797 do C.P.P., cogitando
do fundamento do despacho que indefere a reabilitao, in
verbis: En cas e rejet de la demande, une nouvelle demande
ns peut tre forme avant Vexpiration dun dlai de deux
annes, d moins que le rejet e la premire ait t motiv
par Vinsuffisance es dlais dpreuve. En ce cas, la emande
peut tre renouvele ds Vexpiration e ces dlais.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

151. O anteprojeto H un gria , citado, pg. 475, pelo ilus

tre Autor deste livro, transformou-se no Cdigo Penal de
1969, que foi revogado pela Lei n. 6.578, de 1978, e continha
disposies semelhantes s em anotao (art. 117).
Esse Cdigo (Decreto-lei n. 1.004, de 21-10-1969) con
tinha, ainda, disposies sobre a finalidade nica e prtica
do instituto da reabilitao, eomo se verifica de seus artigos
Art. 119. Declarada a reabilitao, sero cancelados,
mediante averbao, os antecedentes criminais,
Art. 120. Concedida a reabilitao, o registro oficial de
condenaes penais no pode ser comunicado seno auto
ridade policial ou judiciria, ou ao representante do Minis
trio Pblico, para instruo de processo penal que venha
a ser instaurado contra o reabilitado.
152. O Cdigo Penal vigente nada dispe a respeito.
no Cdigo de Processo Penal que vamos nos informar da fina
lidade do instituto da reabilitao. A condenao ou conde
naes anteriores , reza o seu art. 748, no sero men
cionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em
certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisi-

153. No havendo imposio de pena acessria consis

tente em interdio de direitos, a reabilitao se toma, prati
camente, desnecessria quando a pena privativa de liberdade
suspensa condicionalmente e, sem que tenha havido motivo
de revogao, afinal declarada extinta, em face do disposto
no art. 709 do Cdigo de Processo Penal, in verbis:
A condenao ser inscrita, com a nota de suspenso,
em livros especiais do Instituto de Identificao e Estatstica,
ou repartio congnere, averbando-se, mediante comunicao
do juiz ou do Tribunal, a revogao da suspenso ou a extin
o da pena. Em caso de revogao, ser feita a averbao

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

1.. Nos lugares onde no houver Instituto de Identi

ficao e Estatstica ou repartio congnere, o registro e a
averbao sero feitos em livro prprio no juzo ou no Trig 2.. O registro ser secreto, salvo -para efeito de infor
maes requisitadas por autoridade judiciria, ou caso e novo
g 3.. No se aplicar o disposto no 2. quando houver
sido imposta ou resultar de condenao pena acessria con
Trata-se de uma remanescncia da reabilitao atravs
do sursis, a que alude o ilustre Autor do livro pg. 278, na
Nesse sentido, decidiu, alis, a Primeira Cmara Criminal
do Tribunal de Alada do extinto Estado da Guanabara, jul
gando o recurso criminal n. 393, em acrdo de 26-3-73, de
que fomos o relator, desfazendo, ainda, equvocos de lingua
gem tcnica usada no juzo a quo, como se verifica de sua

Erabora admitida de lege lata (art. 119, g 1., do Cdigo

Penal), praticamente desnecessria a reabilitao, quando,
inexistente pena acessria de interdio de direito, j foi
extinta a pena privativa de liberdade do condenado, em vir
tude da expirao do prazo do sursis, sem que tenha ocorrido
motivo de sua revogao, uma vez que, ex vi do art. 709, 2.,
do Cd. de Proc. Penal, no constar a condenao da folha
de antecedentes do beneficirio, salvo quando requisitada por
Na tcnica dos nossos estatutos penais, a referida extin
o da pena privativa de liberdade, por no ter havido revo
gao do sursis at a expirao do prazo deste, no pode ser
identificada com a extino a punibilidade, cujas causas
esto elencadas no art. 108 do Cd. Penal e entre as quais
figura a reabilitao (inciso V I ) . Pois, do contrrio, haveria

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

C d ig o P e n a l A r t . 120

SEGUE
663

extino da punibilidade de extino da punibilidade, o que

um absurdo.
"No provimento do recurso. -51
ART. 120
E SEU PARGRAFO NICO
D IR E IT O

COM PARADO

(A tu a liz a o )

Aos arts. 622 e 623, I I e III, do revogado Cdigo de Ins

truo Criminal francs de 1808 (Code D Instruction Criminelle), citado pelo ilustre Autor do livro, pg. 481, na nota
726, em rodap, correspondem os arts. 786 e 787, 1 e 2, do
Code de Procdure Pnale de 1957, em vigor.
154. O Cdigo Penal de 1969, revogado pela Lei n. 6.578,
de 1978, continha dispositivos correspondentes aos em ano
tao (arts. 117, 4., e 118).
155. O ilustre Autor deste livro, comentando o par
grafo nico do artigo em anotao, escreveu, pg. 482, que
ele apenas menciona o condenado reincidente, sem pormenorizar se genrica ou especifica a reincidncia consoante as
modalidades consagradas pelo Cdigo (art. 46, 1., ns.
1 e 2 ) .
A Lei n. 6.416, de 1977, alterando o contedo do art. 46
e fundindo em um nico pargrafo os citados pelo ilustre
Autor deste livro, baniu da tcnica legal as expresses rein
cidncia genrica e especfica.
Nada impede, entretanto, que, conforme acentuado em
alguns acrdos, -s- se continue, na linguagem forense, a usar
-',1 D i rio O fic ia l do ex tin to E stado da G u an abara (P a rte I I I ) ,
de 31-12-73 A p en so ao n . 250, pg. 559.
- z- " A L e i n . 6.416, de 24-5-1977, n o proibiu absolu tam ente
aos ju izes e T rib u n a is de m ensu rarem , n a fo rm a do revo ga d o inciso
I do art. 47 do C digo P en a l, as penas im postas aos rein cid en tes por

SAIR
664

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

J orge A lb er to R o m eiro

ditas expresses, a fim de distinguir a reincidncia por crimes

de natureza diversa (genrica) da por crimes da mesma na
tureza (especfica), com efeitos inegavelmente diferentes, a
serem avaliados pelo Juiz, em cada caso.
Como bem esclarecido, no item 13, da Exposio de Mo
tivos da Lei 6.416, de 1977,233 eliminou-se a distino entre
reincidncia genrica e especfica para efeito de severidade
da pena aplicada , severidade necessria, obrigatria, imposta
pelo tambm revogado art. 47 que, nos casos de reincidncia
especfica, determinava a aplicao da pena privativa de liber
dade acima da metade da soma do mnimo com o mximo e,
sem prejuzo desse clculo, a aplicao da pena mais grave
em qualidade, dentre as cominadas alternativamente.
A lei n. 6.416, de 1977, no proibiu, entretanto, para o
reincidente por crime da mesma natureza, a mensurao da
pena estabelecida pelo revogado art. 47 para a reincidncia
especfica. Cancelou, apenas, o seu carter necessrio, obriga
trio. Tudo fica a critrio do juiz, de acordo com as circuns
tncias do fato.
156.
Para os efeitos do pargrafo nico do art. 120, em
anotao, porm, tanto antes (pela aplicao da lex m itior)
como depois da Lei n. 6.416, de 1977, s h cogitar da rein
cidncia que ela reformulou nos dispositivos com que encer
ramos estas notas.
Art. 46. Verifica-se a reincidncia quando o agente co
mete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena
Revista do Conselho Penitencirio Federal, n. 34, ja n e iro
1976/junho 1977, pgs. 280/284.
crim e da m esm a n atu reza, nem de os d en o m in a r reincidentes espe
cficos, mas, apenas, deixou de to r n a r o b rig a t ria d ita m en su rao
de p en as e de em p restar tcn ica le g a l expresso m en cion a d a .
E m en ta de A crd o, unnim e, de 5-10-1977, da l. a C m ara C rim in a l
do T rib u n a l de A l a d a do E stado do R io de Janeiro (a n tig o Estado
da G u a n a b a ra ) n a A p ela o C rim in a l n . 16.034, em en ta essa re p e
tida, no m esm o sentido, em Ac. u n n im e de 12-6-1978, das C m aras
C rim in ais R eu n id as do c ita d o T rib u n a l, n a R eviso C rim in a l n . 438.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

que, no pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime

Pargrafo nico. Para efeito de reincidncia, no pre
valece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento
ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido
Art. 47.

Para efeito de reincidncia, no se consideram

SAIR

3 AJUDA

NDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

A g u ia r J n i o r (R u y R osado d e ) Casamento da Ofendida com Ter

ceiro in Aplicao a Lei n . 6.416, de 24-5-1977 (Questes

Controvertidas). Associao dos Juizes do R . G . S . , Coleo
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SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

B a t t a g l in i (G iu lio )

VOLTA

SEGUE

II diritto di querela, B olon h a , 1939.

B a t t a g l in i (G iu lio ) Diritto Penale, Parte Generale, Padova, 1949.

B a u m b a c h ( A d o l f ) , L a u t e r b a c h ( W o lf g a n g ) , A lb e r s (J a n ) e H a r t m a n n

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B e I iHg (E rn st)

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36.3 n eu bea rbeitete

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B e l in g (E rn s t) D e re c h o procesal p e n a l Trad. del alem n y notas

por M

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F e n e c h , E ditorial L a bor, S /A , 1943.

B e lin g (E rnst) D e rec h o p rocesal pen a l Trad. e R o b e rto G o ld s B e l la v ist a

lack

(G iro la m o )

Par don o G iudiziale

in N ovssim o Digesto

(H e n r y C am p b ell) H a n b o o k o n th e C o n stru ciio n and I n -

'

B ockelm an n

(P a u l)

S tra frech t A llg e m e in e r T eil (2., d u rc h g e-

B o u r d e a u x (K e n r i M .) Code P n a l a n n o t

(37.a ed., Paris, 1938).

E o u h d e a u x (H e n r i M .) Code 'In s tru c tio n C rim in eile ann ot (37.a

(P ie r r e )

B ouzat

et P in a t e l

(J e a n )

Trait de D ro it P?:al et e

C rm in o log ie, Dalloz, Paris, tom es I - I I (1 9 7 3 ), I I I (1 9 7 5 ); I et I I

(m is e jo u r par P ierre B

ouzat

au 15 n c v s m b r e 1975).

B g u z a t (P ie r r e ) Trait T h ec riq u e et P ra tiq u e de D roit pnal, Paris,

B r ie s s m a n n (E r m in ) B e c k -R e c h ts le x k a ( S tra frech t u n d S tra fp ro -

B ru k o (A n b a l) C om en t rios ao C d ig o P en a l, Forense, Rio, 1969,

(E m lio ) Cdice di P ro ce u ra P en a le Norvege se T r a u -

B ku sa

(Jos A n t n io P im e n ta )

B ueno

A p o n ta m e n to s sobre o processo

crim ina l brasileiro A n ota es de Joo G

E low

(O s k a r )

o n a l v e s do

Couto

D ie L e h re v o n den P rozessein red en u n d die P r o -

zessvoraussetzungen, N eu d ru ck er A u sga be G isssen 1S6S, S c iE ussaba

(W ils c n ) C o n tra ven es Penais, So Paulo, 1956.

C am fos F i l h o

(P a u lo B arbosa d e )

Ensaio sobre a ao popular

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C a r n e ir o

(E d g a rd R ib a s ) C u rso e D ireito Com ercia l, R io, 1938.

C a r n e ir o

(M rio T ib rcio G om es)

Cdigos m ilitares do Brasil e

C a r n e l u t t i (F ra n cesco ) L ezion s sul processo penale (R o m a , 1946).

C a h n e l u t t i (F ra n cesco ) S istem a di D iritto Processualc Civile, P a ova, vols. I C 193S-XIV), I I

(1038-X V D e I I I

(1 9 3 9 - X V II).

(F ra n cesco ) P ro g ra m m a del Corso i D iritto Crim inale.

P a rte gen ra le ( F iren z e, 1924), vols. I e II. P a r t o especiale

Casraia

C haves (R a u l) C rim es de R esponsabilidade, S .A .

A rtes Grficas,

C o le s a t i (V itto r io ) G iu rispru d en za in N o vssim o D igesto Italiano.

C o l l (J o rg e E .) e G

(E u sbio) P ro y e c to e C o ig o P en a l para

mez

la R ep u b lica A rg en tin a R e a cta d o en eu m p lm iien to del d e

creto e 9 de sctiem bro ds 1935 y precedido de una exposicin
C orral

(D. Ild e fo n s o

L. G a rc ia D e l)

C o sta J r . (P a u lo Jos d a )

e G r in o v e r

C u erp o

del D e rec h o

(A d a P e lle g r in i)

C ivil

A N ova

L e i P e n a l e A N o v a L e i P rocessual P e n a l (C o m e n t rio s L ei
C o utuhe

(E du ardo J.)

F u n d a m en to s o D ireito Processual C ivil

C o y is l l o (N ic o la ) M a n u a is di D iritto Civile Italia no ( P a rte G e n e

r a is ) , seconda eizione rived u ta e m essa al co rre n te dal Prof.
D e g e n k o lp , (H e in ric h )

Einla ssungszw ang u n d

U rtesriorm , N e u -

ruck der A u sg a be L eip sig 1877 Scientia V erla g A a len , 1969.

D e cenk olb

(H e in ric h )

B eitra g e zu m

Zivilprozess, N eu ru ck

er

A u sga b e L eip zig 1905 Scientia V erla g A a len , 1969.

Dei, t a l a

(G ia c o m o )

D iritto P en a le

D e l it a l a

(G ia c o m o )

D iritto

(R a c co lta

P rocessuais

degli scritii i , M i -

P en a le

{ R accolta

degli

D om ngtjez (V a le n tn C orts) L a Cosa Juzgada Penal. Pualicaciones

D r e h ee (E d u a rd ) S tra fgesetzbu ch , 37., n eu bea rbeitetc A u fla g e ss
v o n O ttq S c i iw a r z h eg r n d eten W erkes, M n c h e n , 1S77.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

VOLTA

SEGUE

D u a r t e (J os) Da ao penal Da extino da punibilidade (T r a

tado de direito p en a l), vol, V (R io de Janeiro, s . d . ) .
D uar te (J os) Comentrios & Lei e Contravenes Penais, 2.ft ed.,
D u n i (M a r io ) II Perdono Giuisiale, Milano, 1957.
D n n e b ie r (H a n n s ) v e ja -s e R o se n b e r g ,
E s p n o l a F il h o

(L iv r a r ia
E s p n

(E d u a rd o) Cdigo de Processo Penal Brasileiro

E d ito ra F re ita s Bastos, R io -S o Paulo, 1942-1945),

F i l h o (E d u a rd o) Cdigo e Processo Penal Anotado (E d i

to r B orsi, So P a u l o ) , vol. I X (5.a edio, 1962).

o la

(E rn esto ) v e ja m -s e G u a r n e r i , M a n d r i o l i e P i a c e n z a ...............
F a r ia (A n to n io B en to d e ) Cdigo de Processo Penal (R io de Ja-

Eula

F a r ia (A n to n io B en to d e ) Das Contravenes Penais, R io, 1942.

F a r ia (A n to n io B en to d e ) Cdigo Penal Brasileiro, R io, 1942-1943,
F e r r e s a F ilh o

(M a n o e l G o n a lv e s )

Brasileira, Ed. S a ra iva , vols. I

Comentrios Constituio

(1972), I I (1974) e n i (1977).

F l o r ia n (E u g n io ) Trattato di Diritto Penale Dei Reati e delle

Pen e in Generali, 2.a ed., Milano, s .d ., vol. I, P a rte I - I I .
F l o r ia n (E u g n io )

Trattato i Diritto Penale, Parte generale, 4.a

F l o r ia m (E u gn io )

Principi i diritto processuale penale, Torino,

F r a g o so (H e le n o C lu d io) Pressupostos do crime e condies

objetivas e punibilidade in Estudos e Direito e Processo Penal
em hom enagem a N e l s o n H u n g r ia , Forense, R io -S o Paulo,
F r a g o so (H e le n o C l u d io ) A reform a da legislao penal in R e
vista Brasileira de Criminologia e Direito Penal rgo
Oficial o Instituto de Criminologia a Universidade do Estado
da Guanabara, A n o I, N o v a fase, n . 3, outubro-dezem bro, 1963,
F r a g o so

(H e le n o

C lu d io)

Jurisprudncia

Criminal, R io,

1973,

F r a g o so (H e le n o C l u d io ) Lies e Direito Penal, Parte Especial,

So Paulo, vols. I (3.a ed., 1976), H (2 . ed., 1962) m e IV
F ragoso

(H elen o C lu dio) v e ja -s e H u n g r i a .

F r a n c o (A r i de A ze v e d o )

Cdigo e P rocesso Penal (R io de J a-

SAIR

im p r i m i r

NDICE

a jud a

VOLTA

SEGUE

B ibliografia

F r e it a s (A u gu sto T e ix e ira
C aetan o P ereira e ) .

de)

v e ja -s e

F h eitas S e n io r {A u gu sto T e ix e ira d e)

1883.
F r id ie f f

(M . )

671

S ou za

(Joaquim

Jos

Vocabulrio Jurdico, Rio,

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F r o s a li

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(H e ln r ic h )

ham m er

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VOLTA

SEGUE

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(N e ls o n )

H u n g r ia

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ao

Cdigo

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H u n g r ia

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(H e le n o C lu d io)

C d ig o P en a l, Forense, R io, vo l. I, tom os I

Jesch eck

Com entrios ao
(1977) e I I (1978).

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2.a R e fo rm a

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S tra fve rfa h ren s rec h t, ein Studienbuch, M n c h e n

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

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L a t t a n z i (G iu sep p e)

Varie

I Codici Penali con la Costituzione e Leggi

Annotati, ottava eizkme aggiornata a Aprile 1974,

L eal

A n t n io Lu s da C m a ra )

eal

eo

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(G . B ri re d e )

L T s le

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Procdure Penale, tome I

L is z t (F ra n z v o n ) S cjhmidt (E b e rh a rd ) Lehrbuch des dcutschen

IiU (G ia m b a ttis ta ) Azione Populare ( Estratto alla Enciclopdia

L yr a

( C arlos T a v a re s d e )

A Prerrogativa da Graa no Direito

L yr a (R o b e rto ) Comentrios ao Cdigo Penal, Ed. R evista Forense,

L yra

(R o b e rto )

M acedo

Covientrios ao Cdigo de Processo Penal, Ed.

(R a im u n d o )

M achado (A lc n ta r a )

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Projeto o Cdigo Criminal Brasileiro (S o

M achado (A lc n ta r a ) Nova Redao do Projeto de Cdigo Criminal

SAIR

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(G iu sep p e)

a g g io r e

a n d r io l i

a n z in i

a n z in i

a r ic o n d e

NDICE

VOLTA

SEGUE

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(C ris a n to ) Pressuposti processuali in Novssimo Digesto

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terza eizione aggiornata e accresciuta, Torino, 1949, 4 vols.

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edizione completamente aggiornata, Torino, vols. I a V I (1950)
(A lfr e d o V le z)

Derecho Procesal Penal, Buetios Aires,

M arques

(Jos F re d e ric o )

arques

em Matria

Penal,

(Jos F re d e ric o )

Curso e Direito Penal, So

Paulo,

M arques

(Jos F re d e ric o )

Estudos de Direito Processual

Penal,

(Jos F re d e ric o ) Elementos de Direito Processual Penal,

arques

D a Competncia

Forense, R io -S o P au lo, vols. I, n

M

a r s ic o

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(1962)

e IV

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M a r s i c o (A lfr e d o d e) Lezioni i diritto processuale penale ( Npoli,

assari

aurach

aurach

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(R e in h a r t) Deusches Strafrecht, ein Lehrbuch, Verlag

C. F. M ller Karlsruhe. Allgem em er Teil (1954) Besonderer
(R e in h a r t)

Deutsches Strafrecht, ein Lehrbuch, A llge-

m einer Teil, 4. vollig neuarbeitete Auflage. Die neue Auflage

fusst ausschliesslich auf em 2. Strafrechtsreformgesetz <4.a
edio, baseada,
exclu sivam en te, n a 2.a Reform a da Legislao
Penal, a v ig o ra r am 1. Oktober 1973), Verlag C. F. Mller

M AxrM iLiANo (C a rlo s)

M a x im il ia n o

(C a r lo s )

Comentrios Constituio Brasileira e

Decadncia in Direito, vol. I,

R io,

1940,

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

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M e ir e lle s

(H e ly L o p e s )

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endona

(M a n u el In c io C a rva lh o

ercker

R ein lio k O

e s t ie e i

(J o o )

M cC a f f r e y

Grundgesetz ~

a t is t a

(N ilo )

Doutrina e prtica das

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ezger

il il l o

ir a n d a

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ir a n d a

(D a rcy A rru d a )

tranda

(D o m en ieo ) La querela com e eccezione dl principio di

oficialit d eir asione penale, in A n m u di Diritto e Procedura

(P o n tes

u th bh

(T h e o d o r )

Comentrios Lei de Imprensa, So

Comentrios Constituio e 1967, com a

de)

Emenda n. 1,

de

1969, S o Paulo, vols. I a I I I

Zur Lehre vo n

(1973), I V a

der Rm ischen

Actio, dem

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Buchs:

" Die

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des

Rm ischen

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vom

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P alerm o (A n to n io )

Panckaud

(A n d r )

das

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O chsebein

(D e n y s )

Coe

Pnal

Suisse

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

675

P a tacas

--

(A n t n io )

VOLTA

SEGUE

ib l io g r a f ia

Cdigo

Penal

Cdigo e

Processo

Penal

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aufm ann

B rauneck
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S tree

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(R u d o lf ),
(W a lt e r ),

( K la u s ) , G r n w a l d

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(U l r i c h ),
M

S c h m it t

( G n t e r ),

(O t t o ), G e pfer t

(A n n in ),

(A n n e -E v a ),

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R o m e ir o

dade M o d e rn a
Justia

R o m e ir o

do

in R ev ista

E stado

de Jurisprud ncia do

G u a n a ba ra ,

ano

EX,

T ribun al de

1970,

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der

BunesrepubliJc

d er R ic h t e r u n d Staatsanw e

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R e p e rt rio

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o D ire ito B rasileiro por

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J. M . d e C a r v a lh o S a n to s , co a d ju va d o p o r J o s de A g u ia r D ia s
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R u g g ie r o

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Portu g u s,

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(F u lv io )

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NDICE

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Santo s

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(1957), S u p lem en to

&

ao vol. I I

S c h n k e (A d o lf) e S ch r d er (H o rs t) S tra fgesetzbu ch K o m m e n ta r,

S c h e e ib e r

(A lfr e d )

terb u ch

T erm in o lo g ie

Juridique

Juristiches

W r-

( D ro it P n a l et P ro c u re P n a le ) , G e n v e , 1949.

Sc h w a r z

(O tto ) S tra fp rozessor n u n g , 22, A u fla ge, M u n c h e n un

Schw arz

(O tto ) S c h w a r z

(G n th e r ) S tra fgesetzbu ch , einundz

w anzigste, d u rch g ea rh eitete A u fla g e, M n c h e n und B erlin , 1958.

Schw arz

S il v a

(G n th e r) v e ja -s e S h w a r z (O t t o ).

(A n t n io Jos d a C o sta )

C d igo P e n a l dos Estados Unidos

do B ra s il co m en ta d o (S o P a u lo, 1930-1938), 2 vols.

S il v e ir a

S im s o n

( V . C sar d a)

D icion rio e D ire ito R o m a n o , So Paulo,

(G e rh a rd ) D a s Z iv il u n Straprozessgesetz S chw eens

(S a m m lu n g

A u sserd eu tsch er

S tra fgesetzb ch er

in

eutscher

bersetzu n g , h era u sg e g eten v o n P ro fe ss o r D r. A d o l f S c h n k e ,

S iq u e ir a (G a ld in o ) P r o je to e C d ig o P en a l B rasileiro (R io , 1913).
S iq u e ir a

(G a ld in o ) C u rso de P rocesso C rim in a l, So Paulo, 1917.

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

VOLTA

SEGUE

S iq u e ir a

(G a ld in o ) D ireito F e n a l Brasileiro, Rio, 1921-1924, 2 vols.

S iq u e ir a

(G a ld in o ) A o P e n a l in R e v is ta Forense, vol. 103, R io,

S i q u e i r a (G a ld in o ) Tra ta d o e D ire ito P en a l, 4 tom os, R io, 1947.

S o l e r (S eb a stia n ) D e re c h o P en a l A rg en tin o , 2.a R eim preston total,

S o u sa

(H , F . H e n r iq u e s d e )

S ouza

(Joaqu im Jos C a eta n o P e re ira e )

Constituio P oltica do Im p rio do

P rim eira s Linhas sobre

Souza (Joaqu im Jos C aetan o P e r e ir a e ) P rim eira s Linhas sobre

o

Processo C iv il

(A c o m o d a d a s

de 1877, por A u g u s t o T

e ix e ir a

ao F o ro
de

do B rasil at o ano

F r e i t a s ) , R io, 1906.

(Jos B a rcelo s) D o Arquivam ento, B elo H orizon te, 1969.

S ouza
Sp ie z ia

(V in c e n z o )

S p r in g o r u m

Reato complesso, in Nuovo Digesto Italiano,

(H o rs t S ch ler)

(E v a n d ro )

S teele

S tratenw erth

Su th erland

(G iin te r )

R ev is o

v e ja -s e Q u e n s e l .
C rim in a l

" P ro

Societate ",

N iteri,

v e ja -s e Q u e n s e l .

(J. G .) S ta tu tes a n S ta tu to ry C on stru ction Thir

E d itio n b y F ra n k E. H o r a c k Jr., C h icago, 1943, 3 vols.

T la p e k

(L u d w ig F .)

e S e r in i (E u g e n ) D ie osterreichische S t r a fVerla g s u n d U n iversit tsbu ch -

prosessornun g, M a n z s c h e
T ornachi

(H lio )

In stitu ies e P rocesso P en a l, 2.a ed., Ed. S a

ra iv a , So Pau lo, vols. I - I I

T

ornaghi

ornaghi

ornaghi

(1977), I I I - I V

(1978).

(H lio ) h istitu ies de Processo P en a l, l.^ ed., Forense,

(H lio ) C o m e n t rio s ao C d ig o e Processo Civil, sob a

coorden ao de S rg io B e r m u d e s , E d ito ra R e v is ta dos Tribu n ais,

T o u r in h o

T ru m p er

(H lio )
F ilh o

(D o r a )

A n te p r o je to de C d ig o e Processo Penal, R io,

(F e rn a n d o d a

C osta)

Processo

penal, 2.a ed.,

Cdigo P e n a l de la R ep u b lica P o p u la r H n g a r a

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

V a lv e rd e (T r a ja n o de M ira n d a ) C o m e n t )'io s L e i e Falncias,

V a n n i n i (O tto rin o )

V ic e n z o

(G a r illi

W e ls e l

(K a n s )

M a n u a le i iritto prooessuale periale italiano,

D o tt.)

P rescrizione,

ecaenza

perenzione,

Da% D e u tsc h e S tra frech t, 6 . A u flage, B e rlin , 1968.

WiNDSciniD lEem iarci.) D ie A ctio es rm isch en Civilrechts vo m

S ta n p u n k te es h eu tig e n R ech ts, D sseld orf, 1856, Neuruck,
W

in d s c h e id

(B c rn h a rd )

D ie A ctio

(A b w e h r

g eg en D r. T h eo d o r

M u h e r ) , D sseld orf, 1857, N eu d ru ck , 1969

Y

a d in

Scientia Verlag

(U .) T h e Israeli C rim in a l P ro ce u re Laio, S w eet & M a xw ell

Z a n o b in i

(G u id o ) L e S anzioni A m m in is tra tiv e, T orino, 1924.

R E P O S IT R IO S

DE

J U R IS P R U D N C IA

DE

D O U T R IN A

A n a is da P rim e ira C o n fe r n c ia de D esem bargadores.

A rqu ivos do M in is t rio da Justia c N egcios In teriores.
A rqu ivos do T rib u n a l de A l a d a (G u a n a b a ra R io de J a n e iro ).
B u lle iin T rim estriel e la S ocit e L g isla tion C om p a re.

Ju rispru dncia do Suprem o T rib u n a l F e d e ra l (Im p re n s a N a c io n a l).

Ju rispru dncia do T rib u n a l de A p ela o (Im p re n s a N a c io n a l).
L I T I S R e v is ta T rim e s tra l d e D ire ito P rocessu al ( R i o ) .
R e v is ta B ra sileira de C rim in o lo g ia e D ire ito P e n a l ( r g o O fic ia l do
In s titu to qc C rim in o lo g ia da U n iversid a d e do E stado da G u a-

R e v is a de D ire ito P e n a l r g o o fic ia l do In s titu to de C incias

P en a is ta F acu ld ad e de D ire ito C n dido M endes ( R i o ) .

SAIR

K H H _

682

a jud a

INDICE I

| SEGUE

B ib lio c r a fia

R e v is ta de Ju rispru dncia do T rib u n a l de Ju stia do Estado da G u a

nabara.
R e v is ta F orense.
R e v is ta T rim e s tra l de Ju rispru dn cia

(S u prem o T rib u n a l F e d e r a l).

R e v u e In te rn a tio n a le e D ro it C o m p a r e

( C on tin u a tio n du B u lletin

e la S ocit e L g isla tion C o m p a r e ) ,

R ivista Penale.

Paris.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

NDICE DE ASSUNTOS
(O s nmeros remetem aos itens. As indicaes dentro dos parnteses
so remissivas segunda parte deste volum e, ou seja, atualizao
feita pelo Professor Jorge Alberto Rom eiro.)

AO
AO

AO
AO

D E P E N D E N T E DE IN S T N C IA P R IV A D A , (n. 17, p. 510)

PENAL
com o d ire ito autnom o, (n . 3, p p . 488/492)
com o d ire ito m a te ria l e processual, (n . 1, p . 488; n. 6, pp
494/495; n. 8, pp. 503/504)
con ceito, n . 1, (n . 1, p p . 487/488)
condies d a ao, (n . 11, p. 505)
d ireito a b stra to (a bstra k t k la g e r e c h t ) , (n. 3, p. 490)
d istin o em p b lica e p riva d a , n . 3, (n . 13, p . 506)
e a escola clssica, (n . 2, p . 488)
e an istia, (n . 4, p . 403)
e indu lto, (n . 4, p . 493)
e preten so p u n itiva, (n. 2, p. 488; n. 3, pp, 4S0/492)
fo rm a s n as pocas h istricas, n . 4
n egad ores de sua con cepo com o d ire ito su b jetivo, (n . 4,
pp. 492/493; n. 5, pp. 493/494)
no C d igo brasileiro, n . 5
n o d ireito p en a l rom an o, (n, 12, pp.505/506)
nos casos de con exo ou c o n tin n c ia
en tre crim es de ao
p en a l p b lica e p rivad a, (n . 28, p . 530)
nos crim es eleitorais, (n . 23, pp. 518/519
o b je tiv o , n. 2, (n. 1, p. 488)
o C digo n o distinguiu, p a ra e fe ito do lapso prescricional, os
crim es d e ao p blica dos d e ao p riva d a , n . 127
refu ta o dos que a rep elem com o d ire ito substantivo, (n . 7,
pp. 495/503)
v e r E x tin o da pu n ibilid a d e; Prescrio

P E N A L E X O F F IC IO , (n . 23 e n . 24, p p . 515/521)
PENAL PO PU LAR
adm isso p ela le i de responsabilidade, (n . 25, p . 521)
e m nosso direito, n . 6
re je i o pelas L e is n. 4.898, de 9.12.1965 (em en d a d a p ela
L e i n . 6.657, de 5.6.1979) e 5.249, de 9.2.1967, (n . 25, p. 521)
A A O P E N A L P R IV A D A
crim es em que cabe, (n. 26, pp. 522/524)
d e fin i o e fu ndam entos, (n . 26, p p , 521/522)

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

584

n d ic e

de

VOLTA

SEGUE

ssunto s

A O P E N A L P R IV A D A S U B S ID I R IA
i
- e ^a rqu ivam en to de in q u rito p o licia l a requerim ento do M i

v e r ^ i f i ^ i o ^ a puitbilidae pela perempo e queixa

A AO P E N A L J B L IC A

(n.^ 14^a

A L T E R N A T I V __ E N T W U R F E IN E S S T R A F G E S E T Z B U C H E S (P ro je to
e ^ r ^ tr a ta b ilid T d e

deg requ isio

do

m in istro

da

justia,

______p rin c p io d a reserva p en a l em m a t ria de m edida de se

__ n o -c a b im e n to em m a t ria de perem po, ( 11. 94, p. 614.)

A R Q U IV A M E N T O D E IN Q U R IT O P O L IC IA L
__ concluso do I I I Congresso In te rn a c io n a l tfe M agistrados em

__ quando com ea a co rrer a prescrio da ao neste crim e,

qu ando com ea a co rrer a prescrio n este crim e, n , 139

SAIR

im p r i m i r

NDICE

a jud a

n d ic e

de

VOLTA

SEGUE

ssu nto s

685

B O A CONDUTA
e a prescrio, n . 84
- v e r R ea bilita o
CASAM ENTO
__ ver Extino a punibilidade pelo casamento do agente com
a ofendida e pelo casamento da ofendida com terceiro
C A U S A S IM P E D IT IV A S D A P R E S C R I O
ver Prescrio da pretenso punitiva (desatu alizad am en te d e
n om in a d a pelo A u to r prescrio a ao) e Prescrio da pena
C A U S A S IN T E R R U P T IV A S D A P R E S C R I O
__ v e r Prescrio da pretenso punitiva (d esatu alizad am en te d e
n o m in a d a pelo A u to r prescrio da ao) e Prescrio a pena
C O -A U T O R E S
a eles se esten de o in du lto, n . 66
_
v e r Extino da punibilidade pela m orte do agente; Prescrio
da pretenso punitiva (d esa tu a liza d a m en te d en om in ada pelo
A u to r prescrio da ao) ; Prescrio da pena
C O M P E T N C IA P O R P R E R R O G A T IV A D E F U N A O
e m orte do co-ru , (n. 80, pp. 589/591)
em co n tra ven o, (n . 23, pp. 516/517)
C O N C U R S O D E C R IM E S
de aes pen ais p b lica e p rivada, fn. 28, p. 530)
CONDENAAO
v e r Extino da punibilidade
C O N D E N A O C O N D IC IO N A L
e indulto, n . 68
d iferen cia a o en tre esta e a rea b ilita o, n. 99
quando com ea a co rrer a p rescrio da p en a no caso de sua
revogao, n . 144
v e r Reabilitao e Extino a punibilidade
C O N D I O D E P U N IB IL ID A D E , (n . 7, p p . 498, 500 e 503)
C O N E X O E C O N T IN N C IA
e n tre crim es de ao p e n a l p b lica e p rivad a, (n . 28, p . 530>
sen tido tcnico, (n. 119, pp. 631/632)
CONTRAVENO
com p etn eia por p re rro g a tiv a
de fu no, (n. 23, pp^ 516/517)
a b ra n g id a p e la expresso c rim e com u m , n a tcn ica de
nossas constituies, ( n ; 23, p . 517)
v e r P rin c p io da prevalncia
C R IM E
e in d en iza o c ivil, n .
117
quais os
crim es em que cabe an istia, n^ 44
- quais os
crim es em que cabe a retra ta o, n . 104
quais os
crim es em que cabe in du lto, n . 60
quais os crim es im prescritveis, n . 83
C R IM E A C E S S R IO
re g ra sobre ex tin o da p u n ib ilid a d e neste crim e, n . 122
C R IM E C O M P L E X O
casos, (n , 17, p p . 510 e 512;
522 e 524; n . 32, p p . 536/537;

n . 21, p p . 514/515; n . 26, pp.

n . 33, pp. 537/538 e
540; n . 34,

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

686

n d ic e

de

VOLTA

SEGUE

ssu nto s

p p . 540/541; n . ^ 5 , p p . 541/542; n .

36, p p . 543/544; n . 103,

e ex tin o da pu n ib ilid ad e, n. 123, (n. 36, pp. 543/544; n. 103,

e represen tao do o fen d id o ,

(n .

17, p p .

510 e 512; n.

37,

e requ isio do m in is tro da ju stia, (n. 21, pp. 514/515; n. 37,

n a legislao comparada", (n . 32, p. 535, n ota 71; n. 33, p. 540,

v e r Extino a punibilidade pelo casamento do agente com
vexata quaestio sobre a a p lic a o do art, 103 do C d igo Penal,

e fe ito da in terru p o d a p rescrio nestes crim es, n. 171

ex tin o da p u n ib ilid a d e nestes crim es, n. 124

qu ando

com ea a co rrer a p rescrio da

ao, n. 134

com o se regu la a p rescrio, (n. 123, p. 635; n. 134, p. 646)

qu ando
com ea a c o rrer a prescrio d a ao, n. 135

qu an do
com ea a c o rrer a p rescrio d a ao, n. 138
v e r Ao penal privada personalssima; Ofendido e Extino

qu ando com ea a co rrer a p rescrio da ao, n. 136

C R IM E IN S T A N T N E O , D E E F E IT O S P E R M A N E N T E S
quando com ea a co rre r a p rescrio da ao, n, 137
no con siderado p a ra e fe ito de rein cid n cia , (n, 124, p. 636)
quando com ea a co rrer a prescrio da ao, n. 135
n o co n siderado p ra e fe ito de rein cid n cia, (n. 124, p. 636)
qu an do com ea a co rrer a prescrio d a ao, n. 134
causas m ais freq en tes, (n. 45, pp. 554/556)
d o d ire ito de qu eixa ou de representao, n. 13

SAIR

im p r i m i r

a jud a

n d ic e

NDICE

VOLTA

SEGUE

de A s s u n to s

687

e in stru m en to de m a n d a to sem poderes especficos art. 44

do C d igo de Processo P en a l, (n. 45, pp. 554/555)
e rep resen ta n te le g a l d o o fen d id o , (n. 46, p. 556; n. 47, p. 557)
n a ao p en a l p riv a d a su bsidiria, n. 16, (n. 49, pp. 558/559)
nos casos de m o rte e de au sncia d o ofen dido, (n. 48, pp. 557/
prazo, com o se conta, n. 14, n. 15, (n. 45, pp. 555/556)
ver Extino a punibilidade pela decadncia; v e r Prescrio
D E C IS O D E C L A R A T R IA N E G A T IV A ,

(n. 80, pp. 590/591;

n. 85,

depois de oferecid a, to rn a a rep resen ta o irre tra t v e l, n. 12

n o in terrom p e o curso da p rescrio quando o ferecid a em
substituio p o rta ria L e i n. 4.611, de 2.4.1965, (n. 130,

o seu receb im en to in terro m p e o curso da prescrio da ao,

quando ocorre o seu o fere c im e n to , tn, 39, p. 547)
quando com ea a co rrer a p rescrio da ao n este

crim e,

<PP 567) ; I, (pp. 582/583) ; IV , (p. 605) ; V I, (pp. 616/

D IR E IT O D E C O N T IN U A O (Fortsetzu n gsrech t), (n. 29, pp. 530/531;

IMPRIMIR AJUDA
C gs

n d ic e

de

INDICE
A

volta

segue

ssu nto s

E V A S O D O CO N D E N AD O , n. 146
__ neste caso, com o se co n ta o p razo prescricion al, n. 147, (n. 138.
p. 649)

- - quais as conseqncias sobre o p razo prescricion al, n. 148

EXECUO D A PENA
no caso de sua in terru po, quando com ea a correr a p res
crio, n. 145
E X T IN O D A P U N IB IL ID A D E
causas gerais e especiais, n. 26
_
causas no elen cadas no art. 108 do C digo P en al, n. 28 (n. 70
a n. 75, pp. 572/582)
causas p ecu liares ao e con d en ao e causas comuns,
n. 27
.
_
com o dispem os C digos sobre as causas ex tin tiv a s da aao
e d a condenao, n. 25
.
.
.
de crim e que pressuposto, elem en to con stitu tivo ou circuns
t n c ia a g ra v a n te de outro, (n. 118, pp. 030/631)
- e m ed id a d e segurana, (n. 76, p. 582; n. 129, p. 642)
__ e ex tin o de p en a p o r ex p ira o do p razo de sua suspenso
con d icion al, d iferen a , (n . 153, u. 663)
e m orte do ofen d id o, (n. 70, p. 573. n o ta 124; n. 79, pp. 533/589)
e m o rte fic tc ia , (n. 78, pp. 583/588)
_
e o m o v im e n to c ie n tfic o do processo no sculo passado, n. 64,
p. 568)
"
- e o p rin cip io in dubio pro reo, (n. 135, pp. 646/647)
ju s tific a tiv a dessa ru brica, que corrigiu a do cdigo a n terio r
E xtin o da ao p en al e da con d en a o , (n. 63 a n. 69,
pp. 567-572)
legisla o com parada, (n. 65 a n. 66, pp. 569/570)
N o C rim e A cessrio , n. 121 e n. 122
N o Crim e Complexo, n. 121 e n. 123, (n. 36, pp. 543/544; n. 103, pp.
619/620; n. 118, pp. 630/631)
Nos C rim es C onexos, n. 121 e n. 124, (n. 119, pp. 631/632.)

_, _
a ap reciao do ato de a n istia p e lo P o d e r Judicirio, n. 43
a com p etn cia p a ra a n is tia r no d ire ito brasileiro, n. 52
a n istia a m p la ou plen a, efeitos, (n. 88, np- 596/601)
com p etn cia da U nio F e d e ra l ou dos E stados para anistiar,
n. 53
condies, n. 46
crim es em que cabe, n. 44
d ife re n c ia o en tre a graa, a an istia c o indulto, n. 54, (n. 84,
p. 593, n ota 180; n. 87, pp. 595/596)
e a in d en iza o c ivil, n. 50
e o p rin cp io in ubio p ro reo , (n. 135, p. 647)
efeitos, n. 47
em que consiste a anistia, n. 41
espcies, n, 42
nos crim es conexos, n. 45
p od er com p eten te p a ra an istiar, n. 51
por m o tiv o de eqidade, (n. 88, pp. 600/601)
ren ncia, n. 48
revogao, n. 49

P ela A nistia

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

n d ic e

de

INDICE I
A s s u n to s

| SEGUE
680

E xtin o da pu nibilidade (c o n t.)

P ela D eca d n cia

con ceito, diferen ciaes, n. 89, (n. 44, p. 553; n. 93, pp. 610/612;
n. 98, p. 6 IR)
fu n d am en to, n. 90, (n. 03, pp. 610/612)
P ela G ra a

condies, n. 55
em sentido estrito, d iferen cia o en tre a graa, a an istia e o
indulto, n. 54, (n. 84, p. 503, n o ta 180; n. 87, pp. 595/596)
fu n d am en to, ri. 38
h istrico do d ireito de graa, n. 36
m odalidades do d ire ito de graa, n. 40
o d ire ito de g ra a no B rasil, n. 37
ped id o de graa, n. 56
P ela M o r t e o Agcyite, n. 29

a situao do c o -a u to r em fa c e da m orte da m u lh er casada

respondendo ao p en a l por adu ltrio, (n. 79, pp. 588/589)
efeito s sobre a ao e a pena, n. 32
efe ito s sobre a in den izao civil, n. 34
e fe ito s sobre a p en a pecu n iria, n. 33
e cauo rea l ou fid eiju ss ria p a ra p a ga m en to de pen a p e
cu n i ria fm u lt a ), (n, 81, p. 591)
e com p etn cia ju rlsd lcjo n a l, (n. 80, pp. 589/591)
fu n dam en to, n. 30
h istrico, n. 31
nos easos de m orte fic tc ia , (n. 78, pp. 583/538)
nos crim es prprios, fn. 80, p. 589)
outras conseqncias, n. 35
P ela P erejn p o

ap licao da Sm ula 310 do S T F , (n. 95, pp. 614/615,n o ta 208)

- ap licaao do p a r g ra fo nico do art. 61 do C digo de Processo
P en al, (n. 99, pp. 615/616)
- ca r te r de d ireito m a teria l, {n . 94, pp. 612/614)
casos em que ccorrc, n. 92
- com o se d ife re n c ia da ex tin o da pu n ib ilid ad e pela d e c a
d n cia e p ela prescrio, (n. 98, p. 616)
con ceito, fu n d am en to, n. 91
co n ta g em de prazo, {n . 95, p. 614)
e ao p en a l p riva d a personalssim a, (n. 97, p. 616)
in existe na ao p en a l p riv a d a subsidiria, (n. 94, p. 613)
P ela Prescrio

con ceito e fu n d am en to, n, 78 e n. 79

condies ou restries ao b en e fc io , n. 85
crim.es im prescritveis, n. 83
e boa conduta, n. 84
e re tro a tiv id a d e da lei, n. 88
h istrico, n, 81
no d ire ito brasileiro, n. 82
opositores do in stitu to, n, 80
ren ncia, n. 87
req u erim en to c decretao, n. 86

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

690

E xtin o da pu n ibilid ad e

n e ic z

ee

NDICE
A

VOLTA

SEGUE

ssunto s

con t.)

P ela R eabilita o

con ceito, n. 96
d ife re n c ia o com a reviso crim in al, o livram en to co n d icio
n a l e a con d en ao con d icion al, n. 99, (n, 153, np. 661/663)
e in d en izao, n. ICO
"
evolu o h istrica, n. 97
fin a lid a d e , (n . 151 e n. 152, p. 661)
form as, n. 101

no d ire ito brasileiro, n. 98

- - posio do C digo, n, 95
P ela R e n n c ia o D ireito e Q u eixa

d ife re n c ia o en tre ren n cia e perdo, n. 93

ren n cia d o d ireito de qu eixa in d ep en d en te da aquiescncia
do ofen sor, n. 94
P ela R etra ta o

aceitao do ofen d id o, n. 108

conceito, n. 102, Cn. 101, pp. 618/619)
condies, n. 106
'
crim es em que cabe, n. 104
d ife re n c ia o com as exp licaces em
n. 105
J
e fe ito , n. 103
pu blicidade, n. 107

ju zo

e a conciliaco,
'

P ela R etro a tivid a d e a L ei

crim inosos a que b en eficia , n. 75

d ecreta -se de o fcio , n. 76
e a rein cid n cia p ro v is ria in stitu d a p ela L e i n. 6,416, dc
24.5.1977, (n. 89, pp. 602/603)
e in d en iza o civil, n. 77
e m ed id a de segurana, (n . 90, pp. 603/605)
gen eralid ad es, n. 73
noo, n. 74
P e lo C a sa m en to a O en d id a c o m

T erceiro

e a re v o g a d a Sm ula 388 do S T F , n. 116

e v io l n c ia fic ta , (n. 109, pp. 625/626)
exegese do inciso I X d o a rt. 108 d a L e i n . 6.416, de 24.5.1977,
(n. 10S a n. 113, pp. 624/629)
h istrico do inciso I X do art. 108 da L e i n . 6.416. de 2 4 .5 .1S77
<n. 106 e n. 107, pp. 621/623)
P e lo C a sa m en to do A g e n te co m a O fen d id a

consenso das partes, n. 113

- crim es em que o casam en to ex tin g u e
efeitos, n. 1 1 1
im p ed im en tos civis, n. 114
in flu n c ia da sua n u lid ad e n a ao
p. 620)
n o ocorre nos crim es com plexos, Cn.
quando se re a liza o do a g e n te com a
pu n ib ilid ad e, n. 109
rea liza o do casam ento, n. 112

a pun ibilidade, n. 110

penal, n. 115,

(n . 104,

103, pp. 619/620)

o fen d id a , ex tin gu e-se a

P e lo In d u lto

a com p etn cia p a ra in d u lta r no d ireito brasileiro, n. 71

a fo ra g id o , n. 67

SAIR

im p r i m i r

a jud a

s d ic ;:

de

NDICE
A ssuntos

VOLTA

SEGUE
691

col^ P e n c ia da U n i o F e d e ra l ou dos Estados p a ra indultar,

- - con ceito de in du lto, defen sores e opositores do instituto, n. 57

ds penas im postas _em decises* recorrveis e antes m esm o de

no^ impede" o ju lg a m e n to "de recurso in terposto som ente p ela

"con d ies e poca p a ra o ressarcim en to do dano, no pecu lato

--- pro'i/2, desta p a ra reduo dos p razos da prescrio da p re te n

so p u n itiva (d esa tu a liza d a m en te d en om in a d a pelo A u to r P r e s
seu Jirnite, n a velh ice, para^ redu o dos prazos da prescrio

SAIR

PRIMIRI

602

NDICE

ajuda

n d ic e

de

VOLTA | SEGUE

ssu nto s

In d en iza o civil fcon t.)

quais cs efeito s da ex tin o da pu nibilidade, pela m orte do
agente, sobre a in d en izao c ivil, n. 34
IN

D U B IO

PRO

REO

e ex tin o -i pu nibilidade, (n. 135, pp. 646/647)

ver E xtin o a pu nibilidade pela anistia; E xtin o a p u n i
bilidade pelo indulto e Pressu p osto Processual
I N D U L G E N T I A P R I N C I P S , e te o ria sobre a m odern a distino en tre

anistia, graa e in du lto, (n. 33, p. 592)

IN D U L T O , v e r E x tin o a pu nibilidade pelo ind ulto
IN T E R P R E T A O D E L E I
__ extensiva, (n. 27, p. 528; n. 70, p. 572, n o ta 123)
p a la v ra no p lu ra l c no sin gu lar, (n. 33, p. 540)
IN T E R R U P O D A P R E S C R I O D A P R E T E N S O P U N IT IV A (d e satu aiisad am en te d en om in a d a pelo A u to r Prescrio a ao)
E DA PENA
.
__ ver Prescrio da pretenso p u n itiva (desatu alizad am en te d e
n om in ad a pelo A u to r Prescri o a a o ) e Prescrio da pena
IR R E T R A T A E IL ID A D E D A R E P R E S E N T A O
__ v e r R ep resen ta o do ofen d i o
J U R IS P R U D N C IA
__ fo n te de direito, (n . 19, p. 513; n. 84, p. 593, n ota 181; n. 89,
p. 603; n. 106, p. 622)
L E G IS L A O
a tu a liza o ; art. 103, I I (pp. 591/592) ; art. 108, V I I I (p. 610);
( 11. 136, p. 648; n. 139, p. 650; n. 140, p. 650)
L E I DE IM P R E N S A
__ no distin gu e a p rescrio da decadncia, (n. 91 e n. 92, pp.
606/609)
.
om isso da p a la v ra d escen d en te n o art. 40, I, , da L e i n.
5.250, de 9.2.1367 (esta va n o prelo este livro, quando foi
c o rrig id a d ita om isso, p e la L e i n . 6.640, de 8.5.1979), (n. 30,
pp. 532/533)
L e i n . 0.416, dc 24.5.1977, Cn. 121, p. 633; n. 133, pp. 644/645)
L E X M IT IO R
- ver E x t i n o

da

p u n ib ilid a d e

pela

re tro a tiv id a d e

da

le i

L IB E R D A D E P R O V IS R IA

.......... em reviso crim in a l, (n. 3, pp. 490/491)

L IV R A M E N T O C O N D IC IO N A L
- d ife re n c ia o en tre este e a rea b ilita o, n. 99
quando com ea a co rrer a p rescrio da psna no caso de
revo ga o do livra m en to , n. 144
_
__quando revogado, com o neve regu la r-se o prazo da p re s c ri
o, n. 149
M E D ID A D E S E G U R A N A
e o in du lto, n. 60
e o p rin c p io da reserva pen al, (n. 90, pp. 604/605)
legisla o com p arad a, Cn. 90, pp. 604/605)
ver E x tin o a pu nibilidade e E xtin o da pu nibilidade pela
retroa tivid a d e a lei

SAIR

AJUDA

INDICE

n d ic e d e A s s u n t o s

SEGUE
693

M E N O R ID A D E
p a ra sua a feri o considerada a h ora do nascim ento, n. 142,
pp. 651/653)
p rova, (n. 141, pp. 650/851)
M IN IS T R IO P B L IC O
seu fig u rin o no B rasil, n, 14, pp. 506/507, n ota 36)
M IN IS T R IO D A J U S T I A
- crim es punidos m ed ia n te sua requisio, n. 7, (n. 21, pp. 514/
/53.51
v e r R equisio do m in istro da justia
M ORTE
ver O je n d id o
M ORTE DO AGENTE
ver E xtin o da im nibiliae pela m o rte do agente
M U LTA
ver E xtin o da pu?iibidade pela m orte do agente
ver P e n a da m u lta
N O R M A R E M IS S IV A ( N o rm a di rinvio, V erh in d e ru n g sn o rm )

no cam po penal, (n. 70, p. 572, n ota 123)

N O R M A S DE D IR E IT O P E N A L M A T E R IA L E F O R M A L
com o se d ife re n c ia m (n. 8 e 9, pp. 503/505)
O F E N D ID O
a ceita o da retra ta o do ofen sor, n. 108
crim es punidos m ed ia n te qu eixa sua ou de quem ten h a qua
lid a d e p a ra rep resen t -lo , n. 8
crim es punidos m ed ia n te sua represen tao, n, 7
no caso de sua m orte ou ausncia, o d ire ito de o fe re c e r queixa
ou de prosseguir n a ao a quem passa, n. 9, (n. 29, n. 30 e
n. 31, pp. 530/533)
_
prazo p a ra d eca ir do d ireito de queixa ou represen tao, com o
se conta, n a ao p riva d a subsidiria, n. 13, n. 14, n. 15 e
n. 16
sua m o rte com o causa e x tin tiv a da p u n ibilidade nos crim es
de ao p en al p riva d a person alssim a, (n. 70, p. 573, n ota 124,
e n. 82, p. 591)
tra n s fe r n c ia do d ire ito de rep resen tao no caso de sua m orts
ou ausncia, (n. 29, p. 5S2)
ver P erd o o ofend ido
PARQUET
o rig e m da expresso, (n. 14, pp. 506/507, n ota 36)
P E C U L A T O C U LPO S O
condies e poca p a ra o ressarcim en to do dan o do peculato
culposo, n. 113, n. 119 c n. 120
PENA
em que cabe indulto, n, 60
ver E x tin o a punibilidade
ver, tam bm , P rescri o da pena
P E N A A C E S S R IA
sua im ^ rescritb llid a d e, n. 173
P E N A B A SE
p a ra a prescrio da preten so p u n itiva (desatu alizad am en te
d en om in ad a pelo A u to r (P rescri o da a o ), n. 128, n. 125,
p. 637, n o ta 228; e n. 127, p. 639)
351 - 45

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

n d ic e d e A s s u n t o s

694

a rein cid n cia no a u m en ta o p ra zo da prescrio dessa pena,

o* lapso p rescricion al n o v a r ia de aecrdo com o seu valor,

P E N A E D IT T A L E , (n. 125, p. 637, n o ta 228; c n. 127, p. 039)

cauo

re a l

ou

fk le ju s s m

p a ra

p a ga m en to ^dessa p en a

sua concesso e aceitao por rep resen ta n tes legais c volu n -

- d ife re n c ia o

en tre

con sen tim en to

p a ra

crim e

e p erd L ,

n a h ip tese de concurso de delitos, d epen den tes de queixa,

nos casos de m o rte ou au sncia do o fen d id o , (n. 60, p. 566)

p erd o processual ou *extraprocessu al, expresso ou tcito, n. 22

PERD O ^

tcn(ja ciug Q concedc d e c la ra t ria de ex tin o da pu ni-

biMdade, no con den an do n em absolvendo, (n. 75, pp. 580/582)

concluso da I I I C o n fern cia N a c io n a l de D esem bargadores
no 4. C en ten rio da C id ad e do R io de J a n eiro 1965, (n. 75,

o crim e de ad u ltrio e a le i sobre d ivrcio,

(n. 70, p. 572,

opin ies de N elson H u n g ria e F red erico M arques, (n. 74,

p.

579,

ve? E x tin o a p u nibilidade pela perem p o e A n a log ia in

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

n o in terrom p e o curso d a prescrio, (n, 130, p. 642; n. 145,

a n teced en te le g is la tiv o da sua reduo por m otivo de idade,

--- aplicaes da n orm a que dispe sobre a sua reduo por m o
tiv o de idade, n a p rescri o da p reten s o p u n itiva (d esatu a
liza d a m en te d en om in a d a peio A u to r Prescrio da ao) e da
au m en to do prazo prescrito da pen a no caso de reincidncia,

como- se^conta o da p rescrio d a p en a no caso de evaso do

da prescrio da preten so p u n itiva (desatu alizad am en te d e
n om in a d a pelo A u to r Prescrio da a o) ou da pena, do ponto
de vista do seu in cio, d a sua du rao e do seu curso, n, 126,
(n. 125, p. 637, n o ta 228; n. 127, p. 639; n. 130, p. 642; n. 145,
de d ire ito m a te ria l e processual, com o se conta, (n. 8, p. 504)
durao dos prazos de p rescrio da preten so p u n itiva (d esa
tu a liza d a m en te d en om in a d a p elo A u to r Prescrio da ao )
fu n d a m en to d a _sua reduo p o r m o tivo dc idade, n a p rescri
o d a pretenso p u n itiva (d esatu alizad am en te denom inada
pelo A u to r Prescrio da ao ) e d a pena, n. 154
lim ite de idade, n a velh ice, p a ra redu o do prazo de prescricM la preten so p u n itiv a _(desatu alizad am en te den om in ada
p a ra d ecad n cia do d ireito de queixa ou represen tao, com o
se con ta, n a ao p riv a d a subsidiria, n. 13, n. 14, n. 15 e n. 16,
p ro va de idade p a ra sua reduo, n a prescrio da pretenso
p u n itiva (d esa tu a liza d a m en te d en om in a d a pelo A u to r P res
cri o da a o) e da pena, n. 157, (n, 141 e n. 142, pn. 650/6531
quais as conseqncias sobre o da prescrio da pena, no caso
sua reduo p o r m o tivo de idade, n a p rescrio da pretenso
p u n itiva (d esa tu a liza d a m en te d en om in a d a pelo A u to r P re s
crio da a o) e da pena, n. 152, (n. 141 e n. 142, pp, 650/653)

- - a n teced en te le g is la tiv o n a reduo do prazo p ela idade, n. 153

a n ge3s3^ e tra n s ita r em ju lg a d o a sen ten a fin a l, (n. 120 e n. 1 2 1 ,
ap licaes
a qu esto
a reduo

d a n o rm a sobre a reduo dos prazos, n.150

p re ju d ic ia l causa suspensiva, n. 159
do prazo e o d ire ito de queixa, n. 158

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

096

n d ic e

de

NDICE

VOLTA

SEGUE

A ssuntos

com o se d ife re n c ia da decadncia, <n. 93, pp. 610/612)

com o se distin gu e a questo p re ju d ic ia l da questo p relim in a r

con ceito e ca ra cterstica s d a questo p reju d icia l, n. 160

con fu so le g a l com a decad n cia, (n. 91 a n. 93, pp. 606/609)
depois de tra n sita r em ju lg a d o a sentena fin a l condenatria
p a ra a acusao, (n. 125 a n. 132, pp. 636/G44)
d esatu alizao da Sm ula 146 do S T F , (n. 132 c n. 133, pp.
e fe ito da sua in terru p o nos crim es conexos, n. 171
e fe ito da sua in terru p o qu an to aos co-au tores do crime,
e o p a r g ra fo nico do art. 336 do C d igo de Processo Penal,

fu n d a m en to da in terru p o d o seu curso, n. 165

in terro m p e

o seu curso

o receb im en to d a

denncia ou da

in te rro m p id o o seu curso, com o se co n ta o novo prazo, n. 172

in terru p o pela p u blicao d a sen ten a em m o do escrivo
lim ite de idade, n a velh ice, p a ra redu o do prazo, n. 155
o seu curso se in terrom p e p e la p ron ncia, p ela deciso con~
fir m a t r ia da p ron n cia e p e la sen ten a con d en a tria recor o seu curso se in terrom p e p e la rein cid n cia, n. 169
p ela p en a co n creta e p e la p e n a eittale, (n. 125, p. 637, nota
p en a-b ase p a ra o clcu lo da p rescrio, n. 128
prazo p a ra os crim es de ao p b lica e de ao privada, n. 127

quando com ea a correr n o crim e consum ado e no tentado,

quando com ea a cc rre r no crim e con tin u ado e p.o p erm a quando com ea a co rrer n o crim s de adultrio, n. 138
quando com ea a co rrer no crim e de h bito, n. 136
quando com ea a co rrer no crim e in stan tn eo, de efe ito s p sr qu ando com ea a correr nos crim es de b iga m ia e de fa ls ifi
cao ou a lterao de a ssen tam en to d registro civil, n. 139
qu ando com ea a co rrer nos crim es de denunciao caluniosa,
de au to-acu sao fa lsa e de fa lso testem unho ou fa ls a percia,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

n d i c e iie A s s u n t o s

VOLTA

SEGUE
6 97

P rescrio (co n t.)

que se estende com o d ia da ao do agen te e d ia da consu
m ao do crim e, n. 141
redu o do prazo, p ela idade do delinqente, n. 152
requisitos d a questo p reju d icia l, n. 162
suspende o seu curso o cu m p rim en to de pen a n o estrangeiro,
n. 164
ver D en n cia , E x tin o da pu nibilidade pela perem po. E x
tino a punibilidade pela prescrio e Portaria
P R E S C R I O D A A A O
expresso errn ea e desatu alizada, origem , (n. 68, pp. 570/571)
expresso r e je ita d a p o r cdigos p en ais estrangeiros, (n. 12 2 .
pp. 634/635)
P R E S C R I O D A P E N A
an teced en te le g is la tiv o na reduo d o p ra zo p ela idade, n. 153
ap licaes da n orm a Eobre a reduo dos prazos, n. 156
as penas m ais leves p rescrevem com as m ais graves, n. 434
aum ento do p ra zo no caso de rein cid n cia, n. 132
causas im p ed itiva s do seu curso, n. 159
causas in terru p tiva s do seu curso, n. 166
com o deve reg u la r-se o p razo no caso de revoga o do liv r a
m en to con dicion al, n. 149
com o se eo n ta o p razo no caso de evaso do condenado, n. 147
com o se regu la, n. 130
com o se regu la, quando som ente o ru pode reco rrer da con
d enao, n. 133
com o se regu la, quando som ente o ru recorre da condenao,
n, 133
de m u lta, n. 150 e n, 151, (n . 124, p. 636; n. 127, p. G39)
e fe ito d a in terru p o nos crim es conexos, n. 171
e fe ito d a in terru p o p e la rein cid n cia , q u a n to aos p a rtic i
pan tes do crim e, n. 170
exten so dos prazos, n. 131
fu n d a m en to da in terru p o do seu curso, n. 1G5
fu n d a m en to da reduo, n. 154
im p rescritib ilid a d e d a p en a acessria, n. 173
in terro m p id o o seu curso, com o se co n ta o n ovo prazo, n. 172
in terru p o ex ten siva a co-au tor, (n. 148, p. 657)
lim ite de idade, n a velh ice, p a ra reduo do prazo, n. 155
no corre d u ran te o tem p o em que o con den ado est preso
p or ou tro m otivo, n. 164
o seu curso se in terro m p e p e la rein cid n cia, n. 169
o seu curso se in terro m p e p e lo in cio ou con tin u aao do cu m
p rim en to da pena, n. 168
p ro va de id ad e p a ra reduo do prazo, n. 157
quais as conseqncias d a evaso do con den ado sobre o prazo
p rescricion al, n. 148
quando com ea a correr, n. 143
quando com ea a co rrer no c e l s o de in terru p o da execuo
da pena, n. 145
quando com ea a co rrer n o caso de revo ga o da condenao
c on d icion a l e do liv ra m e n to con dicion al, n. 144
reduo do p razo p ela id ad e do delin q en te, n. 152

SAIR

K H H _

G38

a jud a

INDICE I

| SEGUE

n d ic e d e A s s u n t o s

P R E S C R I O D A P R E T E N S O P U N IT IV A (d esatu alizad am en te d e
n om in a d a p elo A u to r Prescri o da a a o )
e fe ito da sua in tern ro o qu anto aos co-au tores do crim e,
(n. 148, p. 657)
fu n d a m en to da in terru p o d o seu curso, (n. 93, pp. 610/611)
PRESSU PO STO PRO CESSUAL
o que , (n. 7, pp. 496/497 e 500)
e o princiui.o in ulrio p ro reo, (n. 135, p. 6471
P R E T E N S O F E R S E C U T IV A , (n. 1, p. 483)
P R E T E N S O P U N IT IV A
e ao penal, (n, 2, p. 488; n. 3, pp. 490/492)
o que , (n. 1, pp. 487/488)
ver P rescrio d a pretenso p u n itiva (desatu alizad am en te d e
n om in a d a p elo A u to r P rescri o a ao)
P R IN C P IO D A P E R P E T U A T I O I U R I S D I T I O N I S O U P E R P E T U A T IO
FORI

e m a rte do co-ru , (n. 80, pp. 590/591)

P R IN C P IO D A P R E V A L N C IA
crim e ds co n traven o, (n, 32, p. 536)
P R IN C IP IO D A R E S E R V A P E N A L
ver M e d id a de segurana
P U B L IC A A O D A S E N T E N A E M M A O D O E S C R IV O
v e r Prescrio
P R IN C IP IO DE L E G A L ID A D E , (n. 15, pp. 508/509, nota 39)
P R IN C P IO D E O P O R T U N ID A D E
em ao p en al pblica, (n. 4, pp. 492/493)
em a rq u iva m en to de in q u rito p o licia l, (n . 4, pp. 492/493,
n o ta 1 2 )
legisla o com parada, (n. 4, p. 492, n o ta 12)
Q U E IX A
com u n icab ilid ad e da ren n cia aos v rios autores do delito,
n. 18, {n , 56, p. 653)
crim es punidos m ed ian te queixa, n. 8, (n. 26, pp. 522/524)
d ife re n c ia o en tre a ren n cia e o perdo, n. 93
d ire ito d e qu eixa e reduo d o p ra zo de prescrio da p r e
tenso p u n itiv a (d esa tu a liza d a m en te d en om in a d a pelo A u tor
P rescrio da a o ), n. 158
ex tin g u e-se a p u n ib ilid a d e p e la ren n cia desse direito, n. 93
legisla o com parada, (n . 7, p. 500)
m en or de 21 e m a io r de 18 anos, (n . 27, p. 526)
m u lh er casada, (n, 27, pp. 526/527)
o d ire ito de o fe r e c -la ou de prosseguir n a ao, em caso de
m o rte ou ausncia do o fen d id o , a quem passa, n. 9, (n. 29,
n. 30 e n. 31, pp. 530/534)
o fe n d id o incapaz, (n. 27, pp. 525/526)
o que , (n. 27, p. 524)
o seu receb im en to in te rro m p e o curso da pretenso p u n itiva
(d esa tu a liza d a m en te d en o m in a d a pelo A u to r Prescri o da
ao ) , n. 167
pessoa ju rd ica , (n. 27, p, 527)
p ra zo p a ra o o fe n d id o d eca ir deste direito, com o se c o n ta na
ao p riv a d a subsidiria, n. 13; n. 14; n. 15 e n. 16, (n. 45,
pp. 554/556; n. 49, pp. 558/559)

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

n d ic e

de

INDICE I
A s s u n to s

| SEGUE
699

Q u eixa (eo n t.)

renncia, expressa ou tcita, desse direito, n. 17, (n. 52 c n. 53,
pp, 561/562)
Sm ula 594 do S T F sobre o seu exerccio, in d epen den tem en te,
p elo o fen d id o ou p o r seu rep resen ta n te legal, (n. 47, p. 557)
v e r A o penal p riva d a ; A o v en a l privada subsidiria; e
D eca d n cia

Q U E S T O P R E J U D IC IA L
ver P rescri o a p reten s o p u n itiva (desatu alizad am en te d e
n om in a d a pelo A u to r P rescri o a ao )
Q U E S T O P R E L IM IN A R O U P R V IA
com o se distin gu e da questo reju d icial, n. 161
K E A B IL IT A A O

com o rep a ra r o dano, p a ra e fe ito de reab ilitao, n. 180

condies, n. 174
'
decurso de tem po, n. 177
de m orto, n. 182
e rein cid n cia , n. 186, (n. 155, pp. 663/664; n. 156, pp. 664/365)
e suspenso co n d icio n a l da p en a (su rsis), (n. 153, pp. 661/663)
fin a lid a d e, (n. 151 e n. 152, p. 661)
fo rm a lid a d es do pedido, n. 181
n atu reza da p en a em que cabe, n. 175
o re a b ilita d o rein cid en te n o pode o b t -la , com respeiot
segunda pena, n. 187
p a ra que seja con ced id a im p rescin d vel o cu m prim en to da
pena, n. 176
penas a que no se ap lica, n. 184
prazo p a ra ren o va o do pedido, n. 185
s p od e ser con cedida qu ando o eondenado deu provas e fe
tiva s de bom eom p ortam en to, n. 178
s pode ser con cedida se o con den ado ressarciu o dan o cau
sado pelo crim e, n. 179
sua revo ga b ilid a d e, n. 186
R E G IS T R O C IV IL
qu an do com ea a co rrer a p rescrio d a ao nos crim es de
fa ls ific a o ou a ltera o de a ssen tam en to do reg istro civil,
n. 139
R E IN C ID N C IA
e indu lto, n. 63
esp ecfica , (n. 89, p. 602; n. 155, pp. 663/664)
in terro m p e o curso d a prescrio da pena, n. 169
n ovo con ceito (L e i n. 6.416, de 24.5.1977), n. 124, pp. 635/
/636; n. 149, pp. 657/658; n. 156, pp. 664/665)
o re a lib ita d o rein eid en te n o pode ob ter a reab ilitaao, com
resp eito segunda pena, n. 187
p ela prescrio, depois de tra n s ita r em ju lg a d o a sentena
fin a l co n d en a tria p a ra a acusao, (n. 129, p. 641)
provisria, (n. 89, p. 602; n. 124, pp. 635/636; n. 149, pp. 657/
/G58; n, 156, pp. 664/665)
rea b ilita o do rein cid en te, n. 183
v e r C rim es m ilita res; C rim es polticos; E x tin o da p u n ib ilidae pelo in d u lto ; E x tin o da pu nibilidade pela re tro a tividade a lei; P e n a e m u lta ; R ea b ilita o ; e S u p rem o T r i
buna l Federa l

SAIR

K H H _

70 0

a jud a

INDICE I

| SEGUE

n d ic e de A s s u n t o s

R E N N C IA
, .
com u n icab ilid ad e da ren n cia do d ireito ds queixa aos vrios
querelados, n. 18, Cn. 56. p. 563)
da anistia, n. 48
da p rescrio, n. 87
dc m en or que j h a ja com p letad o 18 anos, (n. 54, p. 553)
d istin o en tre ren n cia e perdo, n. 93
do in du lto, n. 64
ex-oressa ou t c ita do d ire ito de queixa, n. 17, (n. 52 e n. 53,
pp. 561/562)
legislao com parada, (n. 52, p. 561, n ota 107)
nas h ipteses de m o rte ou au sncia ju d icia lm en te declarada
do ofen d id o, (n. 55, p. 563)
o que , (n. 52, pp. 560/561)
- quando o o fen d id o incapaz, (n. 54, p. 503)
s diz resp eito ao d ire ito de qu eixa e n o ao de representao
do ofen d id o, (n. 52, p. 561, n o ta 107)
v e r E x tin o da pu nibiliae pela ren ncia do direito de
queixa

R E F R E S E N T A A O D O O F E N D ID O
crim es em que cabe, n. 7, (n . 17, pp. 510/512)
e an u lao do processo, (n, 19, p. 513; n. 41, p. 548)
fu n d am en to, (n. 14, p. 507)
in d ivisib ilid a d e, (n. 42, pp. 548/550)
n a legisla o com parada, (n. 7, pp. 500/501; n. 20, p. 514; n. 27,
p. 525, n o ta 61; n. 40, p. 548; n. 42, pp. 549/550)
n o a d m ite renncia,
(n. 52, p. 561, n o ta 107)
por procurao, (n. 18, p. 513)
prazo p a ra o o fen d id o d e c a ir desse d ireito, com o se conta,
il. 13, n. 14, n. 15 e n. 16, (n. 45, pp. 554/556)
quando in cap az o ofen d id o, (n . 18, pp._ 512/513; n. 27, p. 526)
re tra ta b ilid a d e antes de in ic ia d a a ao, (n. 39, pp. 547/548)
seguncJo a ju risp ru d n cia do S . T . F . , acolh en d o o princpio
iu d ex lex loques, (n. 19, p. 513)
sua fo rm a , n. 12
_
sua irre tra ta b ilid a d e , e fe ito da denncia, n. 11 e n. 12
Sm ula 594 do S . T . F . sobre o seu exerccio, in d ep en d en te
m ente, pelo o fen d id o ou por seu rep resen ta n te legal, (n. 47,
p. 557)
R E Q U IS I O D O M IN IS T R O D A J U S T I A
_
concluso do I V Congresso N a c io n a l d e D ire ito P en a l e C in
cias A fin s no R e c ife 1969, (n. 43, p. 552)
crim es em que cabe, n. 7, (n. 21, pp. 514/515)
fu n d am en to, (n. 14, p. 507)
n a legisla o com oa ra d a , (n. 7, p. 501; n. 21, p. 514; n. 43,
pp. 551/553)
retra ta b ilid a d e, (n. 43, pp. 550/553)
R E S S A R C IM E N T O DO D A N O
sistem as leg a is existen tes sobre o ressarcim en to do dan o cau
sado pelo crim e, Cn. 115, pp. 629/630)
ver E xtin o da p u nibilidade pelo ressarcime7ito o dano, no
p ecu la to culposo

ver, tam b m , R eabilita o

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

n d ic e

de

INDICE I

| SEGUE

A ssuntos

701

RETRATAa O
_
ver E x t in o d a p u n ib ilid a d e p e la r e t r a t a o
R E T R O A T IV ID A D E D A L E I
e a prescrio, n. 88
- ver E x t i n o d a p u n i b i l i d a d e p e l a r e t r o a t i v i d a d e d a le i
R E V IS O C R IM IN A L
d iferen cia o en tre esta e a rea b ilita o, n. 99
e in d en izao con tra o Estado, n. 101, p. 618)
p r o . l o c i e t a t e , (n. 100, p. 617)
ver E x t i n o d a p u n i b i l i d a d e p e l o i n d u l t o ; e L i b e r d a d e p r o
v is ria

REVOGAO
ria anistia, n. 49
- do induito, n. 65
S U B S T IT U I O P R O C E S S U A L
o nuc , n. 28, p. 528)
SU CESSO P R O C E S S U A L, (n. 29, n. 30 e n. 31, pp. 530/534)
S U P R E M O T R IB U N A L F E D E R A L
_
acolh im en to do p rin c p io i u d e x l e x l o u e n s era m a t ria de
represen tao do o fen d id o , n. 19, p. 513)
con ip otn cia con stitu cion a l p a ra e d ita r n orm as de d ire ito p ro <:e;suc.l (n o m a te ria l) sobre ao penal, (n. 8, p. 504)
desitu alizao da S m ula 146, (n. 132 e n, 133, pp. 643/645>
o n rein cid n cia p rovisria in stitu d a o e la L e i n. 6.416, de
24.5.1977, n. 89, p. 603)
e m im " com plexo, (n. 38, p. 546)
c o ve lh o i i s h o n o r a r i u m dos rom anos, (n. 89, p. 603)
e perem po, (n. 94, p. 613)
extenso da p a la v ra c rim e con traven o em seu reglm en tc
in tern o, (n. 23, p. 516)
provs, dc m en orid ad e, n. 141, pp. 650/651)
sua ju risp ru d n cia p ra tic a m e n te com o fo n te de direito, (n. 84
p. 593; n. 89, p. 603; n. 106, p. 622)
Sm ula 310, i n. 05, pp, 614/615, n ota 208)

Sm ula 388,
revogao, (il. 106, pp. 622/623)
Sm ula 497, crim e con tin u ad o e prescrico, (n. 123, p. 635;
n. 134, p. 646)
'
Sm ula 594 e a n ova red a o do inciso I X do art. 108 do C
digo Pen al, p ela L e i n. 6.416, de 24.5.1977, n. 47, p.
557)
S U S PE N S O D A P R E S C R I O D A P R E T E N S O P U N IT IV A desaU m lizad am sn te d en om in ad a p e lo A u to r P r e s c r i o d a a o i
E DA PENA
'
'
ver P r e s c r i o d a p r e t e n s o p u n i t i v a (d esatu alizad am en te d e
n om in a d a pelo A u tor P r e s c r i o d a a o )
V IO L N C IA F IC T A
ver C r i m e c o m p l e x o ; e E x t i n o d a p m i i b i l i d a d e p e l o c a s a
r n e n t o a o f e n d i d a com t e r c e i r o

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

ndice

VOLTA

SEGUE

i m p r im i r

ajuda

SUMARIO
Explicao Necessria ...................................................
Primeira Parte A loysio
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.

de

IX

C arvalho F ilho

102 .......................................................................
103 .......................................................................
104 .......................................................................
105 .....................- ...............................................
306 .......................................................................
107 .......................................................................
108 .......................................................................
109 .......................................................................
1 1 0 .......................................................................
111 .......................................................................
112 .......................................................................
113 .......................................................................
1 1 4 .......................................................................
115 ..................... . ..............................................
116 ................................... ...................................
117 .......................................................................
1 1 8 .......................................................................
119 ............................... .......................................
120 .......................................................................

1
35
37
41
46
49
57
348
357
372
399
406
410
412
422
429
440
441
479

Segunda Parte J orge A lsfkto R omeiro

Da Ao
Art. 102
Art. 103
Art. 104
Art. 105

Penal ........................................................
.......................................................................
.......................................................................
.......................................................................
.......................................................................

487
506
534
547
553

IMPRIMIR AJUDA

V III

A l o y s io de C a r v a l h o F il h o

Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.
Art.

106 ............................................................
107 ...........................................................
108 ...........................................................
109 ...........................................................
110 ...........................................................
111 ...........................................................
1 1 2 ............................................................
113 ...........................................................
114 ...........................................................
115 ...........................................................
116 ...........................................................
1 1 7 ...........................................................
1 1 8 ............................................................
119 ...........................................................
120 ...........................................................

559
563
567
632
633
645
648
648
649
650
653
654
658
659
663

Bibliografia ...................................................................

667

indice Alfabtico de Assuntos .............. .....................

683