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CONSELHO EDITORIAL:

Adel El Tasse Alessandra Galli Ana Paula Guiada Liberato Antonio Carlos Efing Argemiro Procápio Carlyle Popp Claudia Maria Barbosa Danilo Borges dos Santos Gomes de Araújo Eduardo Biacchi Gomes Elizabeth Accioly Francisco Carlos Duarte Gonçalo N. C. S. de Melo Bandeira Helena de Toledo Coelho Gonçalves Ivo Dantas James Marins Jane Lúcia Wilhelm Benvanger João Bosco Lee José Antonio Savaris

ISBN: 978-85-3624187-6

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Editor: José Ernanikle,Caiyalho Pacheco

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5586

Silva, Marcos Alves da.

Da monogamia: a sua superação como princípio es- tuturante do direito de família! Marcos Alves da Silva./ Curitiba: Juruá, 2013.

364p.

1. Casais — Comportamento — Evolução. 2. Direito de família. 1. Título.

o

CDD 346.015(22.ed.) CDU 347.6

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Marcos Alves da Silva

Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ; Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná - UFPR; Pós-graduado em Direito Civil pelo Instituto Brasileiro de Estudos Juridicos - IBEJ - Novas Tendências do Direito Civil Contemporâneo; Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná - UFPR; Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado) do Centro Universitário de Curitiba - Unicuritiba; Professor da Escola da Magistratura do Paraná - EMAP; Professor da Fundação Ministério Público do Estado do Paraná - Fempar; Advogado em Curitiba-PR.

Da Monogamia

A sua Superação como Principio Estruturante do Direito de Família

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eimeciwaotios a uuetulleH

Curitiba

Juruá Editora

2013

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Marcos Alves da Silva

estável casamento, o dever dos companheiros não seria de fidelidade, propriamente, mas, de algo similar, que ainda está para ganhar densidade conceituai. Fato é que a fixação de tal dever é desnecessária. Na hipótese de um dos companheiros descumprir o dever de fidelidade, que conse- quência resultará de tal ato? Evidentemente, não há como o credor da obrigação negativa buscar a tutela específica do Estado, para que o juiz, por exemplo, imponha multa diária pelo não cumprimento de ordem judi- cial de abstinência de relacionamento sexual fora da união estável. Mes- mo para as ações de dissolução de união estável, o descumprimento do dever de fidelidade/lealdade constitui irrelevante jurídico. O rompimento da união estável revela-se como direito potestativo que pode ser exercido, a qualquer momento, independentemente da observação de qualquer re- quisito prévio. Desprovida de sentido, portanto, qualquer alegação de descumprimento do dever de lealdade. Tal dever imposto à união estável revela-se como mera petição de princípio. Disposição legal retórica que, todavia, traz subjacente norma de natureza moralista ancorada na ideia da monogamia. Exercício coerente, na linha da construção de uma dogmática críti- ca, no que concerne à união estável, deve, necessariamente, recusar a trans- posição simplista dos deveres típicos do casamento para esta relação marca- demente informal. Sendo a união estável realidade sociológica — que o orde- namento jurídico brasileiro alberga, a posteriori, como ato-fato, para impu- tar-lhe efeitos jurídicos — não há como, logicamente, atribuir deveres aos companheiros que a integram. A união estável situa-se fundamentalmente na instância do ser e só, secundariamente, no locas do dever ser. Ainda que a juridicidade da união estável não seja percebida, cronologicamente, como um posteriza, ela o é logicamente. Não há como impor deveres para o que é. Os deveres somente têm lugar no campo do dever ser. O dever de fidelidade/lealdade, associado tradicionalmente ao princípio da monogamia, é desprovido de sentido na união estável. A ordem jurídica pode ou não, reconhecer efeitos à situação fática coexis- tencial, que venha a ser caracterizada como união estável, mas não tem como, de forma lógica, estabelecer efetivos deveres jurídicos para os partícipes de tal relação. A autonomia e recorte próprio que a união estável adquire à medida que vai, gradativamente, descolando-se do casamento, trazem inquietações e problemas que anteriormente não estavam postos. Um dentre outros tantos, pode ser formulado nos seguintes termos: Havendo reconhecida união estável entre homem e mulher solteiros — não aparen- tados e civilmente capazes, inclusive com celebração contratual da referi-

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da união — configurado estaria, em razão de tal fato, impedimento para o casamento civil de um deles com outrem? A medida que qualquer forma de conjugalidade não matrimonializada é admitida como família pelo ordenamento jurídico, a estabilidade do sistema sofre abalos. A previsibi- !idade austera, típica das relações formalizadas pelo casamento, perde lugar, abrindo espaço para um sistema poroso capaz de interagir com a realidade social. Nesta ordem de ideias e considerada a tendência à flexibilização da concepção contemporânea de família, aparecem indícios significativos de superação da monogamia como princípio estruturante do estatuto jurí- dico da família. Todavia, é necessário, para os fins propostos, demarcar como foi recepcionado e desenvolvido o principio• da monogamia pelo pensamento jurídico brasileiro.

2.3 O PRINCIPIO DA MONOGAMIA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Não existe produção monográfica propriamente dita sobre o princípio da monogamia no direito civil brasileiro. O tema é versado nos tratados, cursos e manuais de direito civil, também, em alguns artigos e, lateralmente, tem sido abordado em dissertações e teses. Imperativo, pois, coligir algumas dessas expressivas manifestações sobre tema ainda pouco desenvolvido. Neste capítulo, propositadamente, são referidos apenas aqueles autores sie sustentam a monogamia como princípio estruturante do Direito de Família. A opção é metodológica. No senso comum dos juristas, trata-se de um dogma, isto é, de uma verdade proclamada a prio- ri. Uma vez proclamada, ela necessita apenas de amparos argumentativos ou de justificação legitimadora. Assim, o objetivo, neste momento, é evidenciar como esse senso comum ganhou forma e defesa no âmbito da dogmática civilista brasileira.

2.3.1

Monogamia: expressão de vida dos povos cultos

Precedido de Lafayette Rodrigues Pereira, Clóvis Beviláqua foi o segundo jurista brasileiro a escrever uma obra sobre o Direito de Família298.

298 Escreveu Beviláqua no prefácio da primeira edição: "Possui a literatura jurídica brasileira um livro clássico sobre o Direito de Família, devido à pena de preclaroju-

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Ao fazê-lo, procurou valer-se de informações históricas e de um exercício de direito comparado. Em razão desta peculiaridade de sua obra, não se restringiu à exegese do direito positivado. Ao estabelecer diálogo com outras áreas do saber, acabou por abordar o tema da monogamia. Ao tempo em que ressalta as teses de antropólogos e etnólogos sobre a famí- lia, com os contornos do evolucionismo típico do século XIX, com sérias ressalvas à tese da existência de estado primitivo de promiscuidade ou heterismo, que teria precedido a poliandria, Clóvis Beviláqua, nas linhas e nas entrelinhas, faz entender que concebe o casamento monogâmico como típica regulação da sexualidade dos povos cultos, 299 assim conce- bidos em oposição aos selvagens"°. Recusa a proposta evolucionista, e, ao mesmo tempo, revela concepção marcadamente preconceituosa em relação aos povos tidos como incultos. Ressalta que o casamento não pode ser compreendido por esses povos que, em tempos de catástrofes, recorrem à promiscuidade e à prostituição cultual. Admite o heterismo ocasional ou temporário, mas rejeita a generalização primitiva que alguns estudiosos lhe atribuem. Co- mo argumento, lembra que "é fácil apontar, entre selvagens contemporâ- neos, seja em tribos brasileiras atuais ou das que ao longo de nosso pais vagabundeavam, no tempo da descoberta, o uso da monogamia ao lado da poligamia"" I. Para reforçar sua tese contrária à admissão da existên- cia de um heterismo primitivo generalizado, Beviláqua evoca a autorida- de de Darwin, posto que, segundo este,

rista, o C3nselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, cuja segurança de doutrina e luci- dez de exposição cativam a todos os que o lêem". E depois de referir as peculiarida-

des de sua própria obra — o elemento histórico e o comparativo — modestamente arre-

mata: "compreender-se-á, sem difictddade, a rirão de ser desse livro, que apenas irá prestando serviços, enquanto um jurista de maior competência não tomar a si a tare-

fa de escrever outro". (BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família. 8. ed. Rio de Ja- neiro: Freitas Bastos, 1956. p. VII) 299 Antepondo-se às noções segundo as quais a família primitiva teria como único móvel as energias biológicas, sendo dirigida pelo mero instinto reprodutivo, e que gradati- vamente sofreu os influxos da disciplina social, pela religião, pelos costumes e pelo

direito, diz: "Penso, ao contrário, que não passa ela de urna criação natural, que a sociedade amolda e aperfeiçoa. Estudando as várias formas de familia, achou efeti- vamente Spencer que a evolução dos tipos familiais está em correlação com a evolu- ção da inteligência e do sentimento; que as relações domésticas mais elevadas, sob o ponto de vista ético, são também as mais elevadas, sob o ponto de vista biológico e

sociológico". (BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família. 8. ed. Rio de Janeiro: Frei- tas Bastos, 1956. p. 17 e 18)

"Para alguns povos incultos o casamento é alguma coisa inatural e ilícita". (BEVI-

30 0

LÁQUA, Clovis. Direito de Família. p. 37). 301 BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família. p. 37.

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dado o ciúme de todos os machos mamíferos, é extremamente impro- vável a promiscuidade no estado de natureza. E, a julgar pelos hábi-

tos sociais dos homens de hoje e pela poligamia de quase todos os selvagens, acrescenta o eminente observador, a opinião mais provável é que o homem primitivo viveu em pequenas comunidades, cada ma- cho tendo tantas mulheres quantas podia obter 302.

A partir desta ponderação, sustenta que mais comum que a poli- andria poliginica, que existiu e persiste apenas na experiência de alguns povos muito localizados, como entre os tibetanos, é a poliginia monân- drica, que está presente em todos os quadrantes do globo. Ressalva, po- rém, que esse modelo encontra inconvenientes, porque, apesar das guer- ras que dizimam a população masculina, há um certo equilíbrio entre o número de homens e mulheres nas populações. Mas, ao final, pondera que a monogamia "é a forma de união conjugal de mais forte coesão entre os consortes, a melhor organizada para a manutenção da prole, a mais consentânea com a dignidade da mulher e com a moralidade social, finalmente, 'a mais adaptada ao de- senvolvimento da simpatia humana'"303. Pautando-se pelas análises de Spencer, Beviláqua sustenta o modelo da monogamia como o clímax da evolução da família. Apesar de tratar da monogamia na parte introdutória de sua obra, não a correlaciona ao dever de fidelidade quando analisa os deveres comuns dos cônjuges. Sobre tais deveres é excessivamente con- ciso: "De deveres comuns e recíprocos resultam direitos igualmente recí- procos, contidos, aliás, na mesma ideia e noção. Inútil é, portanto, alon- gar considerações a respeito". E, de fato, nada diz sobre tais deveres, de sorte que as reflexões iniciais sobre a monogamia ficam completamente dissociadas da análise jurídica que faz do casamento de seu tempo. Nem quando trata do adultério, como quebra do dever de fidelidade, autoriza- dor do pedido de desquite, Beviláqua faz qualquer evocação ao princípio da monogamia304 . Esta é presumida e por isso mesmo sequer é referida explicitamente. Na obra de Beviláqua, portanto, tomando como referência gru- pos primitivos e incultos, a monogamia é tratada como questão antropo- lógica. Não se trata de uma questão jurídica. Neste campo, a monogamia

302 Ibidem, p. 37.

303 Ibidem, p. 41. Beviláqua não se furta a realizar reflexões sobre a exogamia e a endo- gania como pano de fundo das explicações sobre os costumes que antecederam os impedimentos matrimonias em razão do parentesco. (BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Familia. p. 42 e ss.). 304 Ibidem, p. 288 e ss.

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apresenta-se como um princípio presumido com tal força que mal é referido para respaldar regras jurídicas relativas aos impedimentos matrimoniais"' ou dar amparo ao dever de fidelidade. Beviláqua parte da premissa de que para os povos cultos a monogamia constitui uma conquista definitiva. A premissa carrega em si um argumento de auto- ridade na medida em que desqualifica o diferente como inculto e pri- mitivo. A linha de argumentação é perfeitamente compreensível em seu contexto. O pensamento jurídico brasileiro desenvolve-se com os olhos postos na Europa.

2.3.2 A monogamia criou o amor: o casamento como instituição consciente

Pontes de Miranda constituiu sempre forte referência para o pensamento jurídico brasileiro. Ele não se pronunciou longamente sobre o tema da monogamia, mas, do seu Tratado de Direito de Família e do Tratado de Direito Privado, é possível apreender as linhas mestras que guiaram a reflexão do civilista sobre a temática. Pontes de Miranda parte de uma crítica às teorias sociológicas e antropológicas da existência de urna promiscuidade originária, com mani- festações de poliandria e poliginia. Tais teorias, para ele, são demasiada- mente inseguras. Argumenta, com inegável anacronismo, que "na histó- ria da prostituição não se pode encontrar qualquer forma de família, pois a prostituição é a negação mesma de organização familial" 306. O equívoco da assertiva é bem pronunciado. A prostituição constitui fenô- meno social muito distinto da poliandria ou da poliginia verificado em

3°5 "Prosseguindo na exposição dos impedimentos, declara o Código Civil, art. 183, que também não podem contrair justas núpcias; I° As pessoas, ou, como dizia a lei ante- rior, que estivessem ligadas por outro casamento ainda não dissolvido (n. V). Esta vedação da bigamia e, mais forçosamente, da poligamia é geralmente consagrada nas leis dos povos cultas. É uma conquista definitiva da disciplina social, que a bio- logia aprova, diga embora contrário Gustavo Le Bom. Exceções que apresentávamos, os muçulmanos e mórmons, não infirmavam a regra E estes, já hoje, se são políga- mos na realidade, são-no contra a lei e contra o expresso compromisso tomado". (BEVILÁQUA, Clovis. Direito de Família. p. 68). Esta é a única referência que Be- viláqua faz à monogamia ao tratar dos impedimentos matrimoniais. Note-se que a en- tende corno urna conquista definitiva da civilização, com respaldo da biologia, portan- to, da ciência. As exceções ainda existentes, muçulmanos e mormons se apresentam como contrárias à lei, que teria consagrado um principio inafastável chamado pelo ci- vilista de povos cultos. 3136 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de família. Campi- nas: Bookseller, 2001. v. 1, p. 61.

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povos já estudados pela antropologia. A confusão entre prostituição e manifestações de poliandria e poliginia revela preconceito subjacente. Da mesma forma, afirma que, se a economia doméstica é confia- da à mulher, isto é, se esta se apresenta como chefe de família, a opção pela monogamia é por ela imposta. Por outro lado, quando o poder eco- nômico está nas mãos do homem, sobressaem a prostituição e a poliga- mia. Sem maior justificação teórica, em outras palavras, Pontes de Mi- randa sustenta que a mulher, ao contrário do homem, tem uma inclinação natural para a monogamia. Desta constatação atual faz guinada argumen- tativa para o passado: "Seria o matriarcado o estado intermediário entre a anomia (ausência de regras) e o patriarcado. Antes do matriarcado, há promiscuidade. Por quê? Se a preponderância da mulher no terreno econômico-profissional leva à monogamia, é difícil aceitar que o matriar- cado exija a promiscuidade como forma de que proveio"3". Sustenta que "é um dado sociológico que a mulher, na história, quando dela depende a fixação das formas, prefere a monogamia, exa- tamente o que é mais propício à procriação, à criação dos filhos e à se- gurança da família num par andrógino + filhos"308. Tendo a mulher o poder econômico, recusaria a poliginia, mesmo com o inconveniente de diminuir a procriação, porque esta "é subversiva da ordem social: fim- dando-se na desigualdade de sexo, acaba por escravizar a mulher e de- senvolver nos homens a perversão sexual, os excessos, com todas as suas resultantes mórbidas e degenerativas, isto é, o enfraquecimento do indi- víduo e consequente fraqueza da prole"309. Já a poliandria, além dos inconvenientes em razão da baixa fe- cundidade da mulher, seria "contrária a dados de moral e de organização social"310. Sublinha Pontes de Miranda, em primeiro lugar, entre as ra- zões da vedação contemporânea da poliandria, a incerteza da paternidade, com a consequente entrega da prole à responsabilidade exclusiva da mãe e o decréscimo da solidariedade social. A monogamia, no pensamento de Pontes de Miranda, é tão fun- damental, que chega ele a afirmar que "a monogamia criou o amor"3", isto é, o sentimento de amor que atualmente pode ser atribuído ao casa- mento não lhe é anterior, ao contrário, só existe como resultado de seu

3137 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de família

3°5 Ibidem, p. 65. " MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de família. Campi- nas: Bookseller, 2001. v. I, p. 65. 3 Ibidem, p. 64. 3" Ibidetn, p. 66.

p. 63.

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desenvolvimento e aprimoramento. Daí concluir que "o casamento — no seu sentido jurídico — é instituição consciente, ritttalizada, que veio a desenvolver-se desde as formas mais primitivas, que são quase-nada casamento, seja poligámico, seja poliândrico" 312. Destacam-se de plano, portanto, duas questões centrais na refle- xão de Pontes de Miranda. A primeira é que o casamento monogâmico constitui resultado de uma evolução histórica linear, e, a segunda, que a monogamia é questão de ordem pública, ou, em suas palavras, questão moral e de organização social. Ainda que afirmasse a monogamia como um interesse da mu- lher e que esta, ao contrário do homem, é naturalmente propensa ao regi- me monogâmico, aponta a (falta de) identificação da paternidade como o interesse jurídico central justificador da monogamia. Em seu Tratado de Direito Civil, ao abordar o dever de fidelidade conjugal, Pontes de Mi- randa lembra que para os canonistas e para os juristas com fonnação eclesiástica deve haver maior exigência de correção em relação à obser- vância do dever de fidelidade por parte da mulher do que em relação ao homem. Esta diferença de tratamento teve repercussão no direito civil e também no direito penal. Isto porque, em razão de seu sexo e das ideias recebidas, a mulher está obrigada a manter maior recato, logo, sua falta agride mais profundamente "a moral e os costumes públicos", mas, prin- ciPalmente, porque sua "infidelidade pode motivar filhos adulterinos e, destarte, introduzir no seio da família elementos de sangue estranho, provocadores de desordem conjugal, complicações de parentesco e in- certezas constantes da paternidade"113. Ao se apurar as razões últimas, como já evidenciado anterior- mente, sobressai sempre o vinculo da monogamia com o controle da se- xualidade feminina pelo homem. Controle que ganha roupagem de cono- tações morais e de costumes públicos, bem como, de proteção da paz doméstica, para assegurar a presunção da paternidade. A noção de "cos- tumes públicos" ou de "interesses públicos" aparece como eufemismo no pensamento pontiano, quando aborda situações jurídicas que inferiorizam a mulher. Ao tratar, por exemplo, da incapacidade relativa da mulher casada, ameniza: "As limitações à situação da mulher não se fundam na sua infirtneza de caráter; nem, tão pouco, na inferioridade de sexo. É [sie] criação da lei por motivos de interesses públicos de família" 3".

312 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito de família

313 MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. t. VIII, p. 110.

3" Id. Tratado de direito privado. t. p. 137.

p. 66.

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Não há dúvidas, contemporaneamente, de que a evocação do in- teresse público de família para justificar a subjugação da mulher casada ao marido, pelo mecanismo da incapacidade relativa, constitui verdadeira aberração. Da mesma sorte, não podem o interesse público ou os costu- mes públicos ser evocados como elementos justiftcadores da intervenção estatal legiferante invasiva e ofensiva a direito fundamental.

Tendo em consideração a superação da família denominada transpessoal e a afirmação da família eudemonista como referência para o Direito de Família contemporâneo, não parece razoável admitir que exis- tam interesses públicos de família que justifiquem a intromissão do Esta- do no recôndito da intimidade de um indivíduo para impor-lhe dever refe- rente ao exercício de sua sexualidade. A sexualidade de uma pessoa só interessa ao Estado à medida que, e tão somente à medida que, ao Estado cumpra assegurar ao indivíduo sua liberdade, mormente nas situações subjetivas existenciais'''.

O que se evidencia no pensamento de Pontes de Miranda é que

a monogamia presta-se a justificar um modelo de família formada exclu- sivamente pelo casamento e funcionalizada à realização de interesses institucionais. Ao afirmar o casamento como uma instituição consciente, aponta para sua finalidade, sua meta histórica relativa à ordem social.

2.3.3 Monogamia: a sedimentação do principio nos manuais de Direito de Família

A monogamia é enumerada como um dos dois princípios bási-

cos que, para Orlando Gomes, regem o direito matrimonial. O outro, é a livre união dos futuros cônjuges. Assevera que o vínculo matrimonial "tem que ser monogâmico. Não se permite a existência simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pessoa. A bigamia é punida. Quem é casado está proibido de contrair segundas núpcias, defesas enquanto permanece o vinculo. Nessa proibição consis- te, tecnicamente, a monogamia"316. A tratar do dever de fidelidade, Or-

15 Superada deveria estar aquela etapa do direito civil brasileiro, a respeito da qual po- der-se-ia dizer, com Gustavo Tepedino, "que o vinculo conjugal atraía imensa prote- ção por parte do Código Civil, em favor da coesão formal do núcleo familiar, a pres- cindir de qualquer valoração substancial do legislador quanto à realização pessoal dos cônjuges e dos filhos no ámbito da família". (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 200?. p. 345). Este aspecto é desenvolvi- do no quarto capítulo desta obra. 316 GOMES, Orlando. Direito de família. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 62

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lando Gomes afirma também ser este decorrência do "caráter monogrimi-

co do casamento"m

San Tiago Dantas, por seu turno, resume: "Há ainda impedi-

mento em que o legislador não faz mais do que obedecer à organização da sociedade. Se a sociedade se organiza sob a forma de monogamia familiar, o casamento seguinte é impossível" 318. Vê-se que a monoga-

mia, para o civilista, constitui um dado de natureza sociológica, colhido de forma obsequiosa pelo legislador que o transpõe ao mundo normati- vo estatal. Ao tratar do impedimento resultante do casamento anterior de um dos nubentes, assevera Washington de Barros Monteiro: "Em todos os

países em que domina a civilização cristã, a família tem base estritamen- te monogámica, que, no dizer de Clóvis, é o modo de união conjugal mais

puro, mais conforme os fins culturais da sociedade e mais apropriado à conservação individual, tanto para os cônjuges como para a prole". E,

com esteio em Savigny, complementa: "A monogamia constitui a forma

natural de aproximação sexual na raça humana. A çoligamia, ao inverso, corresponde ao estágio menos avançado da moral" 19 .

Também Maria Helena Diniz indica a monogamia como um dos princípios do direito matrimonial, sustentando que, "embora alguns po-

vos admitam a poliandria e a poligamia, a grande maioria dos países adota o regime da singularidade, por entender que a entrega mútua só é possível no matrimônio monogámico, que não permite a existência simul- tânea de dois ou mais vínculos matrimoniais contraídos pela mesma pes-

soa, punindo severamente a bigamia" 320. Ao abordar o impedimento de

vinculo, ressalta que ele deriva da proibição da bigamia, em razão de o casamento fundar-se no princípio da monogamia. Amparada em Herbert

Spencer, proclama que "a monogamia é a forma natural e mais apropria- da de aproximação sexual da raça humana, ao passo que a poligamia,

como pondera Savigny, é o estágio menos avançado da moral" 321. Dis-

correndo sobre os deveres conjugais, alude que "o dever moral e jurídico

da fidelidade mútua decorrem do caráter monogámico do casamento e

317

318

GOMES, Orlando. Direito de família. 12. ecL Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 136.

DANTAS, San Tiago. Direito de família e das sucessões. Rio de Janeiro: Forense:

1991.p. 142.

319

379

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 53.

DINIZ, Maria Helena Curso de direito civil brasileiro — direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 45.

321 Ibiden2, p. 75.

Da Monogamia

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dos interesses superiores da sociedade, pois constituem um dos alicerces da vida conjugal e da família matrimonial" 322.

Nos manuais de direito civil, o princípio da monogamia aparece como um dado e não, como uma construção jurídica que possa ser pro- blematizada. No máximo faz-se referência ao exótico, ao direito estran-

geiro de povos bárbaros e incultos, que em seu estágio de involução expe- rimentam ainda a poligamia, na forma de poliginia ou, excepcionalmente,

na forma de poliandria. A monogamia é apresentada como principio do

direito matrimonial, do qual decorrem tanto o impedimento em razão do vínculo, isto é, a proibição da bigamia, como o dever de fidelidade, que uma vez violado dava ocasião para a chamada separação-sanção.

Sílvio Rodrigues, por exemplo, ao tratar dos impedimentos di- rimentes, assevera que a sociedade, no intuito de preservar a família, tendo em vista considerações eugênicas e morais, edita oito proibições

que visam: "1°) impedir núpcias incestuosas (n. I a V); 2°) preservar a monogamia (n. VI); 3°) evitar enlaces que deitam raízes no crime (n. VII

e VIII)" 323. E mais adiante, ao tratar do impedimento consignado no inc.

VI do art. 183 do Código Civil de 1916, sustenta que tal dispositivo "visa

preservar a monogamia. O legislador partia do pressuposto de que a - sociedade ocidental assenta sua estrutura na família legítima, e esta no

casamento monogcimico"324. Vê-se que a monogamia comparece ao dis- curso do civilista expressamente como pressuposto. Trata-se de uma premissa e não, de uma questão posta à discussão. A literalidade do texto

de Sílvio Rodrigues só faz por evidenciar que na dogmática civilista bra-

sileira a monogamia não é considerada como tema em debate, não está colocada no rol das considerações, nem, muito menos, é percebida como um problema a merecer maior referência ou reflexão. É um dado solidifi- cado da cultura ocidental. Logo, não se permitem questionamentos sobre sua expressão jurídica no instituto do casamento.

Mesmo alguns autores que publicaram seus manuais mais re- centemente, após a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, são igualmente lacônicos em relação à monogamia. Carlos Roberto Gonçal- ves, por exemplo, ao tratar do impedimento decorrente de casamento

anterior, apenas faz consignar que "procura-se, assim, combater a poli- gamia e prestigiar a monogamia, sistema que vigora nos países em que

322

333

324

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro — direito de família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 129.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. v. 6: direito de família. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 41.

lbidem, p. 45.

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domina a civilização cristii" 325. E ao tratar dos deveres conjugais, diz

simplesmente que "o dever de fidelidade recíproca é uma decorrência do

caráter monogámico do casamento" n 6. Em que pese a afirmação categó-

rica, o autor não teve como deixar de enfrentar a questão do reconheci- mento que o Código Civil de 2002 dá à união estável conformada por pessoas casadas mas separadas de fato. Sustenta, simplesmente, que, nes-

se caso, o "animus de tár fim à relação conjugal bastaria para fazer

cessar a adulterinidade" 27.

No mesmo diapasão, manifesta-se Sílvio de Salvo Venosa. Ao abordar os impedimentos matrimoniais em relação a pessoas casadas,

assenta: "Trata-se do principio do casamento monogâmico que domina a

civilização criskr 328. Com este anúncio de jaez nitidamente dogmático, lança fundamento inquestionável a partir do qual discorre sobre o impe- dimento matrimonial. Não se cogita aqui de qualquer juízo de valor sobre a assertiva do autor, mas, sim, de apontar sua construção epistemológica de natureza dogmática, em nada crítica, dialética, contextualizada. Ao tratar do dever de fidelidade recíproca, Venosa sublinha que, como já consagrado na cartilha da dogmática civil, tal dever "é coro-

lário da família monogâmica admitida por nossa sociedade. A norma tem caráter social, estrutural, moral e normativo, como é intuitivo "329. Po-

rém, parece certo que, com a Emenda 66 que alterou o inc. VI do art. 226 da Constituição Federal, a quebra do dever de fidelidade perdeu eficácia jurídica. Assim, não seria razoável considerá-lo, com a mesma tenacidade

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. 6: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 59.

326 Ibidem, p. 174.

"' Ibidem, p. 175.

328 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 75. Na mesma direção se manifesta Rolf Madaleno ao analisar os impedi-

328

mentos matrimoniais: "A monogamia é a prática das nações ocidentais, e a quebra desse principio importa na fidminante nulidade do segundo matrimônio, sem prejuízo das implicações advindas do crime de bigamia do art. 245 do Código Penal, classifi- cando como crime grave o novo casamento sem estar dissolvido o anterior". (MA-

DALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 83) 329 Ibidem, p. 147. A:edição de 2010 traz, todavia, notórios equívocos, pois, o autor ainda

sustenta que "há tendência acentuada de ser suprimido o adultério da esfera criminal. No campo civil, porém, a transgressão do principio implica sanções, como a separa- ção dos cônjuges com reflexos patrimoniais". O adultério não constitui crime. O art.

240 do Código Penal foi revogado pela Lei 11.106, de 28.03.2005. Em relação aos as- pectos civis, com a Emenda 66, que alterou o inc. VI do art. 226 da Constituição Fe- deral, o adultério passou a constituir, em regra, fato juridicamente irrelevante, posto que o divórcio tornou-se direito potestativo que independe de qualquer motivação. O adultério, de per si, ao contrário do que afirma o autor, não traz consequência de natu- reza patrimonial.

Da Monogamia

151

e certeza, corolário do princípio da monogamia, como se nada houvesse ocorrido no regramento jurídico da família. Questão que se impõe à reflexão é referente à pura transposição da ideia do dever de fidelidade — e consequentemente da monogamia — para a regulação da conjugalidade que, especialmente, após a Constitui- ção de 1988, foi percebida juridicamente em suas multiformes expres- sões. Um princípio que regia o Direito de Família como direito matrimo- nial — posto que o sistema reconhecia como família apenas aquela funda- da no casamento — pode ter a mesma força e expressão, quando o leque de tutela da família ampliou-se para bem além do casamento? Permanece hígido o princípio como antes da virada do Direito de Família, que ga- nhou especial visibilidade no texto constitucional?

2.3.4

Monogamia: interdito ao desejo e desinstalação do caos (da promiscuidade)

Entre os autores do direito civil brasileiro contemporâneo, Rodrigo da Cunha Pereira sustenta a monogamia como um dos princí- pios fundamentais para o Direito de Família"°. Cabe nesta altura das reflexões desenvolvidas referência expressa à linha argumentativa por ele construída. Admite que o princípio da monogamia estabeleça ponto de co- nexão entre moral e direito, mas sustenta que não se trata de norma moral ou moralizante, antes cumpre função de princípio básico organizador das relações jurídicas da família no Ocidente. Não apresentaria a monogamia caráter moral, pois, se assim fosse, ter-se-ia que admitir a imoralidade de ordenamentos jurídicos do Oriente que não adotam este princípio. Sendo um princípio organizador das relações jurídicas da famí- lia ocidental, Pereira assevera que não cabe perquirir razões de ordem antropológica se a monogamia humana surgiu de uma necessidade de natureza ecológica ou se é resultante de imposição religiosa. Embora assim se pronuncie, faz imediatamente referência ao texto de Freud, "o tabu da virgindade", para dizer que a origem da monogamia está associa- da à virgindade da mulher e à ideia de posse e propriedade. O texto de Freud citado por Pereira correlaciona a valorização da virgindade à posse exclusiva da mulher pelo homem, inclusive em sentido pretérito, o que constituiria a essência da monogamia.

30 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 106-126.

152

Marcos Alves da Silva

A própria citação de Freud, por si só, faz levantar suspeitas em relação ao princípio da monogamia. Se o sentido da valorização da vir- gindade e da monogamia aponta na direção de um exercício de posse do homem sobre a mulher, é, no mínimo, estranho que se sustente, contem- poraneamente, a monogamia como princípio fundamental para o Direito de Família331. Seguindo em sua reflexão, insiste que a monogamia consiste em um princípio organizador da família conjugal. Assim, a traição ou infidelidade não significam a quebra do sistema monogâmico, ao con- trário, tais situações o afirmam, posto que só pode existir infidelidade onde esta é interditada. Para Rodrigo da Cunha Pereira, o sistema mo- nogâmico só é rompido quando se admite relação extraconjugal que venha a estabelecer família, "uma simultânea àquela já existente, seja ela paralela ao casamento, união estável ou a qualquer outro tipo de família conjugal"332. Apesar de afirmar que o sisiema monogâmico não é um sistema de regras morais, mas, sim, um sistema de organização de famílias que polariza com o sistema poligâmico333, em seguida, Pereira acaba por con- ceder que, "como se percebe, a variação é sobre a natureza do pacto sociocultural, poli ou monogâmico, mas, de qualquer forma, nesta ou naquela maneira de organização de família, a premissa de fidelidade está sempre presente como uma condenação moral pela infração àquele pacto social"334. Logo, infere-se que o princípio básico a informar o sis- tema monogâmico e o poligâmico é o mesmo. Embora não o diga explici- tamente o autor, o fato de um homem poder ter apenas unia mulher em um dos sistemas e mais de uma em outro, não altera fundamento básico de ambos que é a posse exclusiva das fêmeas. Se não é na polarização com a poligamia que a monogamia re- vela a sua essência, Rodrigo da Cunha Pereira a encontra na interdição organizadora do caos, portanto, da promiscuidade. Se a saída do estado de natureza para cultura, ou seja, sociabilidade, segundo percebeu Claude Levi-Strauss, da-se por meio do tabu do incesto, isto é, seu interdito proi- bitório, o direito funciona como uma "sofisticada técnica de controle das

331 Este é o título do capitulo do livro no qual o autor desenvolve a linha de argumenta- ção que está sendo descrita:"Os Princípios Fundamentais para o Direito de Família".

p. 91) p. 108. O autor faz refe-

332 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais

rência á família conjugal para diferenciá-la da família parental, explicando que elas

(PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais

podem se sobrepor, mas que na familia conjugal é sempre pressuposto o amor sexual.

333 Midem, p. 108.

334 ibidenl, p. 109.

Da Monogamia

153

pulsões"335. A proibição ou interdição é a condição fundante de toda so- ciedade e de todas as culturas. Não importam as variações, porque mesmo

a interdição do incesto varia de cultura para cultura. Fato é que, sem o

interdito primevo, instaurar-se-ia a promiscuidade que geraria o caos e inviabilizaria a organização social e jurídica. Nesta percepção, Rodrigo da Cunha Pereira estabelece a pre- missa da qual parte para sustentar a monogamia como principio funda- mental organizador da família. Tanto a monogamia como a poligamia importam juridicamente não enquanto regras morais, mas como interditos proibitórios imprescindíveis à organização social e jurídica. Não importa, por exemplo, a abrangência da limitação, quer dizer, se o homem pode ter uma, duas ou três mulheres. A proibição, seja ela qual for, na expressão do autor, será "apenas uma variação em torno do mesmo tema, ou seja, da necessidade de se barrar um excesso, fazer uma renúncia pulsional para que possa haver civilização"336.

A defesa que faz da monogamia como principio organizador do Direito de Família se assenta, portanto, em uma visão freudiana, segundo

a qual, o sujeito se instala e se constitui em razão da Lei-do-Pai que esta- belece a primeira interdição. Da mesma forma que a interdição do incesto possibilita a civilização, a monogamia viabiliza uma dada ordem jurídica fundada no dever de fidelidade, instrumento por meio do qual se opera a renúncia pulsional. Seguindo pela trilha freudiana, Pereira esposa a ideia de que

a cultura pressupõe uma renúncia pulsional, isto é, a sublimação dos fins instintivos. Somente a sublimação das pulsões instintivas possibi- litaria as atividades psíquicas superiores, como às artes, a ciência ou a política. Se a civilização pressupõe restrição ao desejo, o direito cons- titui um instrumento desta ação civilizatória que se opera pela interdi- ção proibitiva. Estabelecidas as premissas maior e menor, naturalmente, deflui

a conclusão silogística. Rodrigo da Cunha Pereira a anuncia expressa-

mente: "Neste sentido, a infidelidade torna-se interesse do Estado na medida em que ele pretende dar proteção às familias"337. Esta contun- dente conclusão não passa incólume nem sequer por aquele que a formu- lou, pois, problematiza acerca dos limites da intervenção estatal no âmbi- to da privacidade e intimidade conjugal. Enuncia questionamento sobre o campo de autodeterminação do casal. Pergunta se, em pacto de convivên-

335 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais

336 Ibidem, p. 110.

337 Ibidem, p. 113.

p. 109.

154

marcos Alves da Siiva

cia ou em pacto antenupcial, além das regras de natureza econômica, os companheiros ou cônjuges teriam direito de estipular cláusulas sobre a possiblidade do livre estabelecimento de relações extraconjugais, isso, sob condição suspensiva e outros detalhes típicos da-contratualidadei". A caricatura sempre limita a boa linha argumentativa. O que es- tá subjacente às questões formuladas pelo autor pode ser, assim, enuncia- do: Se a fidelidade é norma de ordem pública e não está no âmbito dos direitos disponíveis, não pode ser objeto de livre regulação pelos nuben- tes ou companheiros em seus arranjos familiares. O equívoco do questio- namento é evidente. De fato não é possível disposição contratual sobre matérias desta natureza, isto é, sobre a limitação ou ampliação da liberda- de do exercício das atividades sexuais de uma pessoa. Todavia, a impos- sibilidade de disposição contratual, seja em um contrato de união estável seja em pacto antenupcial, não deriva do fato de tratar-se de matéria de ordem pública e de interesse estatal, como parece concluir o autor, mas, sim, pelo fato de que a limitação do exercício da sexualidade não inte- ressa a ninguém mais do que à própria pessoa. Nem em relação ao outro cônjuge ou companheiro e muito menos, ao Estado. O amor deverá ser sempre um ato da mais pura liberalidade, desvinculado de qualquer tipo de obrigação jurídica, sob pena de aviltamento da dignidade humana i". Como sustenta Giddens, no mundo da sexualidade plástica e de relacio- namentos puros, a monogamia deve ser repensada, e a fidelidade não tem qualquer significado a não ser aquele relativo à integridade presumida na confiança no outro"°. Por esta e outras razões que adiante serão expostas, não é pos- sível fazer coro com Rodrigo da Cunha Pereira na afirmação da mono- gamia como princípio ordenador do Direito de Família contemporâneo. Causa admiração que se guie pela orientação freudiana de maneira tão contundente, sendo que ele mesmo percebe as fissuras no sistema, quan- do analisa a injustiça que pode redundar do não reconhecimento de famí- lias que se formam simultaneamente, pois pergunta: "Como é possível conciliar o justo e o legal, ou seja, como compatibilizar o princípio da

338 Formulou assim as questões: "Se o casal tem livre determinação para estabelecer em um pacto de convivência, ou pacto antenupcial, as regras econômicas da relação, não poderia então, estabelecer livremente sobre os deveres pessoais, entre eles o da infi- delidade, por exemplo? Se se estabelecer um pacto antenupcial ou de união estável que, após der anos de convivência, uni dos dois poderia ter relações extraconjugais, seria válido? Se fosse em um pacto antenupcial esta cláusula invalidaria o tipo penal

p. 113 e 114)

339 O tema será devidamente desenvolvido no capítulo quatro. 34° GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade: sexualidade, amor & erotis- mo nas sociedades modernas. São Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 162.

adultério?". (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais

Da Monogamia

155

monogamia com essas situações fáticas?"341 Por outro lado, ao tratar da natureza da monogamia, toma como referência a tese de Engels que de- monstra ter a monogamia fundamento de ordem econômica, implicando a escravização de um sexo pelo outro, para garantir paternidade indiscutí- vel e a transmissão da herança. O simples aviltamento da condição femi- nina e a marcada dominação masculina implícita deveriam, por si só, despertar desconfiança em relação ao princípio da monogamia. Este não poderia ser simplesmente proclamado como um dado do sistema de ca- samento ocidental. Outro aspecto que sobressai na argumentação de Rodrigo da Cunha Pereira é que, ao tratar do multiculturalismo e da possibilidade de reconhecimento, no Brasil, de casamento poligâmico realizado em país árabe, admite o ato "em respeito à identidade cultural dos povos, cuja base principiolágica está na Constituição da República" m . Causa es- tranheza que se admita a pluralidade cultural apenas em relação a es- trangeiros. Num país de dimensões continentais como o Brasil, a diver- sidade cultural se apresenta como uma realidade. Por isso, soa estranho que, em atendimento ao principio do respeito à pluralidade cultural dos estrangeiros, fosse reconhecido seu direito à diversidade, no que se refe- re à constituição da conjugalidade, e ao nacional não seja assegurada a mesma possibilidade. Tendo sido indicada a genealogia do princípio de monogamia, o contexto de sua ambientação na realidade social brasileira, e sua apropria- ção e conformação pelo discurso jurídico pátrio, importa passar à análise de certos fatores que se revelaram decisivos para a transformação da con- jugalidade contemporânea. O princípio da monogamia tal como posto na concepção tradicional de família não passou ileso às profundas transfor- mações que os relacionamentos conjugais experimentaram a partir da segunda metade do século XX.

34I PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais 342 /bidem, p. 126.

p. 114.

322

Marcos Alves da Silva

da autonomia privada nas situações subjetivas existenciais como /ocus privilegiado, a nova ordem constitucional fez inexistente o dever de fide- lidade e com isso arrefeceu a monogamia como principio estruturante do estatuo jurídico da família. Se os limites ao exercício e gozo da sexualidade não constituem questão de ordem pública e muito menos, de interesse público, se o dever de fidelidade recíproca não tem relevância jurídica e só encontra justifica- tiva no quadrante da autorregulação da intimidade de cada pessoa, sendo este espaço inexpugnável quer para particulares quer para o Poder Públi- co, impõe-se a conclusão de que as configurações dos diversos tipos de conjugalidade não mais estão submetidas ao princípio da monogamia. Desta forma, o Estado não poderia negar tutela jurisdicional a determina- da(s) entidade(s) familiar(es) simplesmente porque não se regem pelo princípio da monogamia ou porque subsistem paralela ou simultaneamen- te. Esta percepção representa uma radical transformação no conceito e no tratamento jurídico da conjugalidade. A liberdade que foi levantada como bandeira nas revoluções políticas (públicas) deve reverberar seus efeitos emancipatórios nos espaços íntimos (privados), ainda confmados metafó- rica ou explicitamente n da Guerra, a democracia o Ancien Régime.

4.7

O PRINCÍPIO DA DEMOCRACIA: DIREITO, ESTADO E SOCIEDADE — A MONOGAMIA EM QUESTÃO

Vinculado diretamente à noção de igualdade e à questão da li- berdade e da autonomia privada no âmbito das situações subjetivas exis- tenciais está o tema da democracia. O pós-guerra, com a derrocada do nazismo e do fascismo, consagrou do Ocidente ao Oriente o ideal da de- mocracia. Rediviva do rescaldo da Guerra, a democracia, na América Latina ainda padeceu em razão do recrudescimento de ditaduras militares nascidas das tensões mundiais decorrentes da guerra fria. Esse lapso de tempo de governo de exceção, porém, não estancou a força do projeto democrático que brotara dos escombros e das marcas letais deixadas na humanidade pelo totalitarismo. Desde os gregos, a democracia foi concebida no e para o espaço público. A família, âmbito privado por excelência na antiguidade, mas também, até bem pouco tempo, era mareada por autocracia titularizada pela figura masculina, representada nos papéis de pai e marido. A rede- mocratização do espaço público e o estabelecimento do ideal democrático

Da Monogamia

323

nele concebido não corresponderam a uma simultânea e imediata demo- cratização das relações familiares. Assim, "a democracia no espaço pú- blico podia conviver com a autocracia no espaço privado, concedendo a legislação de então completo aval para o exercício, pelo marido e pai, de um poder verdadeiramente totalitário, embora exercido em nome do bem-estar da instituição"732. A superação da dicotomia estrita entre os espaços público e privado tem a ver com a mudança do papel cumprido pela mulher nas relações conjugais, seu vigoroso ingresso no mercado de trabalho, o controle da concepção, o movimento feminista, entre outros. Estas mudanças ofuscaram a importância do papel de provedor exclusivo que o homem desempenhava.

A perda do controle econômico abriu espaços para a divisão do

poder entre homens e mulheres. Este e outros fatores favoreceram a quebra do autoritarismo nas relações paterno-filiais733. A democracia no espaço familiar, todavia, não é uma instituição, constitui, antes, um processo. A família pressupõe um exercício relacional de liberdade. Não se cuida de ser livre nas decisões sobre si mesmo, como nos casos de ingerir ou utilizar determinadas substâncias ou alimentos sabidamen- te nocivos à saúde. A liberdade, na coexistência familiar, manifesta-se fundamentalmente como democracia. E não há como pensar a democra- cia sem a articulação de três fatores decisivos: a Sociedade, o Estado e a

nomiatividade.

A regra da monogamia, admitida e proclamada abstratamente

como tal, desafia reflexão sobre as interfaces da democracia com o direi-

to, o Estado e a Sociedade. A ressignificação do princípio da democracia nas constituições instauradoras do Estado democrático de direito734 é,

732 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 211

733 "A democratização das relações paterno-filiais encontra seu fundamento no princípio constitucional que imputa à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurar à criança e ao adolescente, entre outros, o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária". (SILVA, Marcos Alves da. Do pátrio poder

à autoridade parenta!: repensando fundamentos jurídicos da relação entre pais e

filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 184) Sobre o direito do infante e a autono- mia privada da criança e do adolescente nas situações subjetivas existenciais, ver o

capitulo terceiro, intitulado: Relevância da autonomia privada das crianças e adoles- centes: há o direito infantil à autodeterminação? na obra: TEIXEIRA, Ana Carolina

Brochado. & RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma

e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010. p. 45-66.

734 "A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3°, I), em que o po- der emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por re- presentantes eleitos (art. 1° parágrafo único); participativa, porque envolve a partici-

324

Marcos Alves da Silva

neste passo, tomada como pano de fundo. A premissa é de que a regra da monogamia como preceito geral e instransponivel só é admissivel em uma dada compreensão do direito, que atribui ao Estado, como centro de poder, a exclusividade na produção normativa e que, consequentemente, percebe a sociedade na mera condição de passividade, a sofrer os influxos da norma estatal como sua destinatária. O enunciado da premissa é indi- cativo da perspectiva critica735 a partir da qual é produzida a reflexão.

4.7.1

Da mítica vontade geral à pluralidade social:

possibilidades para a democracia contemporânea

Necessário é, portanto, de início, sublinhar alguns elementos da concepção cristalizada e mitificada736 do direito ainda prevalecente e determinante na atividade de grande parte dos juristas. Este modelo, que dura mais de duzentos anos, encontrava e ainda encontra-se absolutizado no imaginário coletivo de boa parte dos agentes do campo jurídico. Desta concepção do direito, que não é uma escola, porque perpassa várias delas com nuanças perceptíveis, alguns traços são níti- dos. Ela tem como grande referência a própria democracia em oposi- ção e superação à ordem política estamental do Antigo Regime. A nova ordem democrática exprime a vontade geral da nação pelo par- lamento. A lei, portanto, se identifica com a vontade geral e converte- -se no pressuposto básico da democracia moderna. A conformidade com a lei torna-se a exigência natural. O enunciado do Estado moder- no democrático é perfeito tomo um teorema m explicável por silogis-

poção crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe as- sim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convi- vência de formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas suscetíveis de favorecer o

seu pleno exercício". (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positi- vo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 119)

735 A reflexão neste capitulo é desenvolvida por meio de um "diálogo" com o pensamen- to de autores que, certamente, estão entre marcos teóricos referenciais da problemati- zação que se constituiu como mola propulsora das considerações sobre a superação da monogamia como principio estruturante do estatuto jurídico da família.

736 Colhe-se a expressão de GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.

737 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2. ed. São Paulo: Soltem:, 2007. p. 61.

Da Monogamia

325

mo retilíneo. Todavia as mitologias jurídicas que engendraram o mo- delo já foram expostas.

O racionalismo iluminista, a pretexto de superação de uma socie-

dade estratificada sob o manto da vontade geral fixada pela lei, escamo- teou o Estado apossado pela classe burguesa que fixou enormes filtros entre a sociedade e o poder. Para tanto, com a participação de filósofos, políticos e juristas, construiu-se uma "fortaleza inexpugnável de urna per-

suasiva mitologia político-jurídica, inexpugnável porque, em respeito a essa se impunha mais do que um conhecimento, uma crença" 738. A mítica vontade geral cristalizada na lei apresenta-se em seguida como manifesta- ção do poder. Direito e poder são percebidos como indissociáveis. E a su- posta vontade geral mostra-se autoritariamente ao homem comum como algo que lhe é de todo estranho739 , provindo das autoridades encasteladas nos órgãos públicos e revestidas de certa sacralidade leiga.

A percepção do direito pelo povo — de cuja vontade suposta-

mente ele, Direito, emanaria — da-se pela via patológica na convivência social. Assim, o direito se revela na violação da ordem constituída, com sua face sancionadora, mormente, como direito penal. A aguda análise histórica levada a efeito por Paolo Grossi, ao final, revela-se forçosamen- te propositiva, no sentido de desafiar a redescoberta do direito como uma dimensão da vida social, como experiência, antes de ser concebido como poder, norma e sistema formal. Grossi fala em tomada de "consciência da sociabilidade do direito"740. Ao se vincular o direito à sociedade este é redescoberto em sua complexidade. Sendo espelho da sociedade, refletirá sua estrutura variada, estratificada, múltipla. A percepção da sociabilida- de inerente ao direito quebra a compreensão shnplificadora que lhe foi imposta'''. Este deixa de ser uma realidade simples e unívoca, proclama-

GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade

p. 62.

739 "Não está errado o homem do povo, mesmo em nossos dias, que traz em si ainda frescos cromossomos do proletariado da idade burguesa quando desconfiava do di-

reito: o percebe como alguma coisa que lhe é completamente estranha, que cai do al-

to sobre sua cabeça, como uma telha do telhado, confeccionando nos misteriosos pa-

lácios do poder e evocando sempre os aspectos desagradáveis da autoridade saneio- nadora, ou o juiz ou o funcionário de polícia-. (GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas

da modernidade

p. 64)

74° GROSSI, Op. cit., p. 62.

741 "Numa sociedade de identidades múltiplas, da fragmentação do corpo no limite entre

o sujeito e o objeto, o reconhecimento da complexidade se abre para a ideia de re-

forma como processo incessante de construção e reconstrução. O presente plural, exemplificado na ausência de modelo jurídico único para as relações familiares, se coaduna com o respeito à diversidade e não se fecha em torno da visão monolítica da

unidade". (FACH1N, Luiz Edson. O código da indiferença. Folha de S. Paulo, 16.05.1998. Apud: EACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito Civil. Rio de Ja- neiro: Renovar. 2000. p. 8. nota de rodapé)

326

Marcos Alves da Silva

da pelo Estado e é redescoberto em sua complexidade como speculum da sociedade multifacetada. Trata-se de uma refundação da ideia de demo- cracia antes cooptada pelo ideário liberal burguês.

Na idealização liberal, o jurista é concebido como mero agente cognoscitivo que tem como única tarefa interpretar o texto legal, que expressa o comando de quem tem o poder de dizer o direito: o legislador. Este comando que nutre a pretensão de perpetuidade é fixado no texto que, pela sua rigidez, fica isento das vicissitudes e instabilidades da expe- riência. E o texto mais acabado é o Código Civil, com sua pretensão de abranger cada espaço da vida privada por mais recôndito que seja. O libe- ralismo econômico se viabiliza pelo "absolutismo jurídico" do regramen- to da propriedade, do contrato e da família. "O Código almejava a com-

pletude, que justamente o deveria distinguir, no sentido de ser destinado a regular, através de situações-tipo os possíveis centros de interesse jurí- dico de que o sujeito privado viesse a ser titztlar"742. O sistema é, assim,

fechado, exatamente, em razão de sua pretensão de proteger os institutos vitais ao modelo burguês.

Com as constituições do pós-guerra, que abriram espaço para o controle de constitucionalidade das leis, o castelo inexpugnável do legis- lador foi abalado. Constatou Paolo Grossi que "aquele controle fazia

precipitar terra abaixo do seu Olimpo o legislador, todo legislador, e tornava tudo discutível, em outras palavras, o dessacralizava"743. O des-

velamento da mitologia desta concepção do direito evidencia, como indi- ca Grossi, sua artificialidade e, ao mesmo tempo, seu estranhamento em relação à dinâmica social em seu constante devir.

Este desmascaramento do direito civil oitocentista, com suas projeções ainda mitificadas no século XX, foi percebido de diversas for- mas. Sua artificialidade não poderia ser mantida, porque a concretude social demandava reposicionamento. Orlando de Carvalho falou em re- personalização do direito civil, como a

valorização do poder jzirisgénico do homem comum - sensível quan- do, como no direito dos negócios, a sua vontade faz lei, mas ainda quando, como no direito das pessoas, a sua personalidade se defende, ou quando, como no direito das associações, sua sociabilidade se re-

742 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 3. 743 GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 98.

Da Monogamia

327

conhece, ou quando, como no direito de janzilia, a sua afetividade se estrutura, ou quando, como no direito das coisas e no direito sucessó- rio, a sua dominialidade e responsabilidade se potencializam —, é es- ta centralização do regime em torno do homem e dos seus imediatos interesses que faz do Direito Civil o foyer da pessoa, do cidadão puro e simples744.

O direito que se reduz à regra constitui "obra passível de crítica

porque suprime a ideia mais ampla de direito e a existência de um sujeito que não é criado e não se contém na previsão normativa O sujeito ex- trapola e precede a previsão normativa" 745. Esta percepção tem como

decorrência o desafio de desenclausurar o direito da estatalidade legal para recolocá-lo na sociedade. Diferentemente da simplificação promovi- da pelo Estado liberal, assentado na sociedade que "é estruturalmente

plural e complexa, o direito que lhe é especular não poderá deixar de registrar essa qualidade, não poderá se propor senão como plural e

conzplexo"746. Esta dimensão da sociabilidade do direito é, a um só tem- po, a de sua historicidade m . A secção absoluta entre direito e fato, por- tanto, não mais se sustenta.

Os que advogam o primado da lei, ao argumento de que esta re- sulta da vontade geral manifestada pelos representantes do povo - portan- to, expressão da democracia - militam sob o manto de uma mitologia jurídica, forjada no cadinho do projeto iluminista, que se prestou como uma luva ao intento da construção de um Estado funcionalizado à realiza- ção do desiderato de uma única classe, a burguesa. Resulta daí um direito

744 CARVALHO, Orlando de. A teoria geral da relação jurídica: seu sentido e limites. 2. ed. Coimbra: Centelha, 1981. p. 92.

745 EACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica do direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2000 .p. 101.

746 GROSSI, Op. cit., p. 100.

747 A relação entre a noção de ordenamento e sociedade é claramente exposta por Pietro

Perlingieri: "Preliminarmente, é importante esclarecer que faz parte do ordenamento jurídico tudo aquilo que concorre para ordenar, isto é, para regulamentar os fenô- menos que caracterizam urna comunidade organizada de pessoas segundo uma con- cepção e um estilo de vida compartilhados e ou impostos. Sob este perfil é verdade que não há societas sem ias, mas também é verdade que o ias é parte da societas, que

o ias depende do tipo de societas, e vice-versa. Disso derivam alguns corolários, pro-

pedêuticos para o desenvolvimento da investigação: a) a historicidade da societas e a

historicidade do ias são um todo único,- b) o ira coincide com a societas sem exaurir-

se na pura normatividade; c) o ias, que justamente pode-se definir totalidade da eX-

perEènc ia jurídica, é, como qualquer totalidade, necessariamente complexidade; d) a complexidade do ias exige que a sua análise não perca a sua necessária unidade; e) tal unidade conceitual é síntese individual somente na efetividade da sua aplicação".

(PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar. 2008. p. 194)

328

Marcos Alves da Silva

monolítico que não expressa o pluralismo e a complexidade da sociedade.

A democracia formal é pressuposta, enquanto a democracia substancial é

negada à medida que a complexidade social é simplificada, reduzida a standards jurídicos tipificados ou não, pela modelagem abstrata da rela-

ção judo:ficam no campo das interrelações privadas. A virada epistemológica que o direito civil-constitucional promove

está diretamente vinculada à ressignificação da própria democracia. Se o direito for reduzido à legalidade estatal, a democracia formal pode até ser justificada, todavia, a democracia substancial exige um direito que como uma esponja se encharque da experiência da vida social. Paolo Grossi susten-

ta que este câmbio epistemológico operou-se pela tomada "de consciência do

caráter ordenamental do direito". Ele explica o sentido radical desta mudan-

ça: "a noção de ordenamento tem quase o sentido de uma revolução coper-

nicana (

centrada sobre a vontade do produtor da norma e sobre seu ato de produção para valorizar a realidade objetiva que a norma pretende ordenar e que pode eficazmente ordenar somente se levar em conta as exigências e instân- cia provenientes que vêm debaixo, pois embaixo são circulantes" 749. Esta noção de ordenamento liberta o direito de sua clausura em um sistema fecha- do. A consciência científica da unidade do ordenamento permitiu, segundo Pietro Perlingieri, a superação da perspectiva do direito civil essencialmente patrimonial ista "e indicou novos caminhos, em parte ainda por percorrer, na direção da democratização e eficiência do aparato do Estado e dos entes públicosa . A democratização opera-se porque a norma não é um prius

autoritário, já presente no preceito legal, mas, sim, um posterhis que emerge de um processo unitário e indivisível de interpretação da lei e do fato em que o problema concreto é considerado tendo em vista o ordenamento corno um todo, ao mesmo tempo em que toda e qualquer lei é sempre interpretada em conformidade com a Constituição751. Nesta visão, o texto legal apenas traz em si, potencialmente, uma normatividade à espera de completar-se e entrelaçar-se com os

)

porque significa abdicar de uma visão verticalista do direito

742 "A relação jurídica exprime menos um meio técnico para desenhar uma exposição e filais uma ordenação conceituai para dar conta de uni modo de ver a vida e sua cir- cunstância. Sob suas vestes está menos o direito em movimento, coletivamente consi- derado, e mais um direito que se afirma no confronto e na negação do outro. E um conceito superado por sua própria insuficiéncia, denunciada pela tentativa de captar, atemporalmente, pessoas, nexos e liames". (FACHIN, Luiz Edson. Teoria critica do

direito civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2000. p. 26)

749

759

751

GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios

PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro:

p. 104.

Renovar. 2008. p. 148-149.

PERLINGIERI, Pietro. A doutrina do Direito Civil na legalidade constitucional. In:

TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo — novos problemas à luz da legalidade constitucional: anais do Congresso Internacional de Direito Civil- Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008. p. 3.

Da Monogamia

329

fatos da complexa experiência vivida pelos destinatários últimos da norma 752 . A ressignificação do princípio da democracia se verifica justamente porque essa perspectiva ordenamental do direito "consente um tumultuado irromper da pluralidade dos fatos"753. Ainda que im- ponha trabalhosa ação interpretativa — que vai muito além da exegese de um texto legal e sua aplicação por procedimento silogístico subsun- tivo — constitui conditio sine qua non ao respeito pela diversidade e pluralidade. Elementos indispensáveis à efetivação da democracia. Além de complexo, este projeto para o direito também pode ser qualificado como ousado, porque, em última instância desloca-o de seu encastelamento na legislação estatal e o espraia em uma sociedade hete- rogênea, contraditória, plural, classista, na qual a máxima das revoluções burguesas não mais faz qualquer sentido, pois não existem iguais. So- bressaem, então, as diferenças e, mais que isso, as desigualdades. O direi- to não encontra mais o sujeito de direito, por ele mesmo abstratamente concebido, na idealização de todos os iguais perante a lei. Depara-se, antes, com uma pluralidade de rostos, formações sociais, concepções de vida, interesses, sujeições, poderes que interagem e conformam uma complexa variedade de relações sociais. Entre as diversas formações so- ciais, encontram-se as famílias, não só aquela conformada em uma dada fattispecie legal, a do casamento, mas, sim, as famílias em suas multifor- mes possibilidades de organização do afeto e de projetos de vida comum — comunidades nucleares de convivência e afeição.

4.7.2

Por unta ressignificação do principio democrático:

democracia e intimidade

No Estado democrático de direito, a democracia ganha signifi- cado diverso daquele que lhe emprestou o Estado democrático liberal. Em relação à família, a ressignificação da democracia tem reflexos em duas dimensões. A primeira, refere-se ao reconhecimento da diversidade de conformações familiares, e a segunda, à democratização da própria inti- midade754. Enquanto a primeira, vincula-se à pluralidade de formações sociais que podem ser identificadas como entidades familiares, a segunda, aponta para o espaço interior de cada uma das famílias. As duas dimen- sões têm implicações para a abordagem da questão da monogamia.

752 GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios

753 Ibidem, p. 106.

754 Giddens refere-se à intimidade como democracia e à democratização da vida pessoal. GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade: sexualidade, amor & erotis- mo nas sociedades modernas. São Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 205.

p. 105.

330

Marcos Alves da Silva

Se a normatização da família não é mais aquela equalizada e plasmada na abstração do texto legal, mas resulta da atividade hermenêu- tica, orientada à realização dos princípios constitucionais, se não é possí- vel, em abstrato e a priori, dizer que determinada formação social é ou não unia família, presente está o princípio da democracia que, segundo assenta Pietro Perlingieri, "revoluciona a noção tradicional de comuni- dade familiar"755. Não é mais à estrutura familiar que a tutela constituci- onal se direciona, porém, à função que a família desempenha756. No exer- cício de sua função é que a família é reconhecida como tal. Logo, o que faz a família não é a adequação desta à estrutura legal predefinida, mas, sim, a realização de uma função constitucional. Com precisão registrou Maria Celina Bodin de Moraes, ao escrever sobre a família democrática, "o que se deseja ressaltar é que a relação estará protegida não em de- corrência de possuir esta ou aquela forma, mesmo se e quando prevista constitucionalmente, mas em virtude da função que desempenha - isto é, como espaço de companheirismo e convivência afetiva entre pessoas humanas, quer sejam do mesmo sexo, quer sejam de sexos diferentes"7", referindo-se, obviamente, às famílias homoafetivas. A funcionalização da família tem vinculação direta com o prin- cípio da democracia, com assento na premissa da diversidade e não, na da homogeneidade. Por esta razão, conclui Maria Celina Bodin de Moraes que, "além das uniões estáveis, das chamadas famílias recompostas e das famílias monoparentais, devem usufruir de proteção formas alternativas, tais como as famílias concubinas, as famílias homoafetivas, a adoção de adultos, entre outras"758. Decorre do principio da democracia a tutela das famílias que denominou concubinas e que, nesta tese, têm sido referidas como simultâneas ou paralelas. O principio da democracia põe por terra a monogamia, como principio estruturante do estatuto jurídico da família, porque a monogamia é estritamente vocacionada à proteção da estrutura e não, à tutela da função instrumental que têm as famílias contemporâneas. Como salientou Gustavo Tepedino,

755 PERLINGIER1, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitu- cional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 40.

756 "O constituinte de 1988, todavia, além dos dispositivos acima enunciados, consagrou no art. I°, III, entre os princípios fundamentais da República, que antecedem todo o texto maior, a dignidade da pessoa humana, impedindo assim que se pudesse admitir a superposição de qualquer estrutura institucional à tutela de seus integrantes, mes- mo em se tratando de instituições com saiais constitucional, como é o caso da empre- sa, da propriedade e da família". (TEPED(NO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 352)

757 MORAES, Maria Calina Bodin de. Na medida da pessoa humana: estudos de direi- to civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 223.

758 Ibidem, p. 221

Da Monogamia

331

a familia embora tenha ampliado, com a Carta de 1988, o seu presti- gio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição ca- paz de merecer tutela jurídica pelo simples faio de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelada na medida em que — e somente na exata medida em que — se constitua em um núcleo inter- mediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de produ- ção da dignidade de seus integrantes759.

Esta compreensão guarda perfeita coerência com a análise de Paolo Grossi, quando afirma que "é o Estado que impõe fronteira, que vive de fronteiras; a sociedade, realidade complexa e aberta, sem identi- ficações potestaavas, tem confins que não se transformam nunca em fronteiras. Alforriar o direito do vínculo necessário com o Estado consti- tui alforria dos empobrecimentos causados pela miúda politica"760. O principio da democracia, como já antes referido, no contexto do direito civil-constitucional, ao tomar como referência a sociedade - e não apenas o Estado - como participe na produção normativa, produz uma nova compreensão do Direito de Família. As sociedades, certamente, não têm fronteiras. O Estado, sim761. Especialmente em razão do fabuloso processo migratório experimentado, na atualidade, não há como pensar democracia sem considerar a diversi- dade cultural. Como poderia o Estado, a titulo de uma pré-formatação de estrutura familiar fixada em suas leis, negar reconhecimento a determina- da família estrangeira que, para a sua constituição como tal, não encon- trou óbice na regra da monogamia, em seu país de origem. Trata-se, por exemplo, do caso de famílias de origem árabe que migraram para o Brasi1762. O outro - o diferente, o estrangeiro - traz consigo indagação e

759 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil

76° GROSSI, Paolo. História da propriedade e outros ensaios

Lembra Zygmunt Baurnan:"Durante os dois séculos da história moderna, as pessoas que

em cidadãos — as refugiados, os migrantes voluntários e

involuntários, os "deslocados" lout court —foram naturalmente assumidas como um pro- blema do pais hospedeiro e tratadas como tal". (BAUMAN, Zygmunt. Amor liquido — sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 160) 765 Sobre o tema deve ser referido valioso estudo: TRUZZI Oswaldo. Sociabilidades e valores: um olhar sobre a família árabe muçulmana em São Paulo. In: DADOS Re- vista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 51, n. 1, 2008, p. 37 a 74. O autor de- monstra, por exemplo, que os critérios para a sucessão causa mortis são diferentes da- queles, adotados pelas leis brasileiras, com notáveis benefícios paras os filhos em de- trimento das filhas. Ao homem cabe duas vezes o que couber à mulher. A adoção de crianças — que constitui, atualmente, um valor para o Direito de Familia brasileiro —e vetada pelas leis islâmicas. AS regras religiosas para os muçulmanos têm maior efeti- vidade do que para os cristãos ocidentais, que experimentaram um longo processo de secularização. Desta forma, "a religião tem, para os muçulmanos, uma influência ao mesmo tempo profunda e abrangente sobre suas atitudes e condutas. Para os muculma-

p. 352

p. 118.

761

não conseguiam transformar-se

332

Marcos Alves da Silva

questionamento para a própria cultura considerada nacional. Esta, tam- bém, não é uniforme. Não existe urna cultura brasileira, salvo por força do exercício da soberania do Estado, que elimina os que não se enqua-

dram nos limites que impõe. "Sendo a soberania o poder de definir os limites da humanidade, as vidas dos seres humanos que caíram ou foram jogados para fora desses limites não valem a pena"163, como pondera

Zygmunt Bauman. A noção de vidas que não valem a pena, no extremo dos Estados totalitários, explica o extermínio do diferente. O conceito de democracia — que foi erigido de forma estreita- mente vinculada à própria noção de soberania e de Estado, resultante este último da vontade geral que o instala — na atualidade, põe em questão a própria ideia de soberania estatal. Os refugiados são demonstração escan- carada da insuficiência ou mesmo da falência do Estado democrático.

"Eles são expulsos à força ou afugentados de seus países nativos, mas sua entrada é recusada em todos os outros. Não mudam de lugar — per- dem seu lugar na terra, catapultados para lugar algum. ,,,,764• As restri-

ções e a suspeição não incidem apenas sobre os chamados migrantes econômicos, mas mesmo aqueles que, buscando asilo, em outros tempos seriam tidos como pessoas no exercício de seus direitos humanos acabam também postos sob suspeita e estranhamento. Fala-se em outsiders. Viabiliza-se a democracia somente se o humano não for conver- tido ou reduzido ao nacional, portanto, ao idêntico. Por mais que várias repúblicas, como o Brasil, tenham proclamado que se fundam sobre o princípio da dignidade humana, por mais que esse ideal encontre amparo na perspectiva segundo a qual a comunidade humana e a liberdade indi- vidual são faces de uma mesma tarefa, a democracia somente se instaura onde e quando houver espaço para o outro.

nas, todas os atas necessários à vida humana encerram um sentido e um significado reli- gioso, cantido na chari'a, conjunto de preceitos religiosos islámicas. A chari'a estabelece regras para as práticas religiosas, para as familiar e os casamentos, para a conduta e in- teração social, para a ingestão de alimentos e para o próprio asseio pessoal". (TRUZZI,

Oswaldo. Sociabilidades e valores: um olhar sobre a familia árabe muçulmana em São Paulo. p. 44) Relata, ainda, o autor que das entrevistas por ele realizadas com a comunida- de árabe muçulmana de São Paulo, sobre o tema sensível da opressão da mulher no mundo

islâmico, "o discurso dominante das entrevistados é que a religião muçulmana, ao contra- rio, confere um papel de destaque às mulheres no ambiente familiar, ao valorizá-las por seu caráter e virtude, e não por sua beleza e juventude, protegendo-as assim muito mais que na cultura ocidental, na qual uma monogamia imposta e hipócrita apenas acoberta traições e exime as homens de suas responsabilidades no tocante a relacionamentos extra-

conjugais". (TRUZZI, Oswaldo. Sociabilidades e valores: uni olhar sobre a familia árabe muçulmana em São Paulo. p. 64)

763 BAUMAN, Zygniunt. Amor liquido — sobre a fragilidade dos laços humanos. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p.158.

764 Ibideni,p.164.

Da Monogamia

333

Se parece certo que — considerado o princípio da democracia na acepção que do mesmo é demandada atualmente — deva ser respeitada a família árabe que se instala no Brasil, conformada segundo os ditames culturais marcadamente religiosos, no seio dos quais a poligamia se apresen- ta como uma possibilidade, por que não deveria ser igualmente respeitada e acolhida como família aquela conformada de maneira semelhante por brasi- leirost: 765 A sociedade não conhece fronteiras. O tema da diversidade não pode ser colocado no campo do exótico. O outro não é tão somente o estran- geiro. O outro é o próximo, o vizinho, o conterrâneo. Especialmente, no Brasil, com suas dimensões continentais, a uniformização da estruturação das famílias só pode ser levada adiante por um projeto autoritário. O princípio da democracia não admite um fora do mundo em seu próprio mundo e não deve admitir, também, estar fora do mundo — ainda que seja a nação — qualquer um que integre a comunidade humana. Este princípio implica um território no qual caibam todos e cada qual com suas idiossincrasias, peculiaridades, modo de ser e de viver, sobretudo, com liberdade e autonomia para gerir o projeto de sua própria vida em coexistência com os demais. Logo, face ao respeito à pluralidade, pressuposto e exigência da democracia, parece não haver lugar para a imposição da monogamia co- mo princípio ditado pelo Estado a toda sociedade. Ao se impor de forma generalizante tal princípio, criam-se espaços para desclassificados, para

outsiders.

A democracia, no âmbito da família, deve pressupor também que as decisões resultem da formação de consensos ou de procedimentos democráticos típicos. Porém, mais que nos cenários públicos, a democra- cia nos pequenos grupos, e, especialmente, na família inclui

'71:1

a liberdade de decidir o curso da própria vida e o direito de prota- gonizar um papel ao forjar um destino comum. Abriga ainda as no- ções de pluralismo e de diversidade cultural, vinculando solidaria- mente os membros de grupos diversos. Ela se refere, enfim, a um amplo espectro de perspectivas e de estilo de vida, interligando os diferentes grupos sociais em direção à coexistência pacífica e uma respeitosa integraçãO766.

765 O portal de notícias da Rede Globo trouxe reportagem, no dia 19.09.2011, sobre aposentado de 90 anos que vive com três esposas, no sertão de Campo Grande, Rio Grande do Norte. Fora os 17 filhos de um primeiro casamento, com as três esposas atuais teve mais 45. O caso é obviamente caricato, mas constitui amostra de circuns- tância que não é de todo incomum. (Disponível em: <http://g I .globo.com/brasil /noticia/20I I/09/aposentado-de-90-anos-tem4res-mulheres-69-filhos-e-100-netos-no-m. html>. Acesso em: 25 set. 2011).

766 MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana

p. 211.

.1

334

Marcos Alves da Silva

Ao tratar sobre a democratização da intimidade, Anthony Gid- dens fala do "envolvimento dos indivíduos na determinação das condi- ções de sua associação"767. Para ele, este envolvimento evidencia a dife- rença radical entre o casamento tradicional e as relações de conjugalidade atuais, para as quais abrem-se possibilidades democratizantes e de efetiva transformação da intimidade. Ele cogita de um contrato mávelm, isto é, um instrumento constitutivo do relacionamento, que daria base para per- manente discussão aberta sobre a natureza e condições de tal conjugali- dade, de qualquer sorte, sempre passível de renegociações. Segundo Gid-

dens, "um contrato móvel não lida com absolutos éticos. (

vo da comunicação livre e aberta é o sine qua non do relacionamento puro; o relacionamento é o seu próprio fórum"76°. Nesta perspectiva da democratização da intimidade que pressu- põe a efetiva superação da mitologia da democracia moderna, criticada por Grossi, parece não haver lugar para o acolhimento da monogamia como princípio estruturante do estatuto jurídico da família, pois não com- pete ao Estado impor regras quanto à estrutura familiar. A democratiza- ção da intimidade abre largos espaços para o exercício da autonomia pri- vada no âmbito das situações subjetivas existenciais. A conformação das conjugalidades ou, para usar a expressão de Giddens, a determinação das condições de associação [familiar] deslocou-se da esfera do regramento estatal para o campo da normatização social, isto é, para o âmbito da de- mocratização da intimidade. Neste âmbito, apresenta-se questão relativa às imbricações entre sexualidade e democracia. Para Giddens não se trata da adoção de um pluralismo radical. Nenhum limite é colocado, a priori, à sexualidade, "salvo aqueles ocasionados pela generalização do princífio da autono- mia e pelas normas negociadas do relacionamento puro"' °. Desta forma, não compete ao Estado estabelecer regra para disciplinar a sexualidade. O limite está posto na garantia da autonomia privada e na dignidade da pes- soa humana. Não se convertendo a sexualidade em meio de dominação ou expressão de uma compulsão que avilte o outro, esta deve ser regulada tão somente pelo pacto estabelecido entre os consortes. Certo é que da mesma forma como a igualdade (capacidade de recursos econômicos, culturais e operativos) é requisito para a democrati- zação política, também o é para a democratização da intimidade. Ainda

) O imperati-

767 GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade: sexualidade, amor & erotis- mo nas sociedades modernas. São Paulo: Editora UNESP, 1993. p. 207.

768 GIDDENS, Anthony. A transformação da intimidade 769 Ibidem,p. 211. 77° Ibidem, p. 212.

p. 207.

Da Monogamia

335

que não seja a equiparação ou a total isonomia, só haverá democracia efetiva se garantidas as condições essenciais para a democratização dos relacionamentos pessoais. Logo, da mesma forma que a democra- cia, no espaço público, não se estabelece por decreto, mas constitui-se em complexo processo de emancipação social, também o mesmo se passa na democratização da conjugalidade m . Este fator contribui para alterar o papel do Estado no que se refere à sua intervenção nas rela- ções familiares. Não lhe cabe mais regular impositivamente as rela- ções conjugais. Se não se abstiver, contribuirá para limitar a autono- mia indispensável ao exercício democrático. Sua atividade restringe-se cada vez mais à tutela daqueles que se encontram em situação de vul- nerabilidade. O Estado entra em cena tão somente quando, em razão da desigualdade ou da vulnerabilidade de uma das partes (cônjuge/com- panheiro), seus direitos são desrespeitados. Não é incomum que a sexualidade esteja relacionada à violên- cia. Em geral, violência de homens dirigida às mulheres ou às crianças, portanto, um exercício abusivo e repulsivo do poder. Logo, será o próprio ideário emancipatório da democracia, na esfera familiar, que chamará o Estado a intervir nas relações para afastar o despotismo. Todavia, o Esta- do não deve intervir a priori e em demasia nas relações conjugais. Sem autonomia não existe possibilidade democrática. A monogamia poderá ser — e em grande parte dos relacionamentos conjugais é — norma decla- rada ou, no mínimo, pressuposta na autorregulação estabelecida pela au- tonomia dos integrantes de uma dada conjugalidade. Não pode, todavia, constituir-se regra estatal imposta, genericamente, a todos e muito menos, princípio estruturante do estatuto jurídico da família contemporânea. O princípio constitucional da democracia aplicado às situações subjetivas existenciais e, mormente, às relações conjugais levanta significativos óbices à concepção da monogamia como princípio jurídico.

771 Giddens sublinha que "a democratização no terreno público, não somente em relação ao Estado-nação, promove as condições essenciais para a democratização dos rela- cionamentos pessoais. Mas o inverso também se aplica O avanço da autonomia pró- pria no contexto dos relacionamentos puros é cheio de implicações para a prática da democracia na comunidade mais ampla". (GIDDENS, Anthony. A transformação da

p. 213) Não é sem razão que a democratização das relações familiares, no Brasil, decorre em grande medida do processo de democratização do Pais, ao passo que, em Estados autoritários, o despotismo também tem sua expressão doméstica.

intimidade

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ou suaupodwawoo suwww sup owppnf opmsa op awwwwisa oppupd 011103 wweãouow ep maendns ep asa; V

OVSIYIDNOD

338

Marcos Alves da Silva

Se a Igreja, nos séculos XII ao XVII e depois o Estado a partir do século XVIII, mas, sobretudo, a partir do século XIX, encerraram a conjugalidade no âmbito das instituições fundamentais da cultura escrita e no espaço público, onde permaneceu até o último quadrante do século XX, tudo está a indicar que forças centrífugas impulsionam, atualmente, a conjugalidade para "o domínio não propriamente privado, mas da intimi- dade, da espontaneidade pura"m . Se esta é a tendência — como se bus- cou demonstrar — não há mais lugar para o rígido controle da conjugali- dade por parte do Estado, e consequentemente, para a monogamia como princípio estruturante do estatuto jurídico das famílias. As condições para este câmbio lento, porém significativo, esta- beleceram-se por força de um processo de democratização da intimidade, pelo qual os indivíduos autônomos e capazes de administrar seus relacio- namentos não dependem mais tão decisivamente de elementos normati- vos heterônomos para manter ou dissolver tais relações. Não será o do- mínio coercitivo da lei do Estado ou da dominação masculina que mante- rá os relacionamentos. Neste sentido, os movimentos emancipatórios das mulheres também foram fundamentais. Por outro lado, o pluralismo cul- tural experimentado pelas sociedades ocidentais quebrou a rigidez e o monopólio do modelo de conjugalidade imposto primeiramente pela Igre- ja e depois pelo Estado. Não menos decisivo foi o processo de laicização que o direito já vem sofrendo desde as revoluções burguesas, mas, que ganhou nova feição depois da segunda metade do século XX. Todo este conjunto de fatores ocasionou ambiente propício para significativas mu- danças nas relações de família. Ainda que se possa opor teses em defesa da monogamia, consi- derado o sistema constitucional vigente, não há dúvida de que a força argumentativa dos que advogam a subsistência do princípio perdeu pu- jança. Sob os princípios constitucionais da dignidade humana, da solida- riedade, da igualdade, da liberdade e da democracia, uma nova concepção jurídica da família está em construção. O secular modelo sofreu tão notó- rias alterações que propalar simplesmente como vigente o princípio da monogamia, que consolidou e manteve tal modelo evidencia-se postura anacrônica. Mas não se trata de mero anacronismo. O núcleo fundamental da reflexão levada a efeito teve como objetivo maior demonstrar que a afirmação da monogamia como princípio implica, especialmente, a ex- clusão de direitos fundamentais de determinadas mulheres, e também,

772 Esta suspeita é, entre outros, compartilhada por Philippe Ariès. Sobre o tema conferir especialmente: ARIES, Philippe. O casamento indissolúvel. In: ARIES, Philippe e BEJ1N, André. Sexualidades Ocidentais — Contribuições para a história e para a sociologia da sexualidade. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1987. p. 182.

Da Monogamia

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intromissão indevida e indesejável do Estado na esfera da liberdade e da intimidade.

Ao colocar em questão a monogamia não se tem em vista, toda- via, a mera defesa de um postulado. De forma subjacente, presente está intenção mais ampla, qual seja: a de repensar os fundamentos jurídicos da conjugalidade contemporânea. A empreitada está em pleno andamento. Trata-se do tipo de reforma executada sem que os moradores deixem a casa. Entre o permanente e o efêmero, entre o que é de longa duração e o transitório, as famílias vão-se remodelando. Todavia, não se pode fechar os olhos ao que gradativamente ganha evidência discursiva no consenso possível e nos provisórios acordos semânticos. A conjugalidade, no Brasil, tem suas peculiaridades, por isso, ao colocar em questão a monogamia, buscou-se referenciar a reflexão na herança colonial de modelos que tomaram exponenciais os efeitos do patriarcalismo com repercussões até o presente. O concubinato mostrou- -se como subproduto do principio da monogamia. Este princípio consti- tuiu instrumento adequado à proteção patrimonial da família matrimonia- lizada, mas também, colateralmente, funcionou como instalador de um estatuto de exclusão da mulher referida sempre de forma pejorativa como concubina. Evidenciar a construção desses lugares de não direito, em contrariedade aos princípios constitucionais, tomou-se por certo o objeti- vo nuclear da pesquisa efetivada. Sem necessariamente apontar rupturas no sistema, intentou-se demonstrar que o princípio da monogamia como norma estatal, na atuali- dade, não cumpre o papel estruturante do estatuto jurídico da família que desempenhou em passado não muito distante. Se a monogamia subsiste como norma, verifica-se significativa tendência de que esta resulte tão somente do exercício da liberdade daqueles que entre si estabeleçam rela- ção coexistencial, e não mais da imposição de uma regulação estatal da conjugalidade. Por certo, as interrogações e inquietações que provocaram o desenvolvimento desta tese foram formuladas no olho do furacão das mudanças que se vêm operando. O futuro que faz o pretérito mais sereno confirmará suspeitas ou mesmo revelará equívocos. Nem os mais caute- losos ao fazer ciência evitaram ou evitarão esta contingência formidavel- mente humana, o risco.

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