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Bases del Orden Jurdico

Profesora: Natalia Garca Swaneck.


Ayudante: Isabel Wigg Sotomayor

UNIDAD 1: EL DERECHO CIVIL COMO BASE DEL ORDEN


JURIDICO: UNA VISION GENERAL.
Estructura del sistema jurdico.
La sociedad puede asumir diversas formas de organizacin:
-

Despotismo: forma de organizacin en la cual, se impone la


voluntad de una persona sobre los dems, los cuales quedan
subyugados y sometidos.

Anarqua: forma de organizacin en la cual, se reconoce la


plena libertad de cada uno de los integrantes de la comunidad,
sobre la base de que el arbitrio de cada uno se articule
naturalmente con el arbitrio de los dems.

Estado de Derecho: forma de organizacin muchsimo ms


perfecta, concepcin intermedia entre el despotismo y la
anarqua, la cual supone el reconocimiento de una libertad
limitada, en que toda persona puede desplegar sus actividades,
pero dentro de los lmites de un marco prestablecido. La
libertad de que gozan los miembros de la sociedad estar
organizada, por lo tanto, limitada en funcin de la libertad de
los dems y de los fines que ella persigue (bien comn). Se
aplica el adagio Mi libertad termina donde comienza la libertad
del otro. Por consiguiente, la organizacin jurdica de la
sociedad representa una fase avanzada de la civilizacin,
puesto que supone la capacidad de conocer y comprender un
sistema jurdico y descubrir las ventajas y objetivos de su
funcionamiento.
Para nuestro decano Pablo Rodrguez Grez, el Estado de
Derecho consiste en la plena vigencia de un sistema integral
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de normas impersonales que previenen todas las conductas


sociales posibles, ya sea prohibindolas, permitindolas u
ordenndolas, y que son aplicadas por un poder jurisdiccional
independiente. Para el mismo autor, los componentes del
Estado de Derecho son:
a) El ordenamiento positivo;
b) Poder jurisdiccional independiente;
c) Derechos fundamentales de la persona humana.
Este marco prestablecido dentro del cual toda persona puede
desplegar sus actividades, es el sistema jurdico, tambin llamado
sistema normativo u ordenamiento jurdico, el cual podemos definirlo
como el conjunto unitario de normas positivas, jerrquicamente
estructuradas, dinmico, coherente y pleno, que rige en determinado
territorio, medio social y momento histrico.
Como integrantes de la sociedad estamos sujetos a una infinidad de
normas

que

prescriben

califican

todas

nuestras

conductas.

Coexisten entre ellas las normas religiosas, de trato social, morales


etc, con las normas jurdicas, stas ltimas se caracterizan porque
derivan de la estructura del Estado, y por lo tanto, se caracterizan por
ser coercitivas, aspecto que no se encuentra presente en los otros
tipos de normas. La coercitividad significa que si el comportamiento
exigido por la norma jurdica no se realiza, el Estado, que detenta el
monopolio de la fuerza, la pone a disposicin de su cumplimiento
forzoso

para imponer una sancin, esto es una conducta de

reemplazo que corresponder a un cumplimiento por equivalencia,


llamado a restaurar el orden establecido.

El ordenamiento jurdico se estructura sobre la base de 2 mandatos,


es decir, prescripciones de conductas:

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-las normas: mandatos generales y abstractos.


-las reglas: mandatos particulares y concretos.
El sistema jurdico puede ser representado como una estructura
escalonada,

ya

que

su

funcionamiento

slo

puede

explicarse

ubicando las diversas disposiciones en un orden estrictamente


jerrquico, en atencin al poder para obligar. Por lo tanto, el orden
jurdico ha de ser representado como una pirmide invertida, en la
cual

estn

reguladas

todas

las

conductas

sociales

que

son

trascendentales al Derecho. En esta pirmide las normas de mayor


jerarqua se caracterizan por contener un mandato ms general y
abstracto1. Cada una de ellas se va concretando (particularizando) a
travs de las normas inferiores, hasta alcanzar el nivel de las reglas,
en las cuales el mandato general y abstracto es reemplazado por un
mandato concreto, personalizado o particular. De lo indicado puede
deducirse que la norma de mayor jerarqua se ejecuta a travs de la
norma

inmediatamente

desarrollando

por

su

inferior,

dando

intermedio

un

vida

proceso

otra
de

norma

creciente

concretizacin que culminar en la produccin de una regla llamada a


resolver una situacin social especfica y particular.

1 (La norma jurdica es general, en el sentido que regula todos los casos que
puedan presentarse en la hiptesis que considera. Ella no se dirige a casos
determinados sino para todos los que ocurren durante su vigencia. Es abstracta e
hipottica. Por ser generales, las normas jurdicas son abstractas, es decir, no
prevn casos concretos, sino situaciones-tipo. Las normas no dicen que si Pedro no
paga su deuda a Juan, deber indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no
cumple exactamente su obligacin, deber indemnizar el dao que de ello se siga al
acreedor (arts. 1489, 1551 y 1557 del CC).

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CONSTITUCIN
LEY
REGLAM
ENTOS
REGLAMENTOS

NORMA
S

RESOLUCIONES
ADMINISTRATIVAS

AC
SENTENCIAS
TO
S
Y
CO
NT
RA
TO
S.

REGLA
S

Estructura del sistema jurdico en la pirmide invertida, las normas y


reglas son ordenadas de la siguiente forma, en atencin a un orden
estrictamente jerrquico:
-

En la base superior ubicamos a la Constitucin Poltica de la


Repblica, cuya generalidad y abstraccin queda reflejada en
la extensin de este trazo. Los principios que en ella se
expresan cubre, por as decirlo, todo el ordenamiento jurdico,
consagrndose el Principio de la Supremaca Constitucional art.
7 CPR.

Por debajo de la CPR y con un grado de menor generalidad y


abstraccin, ubicamos a la ley, encargada de desarrollar el
contenido de la CPR.

Por debajo de la ley ubicamos a los reglamentos, menos


generales y abstractos, cuyo objetivo es seguir el desarrollo
destinado a la singularizacin del contenido de la ley.

A esta altura del sistema jurdico se produce una alteracin


sustancial consistente en que las normas, a partir de este
momento, devienen (se transforman) en reglas, es decir,
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desaparece la abstraccin y generalidad de las normas,


pasando a la particularidad y concrecin de las reglas, las
cuales estn destinadas a regular las situaciones concretas que
se despliegan en el mundo de relacin. De ah que todas las
reglas tengan la misma jerarqua, es decir, el mismo poder
vinculante, ya que cada una de ellas est llamada a regular una
-

situacin en concreto.
Las reglas que encontramos en el sistema jurdico son:

Los decretos y resoluciones administrativas,


la sentencia judicial, y
los actos y contratos.

La estructura del orden jurdico se va desarrollando a travs del


principio de la concrecin, esto es de la singularizacin del
mandato, de lo ms general y abstracto hasta lo ms particular y
concreto que son las reglas, destinadas a solucionar situaciones
sociales determinadas.
Ejemplo, en la CPR se consagra el derecho a la propiedad art.
19 N23 y el derecho de propiedad en el art 19 N24 sealando
que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho de
propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales. Slo la ley puede establecer el modo
de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
A continuacin le corresponde a la ley ejecutar el mandato
contenido en la CPR, particularizndolo, disminuyendo en
generalidad y abstraccin, de ah que el Cdigo Civil, que es
una ley, defina lo que se entiende por dominio o derecho de
propiedad en el art 582 CC El dominio (que se llama tambin
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno, a su vez el mismo Cdigo establece
las formas o los llamados modos para adquirir el dominio, as

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como sus limitaciones etc., es decir, cumple con la prescripcin


de conducta contenida en la CPR.
Luego, descendiendo por la pirmide, nos encontramos con los
Reglamentos, que tiene por objeto ejecutar, singularizar,
concretar

el

mandato

de

la

ley,

lo

que

hacen

es

complementarla, regular su cumplimiento. En el ejemplo del CC,


ste en su art 695 CC remite a un reglamento especial la forma
y solemnidades de las inscripciones de dominio, para ello y en
cumplimiento de ese mandato se dict el reglamento del
registro Conservatorio de Bienes Races (24 de junio de 1857, el
cual se encuentra en el apndice del CC)
Ahora se produce la alteracin sustancial, porque vamos a
pasar a las reglas, las cuales regulan situaciones concretas,
siguiendo con el ejemplo, quiero comprarme una casa, adquirir
el dominio de un bien raz, para ello le propongo a don Pablo
comprarle la suya, l est de acuerdo. Entonces procedo a
concretizar el mandato constitucional hasta llegar a la regla que
regule mi situacin social en concreto. Qu dice la CPR?, que
la CPR consagra mi derecho de propiedad como un derecho
fundamental, luego cmo adquiero el dominio de la casa?,
voy al Cdigo Civil y seala que para adquirir el dominio de
bienes races necesito escritura pblica (forma de perfeccionar
el contrato de compraventa)y luego debo inscribirla en el CBR
(modo de adquirir el dominio, a travs de la tradicin), cmo
hago la inscripcin?, me dirijo

al Reglamento del Registro

Conservatorio de Bienes Races, que describe las solemnidades


de la inscripcin.
En este caso a travs de una regla, que en este caso se llama
contrato de compraventa singularice, lleve a un caso concreto,
el mandato contenido en el orden jurdico referido al derecho de
propiedad.
Caractersticas del sistema jurdico:

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a) El sistema jurdico es esencialmente jerrquico, atendiendo a la


fuerza

vinculante

de

cada

norma,

su

generalidad

abstraccin.
b) En el ordenamiento normativo concurren normas y reglas.
Ambos mandatos coexisten, pero difieren en el contenido de su
prescripcin de conducta. Las normas son mandatos generales
y abstractos, y las reglas mandatos particulares y concretos. A
mayor generalidad y abstraccin, mayor es la jerarqua de la
norma al interior del orden jurdico.
c) La estructura orgnica del mismo se basa en el reconocimiento
de la funcin de concrecin, por medio de la cual las normas
van particularizando la prescripcin de conducta, lo cual
culmina en la elaboracin de una regla referida especficamente
a una situacin social determinada. Ello permite que el sistema
jurdico sea esencialmente coherente y armnico.
d) Las normas poseen una doble funcin, de ejecucin y de
-

produccin.
Funcin de ejecucin: por medio de la cual la norma inferior

cumple con el mandato contenido en la norma superior.


Funcin de produccin: por medio de la cual se genera una
norma inferior.
Como podr apreciarse las reglas poseen una de las funciones
reseadas, esto es la funcin de ejecucin, son llamadas a
ejecutar, singularizar el contenido de las normas, pero no crean
o generan una norma o regla inferior.

e) Para que toda norma y regla se inserte vlidamente en el


sistema jurdico es necesario que se subordine formal y
materialmente a la norma inmediatamente superior, lo cual va
-

a dotar de validez jurdica a la prescripcin de conducta.


Subordinacin o coherencia material: consiste en que la
norma o regla inferior que se inserta al orden jurdico no debe
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contradecir los principios, y valores expresados en la norma


-

superior.
Subordinacin o coherencia formal: consiste en que la
norma o regla inferior que se inserta al orden jurdico, que nace
a la vida del derecho, debe ser incorporada de acuerdo a los
procedimientos establecidos por la norma superior. (ejemplo de
la ley, la cual debe subordinarse material y formalmente a la
CPR).
Conforme a lo sealado precedentemente la validez jurdica de
toda norma y regla es de carcter derivado, puesto que el
poder para obligar arranca de la norma superior, en la medida
que haya coherencia formal y material, que exista pertinencia
de la norma al sistema. De ah que se emplea la frase la norma
vale porque obliga y obliga porque vale.

f) La comunidad civil, la sociedad toda lo que cumple son las


reglas, ya que no es posible cumplir una abstraccin sin haber,
previamente singularizado el mandato llevndolo al caso
particular y concreto que me afecta, por lo tanto, las normas se
cumplen a travs de las reglas.

De dnde emanan o nacen las normas y reglas?


Tanto las normas como las reglas emanan del Estado, puesto que la
caracterstica distintiva de la norma jurdica es la capacidad de
imponer su cumplimiento por la fuerza, la coercin, y quien detenta el
monopolio del uso de la fuerza, es el Estado, pero slo al servicio de
la norma jurdica. No obstante, el Estado delega la facultad de dictar
normas y reglas en las llamadas potestades esto es un poder o
facultad para crear normas o reglas, son los rganos de poder en una
sociedad jurdicamente organizada. En el da de hoy quien controla
las potestades controla el poder, porque es el llamado a dictar las

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normas que, se trasformarn en reglas, y que por lo mismo


impondrn la conducta a seguir.
La primera clasificacin que se hace de las potestades es en:
-Potestades normativas: destinada a crear normas, osea
mandatos generales y abstractos. Atendido el alcance de su
tarea son ejercidas por autoridades, ellas son sus titulares, ya
que slo las autoridades pueden obligar soberanamente a
terceros.

Dichas

potestades

se

radican

en

los

poderes

constituyente, legislativo y reglamentario.


Potestades regulatorias: destinadas a crear reglas,
dichas potestades son ejercidas por las autoridades y los
particulares cuando consienten en obligarse y se expresan
mediante la jurisdiccin, la administracin del estado y la
autonoma privada.
Ahora veremos cada una de las potestades, entendida como fuentes
generadoras de normas y reglas, que permiten conformar el sistema
jurdico, y sus respectivos rganos de control de juridicidad , de
manera que las norma y reglas creadas por las potestades puedan ser
excluidas del ordenamiento jurdico (desinsercin y prdida de valor)
cuando contravienen la norma superior.

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Potestades normativas:
-

La Potestad Constituyente: es la potestad normativa

ms importante, cuya titularidad corresponde a los poderes


colegisladores, esto es el Presidente de la Repblica (PR) y el
Congreso Nacional, y se expresa por medio de formalidades

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excepcionales como son los casos de reforma constitucional2


. Si existiere alguna discrepancia entre el Presidente y el
Congreso

Nacional

acerca

del

proyecto

de

reforma

constitucional, el Presidente podr consultar a la ciudadana a


travs de un plebiscito, en el que el pueblo acta como rbitro
en este caso de conflicto. De manera que son titulares de esta
potestad, los rganos colegisladores y excepcionalmente el
pueblo por medio del plebiscito.
La importancia del poder constituyente, es que quien lo detenta
controla paralelamente el contenido esencial de las dems
normas, ya que todo el sistema normativo debe subordinarse
material y formalmente a lo que nuestra Constitucin establece,
lo que se denomina el ppio de la supremaca constitucional, por

2 Artculo 127 CPR: Los proyectos de reforma de la Constitucin podrn ser iniciados
por mensaje del Presidente de la Repblica o por mocin de cualquiera de los
miembros del Congreso Nacional, con las limitaciones sealadas en el inciso
primero del artculo 65. El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en
cada Cmara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y
senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o
XV, necesitar, en cada Cmara, la aprobacin de las dos terceras partes de los
diputados y senadores en ejercicio. En lo no previsto en este Captulo, sern
aplicables a la tramitacin de los proyectos de reforma constitucional las normas
sobre formacin de la ley, debiendo respetarse siempre los qurums sealados en
el inciso anterior.
Artculo 128.- El proyecto que aprueben ambas Cmaras pasar al Presidente de la
Repblica. Si el Presidente de la Repblica rechazare totalmente un proyecto de
reforma aprobado por ambas Cmaras y stas insistieren en su totalidad por las dos
terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cmara, el Presidente deber
promulgar dicho proyecto, a menos que consulte a la ciudadana mediante
plebiscito. Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma
aprobado por ambas Cmaras, las observaciones se entendern aprobadas con el
voto conforme de las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio
de cada Cmara, segn corresponda de acuerdo con el artculo anterior, y se
devolver al Presidente para su promulgacin. En caso de que las Cmaras no
aprueben todas o algunas de las observaciones del Presidente, no habr reforma
constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas Cmaras
insistieren por los dos tercios de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto
aprobado por ellas. En este ltimo caso, se devolver al Presidente la parte del
proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgacin, salvo que ste
consulte a la ciudadana para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de
las cuestiones en desacuerdo. La ley orgnica constitucional relativa al Congreso
regular en lo dems lo concerniente a los vetos de los proyectos de reforma y a su
tramitacin en el Congreso.

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medio

del

cual

ninguna

norma

ni

regla

incorporada

al

ordenamiento jurdico puede contradecir a la Constitucin.


Control de juridicidad: nuestro sistema jurdico establece
respecto de esta potestad, un rgimen de control de juridicidad
a cargo del Tribunal Constitucional (TC), el cual es un tribunal
especial que no forma parte de la estructura del Poder Judicial,
y quien deber conocer los conflictos que plantee el ejercicio de
esta potestad entre los titulares de la misma.
Art. 93 N3 CPR el Tribunal Constitucional slo est limitado a
velar por la subordinacin formal, esto es, cautelar que se
respeten los qurum establecidos para su ejercicio y los
trmites formales que deben seguir los poderes que ejercen
esta potestad.
-La Potestad Legislativa: tambin corresponde a los poderes
colegisladores, esto es el Presidente de la Repblica y el
Congreso Nacional. Es indudable que el PR detenta mayores
facultades legislativas que el Congreso, de ah que en nuestro
pas exista un Rgimen Presidencialista vigorizado, por las
amplias facultades de que goza el Presidente. Estas mayores
facultades legislativas se manifiestan, en general, por el hecho
de que existen ciertas materias que slo pueden ser de
Artculo 129.- La convocatoria a plebiscito deber efectuarse dentro de los treinta
das siguientes a aquel en que ambas Cmaras insistan en el proyecto aprobado por
ellas, y se ordenar mediante decreto supremo que fijar la fecha de la votacin
plebiscitaria, la que se celebrar ciento veinte das despus de la publicacin de
dicho decreto si ese da correspondiere a un domingo. Si as no fuere, ella se
realizar el domingo inmediatamente siguiente. Transcurrido este plazo sin que el
Presidente convoque a plebiscito, se promulgar el proyecto que hubiere aprobado
el Congreso. El decreto de convocatoria contendr, segn corresponda, el proyecto
aprobado por ambas Cmaras y vetado totalmente por el Presidente de la
Repblica, o las cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En
este ltimo caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deber ser votada
separadamente en el plebiscito. El Tribunal Calificador comunicar al Presidente de
la Repblica el resultado del plebiscito, y especificar el texto del proyecto
aprobado por la ciudadana, el que deber ser promulgado como reforma
constitucional dentro de los cinco das siguientes a dicha comunicacin. Una vez
promulgado el proyecto y desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarn
parte de la Constitucin y se tendrn por incorporadas a sta.

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iniciativa del PR (llamadas materias de iniciativa exclusiva art


65 inc 3 CPR), otro ejemplo es el llamado caso de las urgencia 3
(que es el tiempo de que dispone el Congreso para estudiar,
discutir, aprobar o rechazar un proyecto de ley), es el Jefe de
Estado quien maneja el sistema de las urgencias.
El mandato que emana de esta potestad son las leyes, las
cuales deben subordinarse a lo prescrito por la CPR. Cabe hacer
presente que nuestro sistema jurdico contempla diversas
clases de leyes, sin que esto implique que unas tengan mayor
jerarqua que otras, se trata slo de que atendiendo a la
materia de que tratan, a unas debe darse mayor estabilidad
que a otras, continuidad en el tiempo. Ello se consigue
mediante los qurum, que son un recurso constitucional para
dar estabilidad a las normas (lo que se logra por el hecho de
3 Artculo 26 Ley Orgnica Congreso Nacional.- El Presidente de la Repblica
podr hacer presente la urgencia para el despacho de un proyecto de ley,
en uno o en todos sus trmites, en el correspondiente mensaje o mediante
oficio que dirigir al presidente de la Cmara donde se encuentre el
proyecto, o al del Senado cuando el proyecto estuviere en comisin mixta.
En el mismo documento expresar la calificacin que otorgue a la urgencia,
la cual podr ser simple, suma o de discusin inmediata; si no se
especificare esa calificacin, se entender que la urgencia es simple.
Se
entender hecha presente la urgencia y su calificacin respecto de las dos
Cmaras, cuando el proyecto respectivo se encuentre en trmite de
comisin mixta en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 20, salvo que
el Presidente de la Repblica expresamente la circunscriba a una de las
Cmaras.
Las disposiciones de este artculo y de los artculos 27, 28 y 29
no se aplicarn a la tramitacin del proyecto de Ley de Presupuestos, el que
deber ser despachado en los plazos establecidos por la Constitucin
Poltica, con la preferencia que determinen los reglamentos de las Cmaras.
Artculo 27.- Cuando un proyecto sea calificado de simple urgencia, su
discusin y votacin en la Cmara requerida debern quedar terminadas en
el plazo de treinta das; si la calificacin fuere de suma urgencia, ese plazo
ser de quince das y, si se solicitare discusin inmediata, ser de seis das.
Se dar cuenta del mensaje u oficio del Presidente de la Repblica que
requiera la urgencia, en la sesin ms prxima que celebre la Cmara
respectiva, y desde esa fecha comenzar a correr el plazo de la urgencia.
Con todo, los oficios de retiro de urgencia regirn en el acto mismo en que
sean recibidos en la Secretara de la Cmara respectiva.

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imponer diversos qurum, cuya finalidad es evitar que mayoras


parlamentarias circunstanciales puedan desmantelar el sistema
jurdico imperante). De manera que todas las leyes tienen el
mismo

poder

vinculante,

validez

jurdica

derivada.

As

encontramos:
- Las leyes interpretativas constitucionales las cuales
tienen por objeto determinar, desentraar el verdadero sentido
y alcance de la norma constitucional. Para su aprobacin,
modificacin o derogacin se requiere de los 3/5 de los
diputados y senadores en ejercicio. (art. 66 CPR)
- las leyes orgnicas constitucionales que estn llamadas a
normar instituciones esenciales del Estado (se refieren a la
estructura, organizacin y funcionamiento de los servicios y
rganos ms importantes del Estado) y que se encuentran
sealadas

en

la

misma

Constitucin,

requieren

para

su

aprobacin, modificacin y derogacin 4/7 de los diputados y


senadores en ejercicio. (ejemplo art 92 inc final relativo al
TC, art 108 relativo al Banco Central)
- Luego encontramos, las leyes de qurum calificado son
aquellas a las que el Constituyente asigna especial importancia,
razn por la cual se encuentran sealadas en nuestra CPR,
(ejemplo art 9 relativo a las conductas terrorista, art 19 N 1
relativo al establecimiento de la pena de muerte) y para su
aprobacin, modificacin o derogacin se requiere la mayora
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.
- Finalmente, las leyes ordinarias que se aprueban, modifican
o derogan por las mayoras simples de los presentes.
- Tambin encontramos las denominadas Leyes de qurum
sper calificado: son aquellas que para su aprobacin,
modificacin o derogacin requiere de 2 /3 de los miembros
en ejercicio de cada cmara y la materia que rigen es
carcter taxativo, son: el otorgamiento de indultos generales y

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amnistas a delincuentes que tengan el carcter de terrorista


(artculo 63 numero 16 CPR)
Junto a las leyes deben considerarse otros mandatos, que
aunque no son leyes formalmente, tiene jerarqua de ley, estos
son:
- los Tratados Internacionales (TI), los cuales son acuerdos
entre sujetos de derecho internacional pblico, regido por ste y
destinado a producir efectos jurdicos.
-los decretos con fuerza de ley (DFL), los cuales son
decretos dictados por el Presidente de la Repblica sobre
materias propias de ley, previa delegacin de facultades
legislativas por parte del Congreso a travs de una ley
delegatoria (art 64 CPR)
- los decretos leyes (DL), los cuales son decretos dictados
durante gobiernos de facto, donde ha existido un quiebre de la
institucionalidad.
- y la Costumbre jurdica, consiste en la repeticin constante
y uniforme de un acto de conducta, durante un perodo de
tiempo, en una localidad determinada, y con la conviccin de
estar obedeciendo a un imperativo jurdico.
Control de juridicidad: corresponde tambin de manera
exclusiva al TC, el cual debe velar por la constitucionalidad de
-

las leyes, por medio de diversos controles:


control de constitucionalidad preventivo y obligatorio:
Tratndose de las leyes interpretativas constitucionales y
orgnica constitucionales, lo mismo tratndose de TI que versen
sobre materias de leyes orgnica constitucionales. (art 93 N1

CPR)
control

de

constitucional

preventivo

facultativo:

Tratndose de los conflictos que se susciten en la tramitacin de


otros proyectos de ley, de reforma constitucional o TI, el TC
conocer a requerimiento del PR, de alguna de las cmaras o
de sus miembros en ejercicio. (art 93 N3 CPR)
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control a posteriori o represivo: TC conoce del llamado


Recurso de Inaplicabilidad y la accin de inconstitucionalidad.
(art 93 N 6 y 7 CPR)
-La Potestad Reglamentaria: corresponde principalmente al
Presidente de la Repblica, sin perjuicio que existen otros
rganos que gozan de dicha potestad, como son los Tribunales
superiores de justicia, al TRICEL (Tribunal Calificados de
Elecciones), y excepcionalmente para el solo efecto de dictar
sus reglamentos internos a la Cmara de Diputados y al
Senado. El PR (art. 32 n 6 CPR) esta facultado para dictar
reglamentos

destinados

complementar

el

mandato

contenido de la ley, destinado a la correcta aplicacin de sta,


denominados reglamentos de ejecucin, y los llamados
reglamentos autnomos destinados a regular materias que
no son propias de ley (art 63 n1 al 20 CPR consagra el llamado
dominio mximo legal).
Control de juridicidad: Los reglamentos de ejecucin estn
sujetos al control de constitucionalidad y legalidad por parte de
la Contralora General de la Repblica (CGR). Por su parte,
respecto de los reglamentos autnomos, la CGR solo ejerce el
control de constitucionalidad de los mismos.
Las potestades normativas se caracterizan por diversos rasgos.
Desde luego, ellas se ejercen por la autoridad y por el pueblo
excepcionalmente (cuando surge un conflicto entre el PR y el
Congreso en el ejercicio de la potestad constituyente). Slo la
autoridad tiene poderes suficientes para obligar a terceros sin
su participacin directa.
Potestades regulatorias: como ya hemos sealado, tienen
por

objeto

la

gestacin

de

reglas,

esto

es,

mandatos

particulares y concretos. Se trata entonces, de mandatos


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referidos a personas perfectamente determinadas y que no


pueden invocarse en contra de terceros que no son objeto de
ellos.
La primera potestad regulatoria a tratar es:
-

La

Potestad

Jurisdiccional:

le

corresponde

los

tribunales sealados por la ley. La jurisdiccin se encuentra


definida en la CPR art 76 La jurisdiccin es la facultad de
conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley. Esta potestad permite a los tribunales
de justicia instituidos en la ley dictar sentencia judiciales en las
causas de que conocen, siendo stas las reglas emanadas de
esta potestad, y es una regla porque slo va a afectar a quienes
hayan sido parte del proceso judicial del cual emano (llamado
efecto relativo de las sentencias art 3 CC).
La propia Constitucin fija los principios esenciales de la
jurisdiccin:
1) Principio de Independencia: La jurisdiccin slo puede
ser ejercida por los tribunales establecidos en la ley, seala el
art 76 CPR Ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso
pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse
causas pendientes, revisar los fundamentos o contenidos de
sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Garantiza la separacin de los poderes del Estado.
2) Principio de Inexcusabilidad: art 76 CPR Reclamada su
intervencin en forma legal y en negocio de su competencia, no
podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de
ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin.
Cabe preguntarse de qu modo debe proceder el juez cuando
tropieza con una laguna legal, esto es la inexistencia de una ley
llamada a resolver la contienda. El juez deber proceder a
integrar dicha laguna o vaco legal recurriendo primero a:

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Analoga: aplicacin de una norma que ofrece elementos

comunes a la situacin que se trata de resolver.


Segundo lugar, a los principios generales de derecho: que
son aquellos que orientan las instituciones consagradas en la

ley y que se pueden desprender de un anlisis inductivo.


En ltima instancia, equidad natural: consiste en el sentido
intuitivo

de

justicia

aplicado

un

caso

concreto

con

prescindencia del derecho positivo.


3) Principio de Imperio: art 76 CPR para hacer ejecutar sus
resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de
instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de
justicia, y los especiales que integren el poder judicial, podrn
impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los
medios de accin conducentes de que dispusieren.
4) Principio del Debido Proceso Legal: Est consagrado
entre los Derechos esenciales de la persona humana, en la
Constitucin en su art. 19, N 3, inc. 6 Toda sentencia de un
rgano que ejerza jurisdiccin de fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin
racionales y justos.
Control de juridicidad: corresponde a los propios tribunales
de justicia por medio de los recursos que franquea la ley. Ello se
basa en el orden jerrquico de la estructura judicial, de modo
que la sentencia puede ser revisada, por lo general mediante un
sistema de doble instancia.
-

La Potestad Administrativa: sta es una derivacin de

la potestad reglamentaria que corresponde a la Administracin


del Estado, o sea ciertas autoridades autorizadas a elaborar
reglas fundadas en atribuciones especiales conferidas por la ley.

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Las reglas que emanan de esta potestad son los decretos y


resoluciones administrativas.
Control de juridicidad: corresponde a CGR a travs del
trmite llamado toma de razn el cual es un control
preventivo de legalidad. Los particulares pueden impugnar los
actos administrativos por medio de los recursos establecidos
para ellos.

La Potestad de la autonoma privada: es la potestad

ms importante, no slo porque, como se demostrar genera la


mayor parte de las reglas que debemos cumplir, sino por el
campo casi ilimitado en el que se desenvuelve. Los titulares de
esta potestad son los particulares, es decir, a todos nosotros,
permitindonos elaborar reglas por medio de la ejecucin de
actos (el testamento) o la celebracin de contratos, referidos
todos a situaciones especficas y concretas. Existe un principio
que rige en derecho privado, y es que puede hacerse todo
aquello que no est expresamente prohibido en la ley, por lo
tanto, el campo de accin de los particulares es bastante
amplio, ya que en el silencio se entiende que existe una
permisin, autorizacin para actuar legtimamente.
Indudablemente, el ordenamiento jurdico tiene en estas reglas
el material ms abundante entre todas las prescripciones de
conducta, sean normas o reglas. Son, por lo mismo, los
particulares los que estn creando y recreando constante y
sucesivamente el sistema jurdico e incorporando en l una
infinidad de reglas que representan la ejecucin, al caso
particular y concreto, de las normas, siempre que ello no este
expresamente prohibido y se cumplan los requisitos mnimos
establecidos en la ley.

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A ello debe agregarse el hecho de que por este medio cada cual
se va dando su propio derecho en la medida que sus
pretensiones coincidan con las de otros contratantes.
Es incuestionable, que en la medida que mayor sea el campo de
accin de la autonoma privada, mayor es tambin el nivel de
libertad de que gozan los sujetos en la vida en sociedad.
Control de juridicidad: corresponde a los tribunales de
justicia.
Con lo que les sealo, quiero representarles cmo el sistema jurdico
establece los medios para hacer participar en su elaboracin a toda la
comunidad, transfirindole, incluso a los particulares el ejercicio de
una potestad, los que los convierte en los legisladores de su propia
conducta. Ningn medio o recurso, por lo mismo, es ms participativo
que el derecho y de aqu su enorme plasticidad para encarar las
situaciones sociales e incorporar en ellas los intereses de cada cual.
A travs de las potestades es desenvuelve y desarrolla el sistema
normativo cuyo fin ltimo, es prescribir conducta humana por medio
de las reglas que afectan individualmente a cada uno de los
integrantes de la sociedad civil.

Presupuestos del Estado de Derecho:


Para sostener la existencia de un Estado de Derecho como forma de
organizacin social, y por lo tanto, de un marco prestablecido, un
sistema

jurdico,

es

necesario

que

concurran

una

serie

de

presupuestos, es decir, un conjunto de condiciones y requisitos


necesarios para la
- Presupuesto
- Presupuesto
- Presupuesto

existencia de un Estado de Derecho:


del conocimiento presuntivo de la ley.
de la plenitud del orden jurdico.
del cumplimiento espontneo del derecho.

1) Presupuesto del conocimiento presuntivo de la ley.


Por medio de este presupuesto se trata de explicar el por qu se
cumplen las leyes. Cmo es posible que debamos conocer las leyes y
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se nos prohba alegar su desconocimiento. De esta manera, ste


representa el primer presupuesto de todo Estado de derecho que
consiste en la necesidad de que todas las leyes sean conocidas por
sus destinatarios, o sea nosotros.
Concepto: Presupuesto del Estado de Derecho que consiste en que,
desde la entrada en vigencia de las normas, stas se entienden
conocidas por todos los imperados, de manera que nadie puede
alegar desconocimiento de ella.
Desde cundo la ley es obligatoria para todos los imperados?
Desde su entrada en vigencia, la cual ser:
Art 6 CC: La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitucin Poltica del Estado y publicada de
acuerdo con los preceptos que siguen
Art 7 CC: La publicacin de la ley se har mediante su
insercin en el Diario Oficial, y desde la fecha de ste se
entender conocida de todos y ser obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley ser la de su
publicacin en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquier ley podrn establecerse reglas
diferentes sobre su publicacin y sobre la fecha o fechas en que
haya de entrar en vigencia.
Art 8 CC: Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que
sta haya entrado en vigencia.
Precisiones:
1) En estos artculos consagra la regla general, esto es, que la
ley entra en vigencia desde su publicacin. No obstante, la
misma ley puede establecer que su entrada en vigencia ser
en un perodo distinto a su publicacin, a dicho perodo se le
denomina Perodo de Vacancia Legal, que es aqul que
media entre la publicacin y la entrada en vigencia, su
finalidad es lograr que la norma, por su dificultad conceptual
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o prctica, tenga un tiempo de acostumbramiento respecto


de sus destinatarios, de manera de que su cumplimiento sea
eficaz.
2) Publicacin de la ley: si bien el Cdigo Civil prescribe que
la publicacin de la ley se hace mediante su insercin en el
Diario Oficial, la misma ley puede establecer otro medio de
comunicacin social en el cual ser publicada, ya que el
Cdigo Civil es una ley, y por tanto, otra norma con jerarqua
de ley puede establecer algo distinto.

El conocimiento de las normas ha sido objeto de una Ficcin Legal,


es decir, de una invencin, fingimiento por parte del legislador,
conforme la cual una norma (ley) se entiende conocida de todos
desde que ella es publicada (dada a conocer) en un medio de
comunicacin social, que en nuestro derecho es el Diario Oficial.
Esta ficcin como tcnica jurdica se denomina presuncin de
derecho, figura que se desenvuelve a partir de dos elementos:
a) Un hecho establecido o conocido: la insercin del texto de
la norma en el medio de comunicacin social.
b) Un hecho no establecido: (el cual se desprende del hecho
establecido) el que consiste en el conocimiento de la norma por
su destinatario, sin dar a ste la posibilidad o facultad de probar
en contrario, esto es, que no obstante la insercin en el medio
de comunicacin social no se tuvo conocimiento real de la
existencia y tenor de la norma.
Tras esta presuncin de derecho existe, a juicio de nuestro
decano, un deber social, elevado a una categora imperativa,
conforme al cual todo miembro de la sociedad esta obligado a
suministrarse la informacin jurdica relevante para desplazarse en el
mundo de relacin. No interesa al legislador si se tiene o no
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conocimiento de la norma, sino la posibilidad de tenerlo y el deber de


alcanzarlo. Surgen a este respecto una serie de interrogantes. Desde
luego, cabe preguntarse:
-

Cmo es posible que un sistema jurdico tan vasto y


complejo pueda fundarse en un conocimiento irreal,
fingido y meramente presuntivo?
La respuesta no es sencilla. Para que este presupuesto consiga
funcionar, las normas debern recoger un mnimo comn
tico predominante en la sociedad. No es necesario, por lo
tanto, conocer realmente el contenido de las normas, porque
ellas expresan valores, preferencias, hbitos y costumbres que
orientan nuestro comportamiento en todas las relaciones
intersubjetivas. Son muy pocos, probablemente los abogados y
ciertamente no todos, los que conocen en detalle todas las
instituciones, figuras y normas jurdicas.
Lo anterior conlleva un riesgo evidente y grave: si el legislador
se desentiende de estos valores y preferencia, se desmorona la
presuncin de conocimiento de la ley, se generaliza el
incumplimiento y, por lo tanto, se har imposible la subsistencia
y funcionamiento del sistema jurdico, ya que las normas no van
a

recoger

el

sentir

de

la

generalidad

de

la

sociedad,

generndose una sensacin de injusticia que compromete el


prestigio del derecho, castigndose o dejando de castigar
conductas que no importan una leccin de valores sociales.

2) Presupuesto de la Plenitud del Orden Jurdico.


Concepto:

Presupuesto

del

Estado

de

Derecho

que

esta

representado por la aptitud del sistema normativo para regular la


totalidad de las conductas que puedan desplegarse en el mbito
social.

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Cmo se consigue que el orden jurdico pueda prever y


regular todas las conductas sociales, incluso aquellas que
no merecen ser objeto de prescripcin normativa por su
intrascendencia social?
En primer trmino debemos establecer que el sistema normativo
regula conductas, aquellas que son ms trascendentales y las
otras conductas que se despliegan en el mundo de relacin las
califica, ya sea en legtimas o ilegtimas.
La respuesta a la interrogante planteada requiere comprender el
funcionamiento de un mecanismo en el que interactan las normas
de derecho pblico y las normas de derecho privado.
-

Normas de derecho pblico: se refieren a la cosa pblica,


relaciones entre el Estado y los particulares. En el campo del
derecho pblico rige el principio de legalidad consagrado en
los art 6 y 7 CPR4, en virtud del cual, la autoridad solo puede
realizar aquello para lo cual ha sido expresamente autorizada
por la Constitucin y las leyes, por lo tanto, en el caso de

silencio u omisin normativa existe una prohibicin.


Normas de derecho privado: se refieren a la actividad entre
particulares. En el campo del derecho privado el principio que
rige (Principio de la autonoma de la voluntad) consiste en que
los particulares pueden hacer todo aquello que no esta
expresamente prohibido por la ley, razn por la cual en caso de

4 Artculo 6 CPR: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las

normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica.Los


preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos
como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Artculo 7 CPR: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun
a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.

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ausencia de regulacin existe una permisin o autorizacin para


actuar legtimamente.
El funcionamiento de este presupuesto se produce a travs del
llamado Efecto Reflejo, el cual significa que al conjugar ambos tipos
de normas y principios, el ordenamiento jurdico puede regular la
totalidad de las conductas sociales.
Por lo tanto, podemos sostener que hay prescripcin de conducta (ya
sea prohibiendo o permitiendo) cuando las normas jurdicas nada
disponen sobre un determinado acto de conducta. De manera que el
derecho manda cuando habla como cuando calla.
Teniendo lo anterior establecido, la dificultad surge cuando se trata de
determinar cundo nos encontramos en el campo del derecho pblico
y cuando en el campo del derecho privado, dificultad que se ha
acrecentado atendida la expansin del campo de actividades del
Estado. Para ello se han establecido diversos criterios de distincin,
sin embargo, el ms importante atiende a la naturaleza de la relacin.
-

Campo del derecho pblico: la relacin entre los sujetos es

de Subordinacin, en que el Estado esta por sobre el individuo.


Campo del derecho privado: la relacin entre los sujetos es
de coordinacin, ya que los sujetos se encuentran en un plano
de igualdad.

3) Presupuesto del cumplimiento espontneo del derecho.


Concepto: presupuesto del Estado de Derecho que consiste en el
cumplimiento voluntario de las normas, sin intervencin del poder
coercitivo del Estado.
El ejercicio de las diversas potestades que acabamos de resear, y la
participacin activa de los particulares en la creacin del derecho, da
origen a un presupuesto ineludible del estado de derecho, que es el
llamado cumplimiento espontneo del derecho, el cual consiste en
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que la norma se cumpla voluntariamente sin intervencin de un


tercero que me obligue hacerlo, es decir, por propia iniciativa. En
alguna medida, podra decirse que la comunidad civil cada da presta
una aprobacin tcita al sistema jurdico por el solo hecho de acatar
sus prescripciones sin que sea necesaria la reaccin coercitiva del
Estado. Esto nos obliga a reconocer que quienes tienen a su cargo la
elaboracin de las normas estn obligados a incorporar en ellas
aquellos valores, preferencias y objetivos que escoge la comunidad
civil, ya que, de otro modo, sta ltima dejar de cumplir las
prescripciones de conducta que no coincidan con sus preferencias y
valores, y como sabemos, si el incumplimiento (desuso de la norma)
se generaliza no existe posibilidad alguna de que el Estado ponga
remedio a esta situacin, porque el poder sancionador es limitado y
est diseado slo para reparar infracciones excepcionales.
Esta circunstancia es un presupuesto fundamental

para

el

funcionamiento del orden jurdico, los valores que expresa la norma


son el elemento determinante del sistema como instrumento de
organizacin social.
Por qu cumplimos espontneamente el derecho?
Existen una serie de razones que no es fcil sistematizar, pero la
clase anterior algo vimos a propsito del presupuesto de la plenitud
del ordenamiento jurdico y el conocimiento presuntivo de la ley.
Desde luego el derecho se cumple general y voluntariamente porque
las normas interpretan valores y preferencias existentes en la
sociedad en un momento determinado, de manera que las normas
para que se cumplan deben interpretar a la sociedad cuya conducta
regulan. Podemos sealar que muchas veces el cumplimiento de las
normas es tan espontneo que suele ser inconsciente, en ese caso el
sujeto que cumple espontneamente la norma lo hace mediante la
elaboracin de una regla, que recibe un nombre particular, REGLA
PERSONAL, TCITA Y AUTOCOMPUESTA o PARAREGLA, a travs
de la cual el mismo sujeto singulariza, conforme a su parecer, la
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norma general y abstracta y la aplica, de ese modo, a la conducta


concreta que le toca asumir. Este proceso es automtico y no siempre
acusa, sino por excepcin, un juicio reflexivo. Esta es la situacin que
vive la inmensa mayora de los destinatarios de las normas, la
comunidad civil.
Es una regla personal: porque no interviene en su construccin
otra voluntad que la del propio sujeto.
Es una regla tcita: ello se opone a lo expreso, ya que
necesariamente ha de existir, aun cuando ni siquiera su autor tenga
clara conciencia de la misma.
Es una regla autocompuesta: porque es el sujeto el nico llamado
a integrar y elaborar dicha regla, segn las circunstancias que lo
rodeen.
Ejemplos:
- Yo decido pasar con luz roja, a las 4 de la maana, ya que no
viene ningn automvil.
- Yo declaro al SII el respectivo monto que corresponde al 10%
estipulado.
Otro factor importante para sostener el cumplimiento espontneo del
derecho, es la existencia de la

SANCIN (cumplimiento por

equivalencia destinado a restaurar el orden social quebrantado) y la


certeza de que ella efectivamente se imponga al infractor. Por regla
general, la sancin tiene un efecto intimidatorio que coloca al sujeto
frente a una disyuntiva vital: si no cumple, sobrevendr una
consecuencia que consiste en la imposicin de la conducta de
reemplazo. Mientras ms gravoso resulte al destinatario dejar de
cumplir la norma o regla, mayor ser su disposicin a acatar el
mandato jurdico. En la medida que se abra una brecha entre el
incumplimiento y la sancin que permita deducir que sta ltima es
slo una probabilidad lejana, se generalizar el incumplimiento, tras

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la posibilidad de obtener un beneficio al margen de lo ordenado por el


derecho.
Una correcta poltica legislativa debe poner acento, en consecuencia,
en la extensin del castigo (de manera que sea ms gravoso que el
cumplimiento), y en la certeza de que la sancin sobrevendr
ciertamente o bien existen altas probabilidades de que tal ocurra. No
puede confiarse exclusivamente a la cultura cvica la tarea de
estimular el cumplimiento de la norma. Esto debe formar parte de
una estrategia general, en que se combinen los factores analizados
de manera que el destinatario de la norma opte siempre, en lo
posible, por acatar su mandato. No podramos dejar de destacar que
en la medida en que la norma exprese los valores y preferencias
subyacentes

en

la

sociedad,

el

cumplimiento

espontneo

se

intensificar, porque la norma no ser ms que la ejecucin del deseo


o necesidad de todos y cada uno.
A modo de conclusin podemos afirmar que el derecho es una
creacin colectiva, ya que se desarrolla de forma tal, que hace
participar en el proceso de creacin de normas y reglas a toda la
comunidad.

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