Excepcionalidades en la aplicacin del

orden jerrquico de las normas

Por: Roger Andrs Vallejo Prez
Fecha: 2016-03-15

1. Aceptacin prctica de la norma como regla de

reconocimiento
Uno de los principios que se ha mantenido como verdad absoluta en la prctica ecuatoriana de
Derecho es el principio de Jerarqua Constitucional, mediante el cual se declara que la
Constitucin prevalece sobre las dems normas del ordenamiento jurdico, y que existe un orden
rgido de aplicacin de la norma, sin embargo, para toda regla hay su excepcin:
Existe el caso de los tratados internacionales como el protocolo de Ro de Janeiro, que siendo
segundo en jerarqua (Tratado Internacional) de conformidad con el Art. 425 de la Constitucin,
prevalece y es de obligatorio cumplimiento para la delimitacin del espacio territorial
Ecuatoriano, incluso por encima de la constitucin, esto principalmente se basa en el principio
de aceptacin prctica de la norma como regla de reconocimiento, en el caso mentado se refiere
a una aceptacin prctica por parte de la Comunidad Internacional, haciendo totalmente
inoperante que inclusive la Constitucin seale una delimitacin diferente de territorio.
El Art. 424 de la Constitucin Seala:
Art. 424.- La Constitucin es la norma suprema y prevalece sobre cualquier
otra del ordenamiento jurdico. Las normas y los actos del poder pblico
debern mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en
caso contrario carecern de eficacia jurdica. []
En este sentido es conveniente citar la obra Principio de Jerarqua Normativa de Alfonso Ruiz
Miguel que sostiene:
[] El hecho de que una Constitucin diga que ella misma es la norma suprema no puede ser la
razn de tal rango jerrquico, a no ser que se asuma la validez y la superioridad de la propia
Constitucin; pero tal asuncin slo puede consistir en que la Constitucin y el sistema que ella
fundamenta es regularmente eficaz en conjunto. De manera que, a fin de cuentas, la razn por
la que la Constitucin resulta vlida y superior es la existencia de una prctica normativa de
carcter consuetudinario; dicho en la conceptualizacin de H. L. A. HART, es la regla de
reconocimiento del sistema, esto es, el conjunto de criterios usados por los ciudadanos y, en
especial, los funcionarios para determinar qu normas pertenecen al sistema1. Ciertamente, en

Se asume aqu que la regla de reconocimiento puede ser considerada desde un punto de vista interno,
segn HART pretende, como una norma aceptada y no exclusivamente, desde un punto de vista
externo, como un mero hbito regular a describir (cfr. The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford,
1961, pp. 106-108; trad. cast. de GENARO R. CARRI, El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1968, pp. 136-139), ni, segn ha sostenido EUGENIO BULYGIN, como una mera regla conceptual

lo que a la jerarqua normativa se refiere, tales criterios pueden coincidir, en todo o en parte,
con el contenido de determinadas normas formalmente explcitas en el sistema, sean del rango
que sean; pero la clave est en que su carcter de criterios ltimos no proceder de tales
normas, sino de su aceptacin prctica como regla de reconocimiento.
La interpretacin anterior conduce aparentemente a la paradoja de que, al ser una norma
consuetudinaria la que consagra la superioridad de las normas legales sobre las
consuetudinarias, o bien se supone la superior jerarqua de las normas consuetudinarias con
la aceptacin del desuso como forma de prdida de validez de las leyes, contra lo que la propia
regla de reconocimiento establece, o bien se produce la autorrefutacin de la propia regla de
reconocimiento como regla superior. Me parece que este problema no puede ser soslayado ni
mediante un paso atrs como hizo el jurista britnico JOHN SALMOND a propsito de la razn
jurdica del principio de supremaca de la ley, al concluir que es la ley porque es la ley y por
ninguna otra razn digna de mencin2 ni mediante un paso adelante como intent KELSEN
con su ficticia norma fundamental, que no es ms que una huida hacia adelante. Ms bien,
creo que la solucin de la paradoja puede venir de una distincin utilizada por el propio HART
que evita la recursividad al crculo y al infinito: la distincin entre norma ltima y norma
suprema.3

2. Del Principio de la Competencia Normativa

De lo dicho es evidente que una norma jurdica adquiere su eficacia como tal cuando en la
realidad es aplicada y acatada por los habitantes de la repblica y as mismo observada por los
organismos con capacidad normativa segn sus competencias y potestad normativa as como
por las autoridades dotadas de competencia; a pesar de que la constitucin determine un orden
jerrquico de aplicacin de la leyes, en el Art. 425: El orden jerrquico de aplicacin de las
normas ser el siguiente: La Constitucin; los tratados y convenios internacionales; las leyes
orgnicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los dems actos y decisiones de
los poderes pblicos, se establece una salvedad que tiene mucho que ver con la potestad
normativa y la jerarqua del rgano que legisla o reglamenta, en el mismo artculo se establece:
La jerarqua normativa considerar, en lo que corresponda, el principio de competencia, en
especial la titularidad de las competencias exclusivas de los gobiernos autnomos
descentralizados.
Esta disposicin Constitucional permite que cuerpos legales que a simple revisin seran de
inferior jerarqua como los estatutos lleven fuerza de ley; tal es el caso del Estatuto de Rgimen
Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, el cual por la jerarqua del rgano emisor tiene
fuerza de ley orgnica sin embargo se denomina Estatuto ya que el ejecutivo no tiene potestad
para emitir leyes orgnicas sino reglamentos, por accin del principio de reserva de ley; y a la
vez, La Asamblea Nacional no puede regular asuntos de la Funcin Ejecutiva por accin del
principio de divisin de poderes; en este caso para que esta solucin a esta paradoja se ha
realizado una delegacin legislativa.

sin valor normativo alguno (cfr. Sobre la regla de reconocimiento, en la obra colectiva Derecho,
Filosofa y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1976, pp. 31-39).
2
Jurisprudence, 3 ed., p. 125, cit. por MARSHALL, op. cit., p. 76.
3
Vase The Concept of Law, cit., pp. 102-107; trad. cast., pp. 132-137.

La delegacin legislativa no atiende a la denominacin de la norma para establecer su jerarqua

sino a la jerarqua que posee el rgano emisor de la misma (Art. 425 CRE), en el caso mencionado
la Constitucin le ha delegado al Ejecutivo la potestad para establecer su normativa propia, por
lo cual le dota de jerarqua de ley orgnica conforme el Art. 133 de la Constitucin, en razn de
que esta normativa regula una institucin creada por la norma suprema, sin embargo, el
ejecutivo no puede expedir leyes, por lo cual expide un estatuto, con carcter de Ley Orgnica.
Para Garca de Enterra la delegacin legislativa se refiere no slo al caso de que se autoriza al
Gobierno para dictar normas con rango de ley -es el supuesto reconocido en nuestra
Constitucin- sino tambin cuando la norma delegada resultante conserva su rango
reglamentario.

3. Principio de Ultractividad de la norma

El principio de ultractividad de la norma se basa en que ciertas situaciones jurdicas siguen
siendo aplicables a pesar de que la norma que las rega est derogada. Es decir que de esta
manera se producen excepciones para la aplicacin del ordenamiento jurdico vigente en
funcin de la temporalidad en la que se suscitaron las situaciones jurdicas y de sus efectos.
Para Humberto Benavidez Lpez la "ultractividad" es el fenmeno por medio del cual una ley
derogada sigue produciendo efectos posteriores y sobrevive para algunos casos concretos. (art.
58 de la C.N.) - Derechos adquiridos.
La Corte Constitucional de Colombia en Sentencia C-763/02 se ha referido a la ultractividad de
la norma de la siguiente manera:
La ultraactividad de la ley es un problema de aplicacin de la ley en el tiempo
y esta ntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio
jurdico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realizacin o
celebracin. Dentro de la Teora General del Derecho, es clara la aplicacin
del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma vigente al
momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos
hechos, aunque la norma haya sido derogada despus. Esto es lo que explica
la Teora del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son
normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante
su vigencia. Este fenmeno se presenta en relacin con todas las normas
jurdicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.
El legislador bien podr ordenar tambin que ciertas disposiciones legales
formalmente derogadas, continen produciendo efectos en torno a
determinadas hiptesis, dada la favorabilidad que ellas puedan reportar a
sus destinatarios. Ponindose de relieve una coexistencia material de reglas
sobre un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la
figura de la inaplicacin, por su parte la antigua ley prolonga su existencia al
tenor de la ultraactividad, que es, ni ms ni menos, que la metaexistencia
jurdica de una norma derogada, por expresa voluntad del legislador. La
clusula general de competencia del Congreso de la Repblica as lo avala,
en tanto lo irradia de facultades para crear, mantener, modificar o derogar
la legislacin que estime oportuna y conveniente; siempre y cuando lo haga

en consonancia con los parmetros constitucionales vistos, dentro de los

cuales militan el debido proceso y el derecho a la igualdad.
Es as que aunque por una norma jerrquicamente superior se haya derogado otra, siempre que
la anterior prevea efectos positivos para los ciudadanos esta seguir conservando sus efectos a
pesar de encontrarse derogada, es decir que sigue teniendo efectos sobre las situaciones que
durante su vigencia norm y subsisten, un ejemplo de ello son las reformas Constitucionales en
materia laboral, los ciudadanos que se rigieron por el cdigo de trabajo siguen rigindose bajo
sus modalidades contractuales a pesar de que la norma ya reformada establece que toda
persona que ingrese a laborar a todas las instituciones pblicas lo har bajo la Ley Orgnica de
Servicio Pblico.
Es decir que para la aplicacin de la norma se atiende a su temporalidad, condiciones de
igualdad, debido proceso y por lo tanto se busca la proteccin del derecho a la Seguridad
Jurdica, establecido en el Art. 82 de la Norma Suprema.

4. Aplicacin del Principio de Progresividad

Otro de los casos en que no se aplica el orden jerrquico de las normas, es en lo referente a
derechos fundamentales, esto se debe a la naturaleza de la Constitucin (2008) la misma que
es garantista de derechos.
En el Art. 11 numeral 8 de la misma se ha establecido en principio de progresividad:
El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs
de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y
garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y
ejercicio.
Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los
derechos.
Este Artculo es concordante con el inciso segundo del Art. 424 ibdem, que seala:
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos
ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma
jurdica o acto del poder pblico.
Los derechos estn en constante evolucin desde el momento en que surgi la Declaracin de
los Derechos Humanos en 1948. Desde ese momento los preceptos que se refieren a cada
derecho han ido evolucionando a travs de los diversos tratados y convenciones que se han
referido a ellos, ampliando el mbito del derecho y sus garantas.
En efecto hay una tendencia manifiesta hacia la ms amplia proteccin de os derechos humanos.
As, en el mbito internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de
"integralidad maximizada del sistema", tal como lo denomina Bidart Campos, de manera que el
derecho internacional de los derechos humanos est incorporado al derecho interno como
fuente, cuando contiene algunos plus respecto de este ltimo y el derecho interno se incorpora
como fuente de derecho internacional en la medida de ser ms favorable al sistema de derechos.

En este sentido, diversos pactos internacionales de derechos humanos tienen normas que
explicitan el principio de progresividad o integridad maximizadora de los derechos. As, la
convencin American de Derechos Humanos, en su artculo 29, b), seala que ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
estados parte o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados". El
mismo principio est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de las
Naciones Unidas, en su artculo 52, entre oros.
El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposicin ms favorable a los elementos
de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma
garantice el derecho, no importando si la mayor garanta se encuentra en la norma interna del
Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho
interno, la que lleva a una interpretacin pro- cives o favor libertatis o sea, a la interpretacin
que mejor favorezca y garantice los derechos humanos.
Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que le juez debe conocer y
aplicar las normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha incorporado al
derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho.
Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicacin e interpretacin,
deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su mbito de proteccin. El Estado
debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
El contenido de los derechos debe ser desarrollado doctrinaria, normativa, jurisprudencialmente
y a travs de polticas pblicas. Cualquier accin u omisin de carcter regresivo que disminuya,
menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos ser declarada
inconstitucional.
El estado es el llamado a reconocer y llevar a cumplimiento los derechos y garantas de las
personas, los pueblos y la naturaleza, pero estos derechos al no ser estticos, evolucionan, para
alcanzar mayores y amplias garantas para su cumplimiento, de esta manera el desarrollo de los
derechos es alimentado por varias vertientes, entre ellas la doctrina, que a travs de la
experiencia y observacin positiva de los tratadistas permite ampliar progresivamente tanto a
los derechos y garantas. Otra fuente que influye en esta alimentacin a los derechos es la
jurisprudencia, es aqu que la experiencia social ser la que aporte a este crecimiento, todos los
actos que vulneren este carcter progresivo y que afecte, disminuyan, contradigan o anulen el
ejercicio de estos derechos sern calificados de inconstitucionales.
En la Constitucin ecuatoriana se invoca este principio en el artculo 11numeral 8 que dice: "El
contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la
jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y garantizar las condiciones
necesarias para su pleno desenvolvimiento" y contenido adems en el inciso segundo del
artculo 424 que manifiesta: ".los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin,
prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica o acto del poder pblico".
En este mismo sentido, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional,
en su artculo 2 numeral 1 habla del principio de aplicacin ms favorable a los derechos y dice:
"Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que ms

proteja los derechos de la persona", protegiendo claramente el principio de progresividad de los

derechos humanos.
Lo que implica inclusive que una norma de inferior jerarqua que proteja de mejor manera un
derecho fundamental prevalece sobre la regresiva.

CONLUSIONES
El ordenamiento jurdico actual ya no tiene una vertiente meramente legalista, donde lo que
establece la ley es rgido, sin posibilidad de otra aplicacin o interpretacin; ahora se establecen
principios y derechos, estos ltimos siempre deben ponderarse a cualquier tipo de formalismo,
inclusive a la misma jerarqua de la norma, ya que su proteccin y pleno ejercicio constituye la
razn misma y ltima del ordenamiento jurdico. Los principios permiten una aplicacin vertical
de la norma en favor de los derechos, ya no horizontal y rgida como se estableci en los antiguos
sistemas legalistas; as mismo la progresividad implica el avance en materia de derechos, no solo
en nuestro Estado, sino mediante la integracin, es As que el Art. 423 numeral 3 de la
Constitucin seala que el Sistema Jurdico se desarrolla de manera progresiva e integrada entre
pases de la comunidad internacional.

Bibliografa Recomendada
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