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1.

ASPECTOS GERAIS SOBRE O CONCURSO APARENTE DE NORMAS


PENAIS

D-se o nome de concurso aparente (ou conflito aparente) de normas penais


s situaes em que duas ou mais normas incriminadoras, aparentemente, regulam
o mesmo fato, chocando-se uma com a outra. Em outras palavras, o concurso
aparente ocorre quando duas ou mais normas penais distintas incidem sobre o
mesmo fato, sendo, no entanto, a concorrncia entre as normas apenas aparente;
em mais cuidadosa anlise, conclui-se que o conflito apenas aparente e somente
uma das normas se revela apropriada para regular o fato. Segundo Luiz Regis
Prado, so dois os pressupostos bsicos para que ocorra o conflito: unidade de fato
e pluralidade de leis: (...) deve haver um s fato correspondente a uma nica
violao real da lei e, pelo menos, duas normas concorrentes com aparente
aplicabilidade1.
Da pode-se desdobrar, esquematicamente, o concurso aparente de normas penais
nos seguintes quatro estgios:
(i)

Unidade do fato: h uma infrao singular, um fato determinado;

(ii)

Pluralidade de normas: h duas ou mais normas que, a princpio, regulam


este mesmo fato;

(iii)

Aparente aplicao da pluralidade de normas espcie: a incidncia


normativa mltipla , porm, apenas aparente;

(iv)

Efetiva aplicao de apenas uma norma: sendo aparente a concorrncia


normativa, apenas uma das normas se ajusta espcie de modo efetivo,
sendo a lei deslocada devidamente afastada.

1 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, v.1. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002. p. 186.
1

2. DISTINO ENTRE CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENAIS E


CONCURSO DE PESSOAS E DE CRIMES

Uma confuso a ser evitada entre o conceito de concurso aparente de


normas penais e as figuras jurdicas de concurso de pessoas e de concurso de
crimes. Apesar da semelhana nominal, concurso aparente de normas penais,
concurso de pessoas e concurso de crimes so coisas totalmente diferentes.
Ocorre concurso de crimes quando um determinado indivduo, mediante
unidade ou pluralidade de condutas, pratica dois ou mais delitos. A razo para a
existncia desta figura jurdica de ordem punitiva: um sujeito que pratica dois ou
mais crimes concorrentes deve ser penalizado de forma especfica, sofrendo pena
distinta mais gravosa, em geral daquela que receberia se cometesse apenas um
fato tpico. Existem trs espcies de concurso de crimes: (i) concurso material; (ii)
concurso formal; (iii) crime continuado.
De acordo com Cezar Roberto Bitencourt, [o]corre concurso material quando
o agente, mediante mais de uma conduta (ao ou omisso), pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no. No concurso material h pluralidade de condutas e
pluralidade de crimes2. O concurso material de crimes contempla tanto os casos em
que os crimes so idnticos (por exemplo, dois homicdios), o que configura
concurso material homogneo, como os casos em que os crimes cometidos so
distintos (por exemplo, estupro seguido de homicdio), configurando-se, neste caso,
concurso material heterogneo.
J o concurso formal de crimes se verifica quando h unidade de ao e pluralidade
de crimes, ou seja, h uma s conduta cujo contedo determina a comisso de dois
ou mais crimes. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt,

ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma s conduta (ao


ou omisso), pratica dois ou mais crimes, idnticos ou no. (...) Assim, para
que haja concurso formal necessrio que exista uma s conduta, embora
possa desdobrar-se em vrios atos, que so os segmentos em que esta se
divide3.

2 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11. ed.
Atual. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 644.
2

H duas espcies de concurso formal: (i) concurso formal prprio, tambm dito
perfeito, e (ii) concurso formal imprprio, tambm chamado imperfeito. O primeiro
tipo ocorre quando o agente tem apenas um nico desgnio, querendo perpetrar
apenas um crime ou seja, quando h correspondncia entre unidade de
comportamento e unidade interna da vontade do agente. O segundo tipo, o
concurso formal imperfeito, verifica-se quando o agente, apesar de agir em conduta
unitria, tem desgnios mltiplos, autnomos. A distino entre tipo perfeito e tipo
imperfeito de concurso formal de crimes tem consequncias no momento da
penalizao. No primeiro caso, o agente recebe a pena mais grave; no segundo, de
acordo com Guilherme de Souza Nucci, as penas devem ser aplicadas
cumulativamente se a conduta nica dolosa e os delitos concorrentes resultam de
desgnios autnomos4. Dessa forma, observa-se que a punio no caso de
concurso formal imperfeito de crimes mais gravosa para o ru, justificando-se
porque o agente teve como inteno atingir diversos bens jurdicos fundamentais
mediante uma s ao.
Por fim, o crime continuado, de acordo com a lio de Cezar Roberto Bitencourt,
ocorre:

(...) quando o agente, mediante mais de uma conduta (ao ou omisso),


pratica dois ou mais crimes da mesma espcie, devendo os subsequentes,
pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, ser havidos como continuao do primeiro. So diversas
aes, cada uma em si mesma criminosa, que a lei considera, por motivos
de poltica criminal, como um crime nico.5

Assim, a figura do crime continuado funciona como fico jurdica que trata de forma
unitria uma pluralidade de atos criminosos, para fins de poltica criminal. Diversas
questes, porm, cercam este instituto penal e ainda h grande dissenso entre os
3 Idem, ibidem.
4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 7 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 512.
5 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 645.
3

juristas. A primeira delas definir se a pluralidade de condutas que caracteriza o


crime continuado realiza um ou diversos crimes. So trs teorias que procuram
dirimir esta questo: (i) teoria da unidade real: para esta teoria, o crime continuado
constitui crime nico em razo da unidade de inteno que motiva a conduta do
agente e da unidade de leso que, em ltima instncia, resulta da unidade de
inteno; (ii) teoria da fico jurdica: para esta corrente, o conceito de crime
continuado uma fico jurdica que atende propsitos de poltica criminal, pois,
apesar de se verificarem diversos delitos, a lei lhes confere uma unidade ficcional; e
(iii) teoria da unidade jurdica: tambm chamado de teoria mista, afirma que o crime
continuado uma realidade jurdica, no um fico jurdica. Isto porque (...) a
continuidade delitiva constitui uma figura prpria e destina-se a fins determinados
(...). No se cogita da unidade ou pluralidade de delitos, mas de um terceiro crime,
que o crime de concursos, cuja unidade delituosa decorre de lei 6.
A teoria adotada pelo direito brasileiro a da fico jurdica, conforme atesta o art.
71 do Cdigo Penal:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois


ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira
de execuo e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas,
ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois
teros.

V-se, assim, que concurso aparente de normas penais e concurso de crimes


so institutos jurdicos bastante diferentes. H ainda que se esclarecer a figura do
concurso de pessoas, que tambm figura cuja funo dentro do sistema jurdico
penal bastante especfica. Basicamente, ocorre concurso de pessoas quando, na
prtica de ato delituoso, h participao de duas ou mais pessoas. Ou seja, h (i)
unidade de crime e (ii) pluralidade de sujeitos. Nas palavras de Guilherme de Souza
Nucci, concurso de pessoas consiste na (...) cooperao desenvolvida por mais de
uma pessoa para o cometimento de uma infrao penal. Chama-se, ainda, em

6 BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. p. 646.


4

sentido lato, coautoria, participao, concurso de delinquentes, concurso de


agentes, cumplicidade7.
Em resumo, percebe-se que cada uma das trs figuras acima comentadas possui
papel especfico dentro do sistema jurdico. O conceito de concurso aparente de
normas penais refere-se aos problemas hermenuticos derivados da concorrncia
de duas ou mais normas penais que tipificam, aparentemente, a mesma conduta
criminosa. Relaciona-se, portanto, elaborao de instrumentos interpretativos que
possibilitem a resoluo de antinomias jurdicas. J o conceito de concurso de
crimes, refere-se s situaes delituosas em que o mesmo agente comete diversos
crimes, seja em conduta unitria, seja atravs de condutas sucessivas. Por fim, a
figura do concurso de pessoas refere-se aos casos em que diversos agentes
cooperam para cometer um mesmo delito. Estas duas ltimas figuras, portanto,
inserem-se na teoria do delito penal.

7 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 374.


5

3. CRITRIOS PARA A SOLUO DO CONCURSO APARENTE DE NORMAS


PENAIS

Uma das principais contribuies da cincia jurdica consiste no


desenvolvimento de mecanismos hermenuticos que permitem superar antinomias,
isto , conflitos normativos. Ao estudar o sistema jurdico, Norberto Bobbio previa
trs critrios para resoluo de antinomias jurdicas: (i) o critrio cronolgico; (ii) o
critrio hierrquico; (iii) o critrio da especialidade 8. Bobbio compreendia o conflito
entre normas de uma perspectiva sistemtica, isto , sua teoria percebia o
ordenamento jurdico como um sistema autossuficiente, cujas antinomias internas
poderiam ser eliminadas atravs de princpios intrnsecos ao prprio sistema. Em
ltima estncia, para Bobbio, as antinomias existiam apenas quando se
consideravam as normas isoladamente; no entanto, quando coordenadas
sistematicamente entre si da a importncia do conceito de ordenamento jurdico
de Hans Kelsen, cuja influncia no pensamento de Bobbio ntida as antinomias
se mostravam apenas aparentes.
Em matria penal, no h, por parte do legislador brasileiro, discriminao dos
princpios que deveriam reger a resoluo de antinomias. Nelson Hungria,
responsvel pela autoria do anteprojeto de Cdigo Penal de 1963, estabelecera,
neste seu projeto, alguns critrios para resolver o conflito entre normas penais.
Neste constava:

Art. 5 - Quando a um mesmo fato podem ser aplicadas normas penais, atende-se
ao seguinte, a fim de que s uma pena seja imposta:
a. A norma especial exclui a norma geral;
b. A norma relativa ao crime que passa a ser elemento constitutivo ou qualificativo
de outro excluda pela norma atinente a este;
c. A norma incriminadora de um fato que meio necessrio ou normal fase de
preparao ou execuo de outro crime excluda pela norma a este relativa.
Pargrafo nico: a norma penal que prev vrios fatos, alternativamente, como
modalidades de um mesmo crime, s aplicvel uma vez, ainda quando os ditos
fatos so praticados, pelo mesmo agente, sucessivamente.

8 BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. pp. 237-242.
6

O anteprojeto de Hungria foi muito criticado por certos penalistas, que


acreditavam que os meios de resoluo de conflitos aparentes entre normais penais
deveriam ser especificados pela prpria doutrina e no por lei, j que esta poderia
engessar o prprio mtodo hermenutico inerente ao processo de eliminao das
antinomias. Entre os crticos, Heleno Cludio Fragoso rejeitou a proposta positivista
de Hungria afirmando que esta matria [resoluo do conflito aparente de normas
penais] deve ser solucionada pelos doutos, utilizando-se dos princpios que
lastreiam o sistema jurdico9. De qualquer forma, como os princpios de Hungria
no integram o atual sistema normativo brasileiro, servindo apenas como referncia
especulativa, coube doutrina, no campo da teoria, e jurisprudncia, no campo da
prtica forense, especificar as razes jurdicas para resoluo de antinomias
jurdicas penais.
Eventualmente, os doutos, no dizer de Fragoso, desenvolveram trs critrios para
resolver o problema do concurso aparente de normas: (i) princpio da especialidade;
(ii) princpio da consuno; e (iii) princpio da subsidiariedade. Atravs da aplicao
do critrio correto a casos de conflito normativo, possvel encontrar a norma
jurdica apropriada para regular a situao jurdica concreta, uma vez que tais
princpios, afastando as demais normas concorrentes, indicam aquela que
efetivamente aplicvel.

9 FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1994. p. 357.

4. PRINCPIOS DE RESOLUO DO CONCURSO APARENTE DE NORMAS


PENAIS

4.1. Princpio da especialidade

O princpio da especialidade o mais importante dos princpios para resolver


o concurso aparente de normas penais. Este princpio afirma, basicamente, que a lei
especial derroga a geral lex specialis derogat generali. Sua importncia se revela
pelo fato de que os critrios de subsidiariedade e de consuno so de aplicao
secundria ou complementar ao de especialidade 10.
A lei especial tem precedncia sobre a geral por conter caractersticas
especializantes, que tornam sua aplicao mais apropriada para determinados
situaes fticas. Um exemplo que torna a lgica do critrio de especialidade
bastante compreensvel fornecido por Lincoln Magalhes da Rocha, em relao
figura tpica do parricdio:

(...) o parricidium antes de tudo um hominis occisio, como qualquer homicdio.


de sua essncia ser um homicdio. Mas deste se distingue pela diferena
especfica de que dirigido contra o pai.
A essa diferena especfica, denominamos especialidade.
ela que faz com que a norma geral, nela necessariamente compreendida, perca
a sua autonomia e sua neutralidade, face ao princpio do ne bis in idem.11

Dessa forma, a norma especial contm, em sua integralidade, os elementos da


norma geral e mais alguns seus especializantes. Outro exemplo, alm do
parricdio, o infanticdio. O homicdio, que a lei geral, regulado pelo art. 121 do
Cdigo Penal, onde se l que homicdio matar algum. J o art. 123, que regula
o infanticdio, possui enunciado especializado. Este dispositivo afirma que configura
infanticdio matar, sob influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps. Assim, se o caso concreto for condizente, a me que mata o
10 PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 190.
11 ROCHA, Lincoln Magalhes da. op cit. p. 16.
8

prprio filho, em estado puerperal, no comete homicdio (lei geral), mas infanticdio
(lei especial). Os dois dispositivos se encaixam a uma hipottica situao concreta,
mas apenas um deles ser aplicado, resolvendo-se, por meio do princpio da
especialidade, o concurso aparente de normas penais. (O infanticdio um caso
interessante pois, alm de ilustrar o princpio da especializao, tambm evidencia
que a norma penal especial no , necessariamente, mais gravosa, em termos
punitivos.)

4.1.1. Exemplo jurisprudencial de aplicao do princpio da especialidade

A jurisprudncia muito rica em exemplos de utilizao do princpio da


especialidade. Selecionamos um caso em que ocorre conflito entre o inciso IV do
art. 1 da Lei n. 8137/97 (Lei de crimes contra a ordem tributria), que define o crime
de sonegao fiscal, e o art. 304 do Cdigo Penal, que define uso de falsificao ou
supresso de documentos.
Segundo o inciso IV do art. 1 da Lei n. 8137/97,

(...) constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou


contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;

E, segundo o art. 304 do Cdigo Penal, crime fazer uso de qualquer dos
papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302. Diante do
conflito, eis o teor da ementa:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE.


CONTRIBUINTE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. LEI N. 8.137/1990.
ART. 1, IV. CONFIGURAO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CP, ART. 304.
NO CARACTERIZAO. ABSOLVIO MANTIDA. NO CONTRIBUINTE.
PRTICA SOMENTE DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA. CP, ART. 299.
SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA. CONDENAO.
1. O uso de documento falso pelo primeiro apelado, que contribuinte, conforme
consta da denncia, teve como nico fim a execuo do crime de sonegao

fiscal, sem mais potencialidade lesiva para alm do crime de lesar a ordem
tributria, caso em que se configura o crime descrito no inciso IV do art. 1 da Lei
n. 8.137/1990, e no o do art. 304, c/c o art. 299, todos do CP (princpio da
especialidade).
2. Manuteno da absolvio do primeiro apelado do crime de uso de documento
falso, previsto no art. 304 do CP.
3. Pertinncia da acusao de ter infringido o art. 299 do CP (falsidade
ideolgica), de referncia segunda apelada, que no contribuinte, isso porque
no lhe atribuda a prtica de sonegao fiscal.
4. Sentena reformada, apenas para condenar a segunda apelada como incursa
nas penas do art. 299 do CP.
5. Apelao provida em parte.

Como se v, o caso envolvia o uso de papis falsificados com o fim de


sonegao fiscal. O juzo entendeu que tal conduta era especialmente especificada
pelo inciso IV do art. 1 da Lei de crimes contra a ordem tributria. Assim, foi
entendido que no era apropriada a aplicao concorrente do dispositivo que regula,
em termos genricos, o uso de papis falsificados (art. 304 do Cdigo Penal).
Portanto, de acordo com o princpio da especialidade, o juzo aplicou a lei dotada de
especializantes justamente o art. 1 da Lei de crimes contra ordem tributria.
interessante notar que um segundo apelado, que no era contribuinte, no foi
condenado de acordo com o mesmo dispositivo, mas de acordo com o art. 304, o
mais genrico; neste caso, portanto, no foi aplicado, portanto, o princpio da
especialidade em relao ao segundo infrator, j que sua conduta no contemplava
os especializantes do outro dispositivo, mais amplo.

4.2. Princpio da subsidiariedade

O princpio da subsidiariedade consiste no afastamento de lei secundria por


lei principal; expressa-se no brocardo romano lex primaria derogat subsidiariae. A
norma secundria, dita subsidiria, tipifica em grau menor a violao do mesmo
bem jurdico protegido por lei principal. Ou seja, a figura subsidiria encontra-se
inclusa na figura principal. Logicamente, a figura principal contm pena mais grave
que a figura secundria, cujo delito residual 12.
12 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 165.
10

Assim, quando cometido fato mais amplo sobre o qual incidem duas normas, a
norma primria ser aquela que descreve-o em sua integralidade e a norma
subsidiria a que o descreve apenas residualmente. Pode-se dizer que a norma
secundria est contida na norma primria e que sua pena , portanto, mais
gravosa ao infrator. Para o juzo determinar qual norma apropriada para regular o
caso em questo, preciso verificar (i) o crime cometido e (ii) a inteno do agente;
faz-se necessria, portanto, a anlise do caso concreto.
A subsidiariedade expressa-se em duas formas: (i) subsidiariedade explcita e
(ii) subsidiariedade implcita. No primeiro caso, a prpria norma penal informa ao
intrprete que subsidiria de outra; nesse caso, a norma subsidiria s aplicada
quando no se caracteriza o fato tpico mais amplo. Um exemplo dado pelo art.
249 do Cdigo Penal, que regula a subtrao de incapazes. Ali se l que a pena
para o ato de subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob
sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial deteno, de dois meses a dois

anos, se o fato no constitui elemento de outro crime (grifo do autor). O ltimo


perodo do dispositivo reconhece, expressamente, que ele mantm relao de
subsidiariedade com outros dispositivos. Por exemplo, a subtrao de menor
incapaz pode ter como fim sequestro e crcere privado. Neste caso, a privao
forada de liberdade do menor englobada numa figura maior, regulada pelo art.
148 do Cdigo Penal.
J o segundo caso, tambm dito de subsidiariedade tcita, ocorre quando,
nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, (...) o fato incriminado em uma norma
entra como elemento componente ou agravante especial de outra norma 13. Ou seja,
a norma no reconhece de forma expressa a relao de subsidiariedade em relao
a outro dispositivo, mas o intrprete, no caso concreto, consegue verificar tal
relao. Por exemplo, digamos que para roubar determinado objeto mvel de uma
pessoa, o criminoso lana mo de conduta violenta. Tal conduta pode se encaixar
em dois dispositivos penais: o art. 146 do Cdigo Penal, que define a figura do
constrangimento ilegal constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de
resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda , e o
art. 157 do mesmo Cdigo, que define a figura tpica de roubo subtrair coisa
13 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 165.
11

mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia


pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de
resistncia. O juzo no dever aplicar ambas as normas, mas somente a segunda,
que engloba a primeira. H, portanto, relao de subsidiariedade entre o art. 146 e o
art. 157 do Cdigo Penal.

4.2.1. Exemplo jurisprudencial de aplicao do princpio da subsidiariedade

Como exemplo de aplicao do princpio da subsidiariedade selecionamos


um caso em que ocorre conflito aparente entre duas normas penais da Lei n.
11343/2006, que institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas,
estabelecendo, entre outras coisas, normas de carter penal que reprimem a
produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas. Eis o teor da ementa:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40,
INC.III, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAO. AUXLIO AO USO INDEVIDO
DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE.
CONDENAO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS FAVORVEIS. PENA FIXADA
NO MNIMO LEGAL. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO. VEDAO DA
SUBSTITUIO DA PENA IMPOSTA. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO
PROVIDO.
1. O conjunto probatrio revela-se inconteste no sentido de que a r agiu com
intuito de traficncia, e no como mera usuria ou em auxlio ao trfico, vez que
trazia consigo substncia entorpecente visando introduzi-la no estabelecimento
prisional.
2. Tendo a conduta da r se inserido nos verbos-ncleo do tipo do caput do artigo
33 (norma primria) e o 2 (norma subsidiria) do mesmo artigo, da Lei
11.343/06, verifica-se presente o conflito aparente de normas, que se resolve pela
aplicao do princpio da subsidiariedade, pelo qual a norma primria derroga a lei
subsidiria.
3. Favorveis todas as circunstncias judiciais as penas devem ser fixadas no
mnimo legal.
4. Ante o que dispe o 1, da Lei 8.072/90 na redao dada pela lei n.
11.343/2006 fixa-se o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de
liberdade.
5. No faz jus a converso da pena fixada em restritiva de direito, por expressa
vedao legal neste sentido (art. 44, da lei 11.343/06).
6. Recurso conhecido e provido.14

14 TRF-1 - ACR: 9298320114013815 MG 0000929-83.2011.4.01.3815, Relator:


DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento: 21/05/2013,
QUARTA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.67 de 15/07/2013.. Acesso em 11/10/2014.
12

Como se v, o conflito aparente dizia respeito ao caput do art. 33 e 2 do


mesmo artigo. De acordo com o caput do art. 33, do referido diploma, se l que
fato punvel:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor


venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

J de acordo com o 2 do mesmo art. 33, tambm considerado fato


punvel o ato de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga. As
penas previstas em cada um dos dispositivos so distintas, sendo a mais gravosa a
do caput do artigo. Para resolver o conflito aparente, o juzo aplicou o princpio da
subsidiariedade, derrogando a o 2 (lei subsidiria) em favor do caput (lei
principal), visto que as provas evidenciavam que a r agiu com intuito claro de
traficncia de substncia ilcitas.

4.3. Princpio da consuno

O princpio da consuno estabelece que o fato mais amplo e mais grave


consome os fatos menos amplos e menos graves lex consumens derogat legi
consumptae. importante ressaltar que no uma norma penal que absorve outra
norma como ocorre quando se aplica o princpio da subsidiariedade , mas sim
um fato mais grave que consome outro fato menos grave. Nas palavras de Lincoln
Magalhes da Rocha, (...) [a] consuno sucede nos casos em que as figuras tm
uma relao de mais a menos, de parte a todo, de imperfeio perfeio e de
meio a fim (...)15.

15 ROCHA, Lincoln Magalhes da. Contribuio teoria do conflito aparente de normas.


Justitia, v. 75, pp. 7-36, 4 trimestre de 1971. p. 19.
13

Na hiptese de consuno, existe uma sequncia de situaes distintas no tempo e


no espao: sem considerar as normas, em primeiro lugar, comparam-se os fatos,
sendo que o mais grave incorpora os menos graves isto , o mais completo
prevalece sobre os demais. Aps a comparao ftica, em que se seleciona a
conduta mais grave, segue-se a etapa normativa, isto , escolhe-se a norma que
regula uma determinada conduta complexa.
Um exemplo de aplicao do princpio de consuno ocorre quando um
indivduo, dirigindo perigosa e imprudentemente, acaba por provocar um acidente
de trnsito com resultados fatais. Neste caso, o fato que consiste na direo
perigosa absorvido pelo fato mais grave de homicdio culposo no trnsito. Por
consequncia, a norma penal que regula esta ltima conduta (homicdio culposo
no trnsito) aquela a ser aplicada para punir a conduta negligente e fatal do
desviante. A utilizao do princpio da consuno, neste exemplo, evita que o fato
menor (direo perigosa) seja punido duas vezes. Outro exemplo em que uma
figura menos grave absorvida por uma mais grave o da leso corporal que
precede um homicdio neste caso, a causa natural do homicdio a leso que o
precedeu, e o responsvel pelo ato delituoso complexo (leso corporal e homicdio)
ser punido de acordo apenas com a norma penal que regula o crime de homicdio,
que o crime mais grave. De acordo com precisa definio de Guilherme de Souza
Nucci, (...) a consuno provoca o esvaziamento de uma das normas, que
desaparece subsumida pela outra 16. Por exemplo, (...) a seduo (art. 217, CP) e o
estupro (art. 213, CP) consomem a corrupo de menores (art. 218, CP) 17.

4.3.1. O princpio da consuno e o crime progressivo

A figura do crime progressivo se verifica quando o agente, com unidade de


inteno, comete uma pluralidade de atos cujos efeitos determinam, ao longo do
tempo, a progressiva intensificao da violao a determinado bem jurdico
16 NUCCI, Guilherme de Souza. op. cit. p. 166.
17 PRADO, Luiz Regis. op. cit. p. 190.
14

protegido pelo direito penal. Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, crime
progressivo ocorre quando:

(...) o agente, com unidade de desgnios, objetivando o resultado mais danoso,


comete vrios atos sucessivos violando um bem jurdico. Assim como o crime
complexo, o crime progressivo faz parte do fenmeno chamado de continncia, no
qual uma norma, ou um fato, engloba outro de menor gravidade, sendo que no
crime progressivo a continncia implcita e no crime complexo explcita. 18

H entre a figura do crime progressivo a o princpio da consuno ntima


relao. Assim como este princpio ordena que o fato maior absorva o fato menor,
na figura do crime progressivo as violaes criminosas mais graves absorvem as
menos graves, que, logicamente, devem anteceder-lhe. Um exemplo o caso do
homicdio, pois, para que se efetue, necessria leso corporal anterior, que sua
causa. Assim, houve crime progressivo (leso corporal seguida de homicdio), sendo
que o fato mais grave absorve o menos grave. Dessa forma, o conceito de crime
progressivo tambm muito importante na resoluo de possvel concurso aparente
de normas penais.

4.3.1.1. Exemplo jurisprudencial de aplicao do princpio da consuno


com ocorrncia de crime progressivo

A seguinte ementa expedida pelo Superior Tribunal de Justia exemplifica a


aplicao do princpio da consuno em caso concreto, com ocorrncia de crime
progressivo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE


FALSIFICAOIDEOLGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO. UTILIZAO
PARA ELIDIR OPAGAMENTO DE TRIBUTO. PRINCPIO DA CONSUNO

18 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 5 ed. So Paulo: RT, 2005, p.
122.
15

CARACTERIZADO. 1. O fato de o ru ter apresentado recibo ideologicamente


falso, quando chamado a comprovar as declaraes prestadas em momento
anterior, no poderia ter outra finalidade que no justificar despesa noticiada ao
fisco, visando a reduo ou o no pagamento do tributo devido - prtica ilcita
prevista na Lei n 8.137/90. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. 19

No caso citado, apresentar recibo ideologicamente falso etapa para consumar


crime mais grave, a saber, sonegao fiscal. No caso, o crime contra o fisco absorve
o outro delito, de menor gravidade. Pode-se tambm falar em crime-meio
(apresentar recibo falso) e crime-fim (sonegao fiscal). Nesse caso, ser aplicada a
pena relativa ao crime de sonegao fiscal, cujo carter punitivo mais severo.

4.3.2. O princpio da consuno nos casos de consumao e de tentativa

De acordo com a lgica do princpio da consuno, em que o fato mais grave


consome o menos grave, o crime consumado, naturalmente, absorve a tentativa de
realizar o ato ilcito. Nas palavras de Lincoln Magalhes da Rocha, (...) a
consumao do fato tpico consome o antefato frustrado, igualmente tpico (...) 20.
Por exemplo, digamos que determinado sujeito esteja determinado a cometer um
homicdio e envenena a gua de sua vtima, mas que esta, por algum motivo
biolgico, resistente ao veneno fatal. Diante da tentativa frustrada, o indivduo
criminoso insiste em suas intenes e, encontrando a vtima no hospital, a mata no
local. No caso, ele ser somente punido por homicdio resultante de leso corporal.
A tentativa de assassinato atravs de envenenamento ser subsumida ao tipo mais
grave.

19 STJ - AgRg no REsp: 1112918 PE 2009/0049199-9, Relator: Ministro MARCO AURLIO


BELLIZZE, Data de Julgamento: 18/04/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe
25/04/2013.

20 ROCHA, Lincoln Magalhes da. op cit. p. 21.


16

4.3.3. O princpio da consuno e os crimes de dano e perigo

possvel dividir crimes de acordo com o critrio que calcula o grau de


probabilidade de leso desejada pelo autor ao bem jurdico: aqueles que produzem
tal leso, de forma efetiva, so chamados crimes de dano; j aqueles crimes cuja
consumao consiste na mera probabilidade de se efetivar o dano so chamados
crimes de perigo. De acordo com o princpio da consuno, o crime de dano
absorve o crime de perigo que o antecede.
Um exemplo possvel o de um indivduo que, ao dirigir embriagado, causa,
em razo desta condio, morte de outrem. Neste caso, h um crime de perigo
(dirigir embriagado) e um crime de dano (homicdio culposo). Este crime, mais
grave, pois resulta em violao efetiva e concreta de bem jurdico, absorve aquele.

4.3.4. O princpio da consuno e a progresso criminosa

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, a progresso criminosa ocorre


quando h evoluo na vontade do agente, fazendo-o passar, embora num mesmo
contexto, de um crime a outro, normalmente voltado contra o mesmo bem jurdico
protegido21. O agente, no primeiro momento, deseja praticar determinado crime e,
21 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial. 7
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 187.
17

aps comet-lo, comete outro crime mais grave. Nesse caso, h pluralidade de
vontade, pois passa-se de uma primeira inteno (relacionado a crime menos grave)
a uma segunda inteno (relacionada a crime mais grave). Por exemplo, um sujeito
que, ao cometer estupro, termina, posteriormente, por desejar matar sua vtima
aps j ter consumado o primeiro crime. Neste caso, existem duas vontades
inteno de estuprar e, posteriormente, inteno de matar , localizadas em
momentos temporais distintos; configura-se, portanto, progresso criminosa. No se
deve confundir o crime progressivo com progresso criminosa. Esta se caracteriza
por pluralidade de intenes, enquanto aquele por unidade de desgnios.

4.3.5. O princpio de consuno e o antefato impunvel

Diz-se que o antefato impunvel quando determinado ato criminoso cometido


como meio para realizao de outro ato delituoso mais grave. Nesse sentido, de
acordo com o princpio de consuno, o antefato absorvido pelo fato principal. De
acordo com Luiz Flvio Gomes,

[o] fato precedente que se coloca necessariamente na linha de


desdobramento de afetao (principal) do bem jurdico fica (por ele)
absorvido: os toques corporais (desde que meros desdobramentos da
execuo do delito de estupro) no configuram o delito (autnomo) de
atentado violento ao pudor, ao contrrio, ficam absorvidos pelo estupro. (...).
Quem encontra uma arma sobre um balco e dela se apodera nica e
exclusivamente para cometer um homicdio s responde pelo crime maior
(homicdio), ficando absorvido o porte ilegal de arma. 22

Um exemplo de aplicao concreta do princpio de consuno relacionado a


antefato impunvel encontra-se no seguinte acrdo:

22 GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral. So Paulo: 2004, p. 205.
18

LEI 11.343/06. ENTORPECENTES. ART. 33. TRFICO DE DROGAS. LEI


10.826/03. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 14. PORTE ILEGAL
DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECEPTAO ART. 180 CP.
REJEIO DA DENNCIA. PRINCPIO DA CONSUNO. ANTEFATO
IMPUNVEL. A conduta de adquirir/receber arma de fogo, tambm descrita
no artigo 14 da Lei 10.826/06, em relao ao crime de porte ilegal de arma
de fogo, trata-se de um antefato impunvel, na medida em que parte do
iter criminis necessrio para o cometimento do crime de porte ilegal de
arma de fogo. Aplica-se, na espcie, o princpio da consuno. 23

Em outras palavras, o crime que consiste em receber arma de fogo


consumido pelo crime de porte ilegal de arma de fogo, no sendo coerente punir o
ru duplamente.

4.3.6. O princpio de consuno e o ps-fato impunvel

Ocorre ps-fato impunvel quando, aps determinada conduta criminosa, que


j resultou em violao de certo bem jurdico, o agente incrementa a violao ao
mesmo bem jurdico atravs de novo delito. Um exemplo a venda de objeto
furtado. Existem dois crimes neste caso: furto e estelionato. De acordo com o
princpio da consuno, ser punido apenas o primeiro fato, pois este j viola
substancialmente o bem jurdico. A posterior venda de carter apenas incremental.
Como afirma Lincoln Magalhes da Rocha, (...) os fatos posteriores tornam-se
irrelevantes em face da leso j consumada24. Um exemplo de jurisprudncia que
contempla ocorrncia de fato posterior impunvel se revela na seguinte ementa:

23 TJ-RS - ACR: 70043808872 RS , Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento:


26/07/2012, Terceira Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
23/08/2012
24 ROCHA, Lincoln Magalhes da. op. cit. p. 23.
19

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.


FABRICAO DE PRODUTO E COLOCAO VENDA. INCIDNCIA DO
PRINCPIO DA CONSUNO (ABSORO). POSSIBILIDADE. PS-FATO
IMPUNVEL. CONCURSO MATERIAL. SOMATRIO DAS PENAS. SANO
QUE NO EXCEDE A DOIS ANOS. COMPETNCIA DOS JUIZADOS
ESPECIAIS. ANULAO DOS ATOS DECISRIOS. RECONHECIMENTO DA
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. 1. Segundo a doutrina, em caso de
conflito aparente de normas, a questo h de ser resolvida com a incidncia dos
princpios da sucessividade, especialidade, alternatividade, subsidiariedade e
consuno (absoro). 2. Haver a incidncia do princpio da consuno
(absoro) nas hipteses em que a) um crime meio necessrio ou normal fase
de preparao ou de execuo de outro crime; ou b) nos casos de antefato ou
ps-fato impunveis. 3. Na hiptese, aos pacientes, na condio de diretores de
empresa de fabricao e venda de peas automotivas, foram imputadas a prtica
de crimes contra a propriedade intelectual, por terem fabricado e colocado
venda produto supostamente contrafeito. 4. Ocorre que a segunda conduta
(colocao de produto contrafeito venda) decorrncia da primeira (fabricao
de produto contrafeito). Assim, est-se diante de ps-fato impunvel. 5. Deve ser
ressaltado que, em determinadas hipteses, cada um dos dispositivos poder ser
aplicado isoladamente. Tal aconteceria, por exemplo, caso uma pessoa fabricasse
e outra vendesse um produto contrafeito. 6. No caso presente, porm, no h
como fazer incidir as duas normas, pois, como j asseverado, a conduta inicial
(fabricao do produto) visava exatamente a final (comercializao). 7. Uma vez
afastada a imputao de um dos delitos, a somatria das penas referentes aos
subsistentes no ultrapassaria dois anos. Em consequncia, a competncia para
o julgamento passaria a ser do Juizado Especial. 8. Com a necessidade de
remessa ao juizado especial, devem ser anulados os atos decisrios proferidos no
juzo tido por incompetente. Incluem-se nesses atos o recebimento da denncia,
ltimo maro interruptivo da prescrio. 9. Considerando a pena abstratamente
prevista e tambm o disposto no art. 109, V, do Cdigo Penal, de rigor se
reconhea a prescrio da pretenso punitiva. 10. Ordem concedida, para, de um
lado, afastando a imputao referente ao crime previsto no art. 184, I, da Lei n
9.279/96, declarar a competncia do Juizado especial para o julgamento do feito;
de outro lado, reconhecer a extino da punibilidade dos pacientes em razo da
prescrio da pretenso punitiva25.

Nesse caso, o agente comete dois crimes: contrafao de peas automotivas e


posterior venda das peas falsas. Ora, segundo o princpio da consuno, deve-se
absorver o segundo ato criminoso ao primeiro. Assim, a venda das peas
falsificadas considerada, pelo juzo, como ps-fato impunvel, j que entre a
falsificao e a comercializao h elo causal lgico.

25 STJ - HC: 56097 MG 2006/0054754-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de


Julgamento: 17/11/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 07/12/2009.
20

21

5. CONSIDERAES FINAIS

Em resumo, o concurso aparente de normas ocorre quando h unidade ftica


e pluralidade de normas, isto , quando diversas normas podem, a princpio, ser
aplicadas para regular a mesma conduta. A doutrina jurdica, para evitar a
concorrncia de sanes mltiplas e desnecessrias, desenvolveu trs princpios
bsicos de natureza hermenutica: o de especialidade, o de subsidiariedade e o de
consuno. Elaborados de forma sistemtica pelo pensamento doutrinrio, estes
trs critrios tm como objetivo evitar a ocorrncia do bis in idem na matria
criminal, fornecendo ao operador do direito instrumentos seguros para determinar a
norma mais apropriada a ser aplicado ao caso concreto, evitando a dupla punio.
Alm disso, como vimos, o concurso aparente de normas questo muito distinta
do concurso de pessoas e normas. Os diversos exemplos tericos e jurisprudenciais
expostos ao longo deste trabalho, a respeito do tema, ilustram a real eficcia jurdica
destes instrumentos da arte da interpretao jurdica, tornando evidente a
importncia da reflexo terica realizada, de forma constante e criativa, pelos
juristas sejam eles doutrinadores, ou juzes e advogados.

22

6. BIBLIOGRAFIA TERICA

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 11.
ed. Atual. So Paulo: Saraiva, 2007.
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008.
BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/del2848.htm. Acesso em 11/10/2014.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1994.
GOMES, Luiz Flvio. Direito penal: parte geral. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, v. 1.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral e parte especial.
7 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
_______. Cdigo penal comentado. 5 ed. So Paulo: RT, 2005.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, v.1. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
ROCHA, Lincoln Magalhes da. Contribuio teoria do conflito aparente de
normas. Justitia, v. 75, pp. 7-36, 4 trimestre de 1971.

23

7. REFERENCIAS JURISPRUDENCIAIS

TRF-1 - ACR: 9298320114013815 MG 0000929-83.2011.4.01.3815, Relator:


DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ, Data de Julgamento:
21/05/2013, QUARTA TURMA, Data de Publicao: e-DJF1 p.67 de 15/07/2013.
Disponvel em: http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23797251/apelacaocriminal-acr-9298320114013815-mg-0000929-8320114013815-trf1. Acesso em
11/10/2014.
TJ-DF - APR: 1127356020078070001 DF 0112735-60.2007.807.0001, Relator:
NILSONI DE FREITAS, Data de Julgamento: 16/04/2009, 2 Turma Criminal, Data
de Publicao: 13/05/2009, DJ-e Pg. 149. Disponvel em: http://tjdf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5869248/apr-apr-1127356020078070001-df0112735-6020078070001. Acesso em 11/10/2014.
STJ - AgRg no REsp: 1112918 PE 2009/0049199-9, Relator: Ministro MARCO
AURLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 18/04/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data
de Publicao: DJe 25/04/2013. Disponvel em:
http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23111215/agravo-regimental-no-recursoespecial-agrg-no-resp-1112918-pe-2009-0049199-9-stj. Acesso em: 11/10/2014.
STJ - HC: 56097 MG 2006/0054754-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de
Julgamento: 17/11/2009, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 07/12/2009.
Disponvel em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8635924/habeas-corpus-hc56097-mg-2006-0054754-4-stj. Acesso em: 11/10/2014.
TJ-RS - ACR: 70043808872 RS , Relator: Ivan Leomar Bruxel, Data de Julgamento:
26/07/2012, Terceira Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
23/08/2012.
Disponvel em: http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/22200015/apelacao-crimeacr-70043808872-rs-tjrs. Data de acesso: 11/10/2014.

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