Segundo Ross, o conflito entre jusnaturalismo e juspositivismo gira mais

em torno do papel dos juzos de valor dentro da cincia jurdica e ideia de

validade do que ao redor de um conceito de norma.
Para os jusnaturalistas, uma ordem normativa somente jurdica (somente
direito) se incorpora determinados princpios de justia. Um regime sustentado
apenas pela fora no seria uma ordem jurdica, pois no est de acordo com
tais princpios.
Basicamente, um adepto do direito natural procura determinar se certa ordem
normativa ftica obriga as pessoas tambm moralmente; mas antes que se
possa responder a tal pergunta se a norma justa, se moral preciso
reconhecer a existncia da prpria norma. Assim, observar fatos sociais tarefa
necessria tanto para positivistas como para jusnaturalistas.
Um defensor do jusnaturalismo, porm, segundo Ross, no pode negar a
possibilidade de que existam normas que, ainda que contrrias ao direito
natural, so eficazes e, por esta razo, adequadas como objeto de estudo
cientfico.
No h razo, portanto, para que um filsofo do direito natural no admita
a tese positivista e no reconhea que uma ordem normativa um fato social
que pode ser descrito em termos puramente empricos, a princpio. Dessa forma,
um jusnaturalista , tambm, um juspositivista.
O que separa juspositivistas e jusnaturalistas que estes utilizam o
conceito apriorstico de validade. Validade a fora obrigatria de uma norma,
aquilo que faz com que ela seja obedecida. Para os jusnaturalistas, uma norma
vlida quando concorda com certos princpios de justia. Assim, a validade no
uma qualidade inerente ao sistema jurdico, seno algo que deriva da moral.
Para os jusnaturalistas, a validade de uma ordem deriva de sua conformidade
uma tica. Assim, Ross afirma que os jusnaturalistas extrapolam o mbito da
cincia jurdica, caindo na filosofia moral.
J para juspositivistas, uma norma uma norma, gostemos dela ou no, sendo
que a ideia de validade no faz parte de uma teoria do direito.

O PROBLEMA QUE SURGE DE OS POSITIVISTAS RECUSAREM O CONCEITO DE

VALIDADE

Pensa-se que quando o positivista nega que a validade do direito positivo

derive do direito natural, precisa tambm admitir que sua validade inerente ao
direito positivo como tal, de forma absoluta e incondicional. Isto est errado.
Certos juspositivistas, como Kelsen, que para Ross no so positivistas
de verdade tambm apelam ao conceito de validade. No entanto, o conceito de
validade no tem sentido dentro de uma teoria positivista do direito. Para esses
juspositivistas, a validade decorre da prpria lei (o que tautolgico). Eles
derivam a validade do prprio sistema jurdico, incorrendo numa imensa
tautologia, que coroada com o conceito estranhssimo de norma

fundamental. Uma norma que no existe e s serve para fechar um raciocnio

que cairia no vazio.
Quando o positivista (na concepo de Ross) nega o direito natural isto quer
dizer que ele nega que o direito positivo possua validade no sentido em que esta
expresso empregada pelo jusnaturalismo.
Como os positivistas negam todas as verdades ticas j que no veem como
possvel determinar a verdade/falsidade de juzos de valor o conceito de
validade no tem lugar na doutrina de um verdadeiro positivista. Para este a
valorao moral de um regime poltico uma questo de aceitao pessoal,
envolvendo valores e standards discricionrios. A utilizao do conceito de
validade em Kelsen um fssil jusnaturalista numa doutrina que pretende ser
positivista, mas que apenas quase positivista.
Ross, portanto, critica severamente aqueles que se dizem positivistas, mas
aferram-se ideia de que o direito positivo possui validade uma validade
derivada da autoridade estatal. Tal doutrina parte de premissas to metafsicas
quanto as doutrinas ditas jusnaturalistas, j que deriva a validade no de
princpios abstratos imanentes razo humana (como os jusnaturalistas), seno
da evoluo histrica e das instituies estabelecidas. Diversos fatos e ideias
explicam que tal doutrina falsamente considerada positivista se
estabelecesse com fora na Alemanha. Entre eles o protestantismo, o
conservadorismo e a filosofia hegeliana. Uma srie de autodenominados
juspositivistas semeou uma doutrina de tolerncia e submisso acrtica a toda
autoridade oficial, a qualquer homem trajando uniforme, uma atitude
tipicamente prussiana. Se h qualquer verdade na hiptese de que o positivismo
gerou Hitler, precisa-se fazer a ressalva que foi este falso tipo de positivismo,
que , na verdade, uma doutrina metafsica, que trabalha com o conceito
abstrato de validade. Ross chama tal escola como quase-positivismo jurdico.
Alm disso, ser positivista no significa ser amoral; de acordo com Ross:
perfeitamente possvel, sem nenhuma autocontradio, negar a
objetividade dos valores e da moral e, ao mesmo tempo, ser uma pessoa
decente e um companheiro de luta digno de confiana contra um regime de
terror, corrupo e desumanidade. Pensar que os juzos morais no so
verdadeiros (nem falsos), que no so o resultado de um processo cognoscitivo,
nem uma apreenso (insight) comparvel ao conhecimento lgico ou emprico,
de nenhuma maneira incompatvel com slidas atitudes morais. A posio
positivista no se refere moral, seno lgica do discurso moral; no tica,
mas metatica.