Resolucin 4839 de 2013 caso Bavaria S.A.

El superintendente de la sic, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las previas en la ley 1340
de 2009 y decretos 1253 de 1992, 4886 de 2011 y decreto 0019 de 2012, considera:
Primero. Mediante resolucin 6074 de 2011 se abri investigacin contra la fbrica de licores de Antioquia
FLA, por infringir el rgimen de proteccin de la competencia y, en especial, de lo dispuesto en la ley 155 y
numeral 1 del artculo 48 del decreto 2153 que considera contrario a la libre competencia como acto la
infraccin a normas sobre publicidad contenidas en el estatuto del consumidor.
Igualmente se abri al seor Andrs Isaza Prez en calidad de gerente general por incurrir en
responsabilidad.
Hubo denuncia por BAVARIA, segn la cual la FLA haba emitido una publicidad en las revistas SOHO y
ALO de su producto Aguardiente Antioqueo, en la que se aluda a las kilo caloras que aportan distintas
bebidas alcohlicas, entre ellas el aguardiente y la cerveza.
Se relacionan las kilocaloras por trago de la cerveza.
La delegatura para la proteccin de la competencia inici las pruebas y rechaz otras. En 2011 en mayo, se
acept el desistimiento de la denuncia presentada por Bavaria y su gerente general orden continuar con la
investigacin para determinar una posible afectacin al inters pblico.
El 30 de agosto de 2012, el superintendente delgado para la proteccin de la competencia present ante la
SIC el informe motivado.
Al confrontar el registro sanitario del Aguardiente Antioqueo con la publicidad objeto de anlisis, no se
encontr correspondencia entre uno y otro. En el primero no se hace referencia a la cantidad de kilocaloras
que tiene el aguardiente.
No existe estudio que soporte las afirmaciones hechas en la publicidad, por lo que no se cumpli con el
requisito de veracidad. La publicidad no fue autorizada por el INVIMA, y no contena la leyenda obligatoria
que establece la ley.
Se encuentra que la cereza y el aguardiente son sustitutos, ya que en la mayora de los casos coinciden. Esto
a pesar de que sean distintas, pues se revisaron las caractersticas generales del mercado investigado en
cuanto a diferencias fsicas, tcnicas de produccin, precio, hbitos, preferencia y ocasiones de consumo.
Se revis el efecto de publicidad en el mercado. Respecto de los consumidores, se concluy que no
cambiaron sus hbitos por la informacin. Econmicamente, no se present un desplazamiento de clientes
entre ambas empresas. No hubo realmente afectacin del mercado.
A pesar de que hubo infraccin a las normas, no se logr acreditar el impacto significativo.
En conclusin, desde el punto de vista econmico, la publicidad de la FLA no tuvo efectos en los hbitos de
consumo.
La SIC debe velar por la promocin y proteccin del derecho a la libre competencia en los mercados
nacionales. Adems de la clusula general, el artculo 48 del decreto sobre actos, en su numeral 1 se refiere a
infringir normas sobre publicidad.
Los actos corresponden a actuaciones de un agente de manera unilateral dirigidos a otros actores.
Igualmente, se requiere que el agente que lo desarrolla al menos tenga la posibilidad de modificar la
estructura y funcionamiento del mercado con su conducta. Debe tener algn poder de mercado. No basta con
verificar la violacin de una norma, sino que se requiere que el agente tenga el poder de mercado suficiente
para que su conducta influya en la oferta y demanda. Se debe verificar un efecto.
El artculo 48 establece tres presupuestos legales respecto de los cuales se predica la existencia de un acto
considerado como restrictivo. Primero, el que se deriva de la infraccin a las normas sobre publicidad al
consumidor. En la competencia, al contrario del rgimen de proteccin a los consumidores, la violacin ser

un presupuesto necesario mas no suficiente para configurar la infraccin, pues se debe verificar la afectacin
efectiva del mercado en general. El segundo se refiere a cuando un agente incluye a otro para que incremente
sus precios o desista de bajarlos. Aqu se comprueba la realizacin de esa conducta por quien ostenta el poder
de mercado suficiente para ello. Finalmente, negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar
en contra de ella cuando ello pueda entenderse como una retaliacin a su poltica de precios. Tambin debe
haber poder de mercado suficiente.
El despacho considera relevante hacer referencia a la relacin entre rgimen de competencia y rgimen de
proteccin del consumidor. El derecho de la competencia es el conjunto de normas que tiene por objeto
asegurar que las firmas que operan en el mercado no acten en formas que afectan la competencia o la
rivalidad, a travs de la ejecucin de prcticas comerciales restrictivas. El derecho de la competencia busca
evitar la concurrencia de conductas exclusionarias o explotativas sean a travs de prcticas restrictivas o
integraciones-, con el objeto de mantener abierta la entrada y participacin en los mercados, para promover
el bienestar general, la eficiencia econmica y los mejores trminos para el consumidor.
El rgimen del consumidor tiene como propsito vigilar la relacin que existe entre los consumidores y los
agentes que participan ofertando diversos bienes y servicios. Esto surge por la desventaja en la que estn los
consumidores.
Ambos son instrumentos independientes de la poltica econmica, destinados a mejorar la eficiencia con la
que funcionan los mercados y a generar beneficios da los consumidores. Protegen bienes jurdicos distintos.
La proteccin al consumidor busca evitar engaos en la eleccin, informacin veraz, suficiente, oportuna,
recibir bienes seguros y con calidad esperada. El rgimen de proteccin de la competencia busca mercados
abiertos, libres de distorsiones, donde los precios de los productos y la configuracin misma del mercado la
defina el mercado mismo y no los particulares.
El rgimen de competencia busca mayores oferentes y opciones, el del consumidor busca que esas opciones
tengan una calidad determinada y cumplan estndares.
Tienen similitudes, cuando se mejora el proceso de eleccin del consumidor a travs del rgimen de
proteccin al consumidor, los agentes compiten a travs de servicios de ms alta calidad, y no por
informacin engaosa.
El rgimen de libre competencia protege de manera indirecta consumidores cuando previene y sanciona
prcticas anticompetitivas, como acuerdos, actos o abusos de posicin de dominio, igual cuando ejerce
control ex ante de cambios en la estructura de los mercados.
El rgimen de proteccin al consumidor resulta ser complementario a las leyes que protegen la competencia.
En esa medida, la publicidad es muy importante. Busca exponer caractersticas propias de un bien o servicio.
Es un medio para proporcionar informacin al consumidor. Debe ser veraz y clara. Esto porque debido a las
asimetras de informacin, los consumidores son ms vulnerables en situaciones de presin a travs de la
publicidad agresiva o con informacin insuficiente o engaosa o distorsionada.
Aunque la competencia es necesaria para proporcionar el bienestar, no es suficiente.
Respecto de los actos restrictivos de la competencia, se recuerda que, 1. Son actos unilaterales. 2. No debe
ser sujeto calificado quien lo hace. 2. El acto goza de entidad suficiente para generar efectos anticompetitivos
en el mercado.
Por eso, en lo que respecta a los actos anticompetitivos derivado de la infraccin de las normas sobre
publicidad contenidas en el estatuto de proteccin al consumidor, es necesario que esta autoridad verifique si
con la infraccin a las normas gener o no un efecto anticompetitivo en el cual se emiti la publicidad. De no
ser as, corresponde al rgimen de proteccin del consumidor, pues se estara frente a la infraccin de uno de
esos bienes jurdicos.

Si se generan efectos negativos no slo a los consumidores sino al mercado, es un acto restrictivo. Si es el
primero, es una infraccin a las normas de proteccin al consumidor, pero no violacin al rgimen de
proteccin de la competencia.
Se revisa la estructura del mercado de licores en Colombia. Produccin, distribucin, ventas e introduccin
de bebidas alcohlicas. Hay dos grupos de produccin. Las fermentadas y destiladas. Tambin superior a 20
grados alcoholmetros e inferior. Se caracteriza por la existencia de monopolios rentsticos sobre la
produccin, introduccin, distribucin y comercializacin de licores destilados, adems de la cerviz y otros
productos.
Monopolios departamentales artculo 336 CP. Slo sobre licores destilados nacionales e importados, no
aplica a bebidas con menos de 20 grados ni alcoholes impotables.
Se ve que la industria licorera se concentra en la produccin de cerveza 92%, y sigue el aguardiente y ron
con 6% y vinos y otras en el resto. Sin embargo, el aguardiente y cereza seran sustitutos ya que las
ocasiones de consumo son diversas pero en la mayora de casos coinciden con la ingesta de cerveza.
Respecto de la publicidad. Quin dijo que el aguardiente es el trago que ms sube de peso? se comparan
alcoholes y la cerveza encabeza el listado. Se dice que la fuente es el Grupo de Obesidad de la Clnica de
Medelln.
FLA fue quien pidi e inici la informacin para la publicidad. El representante legal de FLA afirma que no
se utilizaron medidas comparables, y se lleg a la conclusin de que el aguardiente engorda menos que la
cerveza.
Se encuentre que se infringieron las normas de publicidad contenidas en el estatuto del consumidor. No se
encontr correspondencia entre la informacin que obra en el registro sanitario y la publicidad realizada,
como quiera que en aquel no se hace referencia a la cantidad de kilocaloras que tiene el aguardiente.
La no correspondencia entre el registro sanitario y la publicidad emitida por la FLA se configura como un
indicio de la infraccin de las normas de publicidad contenidas en el estatuto de proteccin al consumidor.
Adems, no exista estudio que soportara las afirmaciones hechas en la publicidad. La referencia citada no
corresponde con la realidad. No se cumpli con el requisito de veracidad exigido por el artculo 14 del
decreto 2466 de 1982.
Se requiere que la infraccin genere efectos anticompetitivos. Se considera relevante establecer la
participacin que tiene la FLA en el mercado a nivel nacional. Tena un poder de mercado que le hubiese
permitido modificar la estructura de ste o incluso generar efectos anticompetitivos en el mismo.
Se concluye que no hay un desplazamiento de la curva de demanda por la percepcin de los consumidores.
Los errores de percepcin (tres clases de prejuicios) del consumidor pueden utilizarse para beneficio. Debe
revisarse si la pieza publicitaria fue publicada con el objeto de crear, frente al consumidor de bebidas
alcohlicas, un parmetro de evaluacin del producto, fundamentado en que el aguardiente no era el trago
que ms kilo caloras tena respecto de otros licores, y si dicha informacin suministrada al consumidor tena
la facultad o potestad de cambiar el proceso de eleccin.
Se hace un estudio pericial y se encuentra que la publicidad s tena la potencialidad de modificar el proceso
e eleccin del consumidor al momento de adquirir aguardiente, en un grado suficiente como para considerar
la conducta desplegada por la FLA como un acto anticompetitivo. Se verifica el efecto de la publicidad en el
volumen de ventas de cerveza y aguardiente. Se comprueba que es nulo ese efecto. Hubo ms situaciones,
como la ley seca, el incremento de contrabando, el IVA. Las ventas de aguardiente son notoriamente
sensibles a la estacionalidad. La campaa no tuvo efecto alguno. En ambos aos no existi diferencia
sustancial en ventas, ni en el mes correspondiente a la emisin de la publicidad ni a partir de dicho mes. No
tuvo efecto en el mercado a travs de la desviacin de la demanda de cerveza hacia la del aguardiente. No se
configura como acto restrictivo en los trminos del artculo 48 numeral 1.
Se termina y archiva la investigacin.