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REGRAS E PRINCPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO EM BUSCA DE SUA AFIRMAO: O

PARECER DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA DE 8 DE JULHO DE 1996 SOBRE A LICITUDE DA


AMEAA OU DO USO DE ARMAS NUCLEARES UMA DCADA DEPOIS
Thiago Jos Zanini Godinho*

REGRAS E PRINCPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITRIO EM


BUSCA DE SUA AFIRMAO: O PARECER DA CORTE INTERNACIONAL
DE JUSTIA DE 8 DE JULHO DE 1996 SOBRE A LICITUDE DA AMEAA OU
DO USO DE ARMAS NUCLEARES UMA DCADA DEPOIS

Thiago Jos Zanini GODINHO*

Sumrio: 1. Busca de regras permissivas ou proibitivas 2.


Regras no pertinentes ou no aplicveis 2.1 Os Direitos
Humanos 2.2 O genocdio 2.3 O Direito Ambiental 3. O
Direito Pertinente 3.1 O jus ad bellum 3.2 As regras relativas
especificamente arma nuclear 3.3 O Direito Internacional
Humanitrio
conseqncias

o
da

princpio

da

aplicabilidade

neutralidade
dessas

4.

As

regras

5.

Consideraes finais 6. Referncias bibliogrficas

RESUMO
A questo sobre a qual a Corte requisitada a dar seu parecer aquela enunciada
na Resoluo 49/75 K que a Assemblia geral das Naes Unidas adotou em 15 de
dezembro de 1994, e uma das mais complexas e politicamente sensveis do direito
internacional contemporneo: permitido em direito internacional recorrer ameaa ou
ao emprego de armas nucleares em qualquer circunstncia? Sem perder tempo tratando
das questes de recevabilidade e admissibilidade da demanda1, cabe-nos analisar os
passos seguidos pela Alta Jurisdio, tentando dar uma leitura mais compreensvel ao
truncado texto, que apresenta certamente pontos positivos para o desenvolvimento do
DIP, como o reconhecimento, pela primeira vez na historia da justia internacional, de sua
incompatibilidade com o Direito Humanitrio, mas que no apaga o fato de a Corte

Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Mestre em Direito Internacional pela Universit de Paris
I Panthon-Sorbonne, bolsista do Ministre des Affaires Etrangres Frana, professor na Faculdade Estcio de S.
1
Na verdade, dois pedidos de parecer foram feito, um pela Assemblia Geral da ONU, que deu origem ao parecer
aqui estudado, e outro formulado pela OMS, que fora rejeitado pela CIJ.

Revista da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte, n 50, p. 317-343, jan. jul., 2007

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Thiago Jos Zanini Godinho*

acreditar que em um caso extremo de legitima defesa o direito humanitrio poderia


perder sua pertinncia2.
SOMMAIRE
La question laquelle la Cour est invite donner son avis consultative est celle
nonce dans la Rsolution 49/75 K adopte par Assemble gnrale des Nations Unies le
15 dcembre 1994, e elle est lune des plus complexes et politiquement sensibles du droit
international contemporain:Est-il permis en droit international de recourir la menace ou
l'emploi d'armes nuclaires en toute circonstance?. Sans nous pencher sur les questions
de recevabilit et dadmissibilit de cette demande, il nous faut analyser les pas suivis par
la Haute Juridiction, afin davoir une lecture plus comprhensible de ce texte assez tordu
qui prsente, certes, des points positifs au dveloppement du droit international, tel que la
reconnaissance, par la toute premire fois dans lhistoire de la justice internationale, de
son incompatibilit avec le droit humanitaire, ce qui ne diminue pas le mrite de la CIJ
qui a estim que dans un cas extrme de lgitime dfense le droit humanitaire pourrait
perdre sa pertinance.
1. BUSCA DE REGRAS PERMISSIVAS OU PROIBITIVAS
A Corte aborda em princpio a questo preliminar concernente ao sentido da
demanda. A delegao francesa se coloca perante CIJ que o pedido da Assemblia Geral
quer definir se existem circunstncias (...) nas quais a ameaa ou o emprego de armas
nucleares seria proibido, enquanto a ameaa ou uso da fora no o seria3. Isso parece de
pouca importncia, mas a sutileza do raciocnio primordial: aqui se coloca aos
julgadores no definir o que permitido em matria de uso de armas nucleares, mas sim o
que proibido, e o onus probandi surge como peso de difcil transponibilidade para a
parte que o tem; os partidrios da ilicitude deveriam, portanto, fornecer a prova.
Tradicionalmente, a licitude das armas nucleares dos poucos assuntos do direito
internacional em que os Estados aduzem uma ausncia de proibio, para avanar uma

A dificuldade de compreenso do texto fora percebida pelos prprios juizes, como aduz FERRARI BRAVO, esse
raciocnio est souvent dune lecture complique, sinuesuse et finalement, peu efficace. Op. Diss. P. 2.
3
CR 95/23, p. 49. Assim, ficaria obvio que o uso ou ameaa do emprego de armas ilcito quando o direito
internacional probe o simples recurso fora.

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presuno de liberdade decorrente de sua soberania4. Essa idia, dentro de uma doutrina
voluntarista extrema, exigiria uma proibio expressa do direito internacional, uma vez
que a vontade dos Estados soberanos a fonte exclusiva do direito internacional,
decorrendo, pois, que uma porta estaria aberta para um Estado a no ser que ela esteja
fechada claramente e sem equvoco por uma regra convencional ou por um costume
estabelecido, o que fora reconhecido pela prpria CIJ na deciso de 1927 sobre o caso
Ltus5.
Apesar de se acreditar que tal concepo j no mais persistia6, vemos duas
potncias nucleares avanarem argumentos sustentados nesse leitmotif. Tal fez a Rssia,
aduzindo que em virtude do principio da soberania, presumido que o Estado livre
para agir na ausncia de restrio especifica dada pelo direito internacional7, e a Frana,
que afirma que esse recurso [ ameaa e ao uso de armas nucleares na ausncia de regras
contendo sua proibio expressa] deve ser considerado como lcito, fora as circunstncias
particulares quando ele seria proibido [quando qualquer recurso ameaa ou ao uso da
fora for proibido]8.
Uma viso mais moderada vem dos Estados Unidos e do Reino Unido, que buscam
uma proibio deduzida do corpo geral do direito internacional, ou melhor, que ela no
existe9, ficando o nus da prova incumbiria aos que afirmam a sua ilicitude10.
Entrementes, o voluntarismo continua sendo o eixo a ser tomado pelas delegaes. Isso
pode ser visto claramente quando esses Estados tentam demonstrar que os tratados de
direito humanitrio, com o Protocolo I de 1977, adicional s Convenes de Genebra de
1949, no se aplicam s armas nucleares, posto que, quando de sua negociao, estas
4

HERSCH LAUTERPACHT, Some observations on the prohibition of non liquet and the completeness of the law,
Mlanges Verzijl, 1958, p. 203.
5
Na qual lemos que O direito internacional regulamenta as relaes entre Estados independentes. As regras de
direito ligando os Estados procedem ento da vontade dos mesmos, vontade manifestada em convenes ou em usos
aceitos geralmente como consagrando princpios de direito e estabelecidos em vista regular a coexistncia dessas
comunidades independentes ou em vista da busca de fins comuns. As limitaes da independncia dos Estados,
portanto, no se presumem. CPIJ, Srie A, n 10, p. 18.
6
Contando com o aval de grandes juristas, como H. LAUTERPACHT, The development of international law by the
International Court, London, Stevens & Sons, 1958, p. 360, que afirma que em uma investigao mais aprofundada,
o princpio Ltus menos dogmtico e mais flexvel que o que aparenta primeira vista, ou G. FITZMAURICE, The
law and procedure of the International Court of Justice, Grotius, Cambridge University Press, 1986, 1st vol. p. 147,
que aduz que o principio aplicvel no interior do territrio do Estado, e no caso especifico do Ltus, que deve-se
buscar uma regra permissiva quando do exerccio de sua fora em territrio de outro Estado. Ademais, isso fora
avanado por dois juizes do caso como WEERAMANTRY, essa doutrina e ultrapassada a longo tempo. (op. diss. p.
45).
7
CR 95/29, p. 47.
8
CR 95/23, p. 79.
9
WS SG, p. 74, ou WS AG, p. 34.
10
WS AG, p. 22.

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foram excludas da discusso. Assim, para que direito humanitrio produza efeitos, ele
tem que se apoiar no consensualismo dos Estados.
A Corte se esquiva de dar uma posio clara sobre a pertinncia desse principio
de liberdade, se limitando a considerar o fato que os Estados dotados de armas
nucleares que se apresentam perante ela ou reconheceram ou no negaram que sua
liberdade de agir estava efetivamente restrita pelos princpios e regras do direito
internacional e, principalmente, do direito humanitrio. [...] Nem o argumento visando as
concluses jurdicas a tirar do emprego da palavra permitido nem as questes do nus
da prova que dela decorreriam apresentam importncia particular para as questes as
quais a Corte requisitada a dirimir11. Quando trata do direito aplicvel, vemos ainda
que a Corte utiliza de decises que poderiam dar a impresso de verdadeiro endosso
jurisprudncia Ltus, pois, no que concerne aos conflitos armados, ela nota que [A]
pratica dos Estados mostra que a ilicitude do emprego das armas nucleares no resulta em
uma ausncia de proibio, mas se encontra, ao contrrio, em termos de proibio, e que
a tendncia at o presente momento de que as declarar ilcitas graas adoo de
instrumentos especficos12.
Mesmo se a Corte se aproxima de um raciocnio voluntarista, e se encontra
impossibilitada de encontrar uma proibio especifica da arma nuclear, esta declara sua
incompatibilidade geral com o direito humanitrio13, ressaltando que a natureza
intrinsecamente humanitria dos princpios em jogo, que engloba todo o direito dos
conflitos armados e se aplicam a todas as formas de guerra e a todas as armas, as do
passado, as do presente e as do futuro14. Tal argumento implica que o direito humanitrio
direito substancial, cuja proteo produz seus efeitos independentemente de prescrio
de cada comportamento e de cada infrao.
2. REGRAS NO PERTINENTES OU NO APLICVEIS
A Corte entra ento no exame do direito aplicvel ao caso, descartando,
primeiramente, as regras que ela considera pouco pertinentes ou inaplicveis questo
11

Recueil CIJ, 1996, 22.


Recueil CIJ, 1996, 52 e 57. Alias, a CIJ no tomou posio sobre a validade da jurisprudncia Atividades
militares e paramilitares, invocada pelas potencias nucleares, segundo a qual [...] no existe em direito
internacional regras, alm daquelas que o Estado interessado tenha aceito, por tratado ou por outra forma, impondo a
limitao de armamentos de um Estado soberano, esse principio sendo valido para todos os Estados sem distino,
in Recueil 1986, p. 135, 269.
13
Recueil CIJ, 1996, 2 E, al. 1 do dispositivo da deciso.
14
Recueil CIJ 1996, 86.
12

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colocada. Assim, veremos os motivos que fizeram os juizes afastarem a aplicabilidade dos
direitos humanos e o genocdio, bem como o direito ambiental.
2.1 Os direitos humanos
Vrios Estados sustentaram a tese da violao do direito vida no uso de armas
nucleares e o direito a um nvel de vida suficiente para assegurar a sade e o estar no caso
do emprego de armas nucleares em conflita armado15, sustentado que a proteo dos
direitos fundamentais do ser humano no cessa em tempos de guerra. Essa relao do jus
in bello16 com os direitos humanos j fora longamente discutida na doutrina17, mas a CIJ
no entra a fundo nessa questo, declarando que em principio, o direito de no ser
arbitrariamente privado vida vale tambm durante as hostilidade, mas acrescenta,
contudo, que cabe lex specialis, isto , ao direito aplicvel em casos de conflitos
armados, concebido para reger a conduta das hostilidades, determinar o que constitui uma
violao arbitrria18. Tal posio nos indicaria a existncia de uma complementaridade
entre os direitos humanos e o direito humanitrio para melhoria da proteo s vitimas de
conflitos armados. No obstante, a Corte prossegue aduzindo que unicamente com
relao ao direito aplicvel aos conflitos armados, e no com relao as disposies do
Pacto [internacional relativo aos direitos civis e polticos], que se poderia dizer se tal caso
de morte provocada por uso de um certo tipo de armamento no curso de um conflito
armado deve ser considerado como uma privao arbitrria da vida contrria ao artigo 6
do Pacto19.
A Corte simplesmente desconsidera, rejeitando assim a pertinncia dos direitos
humanos no uso de armas nucleares, os efeitos diferidos de seu uso, em longo prazo,
como a morte e o aparecimento de doenas graves decorrentes da radiao, meses ou anos
aps o trmino das hostilidades20. Seria a lex specialis eficaz na proteo das vtimas de
15

V. a sustentao oral da Austrlia, CR 95/22, pp 53s., e Indonsia, CR 95/25, pp., 36s.


Traduo literal, direito da guerra: o direito aplicvel na guerra, ou a lei referente s relaes entre as partes
beligerantes e as relaes entre beligerantes e no beligerantes In H. M. JO, Introduo ao direito internacional
pblico. So Paulo: LTr, 2000, que se distingue do jus ad bellum, que o direito ao recurso fora, ou direito
guerra.
17
E. DAVID, em seu Principes de droit des conflits arms, Bruxelles, Bruyant, 1994, pp. 74-83, traz um resumo das
diferentes correntes.
18
Recueil 1996, 25, Cf. a posio do Reino Unido, WS AG, p.68.
19
Recueil 1996, 25.
20
Os efeitos indiretos das armas nucleares foram apontados por vrios paises, e considerados pelos juizes
dissidentes. WEERAMANTRY cita um relatrio de janeiro de 1986, Enviromental Consequences of Nuclear War,
SCOPE 28, Royal Society, London, vol. 1, que afirma que, segundo estudo tcnico, a populao humana se
encontra mais vulnervel aos efeitos indiretos da guerra nuclear, especialmente aos efeitos mediatos sobre a
produo e disponibilidade de alimentos, que a prpria guerra. Para detalhes sobre os efeitos tardios das bombas de
16

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uma bomba nuclear, e capaz de instituir uma reparao para estas? J foi afirmado que os
direitos humanos e o direito humanitrio so as duas muletas nas quais os indivduos
podem se apoiar para escapar na medida do possvel das conseqncias desastrosas de
conflitos armados, mas a Corte no os v da mesma forma.
2.2 O genocdio
A pertinncia da Conveno para a preveno e represso do crime de genocdio
clara e incontestvel. Para a Corte, o elemento crucial da definio de genocdio
enunciado no artigo II da Conveno a intencionalidade. Este definido como a inteno
de destruir, em todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como
tal. Ela considera ento que a proibio do genocdio seria uma regra pertinente
questo colocada se fosse estabelecido que o recurso s armas nucleares comporte
efetivamente o elemento da intencionalidade, o que apenas seria possvel aps se
considerar as circunstncias prprias de cada caso especifico. Assim, temos que no
para a Corte descartada a hiptese de cometimento de ato de genocdio atravs do uso de
armas nucleares, mas apenas discorda, e corretamente, a nossos olhos, que haja presuno
da inteno de destruio de certo grupo existe quando se trata do uso de armamento
nuclear.
2.3 O direito ambiental
Os partidrios da ilicitude evocaram inmeros instrumentos convencionais para
sustentar que qualquer uso de armas nucleares seria contrrio s normas vigentes em
matria de proteo e salvaguarda do meio ambiente.
Primeiramente, temos as regras ligadas ao jus in bello, mais especificamente os
artigos 35, 3 e 55 do Protocolo adicional I de 1977 s Convenes de Genebra de 194921
e a Conveno sobre a proibio de utilizar tcnicas de modificao ambiental para fins
militares ou quaisquer outros fins hostis de 18 de Maio de 197722. Sobre os artigos do
Hiroshima e Nagasaki, cf. posio dos prefeitos das duas cidades perante a CIJ, in CR 95/27, pp. 28-31 e 42-43,
respectivamente.
21
Art. 35, 3, proibido utilizar mtodos ou meios de guerra concebidos para causar, ou que se presume iro
causar, danos extensos, durveis e graves ao meio ambiente natural. Art. 55 1. A guerra ser conduzida de forma
a proteger o meio ambiente natural contra danos extensivos, durveis e graves. Esta proteo inclui a proibio de
utilizar mtodos ou meios de guerra concebidos para causar ou que se presume venham a causar tais danos ao meio
ambiente natural, comprometendo, por esse fato, a sade ou a sobrevivncia da populao; 2. So proibidos os
ataques contra o meio ambiente natural a ttulo de represlia.
22
Art. I. 1. Cada Estado Parte nesta Conveno compromete-se a no promover o uso militar ou qualquer outro
uso hostil de tcnicas de modificao ambiental que tenham efeitos disseminados, duradouros ou graves, como meio

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Protocolo adicional I, a Corte, prudentemente, no quis entrar no exame da interpretao e


da definio delicada de certos termos, principalmente aquele de danos extensivos,
durveis e graves, se existiria uma exigncia cumulativa das trs circunstncias, etc. Os
magistrados constataram que aqui temos uma forte obrigao para todos os Estados que
subscreveram a essas disposies23. Ao recordar a idia do pacta sunt servanda, a Corte
afasta a idia de que tais disposies seriam declaratrias de um direito costumeiro24.
Ao seu turno, as questes relativas segunda conveno supra citada so mais
interessantes, porm a CIJ no quis aprofundar e clarificar as questes concernentes sua
aplicao. Cabe ressaltar que o debate doutrinal surgiu com a poluio ocorrida no Iraque
no ps Guerra do Golfo. Foi levantado pelas potncias nucleares que mesmo que se
possa conceber a hiptese na qual as armas nucleares serviriam modificao do meio
ambiente (para provocar um terremoto ou maremoto), a conveno no probe outras
utilizaes de armas nucleares (nem de qualquer outra arma), mesmo se estas causem
danos graves ao meio ambiente. Somente se visa a manipulaao deliberada das foras
ambientais para provocar destruio25. Tambm o argumento conexo segundo o qual os
danos e modificaes causados ao meio ambiente pelo uso da arma nuclear no so o
objeto direto desse emprego, mas sim incidentais e involuntrios no foi examinado.
Em um segundo momento, os partidrios da ilicitude avanaram regras oriundas do
direito convencional ambiental para sustentar a sua argumentao26, e as obrigaes
internacionais decorrentes desses instrumentos continuam em vigor em perodo de
de infligir destruio, dano ou prejuzo a qualquer outro Estado Parte. 2. Cada Estado Parte nesta Conveno
compromete-se a no prestar assistncia, encorajar ou induzir qualquer Estado, grupo de Estados ou organizao,
internacional, a empreender atividades contrrias ao disposto no pargrafo primeiro deste artigo.
Art. II Tal como empregada no Artigo I, a expresso tcnicas de modificao ambiental se refere a toda tcnica
que tenha por finalidade modificar mediante a manipulao deliberada de processos naturais a dinmica,
composio ou estrutura da Terra, incluindo a sua biosfera, litosfera, hidrosfera e atmosfera, ou do espao exterior.
23
Recueil 1996, 31.
24
Como fizeram alguns autores da doutrina, como N. GRIEF, The legality of nuclear weapons, in I. POGANY
(ed.), Nuclear Weapons and the International Law, Aldershot, Avebury, 1987, p. 34, ou B. WESTON, Nuclear
Weapons versus international law, McGILL L. J., vol. 28, 1983, p. 567.
25
Sustentao oral do agente norte-americano, CR 95/34.
26
Dentro da lista de convenes, teramos a Conveno das Naes Unidas de 1982 sobre o Direito do Mar, a
Conveno de Viena de 1985 para a proteo da camada de oznio, Conveno-tipo das Naes Unidas sobre
mudanas climticas, Conveno de 1992 sobre a diversidade biolgica, etc. Esses e outros instrumentos
estabelecem obrigaes internacionais que so, segundo a Comisso de Direito Internacional, de essencial
importncia para a salvaguarda e preservao do meio ambiente humano, in 1980 Yearbook ILC, Vol. II (Part 2), p.
30. Para sustentar essa posio, podemos indicar a colocao do Prof. SANDS em sua sustentao oral pelas Ilhas
Salomo, segundo o qual essas obrigaes so validas em tempos de paz e em tempos de guerra, e ainda, que a
prtica o confirma: Esses mesmos Estados opinam em sentido de que o conflito nos Balkans teria posto fim
proteo concedida Dubrovnik e ponte de Mostar pela Conveno de 1972 sobre o patrimnio Mundial?
Aparentemente no. Ou durante a Guerra do Golfo de 1991, eles aceitaram que os termos da Conveno de do Kuait
de 1978 sobre a proibio de poluio petrolfera no Golfo no mais aplicvel? No h indicao de que eles
tenham assim teriam feito. CR 95/32, p. 53.

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conflito armado. J as potncias nucleares avanaram que esses instrumentos no foram


negociados na perspectiva de enunciar regras aplicveis em caso de guerra, e, alm disso,
nenhum desses instrumentos aplicvel em tempo de conflito armado27. A Corte
contorna o problema considerando que a questo no de saber se os tratados relativos
proteo do meio ambiente so ou no aplicveis em perodo de conflito armado, mas de
saber se as obrigaes decorrentes desses tratados foram concebidas como impositoras de
uma absteno total durante um conflito armado28. A Corte no considera que os tratados
em questo tenham como objetivo privar um Estado do exerccio de seu direito de
legitima defesa em nome das obrigaes de proteger o meio ambiente. Entretanto, os
Estados devem levar em considerao as questes ecolgicas quando decidem o que
necessrio e proporcional na busca de seus objetivos militares. O respeito do meio
ambiente um dos elementos que permitem julgar se uma ao concorre com o principio
da necessidade e da proporcionalidade29.
Finalmente, a Corte analisa as proposies dos Estados quanto existncia de
regras costumeiras em matria de proteo ao meio ambiente. A base para tal raciocnio
a Resoluo do Conselho de segurana das Naes Unidas S/RES 687, de 3 de abril de
1991, na qual o Conselho afirma que o Iraque responsvel, em virtude do direito
internacional, de toda perda, de todo dano incluindo os ambientais e a destruio dos
recursos naturais e de qualquer outro prejuzo direto sofrido pelos Estados estrangeiros
e pessoas fsicas e sociedade estrangeiras causados pela invaso e ocupao ilcitas do
Kuwait30. Contudo, como o Iraque no era parte na Conveno de 1977 nem ao
Protocolo adicional I, essa obrigao, de existncia verificada unanimidade pelos
Estados membros do Conselho de segurana, somente poderia ser oriunda de uma regra
costumeira que probe graves atos contra o meio ambiente em tempos de guerra31.
Mesmo se pela primeira vez danos ambientais causados em tempo de guerra so
reconhecidos como passivos compensao32, a Corte segue a tese das grandes
potncias de que na verdade a responsabilidade internacional do Iraque no decorre de
uma regra costumeira, mas de suas violaes ao jus ad bellum, uma vez que invadiu o
27

Ver, por exemplo, a sustentao oral da Frana, CR 95/24, p. 24.


Recueil CIJ, 1996, 30.
29
Recueil CIJ, 1996, 30. Ressaltamos que a primeira vez que um rgo jurisdicional afirma que o respeito ao
meio ambiente faz parte do princpio da proporcionalidade e, portanto, que um Estado no deve causar danos
deliberados e desproporcionais ao meio ambiente em tempo de guerra.
30
S/RES 687, 16.
31
P. SANDS, em sustentao oral pelas Ilhas Salomo, CR 95/32, p. 51. Tal posio foi, alis, endossada pelo juiz
WEERAMANTRY, em sua opinio dissidente, p. 52.
32
L. LOW, Compensation for wartime environmental damage: Challenges to international law after the Gulf
War, Virginia J.I.L. vol. 35 (n 2), 1995, pp. 455.
28

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Kuwait de forma ilcita, e deve, portanto, ser responsabilizado por todos os danos,
inclusive os ambientais33.
Confrontada ento questo da pertinncia, em tempo de conflito armado, da
obrigao feita aos Estados de no causar danos ambientais fora dos limites de sua
competncia territorial (mais conhecida como Princpio 21)34, a CIJ responde que a
obrigao geral que tm os Estados de velar para que as atividades exercidas no limite de
sua jurisdio ou sob seu controle respeitem o meio ambiente de outros Estados ou zonas
no relevando nenhuma jurisdio nacional faz parte do corpo de regras do direito
internacional ambiental35. Novamente os Estados detentores de armamento nuclear
aduzem que o Principio 21 no seria aplicvel em tempo de conflito armado, muito menos
ao uso de armas nucleares em territrio estrangeiro36. Seria interessante, lgico e
desejvel que a Corte se pronunciasse sobre a aplicabilidade do Princpio 21 em tempos
de guerra, mas esta se contentou a afirmar, mesmo que com certa ambigidade, que a
obrigao de no causar danos ambientais em outros Estados ou em zonas no
pertencentes a nenhum Estado releva do direito costumeiro.
3. O DIREITO PERTINENTE
A Corte conclui que o direito aplicvel questo mais pertinente o direito
relativo ao emprego da fora, tal como consagrado pela Carta das Naes Unidas, e o
direito aplicvel nos conflitos armados, que rege a conduta das hostilidades, assim como
todos os tratados concernentes especificamente arma nuclear, o direito humanitrio e o
direito da neutralidade.
3.1 O jus ad bellum
Conforme j tratamos, o uso de armas nucleares no permitido nas situaes em
que o uso da fora no permitido, ou seja, em caso de violao do art. 2 4 da Carta da
ONU. Assim, o jus ad bellum parece pouco apropriado para solucionar a questo central
da ilicitude do uso das armas nucleares, todavia, o que foi avanado pelos Estados a
ligao existente entre o uso e a ameaa, sustentando que a posse de armas nucleares e a

33

Cf. CR 95/34 p. 51, para a argumentao britnica, ou CR 95/34 p. 92, para a estadunidense.
Devido sua consagrao na Declarao de Estocolmo de 1972.
35
Recueil CIJ, 1996, 29.
36
Posio do governo Norte-americano, WS AG, p. 40.
34

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PARECER DA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIA DE 8 DE JULHO DE 1996 SOBRE A LICITUDE DA
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poltica de dissuaso constituem ameaas ilcitas no sentido do art. 2 437. Para a Corte,
essas duas noes andam em par, no sentido em que se, em um caso dado, o emprego da
fora ilcito, por qualquer razo que seja, a ameaa de recorrer ao uso da fora
igualmente ser38. Ainda, ela afirma que para que haja uma ameaa contraria ao artigo
2, pargrafo 4, deve-se saber se o uso preciso da fora pretendido seria dirigido contra a
integridade territorial ou a independncia poltica de um Estado, ou iria contra as
finalidades das Naes Unidas, ou ainda se, na hiptese em que ele seria concebido como
meio de defesa, ele violaria necessariamente os princpios de necessidade de
proporcionalidade39. A Corte afasta, pois, a idia de que uma ameaa de uso da fora que
viole o jus ad bellum poderia ser lcita.
Ento a CIJ examina a legtima defesa pelo ponto de vista exclusivo do direito
internacional costumeiro, que segundo afirmado no caso Atividades militares e
paramilitares40, estaria condicionada a trs fatores: esse direito somente pode ser exercido
se o Estado interessado foi vtima de uma agresso armada, e mesmo assim, ela
condicionada proporcionalidade41. No parecer em tela, a Corte confirma essas
condies e sublinha a existncia da obrigao de informar o Conselho de segurana
(presente no artigo 51 da Carta)42. Ento, a questo colocada Corte se delimita nesse
momento em saber se um Estado pode responder com armas nucleares um ataque com
armas convencionais viria definir o contedo da regra da proporcionalidade, ou ainda, se
o uso da arma nuclear seria necessariamente desproporcional no caso de legtima defesa
(e assim, ilcita).
Podemos pensar em trs hipteses de uso de armas nucleares na legtima defesa43.
O primeiro seria a de um primeiro ataque com armas nucleares, de plano ilegal posto que
contraria o princpio do no recurso fora, mas aceitvel no contexto de uma legtima
defesa

preventiva. Tal hiptese foi comentada pela doutrina, que afirma que a

37

Como exemplifica a delegao do Ir, para o qual a essncia da poltica de dissuaso baseada na ameaa do uso
da fora, a mais mortfera fora nos termos de arsenal nuclear, o que contraria o texto e o esprito da Carta das
Naes Unidas e , portanto, ilegal. In CR 95/26, pp. 27-28. Cf. A petio de Nauru, ou a sustentao oral em nome
do governo da Indonsia, no mesmo sentido (CR 95/27 pp. 52s.)
38
Recueil CIJ, 1996, 47.
39
Recueil CIJ, 1996, 48.
40
A reserva Vandenberg, que excluiria da declarao estadunidense de aceitao da jurisdio da CIJ controvrsias
relativas a tratados multilaterais, teve sua aplicabilidade excluda da Carta da ONU pela prpria Corte com a deciso
de 1986 no caso Atividades militares e paramilitares na Nicargua e contra este. Recueil CIJ, 1986, 36-56.
41
Recueil CIJ, 1986, 176 e 194-195.
42
Recueil CIJ, 1996, 41 e 44..
43
J. GOLDBLAT, Legal or ilegal? The perennial controversy over nuclear weapons, Security Dialogue, vol. 25
(n 4), 1994, pp. 399s.

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existncia da ameaa de um ataque nuclear muda a natureza da legitima defesa44. Outra


possibilidade, mais clara, do recurso arma nuclear em caso de agresso por armas
nucleares, que, a nossos olhos, totalmente compatvel com o jus ad bellum. Mesmo os
partidrios da ilicitude primria concluram que seria legitimo responder a um ataque
nuclear com armas nucleares se a legtima defesa for efetiva45. Finalizando, poder-se-ia
imaginar uma hiptese em que um Estado responde a uma agresso com armas
convencionais de um outro Estado usando armamento nuclear. Tam atitude seria,
claramente, infundada perante o princpio de proporcionalidade, apresenta um interesse
particular aos Estados no dotados de armas nucleares, e foi o centro dos debates perante
a CIJ.
Mesmo que alguns Estados tenham declarado no fazer uso de armas nucleares
como uma primeira forma de ataque em caso de conflito armado46, e vrios autores
tenham afirmado que haveria um grande salto numa passagem de um ataque com armas
convencionais que fosse respondido com armas nucleares ou melhor, que ele seria
necessariamente desproporcional 47, a questo que se coloca a de saber a que as
medidas de legitima defesa devem ser proporcionais48.

44

A. CASSESE, Commentaire de larticle 51, in J.P. COT e A. PELLET, La Charte des Nations Unies,
commentaire article par article. Paris, Economica, 2 ed. 1991, p. 777, que aduz ainda, que seria vo e absurdo
sustentar que um Estado deva esperar sem reagir ao ataque do adversrio mesmo quando ele totalmente consciente
de que esse ataque vai empregar por meio de armas destrutivas e mortais. Cf. M. McDOUGAL, The Soviet-Cuban
quarentine and self-defense, AJIL, vol. 57, 1963, pp. 597, 604, que considera que seria absurdo impor aos Estados
que esperem um ataque nuclear como patinhos sentados. Outra parte da doutrina, por sua vez, aponta os riscos de
um ataque nuclear sob pretexto de uma legitima defesa, como L. HENKIN, How Nations Bahave Law and foreign
policy, New York, Columbia University Press, 1979, p. 142.
45
N. SINGH, E. McWHINNEY, Nuclear weapons and contemporay international law, Dordrecht, Martinus Nijhoff,
2nd revised edition, 1989, pp. 102-103. Acrescenta CASSESE, que seria no somente absurdo, como contrario ao
direito, pensar que um Estado no possa empregar armas nucleares para responder um ataque nuclear proferido por
outro Estado. In Violence et droit dans um monde divise, Paris, PUF, 1990, pp. 76-77.
46
E aqui devemos citar as declaraes da China (1972) e da ento Unio Sovitica (1982) perante Assemblia geral
da ONU, cf. H. MEYROWITZ, Le dbat sur l non-recours em premier lieu aux armes nucleaires et la
dclaration sovitique du 15 juin 1982, AFDI, 1982, pp. 158s. ou HEARN, W. The internacional leagal regime
regulating neclear deterrence and walfare, BYBIL,LXI; 1990, p. 210 ; ou ainda, a declarao dos membros
permanentes do Conselho de segurana para garantir aos Estados no possuidores de armas nucleares signatrios do
Tratado de no proliferao de armas nucleares, o TNP, in S/1995/265, 1 e S/1995/261-264.
47
V. I. BROWNLIE, International law and the use of force by States, p. 263, ou N. SINGH e E. McWHINNEY, op.
cit. p. 100.
48
O relator especial da Comisso de Direito Internacional, Roberto Ago, j assinalava que pode imaginar muito
bem que ao necessria para rejeitar e parar uma agresso deva tomar propores que no correspondem quelas da
agresso sofrida. In Annuaire de la CDI, 1980, vol. II, permire partie, p. 6, 121. Mesmo que a jurisprudncia
Atividades militares e paramilitares no traga esclarecimento sobre esse ponto, no pargrafo 5 da opinio dissidente
da juza HIGGINS encontramos que os termos usados pela Corte j esclarecem que o conceito de proporcionalidade
na legitima defesa limita a resposta ao que necessrio para responder a um ataque. Isso coaduna com a abordagem
feita pelo Professor Ago [...].

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A Corte afirma, a seu turno, que o princpio da proporcionalidade no pode, por si


s, excluir o recurso s armas nucleares na legtima defesa em todas as circunstncias49.
Todavia, ela acrescenta que a prpria natureza da arma nuclear e os riscos graves que lhe
so associados so consideraes suplementares que devem consideram os Estados que
crem poder exercer uma resposta nuclear em legtima defesa respeitando o princpio da
proporcionalidade50. Por conseguinte, comparando as duas afirmaes a CIJ coloca que
uma anlise de cada caso deve ser efetuada para que se aprecie a desproporcionalidade
per se da utilizao de quaisquer armas nucleares.
Em seguida, a Corte analisa as questes das represlias51 em casos de conflitos
armados52, j elas representam uma das duas nicas possibilidades de um recurso lcito ao
uso da fora nas relaes internacionais. Ora, as potncias nucleares afirmam que a
utilizao das armas nucleares em casos de represlias seria lcita caso respeitasse as
prescries do jus ad bellum, sem violar o jus in bello (principalmente no caso de legitima
defesa, mas tambm no caso das aes militares efetuadas sob a gide do Captulo VII da
Carta da ONU), e, ainda, que pode ser tambm lcito [o uso de armas nucleares] em
circunstncias em que ele no seria normalmente, se constitui um ato de represlia
exercido legitimamente por um beligerante53.
A Corte afirma que ela no tem que se pronunciar sobre a questo das represlias
em tempos de conflitos armados, seno para observar que de, qualquer maneira, qualquer
direito de recorrer a tais represlias seria, como o direito de legtima defesa, regido,
principalmente, pelo princpio da proporcionalidade54. Entendemos que a Corte, mesmo
confundindo o jus in bello com jus ad bellum, formulando que qualquer direito de
recorrer a tais represlias, admite a existncia de tal direito. Caberia, pois, determinar
qual esse direito.
49

Recueil CIJ, 1996, 42.


Recueil CIJ, 1996, 43.
51
O Comit Internacional da Cruz Vermelha define represlia da seguinte forma: Em direito dos conflitos armados,
as represlias exercidas pelos beligerantes podem ser definidas como medidas de CONTRAINTE, derrogatrias s
regras ordinrias desse direito, tomadas por um beligerante em seguida a atos ilcitos cometidos a seu prejuzo por
um outro beligerante e tendo por finalidade impor a este, por meio de um dano, o respeito desse direito. CICR
Commentaires ds Protocoles additionnels du 8 juin 1997 aux Conventions de Genve du 12 aot 1949, Genve,
Martinus Nijhoff, 1986, 1006 3427.
52
O que extrapola o pedido submetido pela Assemblia Geral da ONU, mas que no pode ser evitado pela CIJ uma
vez que o tema fora longamente discutido pelo Estado quando dos procedimentos escritos e orais, bem como o pela
doutrina. Um dos juizes da maioria critica a postura de julgamento extra petita em sua declarao individual,
afirmando que a Corte deveria ter evitado totalmente de tratar a questo das represlias em tempos de conflitos
armados, j que sua anlise ultrapassa o pedido da Assemblia Geral. 1.
53
Declarao do Reino-Unido, WS AG, p. 75.
54
Recueil CIJ, 1996, 46.
50

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O dito Direito de Haia parece no impor obstculos para o uso de represlias,


mas o Direito de Genebra coloca limites substanciais ao exerccio das represlias.
Muito pertinente so, para o caso em tela, as disposies do Protocolo I de 1977 que
probe represlias contra feridos, doentes e nufragos55, a populao civil56, os bens de
carter civil,57 bens culturais e de culto58, bens indispensveis sobrevivncia da
populao civil59, meio ambiente60, que devem ser respeitadas em todas as
circunstncias61, e no esto submetidas reciprocidade62, e que sua violao no se
tornaria lcita mesmo quando esta fosse uma resposta proporcional a violaes dessas
mesmas regras, imputveis ao adversrio63.
O que se colocou para a Corte foi, de um lado, que a regra do artigo 51, pargrafo
6, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, reveste de fora costumeira e que
a haveria uma proibio absoluta de represlias por armas nucleares contra civis, e de
outro, que a utilizao justificada ou no de armas nucleares depende, manifesta e
necessariamente, das circunstancias de cada caso64.
Para contrastar com o que foi discutido, e decido, com o parecer de 1996, podemos
apresentar a jurisprudncia do Tribunal Penal Internacional ad hoc para a ex-Iugoslavia
(ou TPIY). Em deciso de 8 de maro de 1996, no caso Martic65, a Cmara de Primeira
Instancia I decidiu que a regra segundo a qual, em nenhuma circunstncia, nem a
populao civil nem as pessoas civis deve ser objeto de ataques, mesmo face a um
comportamento ilcito da parte adversa, faz parte do direito internacional costumeiro e
deve ser respeitada em todos os conflitos armados66. Ainda mais longe, afirma o
55

Art. 20.
Art. 51, 6.
57
Art. 52, 1.
58
Art. 53, c.
59
Art. 54, 4.
60
Art. 55, 2.
61
Disposio do artigo primeiro, comum s quatro Convenes de Genebra de 1949 e ao Protocolo adicional I de
1977.
62
Segundo o art. 60, 5, da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, o direito de por fim a um tratado, ou
de suspender sua aplicao, em caso de violao substancial deste no se aplica as disposies relativas proteo
da pessoa humana contidas nos tratados de carter humanitrio, principalmente s disposies excluindo toda forma
de represlias com relao s pessoas protegidas pelos referidos tratados.
63
Sustentao oral das ilhas Salomo, CR 95/32, pp. 58-59.
64
CR 95/34, p. 95.
65
Nesse caso, o ex-presidente Milan Martic, da auto-proclamada republica da Krajina srvia, foi acusado de ter
deliberadamente ordenado o bombardeio de Zagreb em 2 e 3 de maio de 1995, que teriam causado mortes e ferido
vrios civis. Os julgadores acharam por bem identificar as regras de carter convencional e costumeiro pertinentes e
levaram em conta tratar-se, como argumentou o prprio Martic, de represlias. Le Procureur c/ Milan Martic,
Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n IT-95-11-R61, 7.
66
Le Procureur c/ Milan Martic, Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n IT-95-11-R61,
17. Depois de ter ressaltado a existncia de uma regra costumeira de atacar a populao civil ou as pessoas civis, o
56

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Tribunal que a violao da regra proibindo os ataques contra a populao civil no


poderia se tornar lcita mesmo no caso de uma resposta proporcional uma violao
similar imputvel ao adversrio67.
No podemos, pois, afirmar qual o contedo do direito internacional no que
refere as represlias. Um confronto simples das duas jurisprudncias coloca a proibio
total, absoluta, costumeira e em qualquer circunstncia das represlias contra os civis
segundo a deciso Martic contra a existncia de um direito de recorrer a tais represlias
sob a condio de proporcionalidade deixada no parecer da Licitude do uso das armas
nucleares. Parece-nos evidente que se o direito internacional pode condenar a morte de
civis com armamentos convencionais, dever-se-ia esperar que este sancionasse um
bombardeio nuclear potencial a grupos de civis.
3.2 As regras relativas especificamente arma nuclear
A Corte se lana, em seguida, na busca das normas internacionais ligadas ao uso de
armas de diversas categorias, para chegar concluso de que no existe prescrio
convencional proibindo ou autorizando expressamente o uso das armas nucleares.
Quanto aos tratados sobre armas nucleares, a CIJ repertoria todos os instrumentos
internacionais que tratam especificamente da questo nuclear (quer seja aquisio, posse,
testes) antes de constatar que houve tratados em que se discutiu diretamente do recurso ao
armamento nuclear: o Tratado de Tlatelolco (1967), visando a proibio das armas
nucleares na Amrica Latina, e o Tratado de Rarotonga (1985), sobre uma zona
desnuclearizada no Pacifico sul, assim como a prorrogao do Tratado de 1968 sobre a
no proliferao de armas nucleares68. A Corte observa que certo nmero de Estados se
comprometeram a no empregar armas nucleares em certas reas ou contra certos Estados
(como aqueles no dotados de armas nucleares e partes no TNP), contudo os Estados
dotados de armas nucleares se reservaram o direito de recorrer a essas armas em certas
circunstncias69.

Tribunal se interroga sobre a existncia de circunstncias que viessem excluir a ilicitude de uma represlia, e afirma
que a proibio de atacar a populao civil ou as pessoas civis deve ser respeitada em todas as circunstncias, e no
condicionada pelo comportamento do adversrio. V. 10-15.
67
Ibdem, 15.
68
Recueil CIJ 1996, 59.
69
Recueil CIJ 1996, 62.

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Mais uma vez os Estados partidrios da ilicitude afirmam que essas disposies
seriam a prova da emergncia de uma norma de proibio jurdica completa de qualquer
utilizao de armas nucleares70, enquanto as potncias nucleares aduziram que a
negociao e a concluso de tais instrumentos convencionais somente demonstram o
reconhecimento por parte da sociedade internacional de um direito ao recurso s armas
nucleares. Sem abalizar esse argumento, a Corte ressalta que no pode encontrar nos
tratados sobre as armas nucleares uma proibio completa ou universal do uso dessas
armas71, porm o estudo da matria lhe faz perceber que os tratados que tratam
exclusivamente da aquisio, a fabricao, a posse, armazenamento e testes de armas, sem
tratar especificamente da ameaa ou emprego dessa armas, so testemunha das
preocupaes que essas armas inspiram na comunidade internacional. [...] [E]sses tratados
poderiam ser, por conseguinte, percebidos como anunciao de uma futura proibio geral
da utilizao das referidas armas, mas no comportam, em si prprios, tal proibio72.
Em um segundo momento, os Estados partidrios da ilicitude argumentaram que a
arma nuclear deveria ser equiparada s armas de envenenamento, cujo uso tocado de
ilegalidade completa com a assinatura, principalmente, do Protocole de Genebra de 17 de
junho de 1925, que probe o uso em guerra de gs asfixiante, txicos, ou similares, assim
como de todos os lquidos, matrias e processos anlogos73, uma vez que a radiatividade
decorrente da exploso seriam uma forma de veneno que pode ser absorvido atravs da
pele ou ser inalado ou ingerido com gravssimas conseqncias para a sade humana. Os
detentores da arma nuclear afirmaram perante a CIJ a adoo do Protocolo de Genebra de
1925 visava armas tendo principalmente efeitos txicos, sobretudo os gases utilizados
durante a Primeira Grande Guerra. Alm de as armas nucleares no terem como efeito
principal o envenenamento, e sim o impacto causado pela onda de choque e o calor74, as
potncias nucleares no se abstiveram de mostrar que a pratica subseqente ao Protocolo
de 1925 mostra que era evidente para todo o mundo que o protocolo no tem nada a ver
com as armas nucleares75.

70

Recueil CIJ 1996, 60.


Recueil CIJ 1996, 63.
72
Recueil CIJ 1996, 62.
73
Foram citadas tambm a Segunda Declarao de Haia de 29 de julho de 1899 e o artigo 23 (a) do Regulamento
concernente s leis e costumes da guerra em terra, anexo Conveno IV de Haia de 18 de outubro de 1907.
74
Para informaoes complementares sobre esse argumento, v. F. KALSHOVEN, Arms, armaments and
internacional law, RCADI, t. 191, 1985-II, pp. 283-284.
75
Sustentao oral do governo britnico, CR 95/34, p. 44. Seria esse inclusive o motivo pelo qual nenhum dos
Estados detentores de armamentos nucleares teria denunciado o tratado, nem feito declarao interpretativa a ele.
71

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Os juizes endossam inteiramente a tese das potncias nucleares, complementando


que os termos como veneno, armas envenenadas, etc, so entendidos em seu sentido
ordinrio, cobrindo armas que tenham como primeiro efeito, ou mesmo exclusivo,
envenenar ou asfixiar. [...] [a]s partes a esses instrumentos no consideraram como
visando as armas nucleares76.
No que tange ao direito costumeiro, certos Estados tentaram demonstrar a
existncia de um princpio, decorrente da prtica constante de no utilizao das armas
depois de 1945. Tal argumentao cai por terra por no ser acompanhada de uma opinio
juris consistente77. Ademais a prpria poltica de dissuaso se reveste como uma pratica
contrria formao de uma possvel norma costumeira78. E a Corte, acertadamente aqui,
confirma a prtica da poltica de dissuaso e indica, ento, que nessas condies, acredita
que no pode concluir pela existncia de uma opinio juris79.
Ainda, a CIJ afasta a idia de que as resolues adotadas pela Assemblia Geral da
ONU, a partir da adoo da A/RES 1653 (XVI), de 24 de novembro de 1961, refletiriam a
existncia de um direito costumeiro. Ela recorda que tais resolues podem ter s vezes
um valor normativo80, mas para que assim o seja, deve-se examinar o contedo, assim
como as condies de adoo : necessrio ainda verificar se existe uma opinio juris qual
a seu carter normativo81. E no caso em tela, as resolues no passam no teste proposto
para a validade da soft law: a Corte constata que as resolues foram adotadas com um
nmero no negligencivel de abstenes. Assim, mesmo que as referidas resolues
constituam uma inquietude profunda com relao ao problema das armas nucleares, elas
no estabelecem ainda a existncia de uam opinio juris quanto ilicitude destas82.
3.3 O direito internacional humanitrio e o princpio da neutralidade
No tendo a Corte encontrado at o momento um verdadeiro obstculo jurdico ao
uso de armas nucleares no que concerne ao jus ad bellum, comea ento a anlise da
76

Recueil CIJ 1996, 55.


Sobre a formao do costume internacional, v. P. WEIL, Le droit international em qute de son identit,
RCADI, 1992-VI, t. 237, pp. 117-130.
78
E tal fato no escapou da anlise do juiz SCHWEBEL, em sua opinio dissidente, demonstra que As potncias
nucleares no apenas fabricaram, mantiveram e se aprovisionaram militarmente de armas nucleares. Elas afirmaram
que elas estavam legalmente autorizadas a us-las. pp. 1-2.
79
Recueil CIJ 1996, 67.
80
Para maiores precises sobre o conceito de soft law, cf. P. WEIL, Le droit international em qute de son
identit, RCADI, 1992-VI, t. 237, pp. 131-143.
81
Recueil CIJ 1996, 70.
82
Recueil CIJ 1996, 71.
77

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questo de saber da licitude de seu emprego luz do jus in bello. Ela destaca, nesse
momento, quais so as regras e princpios do direito internacional humanitrio pertinentes
ao caso em tela.
Estudando o costume internacional, a CIJ pde afirmar a existncia de certos
princpios reguladores da conduta das operaes militares, declarando que A parte do
direito internacional humanitrio convencional que, sem sombra de duvidas, se tornou
parte integrante do direito internacional costumeiro, o direito aplicvel aos conflitos
armados que objeto dos seguintes instrumentos: as Convenes de Genebra de 12 de
agosto de 1949 para a proteo das vitimas de guerra; a Conveno de Haia (IV) sobre as
leis e costumes de guerra em terra e as regras a ela anexas de 18 de outubro de 1907; a
Conveno para a preveno e represso do crime de genocdio de 9 de dezembro de 1948
e o Estatuto militar internacional de 8 de maio de 194583.
Definindo o direito em questo, a CIJ ressalta que os princpios cardeais contidos
nos textos formadores do tecido do direito humanitrio [so que] os Estados no devem
jamais colocar como alvo civis, nem conseqentemente utilizar armas que so incapazes
de distinguir entre alvos civis e alvos militares, e que no se deve causar maus suprfluos
aos combatentes, sendo assim proibido utilizar armas lhes causando tais maus ou
agravando inutilmente seu sofrimento; em aplicao a esse princpio, os Estados no tm
uma escolha ilimitada quanto s armas que eles empregam84. Ela estima, tambm, que
esses princpios fazem parte do direito internacional costumeiro.
A esses princpios, a Corte a acrescenta a Clasula de Martens, que tambm
costumeira aos olhos da Corte85, que aparece no Protocolo adicional I, em seu artigo 1,
pargrafo 2, com a seguinte redao : Nos casos no previstos pelo presente Protocolo
ou por outros acordos internacionais, as pessoas civis e os combatentes ficaro sob a
proteo e autoridade dos princpios do direito internacional, tal como resulta do costume
estabelecido, dos princpios humanitrios e das exigncias da conscincia pblica..
Consequentemente, para sabermos da ilegalidade do uso das armas nucleares em um caso
83
Citando o relatrio apresentado pelo Secretario geral das Naes Unidas ao Conselho de segurana sobre a criao
e o Estatuto do Tribunal penal internacional para a ex-Iugoslvia, S/25704, aprovado unanimemente ple Conselho na
sua resoluo S/RES/ 827. Recueil CIJ 1996, 81.
84
Recueil CIJ 1996, 78.
85
A Clusula Martens foi enunciada pela primeira vez na Conveno II de Haia de 1899 sobre as leis e costumes da
guerra terrestre, e se revelou meio eficaz para enfrentar a evoluo rpida das tcnicas militares. Tanto a doutrina a
favor, quanto contra, a licitude das armas nucleares, e o CICR concordam com a posio jurisprudencial. V.
HEARN, op. cit. p. 240; CICR, Commentaire, op. cit. p. 39, 56, que afirma que a clusula vlida
independentemente de participao nos tratados que a contenham. Recueil CIJ 1996, 84.

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especfico, deve-se demandar se a utilizao de tais armas ou no compatvel com as


leis da humanidade e as exigncias da conscincia pblica.
O mais interessante sobre essa discusso foi o relativo natureza jurdica dessas
normas, que, segundo alguns Estados86, seriam revestidas de carter imperativo. A Corte
nunca tratou abertamente da norma imperativa de direito internacional, tal como prevista
na Conveno de Viena de 1969 sobre direito dos tratados87, fazendo referncia indireta
regra apenas no caso das Atividades militares e paramilitares na Nicargua, e, nessa
ocasio, fazendo-se valer as opinies emitidas pela Comisso de Direito Internacional e
das partes, sem determinar seu contedo, aduzindo que [A] validade em direito
costumeiro do princpio da proibio do uso da fora expresso no artigo 2 pargrafo 4 da
Carta das Naes Unidas encontra confirmao no somente no fato de os representantes
dos Estados o mencionarem [...] como um princpio fundamental desse direito.
Esperar-se-ia ento que, no caso em tela, a Corte tratasse da norma imperativa, mas
ela se esquiva novamente, afirmando que Posto que um grande nmero de regras do
direito humanitrio aplicvel aos conflitos armados so to fundamentais para o respeito
da pessoa humana e para consideraes elementares de humanidade, segundo a
expresso utilizada pela Corte na deciso de 9 de abril de 1949 tomada no caso Dtroit de
Corfou (C.I.J. Recueil 1949, p. 22), que a Conveno IV de Haia e as Convenes de
Genebra se beneficiaram de uma ampla adeso dos Estados. Essas regras fundamentais se
impem, alis, a todos os Estados, quer eles tenham ou no ratificado os instrumentos
internacionais que os exprimem, uma vez que elas constituem princpios intransgredveis
do direito internacional costumeiro88.
Esse termo inventado que fecha o pargrafo nunca fora utilizado em nenhum outro
instrumento internacional, portanto a Corte toma o cuidado de advertir que no se trata de
um sinnimo para normas imperativas, e se desvia novamente da discusso, afirmando
que a questo de saber se uma regra faz parte do jus cogens se liga natureza jurdica
86

O professor ABI-SAAB, representante do governo egpcio, falando sobre os princpios fundamentais do direito
humanitrio, aduz que no existe apenas uma unanimidade entre os Estados sobre seu carter costumeiro, mas que
a mesma unanimidade de opinies fornece o carter de jus cogens a essas regras. E eu insisto em unanimidade. No
consenso, unanimidade. CR 95/23, p. 33.
87
Determina o seu art. 53, que nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma norma
imperativa de direito internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de direito
internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto,
como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova norma de direito
internacional geral da mesma natureza.
88
Recueil CIJ 1996, 78.

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desta regra. A demanda posta pela Assemblia Geral Corte concerne aplicabilidade
dos princpios e das regras do direito humanitrio em caso de recurso s armas nucleares
[...] e no qual seria a natureza do direito humanitrio que se aplicaria ao uso das armas
nucleares. A Corte no tem, pois, que se pronunciar sobre a questo89.
Outro ponto interessante analisado pelos juristas foi a da no aplicabilidade do
direito humanitrio devido a uma vetustez das disposies, sobretudo na Conferncia de
Haia de 1907 e de Genebra de 1949, que foram elaboradas se referindo exclusivamente s
armas convencionais, o que foi descartado pela Corte90. Ainda, vrios Estados
contestaram a aplicabilidade do Protocolo I de Genebra de 1977 utilizao das armas
nucleares, sob o argumento de que no houve acordo entre as partes contratantes sobre a
incluso da questo nuclear nas discusses da conferncia diplomtica, alm das
declaraes individuais dos Estados Unidos e do Reino Unido confirmando a sua
oposio a que o Protocolo em tela fosse aplicado s armas nucleares91.
Os Estados partidrios no falharam em argumentar que as regras e princpios do
direito humanitrio no cessam seus efeitos, como por encantamento, quando se trata de
armas nucleares: elas so vlidas em todas as circunstncias92. A Corte,
surpreendentemente93, concorda com essa posio, pois entende que o fato de que a
conferncia de 1974-1977 no tenha tratado especificamente de certos tipos de armas no
permite que se tire qualquer concluso jurdica quanto aos problemas que o recurso a

89

Recueil CIJ 1996, 83. Devemos relativizar a posio da CIJ confrontando com a jurisprudncia do TPIY, no
mesmo caso Martic j anteriormente citado, que ressalta que os ataques dirigidos contra a populao civil ou contra
pessoas civis obrigam, necessariamente, a violar essas normas imperativas mnimas aplicveis a todos os conflitos
armados . In Le Procureur c/ Milan Martic, Examen de lacte daccusation dans l cadre de lArticle 61, caso n
IT-95-11-R61, 14.
90
O interessante que tal argumento no foi proposto pelas grandes potncias nucleares, mas sim pelo representante
italiano, LEANZA, e teve reflexos na opinio individual do juiz GUILLAUME, mas no na deciso.
91
A declarao britnica afirma que as novas regras introduzidas pelo Protocolo no so destinadas a ter qualquer
efeito sobre as armas nucleares, e nem regulamentam, nem probem o seu uso. In Commentaire CICR, op. cit. p.
601. Um histrico das declaraes e do tratamento do tema nuclear durante a conferncia diplomtica pode ser
encontrado no mesmo documento, 1838-1862, pp. 599-606.
92
V. sustentao oral de J. SALMON para as ilhas Salomo, CR 95/32, p. 42, que, alis, consagrou grande parte da
sua participao escrita perante a Corte para refutar a proposio segundo a qual o Protocolo I no se aplicaria s
armas nucleares, cf. WS AG, pp. 27-38. Ou ainda para as ilhas Salomo, E. DAVID, que prope que h, com efeito,
um ponto comum entre as armas nucleares e a regra de direito: ambas produzem efeitos indiscriminados; como a
arma nuclear, a regra de direito se aplica cegamente a todo comportamento a ela relevante. CR 95/32, p. 60.
93
E aqui nos permitidos esse comentrio uma vez que a Alta Jurisdio perdeu inmeras oportunidades de auxiliar
no esclarecimento de pontos controversos do direito internacional, sempre avalizando as posies das grandes
potncias nucleares, e mesmo que ela, antes do trmino do parecer, atenuar a sua posio sobre esse ponto.

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essas armas evocam94, e ainda que de acordo com a grande maioria dos Estados e da
doutrina, no h duvidas de que o direito humanitrio se aplica s armas nucleares95.
Para a Alta Jurisdio, a no aplicabilidade das regras e princpios de direito
humanitrio s armas nucleares seria uma concluso que desconheceria a natureza
intrinsecamente humanitria dos princpios jurdicos em jogo, que impregna todo o direito
dos conflitos armados e se aplicam a todas as formas de guerra e a todas as armas, tanto
s do passado, como s do presente e s do futuro96.
Finalmente, a Corte abrange o raciocnio feito anteriormente para os casos de
neutralidade97, aduzindo que o direito internacional no deixa nenhuma dvida quanto ao
fato de que o princpio de neutralidade (qual seja seu contedo) se aplica (sob reserva das
disposies pertinentes da carta das Naes Unidas) a qualquer conflito armado
internacional, qual seja o tipo de arma utilizado98, mesmo que no tenha definido qual
o contedo desse princpio.
4. AS CONSEQNCIAS DA APLICABILIDADE DESSAS REGRAS
A CIJ chega ento na parte crucial de sua deciso, qual seja a e tirar as
conseqncias da aplicabilidade das regras consideradas por ela pertinentes no caso do
uso de armas nucleares. Ela, para tanto, compara as diversas teses sobre tais
conseqncias, pois, segundo um ponto de vista, o fato de que o recurso s armas
nucleares seja regido pelo direito dos conflitos armados no significa necessariamente que
ele seja proibido como tal, enquanto outros se posicionariam afirmando que qualquer
recurso s armas nucleares seria impossvel, mesmo se h divergncias nas razes que
levam a essa ilicitude.
A tese da ilicitude seria dividida em trs grandes campos. Uma primeira corrente
seria a de uma ilicitude per se do emprego das armas nucleares, uma vez que este seria
94

Recueil CIJ 1996, 84.


Recueil CIJ 1996, 85. E aqui ela derruba o argumento de que os princpios do direito humanitrio foram
inventados muito antes da existncia das armas nucleares e da no discusso das armas nucleares durantes as
conferncias diplomticas.
96
Recueil CIJ 1996, 86.
97
Em sua viso clssica, o princpio da neutralidade era destinado a prevenir a incurso de foras beligerantes no
territrio de um Estado neutro, ou ataques contra pessoas e navios de Estados neutros, conforme prescrito na
Conveno V de Haia de 1907 sobre direitos e deveres das potncias e pessoas neutras em caso de guerra terrestre,
artigo primeiro, o territrio das potncias neutras inviolvel; ou ainda, os beligerantes devem respeitar os
direitos soberanos das potncias neutras (artigo primeiro da Conveno XIII de Haia de 1907 sobre direitos e
deveres das potncias e pessoas neutras em caso de guerra terrestre).
98
Recueil CIJ 1996, 88.
95

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inevitavelmente desproporcional e indiscriminatrio, portanto contrrio ao direito


internacional e ao direito humanitrio99.
Os partidrios do contextualismo, que pensam que o uso da arma nuclear poderia
ser licito, dependendo das condies do caso, que devem ser analisadas individualmente,
duas correntes sobressaem: a de uma ilicitude condicional, na qual o uso geralmente
ilcito, mas uma resposta a um ataque nuclear com um contra-ataque nuclear seria
lcito100, ou da licitude condicional, que considera variadas hipteses legais de emprego
da arma nuclear, tanto diante do direito internacional quanto perante o direito
humanitrio101.
J os Estados, durante os procedimentos perante a Corte, ou reconheceram ou no
negaram que sua liberdade de agir estava efetivamente restringida pelos princpios e
regras do direito internacional e, principalmente, do direito humanitrio102. Seguindo a
linha contextualista, os Estados detentores de armas nucleares tentaram provar a licitude
com dois argumentos principais: o uso limpo das armas nucleares e o equilbrio entre a
necessidade militar e necessidade humana.
Sobre o primeiro ponto, as potncias aceitaram a ilicitude das armas cegas
quanto sua incapacidade de distinguir alvos civis de militares, mas tentaram convencer
os juzes que certas armas nucleares poderiam ser utilizadas de maneira precisa103, sem
atingir civis, como no caso hipottico de um ataque a um navio de guerra inimigo em alto
mar.
Quanto ao segundo argumento, mais trabalhado pelas potncias, parte do princpio
de que se devem levar em conta as necessidades militares dos Estados durante um conflito
armado. Em guisa de exemplo, o princpio de direito humanitrio de no se provocar
maus suprfluos ou sofrimentos inteis aos combatentes no probe o uso de uma arma
capaz de causar grandes sofrimentos, a menos que esses sofrimentos sejam efetivamente
suprfluos [...] e [a utilizao da arma nuclear] no proibida na medida em que os maus

99

Abordagem da Assemblia Geral das Naes Unidas, e autores como BRONWLIE, Some legal aspects of the use
of nuclear weapons, I.C.L.Q., vol. 14, 1965, pp. 437-451 ou DAVID, op. cit.
100
Aqui se inclui N. SINGH, E. McWHINNEY; op. cit.
101
SHAW ou HEARN, op. cit
102
Recueil CIJ 1996, 22 e 86.
103
Para o governo britnico, as armas nucleares so capazes de atingir um alvo com preciso e bom nmero dentre
elas foram concebidas para serem utilizadas contra objetivos militares de dimenses bem reduzidas. In WS OMS, p.
88, ou no prprio parecer, a CIJ lista outros argumentos com a mesma finalidade, no 91.

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que ela causaria so necessrios na tica de um objetivo militar legitimo104. Em tempo,


as potncias nucleares citaram a prpria segurana da populao civil em um ataque como
argumento validando o uso de armas nucleares, sobretudo se fosse realmente ilcita uma
resposta nuclear a vtima de uma agresso perderia o seu direito de se defender por causo
dos sofrimentos que sua resposta poderia causar. Tal argumento contraria tanto a prtica
quanto lgica105.
Indo ainda mais longe, foi avanado o argumento da sobrevivncia nacional,
pois quando se trata de escolher entre a sobrevivncia nacional e aceitao de uma
conquista, que pode ser extremamente brutal e severa, perigosamente errado dizer que a
utilizao

da

arma

nuclear

no

poderia

jamais

responder

ao

critrio

da

proporcionalidade106. Para contrabalancear esse argumento, a posio do Comit


internacional da Cruz Vermelha o mais interessante. Ela afirma, em carta CIJ, que um
ataque seria lcito no apenas se no resultasse em danos excessivos com relao
vantagem militar obtida, mas ele deve ser dirigido contra um objetivo militar, com meios
que no excedam o objetivo mas sejam adaptados a sua simples destruio, e os efeitos
dos ataques devem ser limitados como o prev o Protocolo: ademais, se essas condies
so preenchidas, necessrio que as perdas e danos civis incidentes no sejam
excessivos, e demanda a Corte de defina, imperativamente, sem a menor ambigidade,
as circunstncias nas quais o uso da arma nuclear seria permitido107. Mesmo com a
splica feita pelo Comit da Cruz Vermelha, a Corte evita dirimir a questo.
Em um primeiro momento, levando em considerao o carter nico das armas
nucleares, a Corte afirma que a utilizao das armas nucleares no aparece mais
efetivamente compatvel com o respeito dos princpios cardinais do direito
humanitrio108, mais precisamente, a obrigao de se distinguir os alvos civis daqueles
militares, ou o de no causar sofrimentos suprfluos aos combatentes, porm ela no
capaz de precisar com certeza se o uso de armas nucleares seria necessariamente

104
Sustentao oral do Reino Unido, CR 95/34, pp. 46-47, argumento aceito pelos juizes GUILLAUME (a arma
nuclear no pode ser vista como ilcita pelo simples fato dos sofrimentos que ela suscetvel de causar, p. 2),
HIGGINS e SCHWEBEL, em suas opinies individuais.
105
CR 95/34, pp. 46-47.
106
CR 95/34, pp. 48-49.
107
Carta anexa ao CR 95/33, p. 3, bem como Commentaire CICR, op. cit. pp. 640-641, 1979-1980.
108
Recueil CIJ 1996, 95.

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contrrio aos princpios e regras do direito aplicvel aos conflitos armados em quaisquer
circunstncias109.
Assim, a CIJ refuta a tese da ilicitude per se das armas nucleares, afirmando, no
dispositivo da deciso, que a ameaa ou uso de armas nucleares seriam geralmente
contrrios s regras de direito internacional aplicveis nos conflitos armados, e,
especialmente, aos princpios e regras do direito humanitrio110, e, como visto acima,
deixa a idia de que poucas excees existem uma incompatibilidade das armas
nucleares com o direito humanitrio.
Na segunda parte do pargrafo 2 E do dispositivo, a Corte declara que visto o
estado atual do direito internacional, bem como elementos de fato dos quais ela dispe, a
Corte no pode, todavia, concluir de forma definitiva que a ameaa ou o emprego de
armas nucleares seria lcito ou ilcito em uma circunstncia extrema de legtima defesa na
qual a prpria sobrevivncia de um Estado estaria em jogo.
A Corte aceita, pois, que haveria geralmente uma violao do jus in bello no caso
do recurso ao armamento militar, mas daria a entender que tal recurso, mesmo
incompatvel com o direito humanitrio, poderia ser lcito no caso de uma circunstncia
extrema de legitima defesa. Ou, complementando, ela se interroga se em um caso
extremo de jus ad bellum poderia se fechar os olhos para essa violao e considerar que o
que ilcito para o direito humanitrio viria a ser lcito sob o prisma do jus ad bellum111.
O fato de no responder a essa questo, invocando uma lacuna no direito, foi o
ponto acirrado da deciso, sete votos a sete, prevalecendo a voz do presidente
BEDJAOUI112. O problema enfrentado foi o de se ponderar o que mais importante no
direito internacional: de um lado, os princpios e regras do direito humanitrio, do outro, o
direito legitima defesa. E o presidente da Alta Jurisdio explica que pode ocorrer que,
em certas circunstncias, uma oposio irredutvel, uma coliso frontal de princpios

109

Recueil CIJ 1996, 95.


Recueil CIJ, 2 E do dispositivo.
111
Esse argumento foi notado pela juza HIGGINS, que afirmou que com a formulao de um non liquet [...] a
Corte deixa necessariamente aberta a possibilidade para que um uso de armas nucleares contrrio ao direito
humanitrio possa ser, no obstante, lcito. Isso vai alm de tudo que foi argumentado pelas potncias nucleares
perante a Corte, que aceitaram totalmente a idia de que ameaa ou uso lcito de armas nucleares deve observar tanto
o jus ad bellum quanto o jus in bello. Op. individual, 29.
112
Cf. todas as opinies individuais e dissidentes ao parecer.
110

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fundamentais na qual um no poderia se reduzir perante o outro113. Traduzindo, a Corte


no se depara com um non liquet, ela o inventa.
Nossa leitura da deciso de tal deciso de que a Corte acredita que o direito
humanitrio pode ser suspendido ou descartado quando a sobrevivncia do Estado
estiver em jogo. Isso se refora com a comparao do disposto no pargrafo 2 E com o 2
D, do dispositivo. A CIJ emprega o termo deveria, no lugar de deve, com relao
compatibilidade do uso das armas nucleares com o direito humanitrio114.
Os resultados so desastrosos, e uma sada jurdica que conviesse s potncias (o
que poderia ser alcanado seguindo as argumentaes destas) seria ao menos mais
inteligvel por parte da Corte.
5. CONSIDERAES FINAIS
A Corte internacional de Justia, o mais importante rgo judicirio do sistema
internacional, honra a demanda da Assemblia Geral, mesmo que o resultado seja
amplamente criticvel. Com tantas falhas e escapadas na avaliao das problemticas
levantadas no curso dos meses de anlise do caso em tela, o seu parecer de 8 de julho de
1996 consegue conter pontos positivos.
Em primeiro lugar, podemos tirar do parecer a afirmao de que toda utilizao da
arma nuclear deveria ser compatvel com o direito humanitrio, incluindo as regras prarmas nucleares. Em seguida, a declarao de que a natureza intrinsecamente humanitria
dos princpios jurdicos em jogo impregna todo o direito dos conflitos armados e abrange
todas as formas de guerra e todas as armas, inclusive as do presente e do futuro. Outro
avano importante o reconhecimento da incompatibilidade geral da arma nuclear com o
direito humanitrio, o que chega a ponto de tornar ilcito qualquer ataque como o efetuado
contra Hiroshima e Nagasaki.
Podemos lamentar, no obstante, que na confrontao de valores mximos do
direito internacional, o imperativo da sobrevivncia do Estado soberano no caso de um

113

Declarao individual, 29.


In verbis a ameaa ou uso de armas nucleares deveria tambm ser compatvel com as exigncias do direito
internacional aplicvel aos conflitos armados, especialmente aquelas dos princpios e regras do direito internacional
humanitrio [...].
114

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conflito tenha sobressado, em detrimento da sobrevivncia da pessoa humana. Ademais,


no h Estado se no houver populao.
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