Una aproximacin a la ponderacin en los Derechos Humanos

Por Arnaldo Platas Martnez1

La voz de neoconstitucionalismo provoca una serie de reacciones que bien pueden
postularse como ecos de la democracia vista desde la perspectiva jurdica. Pensar en el
neoconstitucioanlismo evoca un conjunto de ideas que se encuentran vinculadas entre s no
slo por la dinmica de los tiempos que corren, sino adicionalmente por una serie de
metodologas que circulan desde el siglo XX y que desembocan en los actuales momentos
buscando una integracin conceptual que da a da se vuelve ms necesaria en vista de la
movilidad propia de la sociedad que vivimos.
Adems, postula como acertadamente lo ha dicho Luigi Ferrajoli una epistemologa del
Derecho, donde el objeto jurdico no se encuentra centrado en las normas, sino
funcionalmente en una argumentacin contextualizada.2
As, el Neo-constitucionalismo constituye un paradigma no absoluto, sino reactivo que gira
por lo regular en la proteccin extensiva de la categora de los derechos fundamentales3. Y a
partir de este sustento metodolgico lo que se construye es una especie de movimiento que
ve en la Constitucin no solamente la fuente central de la legislacin ordinaria, sino
adems, una especie de magma que penetra a toda la estructura del sistema jurdico, el cual
ha sufrido una expansin en sus fronteras de conocimiento.
Sin embargo, a pesar de esta metfora el neo constitucionalismo, al igual que todos los
ismos dentro de la teora del derecho, no posee una lectura homognea, sino que al
contrario presenta una serie de perspectivas que en diversas ocasiones muchos de los
elementos que poseen tienen enorme divergencias entre s. A vuela pluma puede decirse
que la concepcin de Ronald Dworkin de Principio y de Robert Alexy difieren
1

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad

Veracruzana.

2 Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris. Teora del Derecho y la democracia. T.1, Trotta, Madrid,
2011. P. 10 y ss.
3

Comanducci, Paolo. Modelos e interpretacin de la Constitucin, en Teora del

Neoconstitucionalismo. Trotta; Madrid, 2007, p. 73.

notablemente en cuanto a la fuente de fundamentacin de los principios que se encargan de

anotar. Y en consecuencia si a lo anterior le agregamos que la propia definicin de sistema
jurdico en la actualidad no puede entenderse de la misma manera con que se entenda hace
una dcada el punto de la cuestin se agrava. Porque el sistema jurdico no corresponde
de manera directa al Estado y su estructura tradicional de constitucionalizacin, sino que en
la actualidad ms se asemeja a lo que se ha llamado como bloque de constitucionalidad 4
donde el Derecho Internacional asume un papel mucho ms protagnico, no solamente en
la llamada idea del dialogo jurisprudencial sino en una serie de elementos que se adosan al
nuevo derecho de gentes que como punto de eclosin a los Derechos Humanos.
Para el efecto de desarrollar algunas de las ideas ms importantes sobre la nocin de
neoconstitucionalismo

habr

de

enumerar

algunos

de

los rasgos de

este

movimiento tomando como punto de referencia la propuesta dual de Prieto Sanchs y de

Bernal Pulido. Y justifico mi propuesta por dos razones son los que con mayor claridad
la propuesta y la que se ha sometido a mayores debates dentro de la lengua espaola. En
consecuencia mi tarea en la presente intervencin habr de ser enfocada con los rasgos ms
sobresalientes del movimiento a que n os convoca la presente mesa.
De esta forma pas a enumerar las tesis que Prieto Sanchs establece como los rasgos
fundamentales del llamado neoconstitucionalismo.
1. Si bien es cierto que la constitucin es material tambin debe aceptarse que
es depositaria de un enorme contenido sustantivo. De esta manera las normas
constitucionales no solamente establecen cmo debe organizarse el poder, sino incluso en
muchas de las ocasiones el contenido de esas decisiones. En las palabras del autor espaol
se encuentra la frase " qu es lo que debe decidir".
2. El cumplimiento de la Constitucin se encomienda a todos los sujetos que ejercen el
poder del Estado, pero se garantiza y encomienda a los jueces.
3. La Constitucin tiene una peculiaridad que rompe con el sistema tradicional de la
jerarqua normativa y que a los positivistas daa de forma enorme y que consiste en que
Constitucin es omnipresente, esto es, que tiene una fuerza expansiva que se cuela en todos
los recovecos del sistema legal. De esta manera la Constitucin aparece en todo momento
4

Olano Garca, Hernn Alejandro. Interpretacin y Neoconstitucionalismo. Porra.,

Mxico, 2006, p. 141.

de la legislacin regulando y determinando todos los aspectos de la misma que se ha

llamado tradicionalmente secundaria. No hay espacio vaco para el legislador porque todos
los espacios se llenan con la materia constitucional.
4. como consecuencia de lo anterior la Constitucin establece una matriz principalista. De
esta forma " se recogen derechos (y deberes correlativos) sin especificar sus posibles
colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos sobre otros; o donde se fijan
objetivos o conducta tambin sin establecer el umbral mnimo de cumplimiento
constitucionalmente

obligado. Por ello

se produce una

pluralidad

de

mundos

constitucionalmente posibles. "Continua diciendo Prieto " La Constitucin sustantiva o

principalista suministra razones justificatorias distintas y tendencialmente contradictorias, y
esto vale tanto para el legislador como para el juez".
5. Como rasgo posterior la consecuencia inmediata es que la Constitucin se aplica
mediante la ponderacin. Ahora bien, Se debe entender por ponderacin como una forma
de

argumentacin

mediante

la

cual

se

ponen

en

la

balanza

de

la

racionalidad argumentativa dos o ms principios que entran en conflicto. En otras palabras,

es necesario un contexto determinado para el caso, para que el efecto argumentativo de la
ponderacin pueda ser vlido mediante la razn prctica del juez.
6. El efecto inmediato aparece en que rompe con el modelo geogrfico de separacin entre
legislacin y Constitucin. De ello se deriva que Constitucin puede expandirse en todo la
legislacin y cubrir con su manto las partes donde la legislacin ha sido omisa o
contradictoria de los principios fundados en la estructura constitucional.
7. En consecuencia el modelo argumentativo que establece la estructura constitucional se
encuentra fundado en los principios los cuales se cimentan en crculos de competencias.
Segunda parte La teora de la ponderacin
Una de las consecuencias inmediatas de la teora principalista consiste en que el centro de
gravedad de la misma tesis se haya en la idea de ponderacin, y como se ver con
posterioridad consiste en todo un sistema que permite ver al fenmeno no solamente desde
otra perspectiva sino que es un acompaante ms directo de la objetividad y de la
racionalizacin en que se mueven todos los sujetos contemporneos.

En primer lugar se debe pensar en unas premisas que son fundamentales en la exposicin
que a continuacin se va a dar:
Primera Premisa. La tesis de la ponderacin, as como la tesis principalista no desplazan de
ninguna manera a la concepcin normativa del derecho, sino que al contrario lo
complementa. Es una especie de simbiosis en que operan los dos sistemas en
un acercamiento ms pleno a la axiologa jurdica que se predica despus de
la segunda Guerra Mundial.
Segunda Premisa. Tanto normas como principios son complementarios en un sistema
jurdico que aspira al Estado de Derecho Pleno
Tercera Premisa. Tanto la subsuncin como la ponderacin son complementarias y se
determinan por el contexto del sistema jurdico en que se mueven.
Bajo las premisas anteriores es posible hablar de la ponderacin.
Uno de los primeros mritos de la ponderacin es su proceso de racionalizacin. De esta
manera, la ponderacin funciona como trasfondo terico para dar una interpretacin
jurdica del principio de proporcionalidad que aparece en el derecho positivizado. Llegar al
proceso de ponderacin y ponerla al alcance del discurso racional es uno de los elementos
positivos del mecanismo en cuestin.
En segundo lugar est presente lo que se ha llamado la carga de la ponderacin. Hay que
recordar que la ponderacin posee un elemento esencial con una formulacin matemtica
que permite establecer cules principios se deben poner en relacin mutuas, tomando en
cuenta el peso del contexto en que se mueven. Con ello de deja atrs el
momento aleatoria de los bienes que fue una de las grandes preocupaciones que se
desarrollaron con las aproximaciones anteriores a los predicados de Alexy.
Justicia y Exactitud. Quiz la ventaja ms importante sea la llamada formula de la justicia
y exactitud en el caso. Lo que hace la ponderacin es bajar la estructura axiolgica de su
nivel ms abstracto a un sentido mucho ms concreto de la realidad en los que
se mueven los valores de forma cotidiana. Lo anterior permite un proceso racional y
argumentativo para el caso en que se est trabajando. La teora de la ponderacin (relacin
prioritaria condicionada en el caso individual) se encuentra guiada por el caso individual, y
que se debe tener en cuenta que es irrepetible en su propia dinmica.Tanto normas como

principios logran un punto de encuentro que les permite articularse entre s, y de esta
manera conformar una estructura ms homognea en sus relaciones argumentales.
Por ltimo, y quiz el engrane con el nuevo derecho internacional. Hasta hoy da parece
que no existe una orientacin nica en cuanto al enfoque a nivel terico de los derechos
fundamentales dentro de los tribunales internacionales sobres derechos humanos y en
consecuencia un solo bloque de orientacin jurisprudencial, sino que son variadas las
perspectivas en ese sentido. De esta manera la perspectiva de la ponderacin logra con
creces un rumbo interpretativo y acompaar en su totalidad la praxis de las interpretaciones
de los derechos humanos por parte de todas las estructuras de los tribunales.
Uno de los puntos que se derivan del sentido en que se entiende al neoconstitucionalismo es
el relativo a la metodologa5 que permita establecer las conexiones argumentativas.
Explico lo anterior. Durante la vigencia del positivismo clsico les subsuncin constitua la
piedra angular del razonamiento jurdico. Eso significaba que los sujetos que interpretaban
y aplicaban la norma partan de acuerdo previo, no haba discusin en la lgica normativa,
ni en los presupuestos ontolgicos del sistema jurdico al que pertenecan, la discusin se
centraba en los alcances o en su caso del contenido, nunca en la deconstruccin del propio
sistema6. En cambio en el neoconstitucionalismo el problema es otro. Lo que se pone en
tela de juicio es todo el sistema jurdico en funcin de la dinmica propia de los derechos
humanos. En este sentido, el juego importante en la dialctica de los principios es la
ponderacin. Esta situacin provoca que la interpretacin del texto no sea lo primordial,
sino el respeto del derecho que se encuentra en aprieto. Bajo esta condicionante es la
construccin del objeto jurdico en el neoconstitucionalismo es diferente a cualquier tipo de
enfoque anterior.
En ese sentido juega un rol muy importante el dialogo jurisprudencial, puesto que la lgica
argumentativa de los tribunales deber tener por fuerza una estructura diferente a la creada
al interior de cada sistema jurisprudente. Y esto se debe a dos razones centrales dentro del
sistema jurdico. El primero de ellos es el de la jerarqua, el cual determina que las
5

Garca Figuero, Alfonso. La Teora del Derecho en tiempos del Constitucionalismo, en

Neoconstitucionalismo(s). Ferrajoli et al. Trotta, Madrid, 2003, p.171.
Bobbio Lgica

decisiones y, por supuesto, las discusiones, tienen como punto de referencia un orden de
prevalencia, que en muchos de los casos, no son conscientes de ese mecanismo, ya que es
parte de la misma forma de organizacin estatal. Y el segundo de los elementos se haya en
el fondo del discurso racional de los agentes. Dado que se encuentran en la lgica de la
jerarqua que da el sistema, no existen problema de perspectiva del discurso, y por tanto,
aunque sea un discurso plural, la unidad del mismo hace que se pierda esa pluralidad de
enfoques7.
Comencemos por el segundo de los mencionados. En el neoconstitucionalismo el objeto de
lo jurdico no es la norma, sino el orden constitucional que se expresa a travs de los
derechos humanos. Para el nuevo movimiento la norma solo significa algo al menos que
exprese un derecho o un conjunto de derechos humanos, con lo cual la proteccin de los
mismos se orientan por el orden constitucional, entendido ste en el sentido ms amplio del
trmino. As, el objeto de derecho est en posibilidad de dejar de lado la idea de norma que
regula conductas hacia la coaccin, y se convierte en un conjunto de normas que se orientan
a la proteccin de los derechos humanos. En consecuencia, el objeto de conocimiento no
recae directamente en el anlisis de las normas, sino que se trata de un objeto que reconoce
a los derechos humanos como el centro legitimador tanto del Estado como del orden
internacional en que se mueven los sujetos de derecho.
El segundo de los problemas es ms profundo puesto que implica a los agentes
involucrados y la percepcin de la lgica que construyen a partir de su entorno y
experiencia con los sistemas lgicos de los principios. En este sentido es necesaria una
reconstruccin metodolgica de los principios y las normas, que permitan articular de
forma mucho ms precisa los intercambios, pero adicionalmente a lo mismo que los
problemas de derrotabilidad y de inversin normativa sean adecuadamente vistos desde
perspectivas de complementariedad.
Los problemas arriba anotados son solamente un enorme muestrario de la dinmica en que
se encuentra el Derecho en este momento, ya que sus puntos nodales fueron tocados por la
democracia y los derechos humanos, construyendo paradigmas que en estos momentos no

Libro de Dialogo Jurisprudencial

se encuentran lo suficientemente maduros para dar respuestas lgicas y homogneas sobre

problemas de la sociedad en los tiempos que corren.

Alchourrn, C. E., Moreso, J. J., & Rodrguez, J. L. (2010). Fundamentos para una teoria
general de los deberes. Madrid: Marcial Pons.
Caras, A. B., & Belande, D. G. (2007). La justicia constitucional: Procesos y
procedimientos constitucionales. Mexico: Editorial Porra Mxico, Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional.
Honneth, A. (2014). El derecho de la libertad: Esbozo de una eticidad democratica.
Madrid: Katz.
Ferrajoli, L. (2004). Razones juridicas del pacifismo. Madrid: Trotta.
Carbonell, M., & Salazar, P. (2005). Garantismo: Estudios sobre el pensamiento juridico
de Luigi Ferrajoli. Madrid: Editorial Trotta.
Ferrajoli, L., & Carbonell, M. (2008). Democracia y garantismo. Madrid: Trotta.
Atienza, M., & Ortega, S. (2009). Razonamiento e interpretacion juridica. Lima: ARA.
Figueroa, A. G., & Abelln, M. G. (2014). Argumentacion juridica. Valencia: Tirant lo
Blanch.
Ferrajoli, L. (2014). La democracia a traves de los derechos: El constitucionalismo
garantista como modelo teorico y como proyecto politico. Madrid: Editorial Trotta.
Sanchs, L. P. (2013). El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofia juridica.
Madrid: Trotta.

Guastini, R., & Bonorino, P. R. (2010). Pensar el derecho: Ensayo de teoria juridica
contemporanea. Lima: ARA.
Ferrajoli, L., & Manero, J. R. (2012). Dos modelos de constitucionalismo: Una
conversacion. Madrid: Trotta.
Dahl, R. A., & Vallespn, F. (2006). La democracia: Una guia para los ciudadanos.
Mxico: Santillana Ediciones Generales.
Luis, M. P. (2004). La democracia en crisis: Harold J. Laski. Matar, Barcelona: El Viejo
Topo.