Anbal Torres Vsquez

http://www.etorresvasquez.com.pe/pocesion_precaria.html

POSESION PRECARIA

Artculo 911.- La posesin precaria es la que se ejerce sin

ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido [1] .
1. Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que
tena ha fenecido[2] .
El art. 911 contiene dos supuestos:
a. Ausencia de ttulo . Se trata del poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo
alguno [3], por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el usurpador, el
ladrn, el hurtador.
b. Ttulo fenecido . El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por
cumplimiento del plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4] ,
resolucin, rescisin, revocacin, retractacin, etc. En general, el ttulo queda extinguido en
todo caso de ineficacia estructural o funcional del acto jurdico por el cual se cedi la
posesin del bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como
mero tenedor, como ocupante precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en
virtud de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo con el que tiene
derecho a la posesin. En tal virtud, es errnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el
precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la
precariedad al vendedor que no cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la

posesin del bien luego que el contrato haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del
plazo que origina el deber de restitucin del bien; al que detenta el bien de su principal que no
restituye el bien despus de extinguido el vnculo jurdico.

[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigo
civil.
[2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el "que
tiene sin ttulo, por tolerancia o inadvertencia del dueo.
[3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la
emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha
cierta o en instrumento pblico. CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son
propietarios de la edificacin, no es pertinente la aplicacin respecto de sta lo dispuesto en los arts.
911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al desalojo de slo el terreno; no tiene la calidad de
poseedor precario quien es dueo de la edificacin construida sobre el terreno de los accionantes.
[4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con
uno de los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa contenida en el
art. 1669, nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC.
[5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.

La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es precario tanto el que
ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la
custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato
no restituye el bien a su concedente una vez extinguido el ttulo.
Jurisprudencia:
1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria si se ejerce sin ttulo
alguno

cuando

el

que

se

tena

ha

fenecido .

2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la
ejerce

en

tal

situacin

no

tiene

ttulo

tenindolo

ha

fenecido .

3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina nicamente por la

carencia de un ttulo de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que
ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpetarse la norma contenida en el art.
911

del

CC .

4. CAS. N 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho de

propiedad del vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968,
en cuyo caso se entiende que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador
a

desalojarlo

por

la

causal

de

ocupante

precario .

5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesin
ejercida

es

de

naturaleza

precaria.

6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego
de resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su ttulo de propiedad .

7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la

demandada para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha fenecido,
convirtindose

en

poseedora

precaria .

8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por fenecimiento de ttulo comprende, entre otros, a los
poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y
acreedor

anticrtico .

9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato de

compraventa, al haberse resuelto ste de puro derecho, tal ttulo ha fenecido y en consecuencia
dicha

persona

tiene

calidad

de

precaria .

10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo indeterminado, se

entiende que el ttulo del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin del
bien,

en

cuyo

caso

aqul

tiene

la

condicin

de

precario .

11. CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sido otorgado en virtud de un
contrato de trabajo, tal posesin es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el
vnculo laboral por despido del trabajador, el mencionado derecho de posesin tambin se
extingue, deviniendo el trabajador en poseedor precario .
A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por resolucin extrajudicial: En
un contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente que "si el comprador dejara
de pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver automticamente el
contrato". Este pacto es vlido conforme a las siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma
legal de carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que
el contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la
parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que
satisfaga su prestacin, caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo

propuesto, si el comprador se atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial
concedindole un plazo no menor de quince das para que pague las cuotas vencidas, bajo
apercibimiento que, en caso contrario, el contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido el
plazo, resulta evidente que el ttulo (el contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble
ha fenecido, deviniendo su posesin en precaria conforme a lo previsto en el art. 911.
El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es
precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su
propietario no es precario sino poseedor originario. El precario esta expuesto a que el titular del derecho
real le reclame el bien en cualquier momento.
Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro
Cdigo civil:
En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y obtenida por
benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningn
derecho .
El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se
tena ha fenecido .
En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente,
ceda a otra la posesin y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en el
momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana corresponden opiniones como las de
Albadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene "especficamente, se designa con este nombre a
la posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad".
Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364, establece que la
posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se " tuviese por un abuso de confianza ". Al
respecto, Musto [7] dice que la posesin es precaria "cuando se tiene por un ttulo que produzca una
obligacin de devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento,
y el precarista (que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los
hechos, con actos exteriores que importan u na verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin
tiene el vicio de precario, que el Cdigo llama "abuso de confianza".
El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimo regulado en el art. 905 del Cdigo
civil por tener ttulo para poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la
posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado
la concepcin romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911).

Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animus y el dominus . En cambio
para la teora objetiva de Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del animus .
Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen que
quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s), no ejerce la
verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapin.
Esto debido a que en el Derecho francs "el concepto de precario est referido a un contrato celebrado
con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin animus domini y reconociendo
el derecho de propiedad de quien le entreg el bien".
En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del derecho francs, se
hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario regulada en
el art. 1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha determinado la duracin
del contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo
solicite, es decir, el comodatario tiene una posesin inestable (precaria) puesto que el comodante puede
pedir la devolucin del bien en cualquier momento (la posesin del comodatario es revocable por la sola
decisin del comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que
conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art.
923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena
ha fenecido (art. 911).

[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III - Derecho de bienes - v. I, Parte General y derecho de
propiedad, Bosch, 8va. Ed., Barcelona, 1994.
[7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.

2. Evolucin histrica
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias , propietario y
poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos
sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros
pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y
proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a
cambio, el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en la
poltica.
El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En
Romaprecario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo
conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no
originaba ningn derecho . Ulpano expresa: "Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede
para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi". El pater familias (patrono) entregaba
porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros
extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su
jurisdiccin sobre su gens , el pretor le confiri el interdicto de precario para obtener la restitucin del
bien. El precario solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su
posesin frente a terceros, el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: "El
que posee el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel
de quien lo recibi". El uti possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el
pretor concedi el interdicto utrubi . Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vi para
recuperar la posesin.
En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en parcelas
a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtindose en sus

vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de
precaria.
En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales
entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata , ms las
condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria .
Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes
extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, "constituyendo verdaderas unidades de explotacin,
cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un
posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa, llamada villa dominica, curtis salica,
curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y
subordinacin a los habitantes del castillo" [8]
En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se obliga a
diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del seor fedual. En el perodo alemn
(Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los
precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que
luego fue redimido [9] .
El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda
administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As, algunos bienes
fueron afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos
especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufrucutaria a tanto alzado,
concedida con el nombre de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un
particular donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el acto, mediante un documento
llamado carta precaria , para que lo disfrute pagando un cnon anual.
En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio para
recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El antecedente
de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 que
establece que la demanda de desahucio podr dirigirse "contra cualquier otra persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes
de anticipacin para que la desocupe".
El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: " Hay tambin accin de desahucio para
recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin ".

Jurisprudencia establecida conforme al art. 970 del C. de P.C. [10] :

1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante precario. Procede el
desahucio .

A.

J.

1914,

p.

208.

2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece de derecho para

interponer demanda de desahucio por ocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar
accin rescisoria o pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del
bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro
1951,

p.

561).

3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de
ocupante sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva.
Por eso, no procede la accin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el
bien por transaccin celebrada con el propietario . R. De T. 1940, p. 336.

4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es el demandante
quien debe acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vnculo
contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupacvin del bien . Rev. J.P. 1952, p. 2449.

5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es necesario que el
demandante pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupacin
solicita. El mejor derecho a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en
este

juicio .

A.

J.

1959,

p.

102.

6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin
consentimiento

del

propietario .

A.

J.

1897,

p.

374.

7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando un inmueble despus
de haber cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin
judicial concedida a sta para administrarlos directamente . A. J. 1914, p. 160.

8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra persona,
sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243.

9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el poseedor sin ttulo, no
obstante que el interdicto de adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar
debido

la

posesin

anual

del

demandado .

Rev.

J.P.

1952,

p.

3094.

10. El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que ocupa el bien locado sin
pagar

renta .

Rev.

J.P.

1953,

p.

470.

11. Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se prueba que los
demandados no tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced conductiva .
Rev.

J.P.

1957,

p.

212.

12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el administrador de bienes
ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a
dudas, en la administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por
fundamento que quien la ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que el
demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesin o adminsitracin corresponda al
demandante .

R.

De

T.

1937,

p.

137.

13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrend el local para vivir en l
y despus se entendi directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p. 338.

14. Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar merced
conductiva .

A.

J.

1952.

p.

68.

15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el inmueble materia del
juicio, no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p. 1119.

16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la adquisicin del
inmueble.

No

procede

el

desahucio .

R.

De

T.

1945,

p.

139.

17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el desahucio por ocupacin
precaria interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien . A. J. 1927, p.
292.

18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin ttulo, por concesin
graciosa

del

padre .

Rev.

J.P.

1951,

p.

1313.

19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casa conjuntamente con el
inquilino

sabiendas

del

propietario .

Rev.

Jurdica

1952,

1,

p.

39.

20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque forma con
aqul

una

unidad

familiar .

Rev.

J.P.

1|956,

p.

1722.

21. Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando el bien despus de
cancelada la deuda . Rev. J.P. 1957, p.956.
22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber dejado
de

ser

empleado

del

propietario .

A.

J.

1947,

p.

241.

La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas

doctrinarias y una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolucin que signamos con el
N 1, la precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el
bien al primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista
de precario ); en la resolucin N 2 no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el
bien al comprador, pero tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si
consideran como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo importante es que las
siguientes resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera comoprecario al
poseedor sin ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin
romana de precario , ha elevado a la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la
posesinprecaria como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tena ha fenecido, como una

solucin saludable que permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo
(desahucio) en la va del proceso sumarsimo.

[8] . Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63.
[9] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p. 64.
[10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320.

3. Posesin ilegtima y posesin precareia

El podeedor precario carece de ttulo, contrario sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un ttulo, aun
cuando ste es invlido.
Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejercicio fctico de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con prescindencia de si se
posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso
o disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o ilegtima, segn que sea conforme
o contraria al Derecho. A su vez la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art.
906, la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o
error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su ttulo.
El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la accesin, un contrato, un
testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica,
por ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario,
usufructuario, usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo es poseedor con derecho y el
poseedor sin ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un
contrato (ttulo) de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, usufructo, confiere al comprador,
arrendatario, comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.
El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido puede ser de buena fe o de
mala fe, segn que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo.
De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece de vicios que acarrean su
invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o igonorancia, no los
conoce es poseedor debuena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, segn el art. 911
seala que la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido .
Son causales de la posesin precaria:
a.

La falta de ttulo porque nunca existi; y

b. El ttulo que gener la posesin ha fenecido.

El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de modo que no se pueden
confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un vicio, de
forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe
ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo
posesin ilegtima y posesin precaria .

Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos manifestaciones de
invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se
trata de una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente, nos econtramos
frente a una posesin precaria.
Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en
la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o
anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que posee un predio en base a un contrato de
compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurdico compraventa y
para que restituya el bien a su titular (el demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos frente
a frente a las dos normas:
Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo .
Artculo 911.- La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido .
Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos formales
o de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha
fenecido. No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico o privado,
que justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un proceso sumarsimo de desalojo la validez o no
de dicho ttulo. Precaerio es quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha
fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con
posesin ilegtima . As, Avendao dice que "el poseedor precario es en realidad el poseedor
ilegtimo" [11] . Cuadros Villena dice que cuando la norma del art. 911 "se refiere a la ausencia de ttulo
posesorio, se trata de poseedor ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en
la psoesin o quien tiene un ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede
ser de buena fe, si por error o ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio
que lo invalida o le priva de efciacia" [12] . Snchez-Palacios [13] sostiene que "el poseedor ilegtimo
ser precario, en tanto su ttulo sea nulo o anulable" Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis
del art. 911 se refiere a que la "la posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha
caducado. Es un caso tpico de conversin de posesin legtima en ielgtima". Para estos autores la
posesin precaria es una posesin ilegtima de mala fe.

No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo nulo o anulable es un
poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un proceso
sumarsimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el cual
produce sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.
En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: "Considerando: ...
III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de buena fe cuando el
poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida
su ttulo, de donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la
existencia de un ttulo viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin
embargo la ilegitimidad en la posesin tambin se presenta cuando sta se basa en el ttulo en el que el
transfiriente carece de legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que "nos
conduce a admitir como causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese
invalidar el ttulo del adquirente, sino tambin su falta de derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge,
"La posesin Ilegtima o Precaria" en la revista citada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de
la existencia de un ttulo, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en
ilegtma; debiendo entenderse como ttulo el acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada
calidad jurdica, es decir hace referencia a la relacin jurdica existente .
IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena ha fenecido, y en atencin a lo expuesto en el considerando precedente,
resulta evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesin
precaria, ya que en la primera existe un ttulo que adolece de algn defecto formal o de fondo, y en la
segunda no existe ttulo alguno, por lo tanto la posesin ilegtma no puede equipararse con la posesin
precaria".
En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que tena ha
fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno con el propietario u otro ttular del derecho
real sobre el bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la posesin. La
posesin legtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima es contraria al
Derecho. La posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin i legtima . La
ilegitimidad de la posesin se presenta cuando el ttulo en que se sustenta adolece de un vicio de forma o
un vicio de fondo (falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a la posesin
en ilegtima . En cambio, la posesin precaria implica la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o
acto jurdico) que justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena para poseer ha fenecido.

[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1985, p. 35.
[12] . Cuadros Villena, Ferdinand, ob. cit, t. I, p. 308.
[13] . Snchez-Palacios Paiva, Manuel, ob. cit. p.95.

4. Precariedad originaria y derivada

La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo (fundamento jurdico), le
falta derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente,
por usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer vlidamente un bien
es un precario. Quien posee con ttulo no es precario [14] .
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva la prdida
del derecho de posesin (posesin degenerada): As, por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo
disenso, resolucin[15] , rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin resolutoria,
revocacin, nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el
usuario, usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico, servidor de la posesin [16] , comodatario,
administrador, etctera .
5. Precaeriedad del arrendatario
El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duracin determinada o
indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est
dada por el contrato de duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado
por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido contina en sus mismas
estipulaciones, por lo que dicho arrendatario no es precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha concluido
el trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es de duracin determinada o indeterminada.

[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesin precaria
si en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se
estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad de propietario. En este tipo de
procesos no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. N N-690-97, Sala N 1,
Corte Superior de Lima).
[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer
legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedora precaria (Exp. N
433-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).
[16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin del edificio, ese
derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo que tena el emplazado para
ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).

5.1. Arrendamiento de duracin determinada

La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado cuando el
arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido el contrato, es la de desalojo por
vencimiento de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, " vencido
el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay
renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento ".
El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el
plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del
contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que
hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta
que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo por
vencimiento de contrato).
Jurisprudencia:
1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de duracin
determinada y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay
revocacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones,
hasta que el arrendador solicite su devolucin, la que puede hacer en cualquier momento .
2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condicin del
demandado no es la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada no es la adecuada
para solicitar la restitucin del predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de
arrendatario que contina en la conduccin del bien despus de vencido el plazo de
arrendamiento .
El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes,
sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el
uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina, por lo que el
arrendatario no es precario.
El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: " concluida la locacin por haberse vencido el
trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva
el contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este caso, no subsisten
las garantas que constituy tercera persona en el contrato anterior ".

Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice: "Se trata aqu de la
llamada relocatio tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del primeramente pactado
como uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin indeterminada, por interpretacin de
una supuesta voluntad para constituir esta segunda relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya
extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la
relacin arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince das desde
el vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin contra la
peticin (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la
prolongacin en el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dicha
prolongacin del uso, su voluntad en contrario haya declarado".
El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si el arrendatario, concludo el
arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin
determinada se converta en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso
judicial o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Cdigo vigente de 1984, no
admite la tcita reconduccin, es decir no hay la transformacin del arrendamiento de duracin
determinada en uno nuevo de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato con
plazo ya vencido hasta que el arrendador solicite la devolucin del bien en cualquier momento, mediante
la accin de salojo por vencimiento de contrato.
En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin, contrariamente, el
Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay
renovacin sino continuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en el uso del bien no es
precario porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si el contrato de duracin determinada
concluye al vencimiento del plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no
devuelve el bien, es ilgico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el
aviso judicial o extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el
arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin
indeterminada) el arrendador puede, en cualquier momento, interponer una accin de desalojo por
vencimiento de contrato para obtener la restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las
resoluciones como las siguientes:
1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez
vencido el contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay
renovacin tcita sino la continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de
arrendamiento no fenece, slo se convierte en uno de duracin indeterminada, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho contrato dando aviso judicial o
extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el art. 1703 del Cdigo
Civil, concordado con el art. 1365 del mismo Cdigo .

2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso del bien
inmueble no se trata de una nueva relacin contractual, sino de una continuacin del
arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la
figura del arrendamiento de duracin indeterminada .
El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una
vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue
por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, el arrendatario
deviene en precario si permanece en el uso del bien.

[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin
Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.

5.2. Arrendamiento de duracin indeterminada

Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial
dado al otro contratante (art. 1703 concordante con el art. 1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la
restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe seguir el procedimiento
sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido por va notarial con una
anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno
derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber
fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).

5.3. Bienes del Estado y bienes de incapaces

Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo del arrendamiento
no puede ser mayor de seis aos, todo plazo o prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido
a este plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo
mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante
precario, pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier
momento.
5.4. Enajenacin del bien arrendado
Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario
no deviene en poseedor precario [18] .
Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del
arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.

3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha

obligacin.
4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi
su posesin de buena fe .
El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido
dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta
para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la
causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con ttulo.

6. Proceso de desalojo por ocupante precario

6.1. Finalidad
La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesin.
La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio. Restituir es devolver el predio
a quien lo posea.
El art. 585 del CPC establece: " La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarsimo ...". Se ha pretendido dar al trmino restitucin un significado restrictivo al afirmar
que "consiste en la obligacin de devolver algo que anteriormente se haba recibido" [20] . Esta
afirmacin no corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramatical del la
palabra restitucin . Conforme a nuestro ordenamiento jurdico con el proceso de desalojo por ocupante
precario el demandante persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el ocupante
clandestino, el usurpador) o que le sea devuelto por la persona a quien l le cedi voluntariamente por
haber fenecido el ttulo. Gramaticalmente el trmino "restitucin" significa devolver lo que se posee
injustamente. Posee injustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es
sinnimo de volver, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su
primer poseedor.

[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condicin de
precario.
[19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio.
[20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.

6.2. Naturaleza de la accin .

La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.
Con la accin real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien
(cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de
usar, gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es preferente
frente al derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relacin
jurdica con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece
solamente cuando hay una violacin o amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derecho
real puede perseguir al bien sin importar en posesin de quien se encuentre. El derecho real es abasoluto,
se ejerce erga omnes .
Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del derecho real le haya
transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de desalojo
por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito ) se protege un derecho
subjetivo personal , cuyo objeto es una prestacin de dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica
personal existe un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo
puede ejercer erga omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el
cumplimiento de la obligacin a su deudor, es decir, el derecho personal es relativo.
Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento, comodato,
depsito, de constitucin de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir
ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor
tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la
accin de desalojo por ocupante precario para obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de
desalojo es de naturaleza personal.

6.3. Requisitos para que proceda la accin

Para que proceda la accin de desalojo ocupante precario se requiere:
1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su
derecho de propiedad; y

2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha
fenecido (precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la
existencia del ttulo y el hecho extintivo del mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al
poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de la transferencia. Tampoco procede
demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta la
va para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el
comodato o cualquier otro acto jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin deben
ser cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechos
que son materia de la controversia.

6.4. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo

El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios urbanos o rsticos (art. 585 del
C.P.C.) a su dueo o a su poseedor mediato.

6.5. Va procedimental
El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585) [21] .

6.6. Juez competente

Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien,
a eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).

[21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo .

6.7. Sujeto activo

Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitucin
de un predio.
Entre los que tienen derecho a la restitucin de un predio figuran:
1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesin, cuando el poseedor
actualcarece de ttulo para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar
el desalojo contra el poseedor de hecho o clandestino;
2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el ttulo
del poseedor inmediato.
Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo como es, por ejemplo, el
contrato de comodato, depsito, arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el
ttulo. Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. y el poseedor
inmediato no devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo
para obtener la restitucin del predio.
6.8. Sujeto pasivo
Pueden ser demandado por ocupante precario:
1) El que tiene la posesin sin ttulo;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su ttulo ha
fenecido.
6.9. Demanda respecto a bien ocupado por tercero
Puede presentarse los siguientes casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se
encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la posesin en nombre de ste y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la demanda,
precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a
indemnizar los daos causados con su silencio al demandante, adems de la multa prevista en el artculo
65 del CPC.

El poseedor designado ser citado en el proceso ( llamamiento posesorio ). Si comparece y reconoce ser
el poseedor, reemplazar al demandado, quien quedar fuera del proceso. El juez emplazar con la
demanda al poseedor, sobrecartndose el admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua con el
demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105
del CPC).
Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un
bien, cuando la tenencia radica en otra persona.
2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la
posesin . El demandante dirige su accin contra la persona con quien estableci la relacin jurdica (la
persona a quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con la
demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de notificacin acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la
posesin . Este es otro caso de poseedor precario por ttulo fenecido en el que la demanda est dirigida
contra la persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento de la notificacin
del admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste
sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que va a producir la sentencia.
El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la
audiencia nica (art. 587).
4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si durante la
audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el juez mediante resolucin
motivada lo separar del proceso ( extromisin ) (arts. 587 y 107 del CPC).
6.10. Limitacin de medios probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es si el demandado no tiene
ttulo o el que tena ha fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por
ocupacin precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo
para ejercer la posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber probar,
como lo exige el art. 196 del CPC[22] , que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la
pretensin demandada .

En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el
mejor derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si surge esta
discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el
actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accin reinvindicatoria o de mejor
derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesin, segn el caso.
S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al art. 2013, se
presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez
en un proceso distinto al sumarsimo de desalojo por ocupante precario .
Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobre el bien y todas sus partes
integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al demandado probar que
la posesin que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es
precario . S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad de propietario o copropietario o que es
propietario de la edificacin ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es
improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el derecho de
propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no
est protegida con el proceso de desalojo, sino con la accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de
propiedad. Al respecto la Corte Suprema ha resuelto:
1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten
tener ttulo de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha
incertidumbre, siguiendo el procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de
desalojo,

la

parte

emplazada

no

puede

ser

considerada

como

precaria .

2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene ttulo
inscrito en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda la
demanda de desalojo por ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin
ttulo alguno. Si tanto la parte actora como la demandada cuentan con ttulo de propiedad, por
haber transferido el vendedor a dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede
tramitar en un proceso de desalojo de tramitacin sumarsima, en el que se pretende la
desocupacin excluyendo toda discusin sobre la propiedad. En el proceso de desalojo no se
decide el mejor derecho de propiedad, sino solamente si el demando posee o no con ttulo.

3. CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en el sentido de poseer el

bien en virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo
cancelado el ntegro del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un
ttulo en el que sustenta su posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las que,

sin embargo, sealan que tal ttulo no otorga derecho de posesin al recurrente por haber sido
otorgado por una persona que no ostenta la propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto,
no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un error de interpretacin de la norma
contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento establece que la condicin de
precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que las instancias de
mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello no
implica que tal posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo
no se puede discutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el recurrente un
ttulo en el que ampara su posesin, cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no
puede ser considerado como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una
errnea

interpretacin

de

la

norma

contenida

en

el

art.

911

del

C.C .

4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la

edificacin

existente,

entonces

su

ttulo

es

deficiente .

5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la
edificacin, previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que
corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y
923,

no

siendo

posible

proceder

al

desalojo

de

slo

el

terreno .

6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero
adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho
que conduce a determinar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a la posesin
precaria, en consecuencia lo resuelto por el colegiado superior, deviene en incongruente pues
los razonamientos de las partes no se remiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la
invalidez del ttulo de quien detenta la posesin; por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad
inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y una escritura pblica de
compraventa a favor del demandado, documentos que indistintamente procuran acreditar la
titularidad del bien sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser
ventilada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un
proceso de tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad,
debiendo declararse improcedente la demanda de desalojo .

Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del ttulo y
el hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe

probar que est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es necesario que
acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la va correspondiente.

[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio en calidad
de socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la
prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca de pleno derecho
tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro
proceso; de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la
condicin de poseedores precarios (Exp. N 739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).

6.11. Lanzamiento .
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que declara
consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592
del CPC).
El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no hayan
participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificacin.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y
totalmente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al
predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).

6.12. Pago de mejoras

El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite del
proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su demanda en un plazo que
vencer el da de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo
(art. 595 del CPC).
7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojo por ocupante precario
La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.
Es una accin real que permite al propietario obtener la restitucin del bien de su propiedad, del poder de
quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya
reivindicacin demanda.
La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que tambin tiene ttulo para
poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las
acciones de mejor derecho tenemos la accin de mejor derecho de propiedad o accin declarativa de
dominio .

La accin de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en otros personal, destinada a
restituir un predio a su propietario o poseedor mediato. Protege la posesin, por lo que le corresponde
tanto al propietario como al poseedor mediato contra el poseedor que no tiene ttulo, ya porque nunca lo
tuvo o el que trna ha fenecido.
El legitimado para demandar la reivindicacin de un predio es su propietario, quien debe demostrar su
derecho con los medios de prueba que permite el ordenamiento procesal civil. En cambio, en el desalojo
puden demandar el propietario que acredite debidamente su derecho, el arrendador, administrador y todo
aquel que considere tener derecho a la restitucin de un predio.
La accin reinvindicatoria se dirige fundamentalmente a la recuperacin de la posesin, en cambio, la
accin demejor derecho de propiedad no exige que el demandado sea poseedor y tiene por finalidad
declarar la propiedad acallando a quien discute o se arroga este derecho.
La jurisprudencia suprema es contradictoria. En unos casos admite que en la accin reinvindicatoria se
discuta el mejor derecho de propiedad y en otros no lo permite. Para su mejor comprensin coloquemos
una junto a la otra dos resoluciones al respecto:
1. CAS. 2550-98, Lima. " Para la reivindicacin el demandado debe acreditar a plenitud y de
modo indubitable el dominio del bien cuya restitucin pretende. Si los demandados admiten
ocupar el inmueble como propietarios debe establecerse en otro proceso, quin tiene el mejor
derecho

de

propiedad

sobre

el

bien".

2. CAS. 2376-01, Loreto. " Na obsta para que en un proceso sobre reivindicacin se determine
tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo; por lo mismo
debe ordenarse el reenvio a fin de que las instancias de mrito se pronuncien sobre el mejor
derecho de propiedad y la reinvindicacin ".
La accin reinvindicatoria requiere que el demandado sea poseedor. La accin de mejor derecho no
requiere que el demandado sea poseedor; el demandado puede o no tener la posesin del bien materia de
litis.
Si el propietario demanda la reinvindicacin contra el poseedor no propietario, puede ser que ste
presente un ttulo que lo acredite tambin como propietario. En situaciones como sta, el juzgador, una
veces, admite a debate los ttulos y dilucida a quin corresponde el mejor derecho de propiedad; y otras,
declara improcedente la demanda de reivindicacin por considerar que en ella no se debate la propiedad,
dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley, es decir, en una accin de
mejor derecho de propiedad. Esto viene sucediendo en la Corte Suprema, aun cuando el ttulo de
propiedad del demandante est inscrito y el del demandado no lo est. En casos como ste, el

demandante ha litigado por lo menos cinco aos para que la Corte Suprema declare improcedente su
demanda y ahora debe litigar por lo menos otros cinco aos para que se declare su derecho de propiedad.
Esta realidad debe terminar en el Poder Judicial, pues, tanto la accin reivindicatoria como la de mejor
derecho de propiedad se tramitan en la va del proceso de conocimiento, en ambas existe un pleno
probatorio, en las dos se ofrecen y actan las mismas pruebas; no hay diferencias sustanciales entre ellas
sino slo de nombre. El hecho de que la ley confiera al propietario estas dos acciones para tutelar su
derecho, no puede ser pretexto para que se incurra en arbitrariedades en la imparticin de justicia (que en
realidad es de injusticia), amparndose para ello en formalismos intrascendentes. Los magistrados estn
obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivamente (para eso se ha creado la
institucin de la cosa juzgada), a fin de que se restablezca prontamente la paz social. Empero, cuando
declaran que en la accin reivindicatoria no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar
con un conflicto social estn creando otro. La jurisprudencia debe establecer uniformente que la accin
reivindicatoria tambin es adecuada para determinar el mejor derecho de propiedad, a fin de contar con
una justicia predecible.
Dado a la inseguridad jurdica creada con resoluciones como las mencionadas, los abogados en vez de
recurrir a la accin reivindicatoria recurren a la accin de desalojo por ocupante precario que se tramita
en la va sumarsima, a fin de que si el demandado exhibe algn ttulo de propiedad, puedan recurrir a la
accin de mejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden verse obligados a seguir dos
procesos de conocimiento: la accin reivindicatoria y, luego de declarada improcedente, la de mejor
derecho de propiedad.