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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

D598

Direito e processo_ d~ trabalho : escritos em homenagem aos 20

anos de docenc1a do professor Gilberto Strmer. - Porto
Alegre: Arana, 2013.
416 p.; 21 em.
Inclui bibliografia.
ISBN 978-85- 66590-02-9

1. Direi!~ do trabalho - Brasil. 2. Justia do trabalho - Brasil. 3.

Processo CIVIl. 4. Ambiente de trabalho.
CDU 349.2(81)
CDD 344.8101

(Bibliotecria responsvel: Sabrina Leal Araujo - CRB 10/1507)

Produo Grfica: Exclama o

www.exclamacao.com

FRANCISCO ROSSAL DE ARAJO'

RODRIG O COIMBRA2
RESUMO: O presente ensaio visa discutir a problemtica. da afirmao de que no Direito do Trabalho quebra-se a hierarquia das normas, em face da aplicao do
princpio protetor, na sua modalidade da norma mais
favorvel ao trabalhador. Pretende-se demonstrar que
essa afirmao equivocada c menospreza o Direito e o
Processo do Trabalho. Entende-se que as normas trabalhistas obedecem ao raciocuo da estrutura escalonada
das normas consagradas por Kelsen, no se resolvendo
eventual conflito por inverso de valores (quebra da hierarquia das nom1as), mas por anlise de espaos de poder cedidos em distintas esfera s de legislao.
PALAVRAS-CHAVES: fontes materiais- fontes formais
- hierarquia das fontes - quebra.
SUMRIO: Introduo - 1. Das fontes materiais s fontes formais do Direito do Trabalho - 2. Hierarquia das
fontes fo rmais no Direito do Trabalho - 3. Consideraes finais - Referncias bibliogrficas .

Introduo

arana
ED I TORA

www.aranaedirora.com.br
aranaeditora@aranacditora.com.br

N o presente ensa io pretende-se aprofundar o estudo das

fontes de Direito do Tra balho, enfrentando questes in trin caI Dcscmharg:~dor Fctlcral J n T r:1halho. Ooutor:mdo pela Un ivers id:1de Pompeu F:~
bra {Barcelona). Mest re cm DircilO pela UFRCS. Professor da UFRGS.
2 Advogado. DoutOr em Dm.:no pcl:~ PUCRS. Mes tre em DireitO pela UFR GS. Professor de Direito do Trabal ho e Direito Processual do Trabalho dos cu rsos de graduao c ps-graduao d<: Universidade fEEVALE c dos cursos de psgraduao da
PUCRS, UNTRITTER c !MED/POA c UNISC.

174

Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimb r a

das sobre esse tema fundamental para a compreenso adequada

do Direito do Trabalho brasileiro, notadamente o problema da
constante repetio em manuais e outras obras especializadas
de que na Justia do Trabalho quebra-se a hierarquia das normas, em face da aplicao do princpio protetor, na sua modalidade da norma mais favorvel ao trabalhador. Trata-se de uma
afirmao que menospreza o Direito e o Processo do Trabalho.
A importncia do estudo desse problema revelada pelo
fato de que a teoria das fontes do direito pode ser considerada
como a base de todos os estudos jurdicos, a ela se prendendo
as questes fundamentais da prj:Hia essncia do direito.J
Pretende-se abordar essa temtica em duas partes: na primeira sero remontadas as fontes materiais do Direito do Trabalho, chegando-se na relao entre as fontes materiais e formais, para que se possa na segunda parte abordar a hierarquia
das fontes formais do Direito do Trabalho, desfazendo, fundamentadamente, o mito de que no Direito do Trabalho (material e processual) quebra-se a hierarquia das n ormas em nome
do princpio protetor.

Direito e Processo do Trabalho

175

O sentido da palavra fonte relaciona-se cem a expresso

origem. No plano jurdico, o estudo das fontes consiste em s-aber donde vem o Direito e donde dimana a jurisdicidade das
norma s . ~ O tema realmente vasto e, para a sua melhor com-

precnso no mbito do Direito do Trabalho, necessrias so algumas referncias dentro da Teoria Geral do Direito.
A teoria das fontes constitui um instrumento primordial
da cincia dogmtica moderna, na medida em que torna possvel o aparecimento contnuo e plural de normas de conduta, sem abalar a segurana e a certeza das relaes por meio da
organizao do conjunto em um todo coerente, proporcionando uma srie de regras estruturais do sistema, conforme ensina Trcio Sampaio Ferraz Junior.5
Cada ordenamento jurdico possui um sistema de fontes
do Direito prprio. No mundo ocidental, existem dois grandes
sistemas jurdicos e diversas so as suas fontes. O sistema romano-germnico (civillaw) tem como principal fonte de direito a lei, enquanto o sistema da common law tem como fonte principal as decises da jurisprudncia.
O estudo das fontes do Direito do Trabalho remonta a
origem, a formao histrica desse ramo do Direito, de onde
emergem o conjunto de fenmenos sociais que contriburam
para a formao da substncia, da matria do direito (fontes
materiaisL que por sua vez so a razo de ser da produo das
normas jurdicas de direito positivo (fontes formais ), que instrumentam as font es materiais, modelando a sua forma .
As fontes materiais indicam o contedo da norma, estando, a rigor, fora do Direito, pois significam a justificao da
norma, seja por origem divina, sociolgica, filosfica e outras. 6
As fontes materiais so fontes potenciais do Direito e compreendem o conjunto de fenmenos sociais que contribuem
para formao da substncia, da matria do direito. Em outras

3 SUSSEKJND, ArnJ ldo ... le t ai.]. Instituies de direito do trabalho. 20.cd. So

Paulo: Ltr, 2002, v.l., p. 150.

5 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. fmrodu tio ao Esw do do Direito. So Paulo:

Atlas, 1991, p. 203.

4 MATA-MACHADO, Edgar de Godoi d:1. Elementos de Teoria Geral do Direito.

lklo Ho ri zonte: Vegn, 1976, p. 2 13.

1. Das Fontes Materiais s Fontes Formais do Di-

reito do Trabalho

MATA-MACHADO, Edgar de Godoi da. Elememos de Teoria Geral do Direuo.

Belo Ho rizonte: Vega, 1976, p. 213.
EStRITOS EM HOM[NAG:rvl AOS 20 ANO<. DE DOCIJCIA DO PROFFSSOR GilBfRlO STURMfR

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

palavras, as fontes materiais so os fatos sociais relacionados

com a criao da ordem jurdica. 7
E a compreenso do conjunto de fenmenos sociais que
contribuem para formao do Direito do Trabalho, passa pela
retomada, ainda que brevemente, do contexto histrico do
surgimento desse ramo do Direito (fontes materiais do Direito do Trabalho).
O conjunto de fenmenos sociais que contriburam para
formao do Direito do Trabalho est intrinsecamente relacionado ao advento da Revoluo Industrial, cuja primeira
fase um fenmeno localizado na Inglaterra, a partir da segunda metade do sculo XVIII at o incio do sculo XIX mar'
co de um conjunto de transformaes decorrentes da descoberta do vapor como fonte de energia e da sua aplicao nas fbricas e meios de transportes. Esse conjunto de fatores econmicos e sociais, atuando de forma interligada, provocou uma
revoluo sem precedentes na histria da humanidade.
At a revoluo Industrial, os trabalhadores dominavam o
conhecimento de todo o processo produtivo: adquiriam a matria-prima, transforni.avam e beneficiavam o produto, comercializam os bens e se apropriavam do resultado de seu trabalho na integralidade. Com a Revoluo Industrial, os trabalhadores perderam o controle do processo produtivo, uma vez
que passaram a trabalhar para outrem (industrial), aos quais
pertenciam todos os lucros da atividade econmica. A contraprestao de seu trabalho era apenas o salrio ou remunerao.
Em outras palavras: at a Revolu o Industrial o resultado do
trabalho ficava com quem o produzia (trabalho livre ). A partir desse momento o resultado do trabalho no fica mais com
7 CATHARINO, Jos Martins. Compndio de direiro do uabalho. 3.ed. So Paulo:
Saraiva, 1982, p. 80.

Direito e Processo do Trabalho

177

o trabalhador, que passa a trabalhar para outrem (trabalho subordinado). O trabalho subordinado (por conta alheia) passa a
ser a forma hegemnica, em comparao com o trabalho autnomo, com o trabalho prestado em corporaes ou com o trabalho servil.
A revoluo industrial comea em um contexto poltico e sociolgico de derrubada de monarquias e de uma sociedade estamental (diviso por classes ou estamentos) profundamente enraizada por sculos de feudalismo. Mesmo a burguesia teve de lutar politicamente para ter reconhecido o direito de celebrar contratos em condies de igualdade com a
nobreza e que esses contratos deviam ser respeitados por si
s, sem a possibilidade de alterao leonina e unilateral pelo
simples fato de pertencer a estamento social superior. Somente depois de muitas dcadas que a burguesia conseguiu impor uma legislao formalmente de igualdade, representada,
principalmente pela Codificao Civil. Assim, os trabalhadores no participam da primeira noo de sujeito de direitos e
obrigaes, pois, nessa poca apenas os cidados proprietrios
tinham a condio completa de cidadania e de capacidade de
exercer direitos e obrigaes.
O Direito do Trabalho foi concebido como consequncia da concretizao de dois princpios notadamente: o princpio da autonomia coletiva e o princpio da interveno estatal. A autonomia coletiva foi a base do movimento sindical e das normas trabalhistas, estando relacionado com a
concepo liberal da economia e o "livre jogo das foras do
mercado", segundo o qual o Estado no deve intervir nas relaes privadas (ocorrendo de forma mais completa na Inglaterra). A interveno estatal foi a concretizao da ideia
oposta, mediante algumas medidas de proteo, primeiraESCRITOS M HOMENAGEM AOS 20 ANOS DE DOCNCIA 00 PROFESSOR GILB~RTO STURMER

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

mente em relao a grupos discriminados como mulheres e

crianas.8
A reao a todo o contexto acima descrito dada pelo direito
coletivo (trabalhadores agrupados em sindicatos), que comear
a se formar na segunda fase da Revoluo Industrial (a partir da
segunda metade do sculo XIX ao inicio do sculo XX), quando o
fenmeno ultrapassa as fronteiras da Inglaterra e se expande pela
Europa Continental - Frana, Blgica, Holanda Alemanha e norte da Itlia, alguns locais na Espanha (Catalunha e Pas Basco), e
Amrica do Norte (Norte dos EUA e Canad), chegando ao Japo.
Decorre d uma srie de desenvolvimentos dentro da indstria
qu1ca, eltrica, de petrleo e de ao.
Todo esse contexto gerou significativas reaes por parte
dos trabalhadores, que, unidos em sindica tos, reivindicavam
um direito que os protegesse minimamente, capaz de coibir
os abusos do empregador e preservar a sua dignidade. Pressionaram os patres a atenderem seus pleitos, por m eio de greves, por vezes travando choques violentos entre as massas e a~
foras policiais (ainda movimentadas pela classe capitalista),
praticando atos de sabotagem, e tornou-se famosa a luta sob o
nome de cacanny ou braos cados. 9
Esse o momento histrico onde aparecem de forma mais
clara e abrangente as fontes materiais do Direito do Trabalho,
que absolutamente essencial para a compreenso do tratamento diferenciado dado posteriormente por esse ramo do direito as suas fontes formais tpicas, bem como ao mecanismo de soluo de eventuais conflitos entre suas fontes for!1 II EPL E, Uob. La (orm acin del Oerecho del Traba;o em Europa. Modrid: Minist
rio de Trab:tJ O y Segmidad Social, 1994, p. 337.
9 SUSSEKlND, Arna ldo ... letal.). Instituies de Direito do Trabalho. V. l . 20 .ed.
So Paul o : Ltr, 2002, p. 42; C ESARJNO JNIOR, Antni o Ferreira; CARDONE,
Marly Antonieta. Direito Social: teoria geral do direito social, dire ito contra tual do
traba lho, di reito protecionista do trabalho, 2.cd. So Paulo: Ltr, 1993, p. 64.
t$CR 1TOS i 1\1 lh"l ' lEr'oiAGEM f.QS

20 ANOS DE DOCNCIA 00

PROFi'S~OR Gtli'FPTC ~;"'lMER

Direito e Processo do Trabalho

179

mais. Tudo emana desse contexto histrico, que infelizmente

muitas vezes desconhecido ou esquecido pelos que criticam
o Direito Trabalho c suas caractersticas peculiares.
O dimensionamento jurdico das relaes normativas entre trabalhadores e patres, na sua forma atual se d pela influncia das relaes coletivas, que vo gerar as normas bsicas de negociao coletiva e as normas individuais de reduo
de jornada, repousos remunerados, frias, entre outros. 10
O Direito Trabalho, no mbito coletivo, inova em relao
ao Direito Civil, engloba uma nova classe social(os trabalhadores) no conceito de cidadania, reorganiza conceitos pensados somente para a burguesia c reenvia novos institutos jurdicos para o mbitO individual do Direito do Trabalho. No haveria princpio protetivo ou mesmo um mnimo de interveno do Estado na regulamentao dos conflitos entre capital e
trabalho, se no houvesse o movimento coletivo. 11
Quando se estuda as fontes formais do Direito do Trabalho importante ter em mente que as normas trabalhistas vivem num constante equibrio instvel, uma vez que so muito mais relacionadas com a criao da riqueza do que com a
distribuio da riqueza, como as normas de Direito Civil.
Como as normas trabalhistas esto relacionadas com a
produo da riqueza, natural que as alteraes econmicas
sejam muito mais sentidas no mbito das normas trabalhistas
do que no mbito das normas de Direito Civil ou Direito Comercial.
10
ARAJO, Francisco Rossnl de; COIMBRA, Rodrigo. Direito do Trabal ho: cvo
luiio do motlelo normativo c tendncias atuais na Europa. Revis ta Ltr. So Paulo, :1.
73, t. li, n.08, p. 960, ago. 2009.
11
Pa r:~ um estudo aprofundado da formao histrica do Direito do Trabalho em
term os mundiais ver ARA JO, Fr~mci sco Rossal de; COIMBRA, Rodrigo. DireitO do
Trabalho: evoluo do modelo normat ivo e tendncias atuais na Europa. Revisto Lrr.
So Paulo, a. 73, t. 11, n . 08, p. 95362, ago. 2009.
ESCRITOS EM HOMENAGEM AOS

20 ;,"'OS DE OOCENCIA 00 1\0CESSOR GILBERTO STl!R"''ER

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

A revoluo industrial (acima contextualizada) desencadeou em um "turbilho", nas palavras de Russomano 12, havendo a ruptura do modelo de Estado Liberall3 (aspecto poitico mais importante), impondo-se ao Estado intervir na ordem
econmica e social limitando a liberdade plena das partes, por
meio da criao de normas de ordem pblica, garantindo condies mnimas ao trabalhador nas relaes de trabalho. 14
Esse processo foi lento e iniciou na Europa continental,
por meio de leis esparsas. 15 Na Alemanha, entretanto, surgiram as ordenaes industriais metodizadas. E, sob o comando
de Bismarck, foi criada a ideia de seguro social obrigatrio. 16
Note-se que aqui comeam a aparecer, ainda que lentamente, as primeiras fontes formais do Direito do Trabalho, intimamente ligadas as suas fontes materiais, conforme se pode
perceber claramente do contexto histrico acima descrito.
O Direito do Trabalho surge no final do sculo XIX e adentra no sculo XX com sua autonomia e independncia plenamente caracterizada. No incio do sculo XIX, no haviam
propriamente normas de Direito do Trabalho, mas, sim, um
12 RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direilo do Trabalho. 4.ed. Curitiba: Ju
ru, 1993, p. 7.
13 No modelo de Esmo Liberal, o capitalista podia impor livrem ente, sem interferncia do estado, as suas condies ao trabalhador, pois esse regime, fundava-se na [i .
herdade individual (exaltada na Revoluo Francesa e consagrada no prembulo da
Constituio de 179 1 desse Pas), tendo como smbolo do liberalismo a expresso
" laissez-faire" (deixar fazer). Neste sentido, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 4.ed. So Paulo: Ltr, 2008, p. 62.
14 SUSSEKIND, Arnaldo... ler al. j. Instituies de Direito do Trabalho. V. l. 20.ed.
Siio Paulo: Ltr, 2002, p. 41; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. lnicialio ao Direito
do Trabalho. 24.ed .. So Paulo: Ltr, 1998, p. 43.
15 Sobre essa matria recomenda-se: HEPLE, flob. La formacin dei Derecho de/ Trabajo
em Europa. Madrid: Ministrio de Trabajo y Seguricl1d Social, i994. MORAES, Evariste de.
Aponwmemos de Direito Operrio. 4.ed. So Paulo: Ltr. 2002, p. 32-36; PERA, Giuseppe,
in Tendncias do Direuo do Trabalho contemporneo. So Paulo: Ltr, 1980.
16 Por meio de lo:is disciplinando: seguro d>ena ( 1883); seguro acidente do trabalho
(18R4) e seguro invalidez c velhice (1889), conforme HUECK, A.; NlPPERDEY, H.C.
Compendio de derecho dcluabajo. Madrid: Revista de Direito Privado, 1963, p. 29-30.
ESCRI10S EM HOMfNAC.FM AO<; 70 ANOS OF OO!'r-NCIA DO PROFESSOR GILBERTO Si!<Mi;P.

Direito

Processo do Trabalho

181

contrato de emprego, ligado ao Cdigo Civil. Posteriormente,

vo surgindo algumas regras de exceo, sem, contudo, haver
uma ntida separao. Aos poucos, vo surgindo princpios,
mtodos e institutos jurdicos prprios da disciplina, que levam sua independncia do Direi to CivilY
A subdiviso mais importante das fontes formais a que
divide em fontes formais autnomas e fontes formais heternomas. As fontes formais autnomas se caracterizam pela
criao de normas pelos seus prprios destinatrios, no tendo na origem da criao da norma a imposio por parte de um
terceiro estranho aos destinatrios (normalmente o Estado).
Ainda que haja antiga divergncia doutrinria sobre algumas delas, pode-se dizer que so fontes formais autnomas tpicas do Direito do Trabalho: a conveno coletiva e o acordo
coletivo do trabalho.
Diferentemente das fontes formais autnomas, as fontes
formais heternomas no so estabelecidas pelos prprios destinatrios. So impostas pelos rgos estatais. O ordenamento
jurdico brasileiro tem como fonte principal a lei (em sentido
amplo). Sua tradio romano-germnica. No Direito do Trabalho no diferente. A maioria das normas trabalhistas tem
carter imperativo. Essa imperatividade decorre da prpria natureza do Direito do Trabalho, que se caracteriza pela interveno do Estado, por meio do poder legislativo, no mbito da
autonomia da vontade dos trabalhadores e dos empregadores.
As principais fontes heternomas do Direito do Trabalho so:
a Constituio Federal, a Lei (em sentido amplo), os Tratados
e as Convenes Internacional, a Sentena Normativa e as Smulas Vinculantes do Supremo Tribunal Federal.
17 ARAJO, Francisco Rossal de; COIMBRA, Rodrigo. A natureza jurdica do Direito do Tmbalho. justia do Traba lho. Porto Alegre, n . 308, p. 87, ago. 2009.
ESCRITOS tM HOMENAGEM AOS

20 ..NOS DE Q()CNCIA DO

PROF~SSOR GtLBEno SfltRiVIFR

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

Existem ainda as chamadas fontes formais de difcil ou polmico enquadramento seja como fonte formal ou no, seja como
fonte formal autnoma ou heternoma, dentre as quais esto:
o costume, o regulamento da empresa, a analogia, os princpios
gerais do Direito, a equidade, a jurisprudncia, a sentena arbitral, as clusulas do contrato individual de trabalho. 1s

Direito e Processo do Trabalho

183

Hans Kelsen traz notvel contribuio ao estudo da norma jurdica e de suas fontes. Em sua concepo, a aplicao
do Direito simultaneamente produo do Direito. Assim,
existe uma norma fundamental (pressuposto teortico) vazia de contedo, mas que justifica a existncia de uma Constituio, sem que ela (norma fundamental) seja, ao mesmo
tempo, aplicao de uma norma s uperior. Mas a criao dessa Constituio rea liza-se por aplicao desta norma fundamental.19

Sucessivamente, a legislao ordinria, de natureza iiraconstitucional, nasce da aplicao da Constituio. Em aplicao dessas normas gerais, realiza-se, atravs ela concreo judiciallatividacle jurisdicional) e elas resolues administrativas,
a criao de novas regras. Por ltimo, somente os atos de execuo material que no criariam uma norma, mas consistiriam em apenas aplicao.
Em outras palavras, a aplicao elo Direito criao ele
uma norma inferior com base numa norma superior ou execuo do ato coercitivo estatudo por uma norma. 20 Nos polos
extremos, haveria ou s produo legallnorma fundamental ),
ou s execuo lato executivo). Nessas condies, Kelsen situa a norma fundamental como o supremo fundamento elevalidade de uma ordem normativa.21 Sem a norma fundamental,
conforme afirma Bobbio, as normas seriam um amontoado, e
no um ordenamento. 22
Essa a tradicional hierarquia das fontes do Direito, segundo o positivismo-normativista, que cria uma pirmide de
normas, em cujo vrtice se encontra a norma fundamental, e,
em sentido decrescente, vm as normas constitu cionais, as
leis ordinrias, os regulamentos, as decises jurisprudenciais
e, por ltimo, os atos de execuo materia l. Por uma limitao do objetivo desta exposio, no ser abordado o problema do pluralismo jurdico, que inclui ordens jurdicas de origem no-estatal. O pressuposto, portanto, que as fontes formais aqui analisadas so de origem estatal, ou tm, ainda que
secundariamente, como no caso dos acordos e convenes

18 Pa~a um estudo detalhado de cada uma dessas espcies dt: fontes ver: ARAJO,
Fr:mctsco Rossal de; COIMBRA, Rodrigo. A natureza jurdica do Direiw do Traba
lho. Justia do Trabalho. Porto Alegre, n. 308, p. 87, ago. 2009
19 KELSEN, 1-lans. Teoria f>um do Direito. 2.cd. So Paulo: Martins Fontes 1987 p
252253.
I
I

20 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Dirc110. 2.ed. So P:~t~lo: Martins Fontt:s, 1987, p.
252-253.
21 O rdcrido autor retoma o problema da norma fundamental em Teoria Geral das
Normas. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1986, p. 326 e scglintcs.
22 B0131310, Norberto. Teoria do Ordenamento /tudico. Braslia: Polis, 199 1, p. 49.

2. Hierarquia das Fontes Formais no Direito do

Trabalho
Uma das questes hmdamentais da essncia do direitO o
questionamento que indaga se as normas jurdicas tm hierarquia uma sobre a outra e, em caso positivo, como funcionaria
esse sistema. Quando se fala em hierarquia das normas jurdicas !fontes formais) comumente vm a cabea do estudante
a lembrana da pirmide (estrutura escalonada) formulada por
Kelsen.

ESCI'\ITO$ fM hO ~'F "i\Get.l A05

20 -'<IWS !JE OOCfi :CIA DO

PROl ESSOR Gttil[RTO STURMER

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

coletivas de trabalho, a previso legal a emprestar-lhes validade jurdica.

Dentro do critrio tradicional (Kelscniano) da hierarquia
formal a Constituio ocupa um papel de destaque perante as
outras fontes. Em seguida, estariam a legislao infra-constitucional, a sentena normativa, os acordos e convenes coletivos e, por ltimo, usos e costumes. A fonte negociai e o regulamento empresrio so considerados isoladamente, mais restritos ao caso concreto.
Importantes autores do Direito do Trabalho23 brasileiro
afirman1 que em se tratando de hierarquia de fontes trabalhistas, a pirmide kelseniana no aplicvel, pois sempre ocupar o vrtice a norma mais favorvel. Esta, alis, uma inclinao mundiaP4 , sob a seguinte argumentao: no Direito do
Trabalho a hierarquia das fontes formais do Direito relativizada, pois por fora do princpio da proteo aplica-se a norma
mais favorvel ao trabalhador, mesmo que ela seja de hierarquia inferior de outra norma, menos favorvel, que tambm
trate da mesma matria.
Contudo, a hierarquia das fontes formais trabalhistas no
se d por inverso de valores (quebra ou inverso da hierarquia
das normas), mas por anlise de espaos de poder cedidos em
distintas esferas de legislao.
A hierarquia das fontes formais, em forma de pirmide,
uma construo que vem antes do sculo XVIII (Puchta - hierarquia de conceitosi Kant- hierarquia de normas in Metafsica dos costumes). No sculo XX, com a idcia de Constituio
23 Por exemplo: NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de clireito do trabalho.
19.ed. So Paulo: Sarai va, 2004, p. 295.
24 Por exemplo: O LEA, M:mucl Alonso. Derecho de/ Traba;o. 14.ed. Madrid: Unjvcrsidad de Madrid, 1995, p. 827-838; PL RODRIGUEZ, Amrico. Princpios do Direito do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1978, p. 58.

Direito e Processo do Trabalho

'*

185

totalmente assentada, fixou-se "a estrutura escalonada do ordenamento jurdico" !Kelsen- Teoria Pura do Direito). 25
A norma superior o pressuposto de validade da norma
inferior. Dito de outro modo, a norma inferior s vlida se
estiver de acordo formal e materialmente com a norma superior, ou seja, deve observar a forma de produo prevista na
norma superior (competncias, ritos, etc - aspecto formal) e
no contrariar intrinsecamente o seu contedo material.
As normas trabalhistas obedecem a este raciocnio.
Uma norma mais benfica s ser vlida se existir previso de espao na norma superior para que assim proceda. O
problema que as normas trabalhistas no dizem expressamente: "a norma inferior poder determinar o pagamento de
adicional superior ao previs to" . Em geral, dispem de outro
modo: "o adicional mnimo de tanto". Ou seja, preveem garantias mnimas e no mximas.
Por essa razo, quando aplicada uma norma inferior que
vai alm da ga rantia mnima, ela no est contrariando a norma superior, mas indo ao seu encontro, pois foi autorizada a
concesso de direito superior ao mnimo previsto.
Nada disso inverso de hierarquia de fontes. apenas
aplicao do sistema jurdico em seu conjunto.
No sentido do ora explanado, a Constituio Federal de
1988, em seu art. 7, caput, estabelece direitos dos trabalhadores como garantias mnimas, e nunca mximas: "So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros qu e vi sem m elhoria de sua condio social" (grifou-se). Note-se
que mesmo aqui h a previso expressa da Constituio Federal delegando espaos de poder para as normas inferiores.
25 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987, p.
252-253.

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

Quando uma conveno coletiva concede a uma determinada ca tegoria de trabalhadores o adicional noturno de 40%
sobre a hora diurna ela no est subvertendo a CLT, que prev que o trabalho realizado entre as 22 (vinte e duas) horas de
um dia e as 5 (cinco) horas do ctia seguinte implicar no pagamento do acrscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurpa (art. 73 ). Ou seja, essa Conveno Coletiva
est apenas se utilizando do espao expressamente cedido pela
CLT para a previso um adicional maior. 26
Quando uma Conveno Coletiva reduz o salrio dos trabalhadores de determinada categoria por determinado perodo
ela est atuando dentro do espao conferido pela Constituio
Federal (art. 7, VJ2 7), que prev a possibilidade excepcional de
redutibilidade do salrio por meio de acordo ou conveno coletiva de trabalho, o que na prtica muitas vezes ocorre mediante troca por estabilidade no emprego durante o perodo de
reduo salarial_28
Note-se que essa situao talvez no seja mais favorvel
ao trabalhador individualmente, mas coletivamente possvel, por haver expressa concesso de espao de poder pela
Constituio Federal por m eio de delegao as convenes e
acordos coletivos.
louvvel a importncia do princpio protetor especialmente na modalidade de aplicao da norma mais favorv el
26 CLT, :lrt. 73- "Salvo nos c::~sos de revez::~mento semanal ou quinzenal, o rr::~balho
noturno ter remunerao superior do diurno e, p::1ra esse efeito, sua rcmuner::~o
ter um acrscimo ue 20% Ivi nte por cento), pelo menos, sobre ::1 hora diurna".
27 Constituio Federal, art. 7"- "So direitos dos tmbalhadores urb::~nos c rurais,
alm de outros que visem melhoria de sua condio soei:~): ... V1 . irredutibilidade
do salrio, s::~lvo o disposw em conveno ou acordo coletivo".
28 Arnaldo Sussckind admite tmtar-se de " uma fenda do princpio das norm as dt: proteo ao trabalho", mas enftico que sua admisso requer a observncia: a) dos " limites
do sistema jurdico nacional"; b) "sempre sob tutela sindical " (SUSSEKIND, Arnaldo...
let al.j. Instituies de Direito do Traball10. V. 1. 20.cd. So Paulo: Lu, 2002, p. 206).

I.

Direito e Processo do Tr abalho

187

ao trabalhador, princpio que a base de tadas as caractersticas diferenciadas do Direito Trabalho, mas sua aplicao no
se trata de um critrio absoluto. O princpio da prote o tem
certas restries, e a maior delas o interesse da coletividade.
Ainda que o Direita do Trabalho tenha um campo de atuao
muito amplo, as relaes trabalh istas e profissionais, assim
como os interesses individuais dos trabalhadores ou os interesses de suas categorias profissionais, sempre tero de observar os l imites do interesse pblico, pois o interesse da coletividade deve sempre prevalecer. 29
Nesse sentido, no vlido que uma conveno coletiva
reduza, retire ou m esmo troque o 13 salrio por outro direito, pois as normas que o preveem (art. 7, VIII, da Con stituio Federal e Lei n. 4.090/62 30) no concedem nenhum espao,
nem cole tivamente (individualmente n em se fala, pois a vige
a norma do art. 468 da CLT).
O essencial no princpio protetor a verdadeira dimenso
do trabalho humano, desca racterizando-o como mercadoria e
emprestando-lhe contedo mais amplo, no sentido de compreend-lo como elemen to valioso na dignidade do ser humano.
A prpria ordem jurdica, assume, portanto, um papel de
nivelamen to de desigualdades. O princpio da proteo ao tra29 I fUECK, Alfred c NIPPERDEY, I!. C. Compendio de Derecho de/ Tra bao. Ma
drid: Rt:vist:l de Dcrccho Priv:~do, I963, p. 46-4 7.
30 Constituio Federal, :lrt. 7" "So direitos dos trabalhadores urhanos c rurais,
alm de outros que visem meU10ria de sua condio social: ... VIll. dcimo terceiro
salrio com base na remunerao integr:tl ou no valor da aposentadoria".
Lei n. 4.090/62, art. ! 0 : "No ms de dezembro de cada :mo, a todo empregad o ser
paga, pelo empregador, uma gratiftca:o salari.ll, indepcmh:ntemt:ntc dJ remunera
:io a qu.: fizer jus.
I"- A gratificao corrcsponuer a 1/12 avos da remunerao devida em dczemhro,
por ms de servio, do ano correspondente.
2. A frao igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho ser havida como ms
integral para os efeitos do pargrafo anterio r".
E~CH!l'> ~:v: HoJMP. ~G ~ Afl'

2t' :(,r, Uf DOC.EN1 A DO PROHSSOR GILO(fllO STURMfR

188

Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

balhador, conforme Sussekind, resulta das normas imperativas (de ordem pblica), que caracterizam a interveno doEstado no mbito da au'tonomia da vontade. A necessidade da
proteo social dos trabalhadores constitui a raiz sociolgica
do Direito do Trabalho c imanente a todo o seu sistema jurdico.31
lgico que o sistema jurdico guarde correlao com o
sistema econmico. Pela viso marxista, a grosso modo, o sistema econmico ser a estrutura, enquanto o Estado e demais
estruturas sociais comporiam a superestrutura. Dentro dessas premissas, o Direito do Trabalho deve ser compreendido
no contexto do capitalismo, sendo que o trabalho assalariado
um dos pressupostos desse sistema, juntamente com o lucro,
a propriedade privada e a liberdade de mercado. Trata-se, portanto, de uma correo da fico de igualdade formal, um dos
postulados bsicos da Revoluo Francesa. 32
31 SUSSEKIND, Arnaldo ... [ct aJ.I. Instituies de Direito do Trabalho. V. 1. 20.cd. So
P:JUlo: Ltr, 2002, p. 128. JAVILLIER, Jean-CI:mde. Manual de Direito do Trabalho. So Paulo: LTr., 1988, p. 30-3 I lcmbra um c:1r:ter de ambival ncia no Direito do Trabalho. D e wn
lado est a caracterstica de direito p rotetor dos assala riados contra todas as fo rmas de e.x plorao que possam sofrer. Entretanto, a m elhora social no caso de limitar-se a uma deterrninad~t fatia dos assala riados e m d etrimento dos dem~is poderia colidir com o bem comum, pots toda a regra d e Direito do TrabaU1o tem a sua co ntr apartida econmica. Por um
lado o econ m.it? ~ondiciona? social, afirmando que a pro teo deve estar em relao nti ma com ~s condtoes econ nucas c, s ingul:!rmcmc, a condi.io da empresa. Por o utro lado,
a_melho na das condies sociais pode ria gerar na empresa, atravs de novas tcnicas de gcs~o de ~soai, um _aumento na produtividade e na com petitividade. A o bserva.io, sem dVttla, deiXa o csrudioso do Direito do TrabaU1o entre caminhos de difc il escolha. Outra observao penincmc o referido amor faz sobre o carte r protetOr do Direito do Trab:tlho c sua
re la.'io com a subo rdinao. Sabe-se que esta a princ ipal c.'IJ'actcrstica da rela.'io de c m pr~go! ~o lado tia cominu idade, da contraprestao m ediante salrio c da pessoalidadc. O
P:'JlCtpt O prote tOr mantm o trabalho subordinado c de certa fo m1a legitima o poder cxc rctd~ pel? empreg:tdo~ sobre o e mpregado. N o exerc cio do direito de greve tamb~m h um
cara te r hmt_tador ~1 liber~l:~d~:, pots, j ao definir o d ireito em questo, sem dvida que a Jj.
hcr~ade esta resm nj.;Hla. E certo que, a tua lme nte, vrias e m presas t m iniciati\':tS de gcstiio
e?~l~nta com scu_s e mpn:gados, e m esm o tcnicas d e mcU1oria de produtividade c competlti Vltbde. A ambtvalncia, en tretanto, permanece.
32 O princ pio d a Ig ualdad e, junta m e nte com o Princpio da Liberdade, Princpio da
Sep:t~aiio dos Po deres c o Principi o da Legalidade, fa zem a bas e do Es tado d e Direito,
nascido com a qued a do Es tado Abso lut ista e c u jo po m o c ulmina nte fo i a Re volu o
Francesa (1789).

Direito e Processo do Trabalho

189

O principal ponto de conflito que surge do mundo dos fatos e reflete diretamente no Direito do Trabalho se d entre a
autonomia da vontade e a liberdade de mercado. No se pode
negar o fato de que o Direito do Trabalho surge no bojo de um
sistema econmico capitalista e vive at hoje nesse sistema.
Essa ressalva feita para que no se tenha a ingnua iluso de
que o Direito do Trabalho serviria como panacia para todos
os males decorrentes dos conflitos entre trabalho e capital. Na
verdade, seus limites so bem definidos.
Eventuais conflitos envolvendo normas ou condies de
trabalho sero resolvidos pela aplicao do princpio protetivo e suas modalidades (norma mais favorvel, condio mais
benfica ou in dubio pro operaria). Nesse contexto h norma
expressa na CLT dizendo que havendo conflito entre as condies estabelecidas em Conveno Coletiva poder prevalecer sobre as estipuladas em acordo coletivo, desde que sejam
mais favorveis e que se o disposto em acordo ou conveno
coletivo for mais benfico ao trabalhador prevalecero em relao ao estabelecido no contrato de trabalho (arts. 619 e 620
da CLT).
Outra questo saber o qu e significa ser mais favorvel,
pois esta noo contm, intrinsecamente, um juzo de valor.
Note-se que uma determinada questo pode ser mais favorvel in1ediatamente e ser prejudicial em um futuro um pouco
mais distante. A aplicao de uma determinada norma, em
outra hiptese, pode ser mais benfica a um trabalhador, isoladamentei entretanto, se aplicada a todos os trabalhadores
de uma determinada empresa, pode levar inviabilidade econmica desta. Estes problemas exegticos aparecem com frequncia ao julgador, que deve discernir, entre vrias opes,
aquela que realmente atinge melhor a noo de benefcio. No

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Francisco R. de Arajo e Rodrigo Coimbra

h, nesse caso, como escapar da valorizao do caso concreto, mas sempre bom lembrar que o intrprete deve enxergar tambm os efeitos que sua deciso vai provocar no mundo
real, como forma de evitar a iniquidade.
Na dvida de aplicao entre normas de distinta hierarquia, aplica-se a mais favorvel ao empregado. Trata-se de
uma decorrncia das normas de ordem pblica, que outorgam aos trabalhadores vantagens mnimas, e nunca mximas. Se a Constituio Federal contm dispositivos sobre a
forma da remunerao do trabalho, das frias, do adicional
noturno, das horas extras, porque o legislador constituinte optou por alar ao n vel constitucional determinados preceitos considerados de suma importncia. Nada impede, en tretanto, que a lei ordinria, os acordos ou convenes coletivas e mesmo o contrato individual de trabalho tragam normas mais benficas.
A regra de hermenutica, que os direitos assegurados ao
trabalhador pela legislao tm carter geral, e as excees que
os limitam, tm carter especial. Portanto, as excees e limitaes tm de vir de forma expressa, sob pena de ser interpretado pelo sentido do carter geral do benefcio dado pela legislao.
Alm disso, a limitao existente no princpio da aplicao da norma mais favorvel est tambm na prevalncia do
interesse pblico. Por questes de razoabilidade, o ordenamento jurdico probe que o interesse individual ou o interesse de determinadas categorias possa prevalecer sobre o interesse do conjunto ela sociedade. No poderia ser de outra forma, j que o ordenamento jurdico consiste em uma organizao racional ele pautas de conduta, ou diretrizes, segundo as
quais, o primeiro interesse o de toda a coletividade.

Direito e Processo do Trabalho

191

Ao

Urna outra importante decorrncia da aplicao do princpio da norma mais favorvel, e que tambm possui reflexos
diretos e diferenciados em termos de hierarquia das fontes de
Direito do Trabalho se d no mbito do D ireito Coletivo, em
que duas teorias centrais buscam informar os critrios de determinao da norma mais favorvel: a teoria da Acumulao
e a teoria Conglobamento.
A teoria da acumulao como procedimento de seleo,
anlise e classificao das normas cotejadas prega o fracionamento do contedo dos textos normativos, retirando-se os
preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem
por seu sentido mais favorvel ao trabalhador.33 A teoria da
acumulao sustenta que se deve somar as vantagens de diferentes normas, pegando partes, artigos clusulas, que, separadamente, sejam mais favorveis ao trabalhador.34
Essa vertente bastante criticvel do ponto de vista cientfico, pois ela liquida com a noo de Direito como sistema e do
prprio carter universa l e democrtico do Direita, por tornar
sempre singular a f rmula jurdica aplicada ao caso concreto.35
Para a teoria do conglobamento no se deve fracionar preceitos ou institutos jurdicos. Cada conjunto normativo
apreciado globalmente, considerado o mesmo universo temticoi respeitada essa seleo, o referido conjunto comparado
aos demais, tambm globalmente apreendidos, encaminhando-se, ento, pelo cotejo analtico, determinao do conjunto normativo mais favorvel. Ressalte-se que o parmetro para
se proceder comparao da norma mais favorvel no ser o
33 DELGADO, Maurc io Godin ho. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. So P:llllo:
Ltr, 2004, p. 1392-1393.
34 NASCIMENTO, Am:~uri Ma sc:~ro. Curso de direito do trabalho. 19.ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 294
35 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3.ed. So Paulo:
Ltr, 2004, p. 1392-1 393.
ESCiliTOS EM HOr.IENAGfM ,\QS 2(1 MJO'> Ot OOCfNCIA DO PROFESSOR GtLSEr'TO STRMER

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indivduo, tomado isoladamen te, mas um determinado grupo

de trabalhadores (categoria, por exemplo).36
Em sntese, a teoria da acumulao sustenta que o trabalhador deve ter direito ao que lhe for melhor em cada um dos
textos normativos (por isso tam bm chamada de teoria do
fracionamento), c a teoria do conglobamento defende que o
trabalhador deve ter direito ao m elhor texto normativo integralmente considerado.
Entendem os que a teoria do conglobamento a mais adequada, pois respeita o Direito do Trabalho, enquanto sistema,
e defende a aplicao mais razovel da norma mais benfica ao
trabalhador.
Nesse sentido, dispe tambm o art. 620 da CLT, segundo o qual prevalecem sobre as condies estipuladas em acordo as condies estabelecidas em conveno, quando mais favorveis. Com base nesses dispositivos, possvel antever que o
ordenamento jwidico trabalhista, inspirado pelo princpio da proteo, estabelece sempre garantias mnimas, e nunca, como j se
disse, mximas.

3. Consideraes Finais
Aps a anlise de todas as questes acima, resta claramente
demonstrado quo rico o tema da hierarquia das fontes formais
no Direito do Trabalho, dada suas caractersticas singulares.
Quando se estuda as fontes forma is do Direito do Trabalho importante ter em mente que as normas trabalhistas vivem num constante "equilbrio instvel", uma vez que s o
36 NASCfMENTO, Am:tUri Masca ro. C urso de direito do trabalho. 19.cd. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 294; DELGADO, Maurcio Godin ho. C urso de Direito do Trabalho.
3.ed. So Paulo: Ltr, 2004, p. 1394 1395.
ESCfllfOS EM HOMENAG EM AOS

:?.0 ANOS OC

DOCNC IA DO P ROFESSO R GI LB cRlO ST iiRM ~ fl

Direito e Processo do Trabalho

193

muito mais relacionadas com a criao da riqueza do que com

a distribuio da riqueza, como as normas de Direito Civil.
O Trabalho (recursos humanos), junto com a Terra (recursos naturais) e com o Capital (comodidades para produzir), um
dos fatores de produo. Todo o bem economicamente aprecivel tem, na constituio do seu preo, a conjuno dos custos
dos fatores de produo, alm dos tributos e do lucro. Como
as normas trabalhistas esto relacionadas com a produo da
riqueza, natural que as alteraes econmicas sejam muito
mais sentidas no mbito das normas trabalhistas do que no mbito das normas de Direito Civil ou Direito Comercial.
Por todo o exposto, diferentemente do que ocorre o Direito Comum, no Direito do Trabalho no h uma contradio
inconcilivel entre as fontes formais heternomas e as fontes
formais autnomas coletivas (entre o Direito do Estado e o Direito dos grupos sociais), mas uma espcie de incidncia concorrente: a norma que disciplinar uma dada relao de modo
mais favorvel ao trabalhador, prevalecer sobre as demais,
sem derrogao permanente, mas mero preterimento, na situao concreta, no por inverso de valores (quebra da hierarquia das normas), mas por anlise de espaos de poder cedidos
em distintas esferas de legislao.

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ESCRITOS EM HOII:.FNIIGEM 1\0S

20 ANOS

DE OOt f NCIA 00 PROF ES',Q'l

G. Blll!O <;1 RME R

l
GEOVANA SPECHT VITAL DA COSTA
SUMRIO: Resumo. Introduo; l. Do Conceito de
Ao Popular; 2 Da legitimidade ativa da Ao Popular
Trabalhista; 3 Da legitimidade Passiva da Ao Popular
Trabalhista; 4. Da Competncia da Ao Popular Trabalhista; Consideraes finais
RESUMO: Diante de solues para uma Justia do Trabalho mais efetiva, necessrio reconhecer a ampliao
da Competncia da Justia do Traball1o, mais precisamente para a tutela dos interesses difusos, tendo, como
um dos titulares da legitimao ativa, os cidados. Tais
interesses devem ser tutelados, principalmente, pela via
da Ao Popular (um verdadeiro instrumento da Tutela
dos Interesses Difusos) que constitui uma novidade nas
cones laborais trabalhistas.

Introduo
A origem da Ao Popular remonta o Direito Romano. Em
Roma, a Ao Popular era bem vista, na medida em que o cidado agia em defesa da coletividade, do bem comum, ou seja,
era o instrumento jurdico o qual autorizava o indivduo a ingressar em juzo para a defesa de um interesse que pertencia
no somente a ele, mas tambm a uma coletividade.
O papel da Ao Popular vem avanando, de forma significativa no ordenamento jurdico brasileiro, principalmente
1 VITAL DA COSTA, Geov:tn:t Specln . Mestre em Direito PUC/ RS; Espcci:~liMa em
DireitO c Processo do Trab;~lho PUC/ RS; Bacharel em Direito UFPEL/ RS. Advogada
Tr:thalhist:t.