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Expediente N 012-2004/CLC
(Acumulados)
064-2006-INDECOPI/CLC
4 de setiembre de 2006
VISTOS:
Los Informes nmeros 023-2005-INDECOPI/ST-CLC y 013-2006-INDECOPI/ST-CLC
del 13 de junio de 2005 y 23 de mayo de 2006, respectivamente, expedidos por la
Secretara Tcnica de esta Comisin; las observaciones a los informes antes
sealados, remitidos por las empresas Ferrocarril Transandino S.A., Perurail S.A. y
Ferrocarril Santuario Inca Machupicchu S.A.C.; las audiencias pblicas de informe oral
del 8 de febrero y 17 de julio de 2006; en el marco del procedimiento administrativo
sancionador iniciado de oficio y por denuncia de parte en contra de Ferrocarril
Trasandino S.A. por un presunto abuso de posicin de dominio; y,
CONSIDERANDO:
I.
ANTECEDENTES
2.
(i)
(ii)
La competencia intermodal se da cuando existen medios alternos para realizar el servicio de transporte; por
ejemplo, existe competencia intermodal entre el transporte frreo, por carreteras, areo y acutico.
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(iii)
(iv)
(v)
(vi)
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Mxico y en los otros tramos concesionados en el Per.
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(ii)
4.
2)
3)
(ii)
3/14
6.
(ii)
(iii)
7.
El 13 de junio de 2005, la Secretara Tcnica expidi el Informe N 023-2005INDECOPI/ST-CLC (en lo sucesivo, el Informe I), en el cual recomend a esta
Comisin declarar fundada la denuncia en contra de Fetrans e imponerle una
multa por haber realizado un abuso de posicin de dominio al negarse a
arrendar a Fersimsac el material tractivo y rodante que recibi del Estado
peruano, en los siguientes trminos:
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(i)
(ii)
(iii)
(...)
8.
(ii)
(iii)
Por lo cual la GEE emiti el Informe N 011-2006/GEE, del 14 de marzo de 2006, complementario al Informe
N 055-2004/GEE.
Mediante escrito del 12 de julio de 2005, Perurail solicit a esta Comisin que se incorpore como parte en el
procedimiento tramitado bajo Expedientes N 010 y 012-2004/CLC (acumulados). Mediante Resolucin N 0652005-INDECOPI/CLC, del 7 de noviembre de 2005, la Comisin dispuso incorporar a Perurail como tercero con
legtimo inters al presente procedimiento.
El 8 de febrero de 2006.
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9.
El 23 de mayo de 2006, la Secretara Tcnica expidi el Informe N 013-2006INDECOPI/ST-CLC (en adelante, el Informe II), complementario al Informe I, el
cual arrib a las siguientes conclusiones:
(i)
(ii)
10.
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
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(x)
(xi)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
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(vi)
CUESTIN EN DISCUSIN
12.
El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si, a partir del anlisis
conjunto de los medios probatorios recabados durante la etapa de instruccin,
del razonamiento esbozado por la Secretara Tcnica y de los alegatos
formulados por las partes, es posible determinar la existencia de un abuso de
posicin de dominio en los trminos previstos en los artculos 3 y 5 del Decreto
Legislativo 701, por parte de Fetrans al haberse negado injustificadamente o al
haber realizado un trato discriminatorio en el alquiler del material tractivo y
rodante en el FSO, otorgado por el Estado peruano en virtud del Contrato de
Concesin, segn lo establecido en el artculo 4 del Decreto Legislativo 701.
III.
13.
14.
El Informe I tambin sugiere medidas para garantizar el acceso real que debera tener cualquier potencial operador
al material tractivo y rodante concesionado a Fetrans por el Estado peruano. Dichas medidas sugieren distintos
escenarios en los cuales un potencial operador podra tener acceso real al referido material.
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15.
Debe indicarse que de la revisin del expediente, esta Comisin considera que
los hechos denunciados constituyen una negativa de trato y no una
discriminacin, tal como en su momento fue sealado por la Secretara Tcnica,
motivo por el cual se proceder a analizar si dicha negativa se encuentra o no
justificada.
17.
18.
19.
Para mayor informacin vase los numerales 209 al 221 del Informe I.
10
Para mayor informacin vase los numerales 237 y siguientes del Informe I.
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20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
Asimismo, esta Comisin considera que los contratos de alquiler del material
tractivo y rodante entre Fetrans y Perurail (empresas pertenecientes al mismo
grupo econmico), sin que medie un procedimiento competitivo al respecto,
restringen fuertemente la competencia en el mercado de servicios de transporte
de carga y pasajeros en el FSO.
11
Como por ejemplo, bajar el precio del alquiler del material tractivo y rodante a su empresa vinculada Perurail.
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27.
28.
30.
12
Para mayor informacin vase los numerales 266 y siguientes del Informe.
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31.
32.
34.
35.
13
14
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Es por ello que la conducta de Fetrans no puede ser sancionada como una
negativa injustificada, dado que la posibilidad de alquilar el cien (100) por ciento
del material tractivo y rodante a su empresa vinculada era una posibilidad no
prohibida por la Circular N 017, sino contractualmente posible por el Contrato de
Concesin.
37.
Cabe sealar que el mantenimiento de esta situacin resulta perjudicial para los
consumidores15, y la sociedad en general, dado que consolida un poder
monoplico en el servicio de transporte de carga y pasajeros en el FSO por parte
de Perurail, situacin que no se condice con el hecho de que el Estado haba
establecido previsiones en el contrato de concesin para permitir que exista
competencia en el mercado, regulando el acceso a la va frrea, dado que
consider que, desde el inicio, en este segmento y en ese momento, no era
posible la competencia. La temporalidad de la nueva disposicin introducida por
la Circular N 017 se pona en evidencia con el mantenimiento de la redaccin
de la clusula 6.3, as como la clusula 7.5 del Contrato de Concesin.
38.
39.
40.
41.
15
Al respecto, existe abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual seala que los consumidores
son el fin de toda actividad econmica. En ese sentido, vase: Expedientes N 0008-2003-AI/TC, N 018-2003AI/TC y N 858-2003-AA/TC.
16
El Contrato de Concesin obliga a Fetrans a pagar al Estado peruano el 37,25% del ingreso obtenido por la
explotacin de los bienes de la concesin distintos al material tractivo y rodante (por ejemplo, por el uso de la va),
y el 50% de los ingresos obtenidos por la explotacin del material tractivo y rodante (por ejemplo, por el alquiler de
dicho material). Teniendo en consideracin que los servicios prestados por Fetrans distintos al alquiler del material
se encuentran regulados, el Estado garantiza un ingreso para s en funcin del uso de sus bienes; sin embargo,
dado que la retribucin por explotacin del material tractivo y rodante es fijada a travs de la libre negociacin entre
Fetrans y Perurail, el Estado no tiene manera de supervisar sus ingresos en funcin del uso de sus bienes, lo cual
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42.
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