Garantas reales y superficie forestal

Por Marcelo A. Pepe

I.

Introduccin [arriba] -

La Ley N 25.509 de superficie forestal[1] (en adelante, la LSF) ha incorporado a nuestro

derecho positivo el derecho real de superficie forestal. Con la sancin de la LSF, puede
constituirse dicho derecho real, aunque circunscripto a la forestacin o silvicultura. As, en
esencia, la construccin queda fuera del mbito del derecho de superficie forestal.
La LSF, enmarcada dentro de la Ley N 25080 de Inversiones de Bosques Cultivados[2], ha sido
concebida como uno de los mecanismos tendientes a incentivar la explotacin forestal en
nuestro
pas,
explotacin
actualmente
en
un
estado
muy
poco
avanzado[3].
De esta manera, se ha creado un instrumento apto para impulsar la forestacin en terrenos en
los cuales el propietario no ha forestado, sea por falta de fondos para hacerlo, por incapacidad
tcnica, o por cualesquiera otras razones. El propietario de un terreno en estas condiciones
puede ahora extraerle utilidad econmica a su fundo, constituyendo derecho real de superficie
forestal y percibiendo una renta, fija, peridica o mixta (entre otras formas) como retribucin. A
su vez, el superficiario puede explotar el fundo hasta entonces improductivo va forestacin o
silvicultura, lo que presupone que habr de desembolsar sumas significativamente menores para
llevar a cabo su proyecto de inversin, en la medida en que no habr de adquirir el fundo en
cuestin,
que
permanecer
siendo
de
titularidad
del
propietario.
Muchas veces el acceso, desarrollo y eficacia del crdito se ve obstaculizado por el riesgo de
incobrabilidad que ostenta el acreedor. As, aparecen las garantas que, en sus diversas
modalidades, propenden a minimizar o eliminar, en trminos relativos, la falta de certeza de
cobro. Es decir, las garantas contribuyen a afianzar el desenvolvimiento del crdito otorgando
un marco de celeridad y seguridad a la expectativa de cobro, despejando, en forma relativa, el
riesgo
de
incumplimiento
vinculado
a
la
posible
insolvencia
del
deudor.
En el presente trabajo analizamos la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del derecho real de
superficie forestal, tanto en la etapa en la que existan plantaciones, como ante la inexistencia de
las mismas, fundamentando nuestra posicin. Revisaremos algunos conceptos en materia de
objeto de los derechos reales, del derecho hipotecario en especial, y especularemos acerca de la
superficie forestal como objeto idneo de hipoteca, prenda o anticresis, segn la postura que
adoptemos. Ello resulta de vital importancia si se piensa que las garantas, en tanto fuente de
financiacin por excelencia, constituyen uno de los elementos esenciales para la utilizacin y el
desarrollo eficaz de la figura de superficie forestal en la explotacin de recursos.
II.

Caracterizacin

del

derecho

real

de

superficie

forestal [arriba] -

Como anticipamos, la LSF ha incorporado a nuestro derecho positivo el derecho real de

superficie forestal[4]. El alcance del trmino forestal, en relacin con este nuevo derecho real,
puede aplicarse no slo a la explotacin forestal, sino tambin a las plantas en general[5]; la
edificacin queda, en cambio, fuera del mbito de aplicacin de la norma.
El art. 2 de la LSF establece que El derecho real de superficie forestal es un derecho real
autnomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la
superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestacin o silvicultura y hacer
propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con
derecho
real
de
garanta.
El derecho real de superficie forestal quiebra el principio de accesin, que es de la esencia de la
extensin del dominio privado (arts. 2587 al 2593 del CC), siendo ello as porque, con la
constitucin de este nuevo derecho real, es posible realizar una notoria diferenciacin y, a la vez

establecer, una clara coexistencia, entre el derecho real de dominio del propietario y el derecho
real de superficie del superficiario[6]. En realidad, tcnicamente, el derecho real de superficie
forestal provoca la suspensin temporal de los efectos de la accesin, la que, como consecuencia
de
la
extincin
del
derecho
superficiario,
recobra
plena
eficacia.
En cuanto a su naturaleza jurdica, se predica la manifestacin bifronte de la superficie forestal,
que siguiendo los lineamientos del Proyecto de Cd. Civ. de 1998 (en adelante, el
Proyecto)[7], distingue el derecho de forestar sobre el suelo ajeno, cuando an no existen
plantaciones, momento en el cual su titular lo es de un derecho real sobre cosa ajena, respecto
de la propiedad superficiaria, frente a la existencia de plantaciones, en el que el titular ostenta
un
derecho
real
sobre
cosa
propia
(las
plantaciones
existentes)[8].
Las facultades de uso y goce del titular del derecho real, tal como lo prescribe el art. 2 de la LSF,
se traducen en el derecho de forestar, plantar o realizar silvicultura. Esta facultad es ejercida
sobre el inmueble ajeno y est vinculada a la facultad de hacer propio lo plantado.
La disposicin jurdica atae a la facultad del superficiario de enajenar su derecho de superficie
en cualquiera de sus fases (derecho de plantar y propiedad superficiaria) o de constituir sobre
ste,
tambin
en
cualquiera
de
sus
fases,
gravmenes
reales[9].
III.

Garantas

i.

El

reales
art.

superficie

de

forestal [arriba] la

LSF

El art. 4 de la LSF establece: El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie
forestal no podr constituir sobre l ningn otro derecho real de disfrute o garanta durante la
vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede
exigir
el
cese
de
la
turbacin.
A la luz de esta norma, los derechos de disposicin jurdica del nudo propietario de un inmueble
gravado con derecho real de superficie forestal lucen severamente cercenados. Por supuesto que
nada obsta a que con antelacin a la desmembracin del dominio, el propietario hipoteque el
inmueble[10]. En tal supuesto, la constitucin de superficie forestal ser inoponible al acreedor
hipotecario.
En cambio, una vez constituido el derecho real de superficie forestal, una interpretacin literal
del art. 4 de la LSF nos indica que no es factible la constitucin de hipoteca sobre el mismo.
Antes de estudiar en profundidad el art. 4 de la LSF, nos referiremos al rgimen establecido por
el Cd. Civ. en materia de constitucin de hipoteca sobre un inmueble gravado con usufructo. A
partir de all, reflexionaremos sobre si es posible asignarle a la prohibicin establecida por el art.
4
de
la
LSF
un
alcance
relativo
o
atenuado.
ii.

Crtica

alcance

de

la

prohibicin

de

la

LSF

Mediante la prohibicin al propietario del inmueble afectado a superficie forestal de constituir

sobre l ningn otro derecho real de disfrute o garanta durante la vigencia del contrato la LSF
se aparta, con escaso rigor lgico y tcnico, del principio general sentado por la interpretacin
del art. 2916 del CC. La prohibicin ha sido vastamente criticada por la doctrina[11]. Desde un
anlisis meramente primario, la norma parece proteger los intereses del superficiario. Por el
contrario, el resultado es totalmente contraproducente teniendo en cuenta que la hipoteca del
inmueble
en
nada
perjudica
al
superficiario[12].
Al vedarse al nudo propietario la obtencin del crdito ofreciendo en garanta el inmueble
afectado por la superficie, seguramente el canon exigido al superficiario ser ms elevado[13].
Desde la faz econmica, el otorgamiento legal de la facultad de hipotecar al dominus soli,
inevitablemente favorecera tanto el nudo propietario como el superficiario: el primero podra

acceder al crdito ofreciendo el inmueble en garanta mientras que el segundo se encontrara en

pie de negociar la reduccin del canon. E incluso beneficiara al acreedor, frente a la posibilidad
de munirse con una garanta real (si el crdito de fecha anterior fuese quirografario) o ver
ampliada la gama de inmuebles ofrecidos en el mercado a ser gravados con tal privilegio.
Por otra parte, es atinado pronunciarse por la validez de la hipoteca constituida por el dominus
soli sujeta a la condicin suspensiva de la extincin del derecho real de superficie forestal, aun
dentro del rgimen de la LSF[14]. No es necesaria la conformidad expresa del superficiario
puesto que la hipoteca recin cobra efectos a partir de la extincin de la superficie.
Tcnicamente, la hipoteca no se constituye ... durante la vigencia del contrato (art. 4 citado)
de superficie forestal, sino que cobra efectos en forma inmediatamente posterior a la extincin
de
este
derecho
real[15].
IV.
i.

Puede
Quid

del

hipotecarse
derecho

del

la
superficiario.

superficie
El

objeto

forestal? [arriba] de

la

garanta

Como vimos el art. 2 de la LSF establece, dentro de los derechos del superficiario, el uso,
goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya
existentes,
pudiendo
gravarla
con
derecho
real
de
garanta[16].
A la luz del artculo referido, nos preguntamos si la constitucin de derechos reales de garanta
por el superficiario es posible en sus dos fases, es decir, tanto antes de que existan plantaciones
(etapa pre forestacin), como una vez existan plantaciones (etapa post forestacin), o si slo es
posible en este ltimo caso. Respecto de la primera fase, anticipamos que se tratara,
esencialmente, de la constitucin de un derecho real de garanta sobre un derecho, en el caso, el
derecho
de
superficie.
La respuesta no es unvoca. El art. 2 de la LSF ha sido pobremente redactado[17]. Al respecto,
cabe mencionar que el art. 2104 del Proyecto es ms claro, al establecer directamente que
puede
hipotecarse
el
derecho
de
superficie[18].
Nos referiremos primero a la tesis restrictiva, que slo admite la constitucin de derechos reales
de garanta una vez existan plantaciones (propiedad superficiaria), para luego analizar aquellos
argumentos que nos inclinan definitivamente por aceptar el derecho del superficiario de
constituir derechos reales de garanta sobre la superficie an antes de que existan plantaciones.
ii.

Tesis

restrictiva

La tesis restrictiva slo admite la constitucin de derechos reales de garanta por el superficiario
una vez existan plantaciones (propiedad superficiaria). A continuacin siguen los argumentos en
que
se
sustenta
esta
tesis.
En primer lugar, desde un punto de vista sintctico, la locucin pudiendo gravarla con derecho
real de garanta hace referencia a su antecedente inmediato, es decir, a la propiedad de
plantaciones
ya
existentes.
En segundo lugar, los antecedentes parlamentarios no hacen mencin alguna al derecho del
superficiario de constituir derechos reales de garanta antes de que existan plantaciones[19].
En tercer lugar, la constitucin de derechos reales de garanta antes de que existan plantaciones
implicara, lisa y llanamente, la constitucin de un derecho real (el de garanta) sobre otro
derecho real (el de superficie forestal), contrariando (i) el principio que prohbe la constitucin
de derechos reales sobre bienes distintos a las cosas; y (ii) en particular, en caso de que se
tratare de hipoteca, la prohibicin de constituir gravamen hipotecario sobre derechos reales (art.
3120 del CC)[20]. En este orden de ideas, el art. 3120 del CC sera determinante al respecto:
Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y habitacin, y los derechos hipotecarios

no pueden hipotecarse[21]. As, segn esta posicin restrictiva, para que hubiere podido
constituirse derecho real de garanta sobre el derecho real de superficie forestal, hubiere sido
necesaria una disposicin expresa en la LSF que derogara, al menos respecto de este derecho
real,
los
principios
referidos
precedentemente.
iii.

Tesis

amplia

La tesis amplia sostiene que la superficie forestal, aun en la etapa en que todava no existen
plantaciones, es susceptible de ser gravada con derecho real de garanta (y, en particular, con
derecho
real
de
hipoteca)[22].
Pueden
esgrimirse
las
siguientes
razones.
En primer lugar, si bien incorrecto desde el punto de vista sintctico, podra entenderse que la
locucin pudiendo gravarla con derecho real de garanta, en gnero femenino del texto, hace
referencia a la superficie del inmueble gravado con derecho real, con prescindencia de la
existencia
o
no
de
plantaciones.
En las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, UCES, septiembre de 2001), se
puntualiz que la amplitud del ltimo prrafo del art. 2 de la LSF pudiendo gravarla con derecho
real de garanta admite una visin amplia de la materia, con lo cual el derecho de superficie
forestal, aun en su faceta de derecho de forestar o plantar, puede ser objeto de hipoteca.
De todas formas, aun cuando se entienda que pudiendo gravarla con derecho real de garanta
se refiere a la propiedad de plantaciones ya existentes (es claro que no podra referirse a las
plantaciones ya existentes dado el singular de la expresin), la falta de mencin o referencia
expresa a la superficie en la etapa de pre forestacin no puede leerse, lisa y llanamente, como
una prohibicin legal a la constitucin de derechos reales de garanta en dicha fase. Es decir, del
hecho que el art. 2 de la LSF no se refiera expresamente a que el superficiario pueda gravar el
derecho real de superficie forestal no se colige que ello est prohibido por la LSF.
En segundo lugar, as como los antecedentes parlamentarios no hacen referencia expresa al
derecho del superficiario de constituir derechos reales de garanta antes de que existan
plantaciones, tampoco hacen alusin a que dicha constitucin resulte prohibida para el
superficiario.
En tercer lugar, creemos que, aun en el derecho positivo argentino, el objeto de los derechos
reales no son slo las cosas, sino tambin los bienes que no son cosas, como los derechos[23].
Nos referiremos especficamente a este tema infra, por su relevancia respecto de si resulta
posible, de lege data, la constitucin de derechos reales de garanta sobre el derecho de
forestar,
en
tanto
derecho
y
no
cosa.
Asimismo, no nos parece que para que pueda constituirse derecho real de garanta sobre el
derecho real de superficie forestal sea determinante que exista una disposicin expresa,
derogatoria del art. 3120 del CC en lo que al derecho real de superficie forestal respecta. El
acceso al crdito por el superficiario antes de que hubiere comenzado a forestar hace a una de
las finalidades bsicas y esenciales de su derecho (que lo distingue, entre otras cuestiones, del
derecho del arrendatario). Con lo cual, si hubiere sido intencin del legislador conculcar o
prohibir el derecho del superficiario de gravar la superficie en su etapa inicial, lo hubiere
efectuado en forma expresa. As, el legislador debera haber modificado el art. 3120 del CC,
incluyendo en el elenco de derechos reales no susceptibles de hipoteca, el derecho real de
superficie forestal. Y tngase en cuenta que, a diferencia de las modificaciones introducidas por
la LSF al art. 2614 del CC (art. 12 de la LSF, que elimina la prohibicin de constituir derecho de
superficie) y al art. 2503 del CC (art. 13 de la LSF, que incluye el derecho de superficie forestal
como derecho real admitido por el CC), el art. 3120 del CC no ha sido modificado.
Finalmente, creemos que los argumentos esbozados por el legislador en la nota al art. 3120 del
CC para justificar la prohibicin de hipotecar derechos reales no resultan justificados en materia
de usufructo, y mucho menos resultaran justificables para prohibir la constitucin de hipoteca
sobre el derecho real de superficie forestal (sobre este tema vase infra 1.2.2).

En cuarto lugar, como explica de Reina Tartire, segn el art. 7 de la LSF, la extincin material
de la propiedad superficiaria no supone, por s misma, la extincin del derecho de superficie; ello
slo ocurrira si el superficiario dejara de hacer nuevas plantaciones en el plazo de 3 aos. Pues
bien, de haberse hipotecado la propiedad superficiaria, posibilidad indudablemente reconocida
por la LSF, llegado el caso de que se perdiera -por supuesto, sin culpa del superficiario-, no
podra entenderse, por incoherente, que la hipoteca se extinguiera automticamente, sin tener
que esperar el transcurso de esos tres aos de inoperancia. En opinin de de Reina Tartire, la
hipoteca habra de mantenerse, con lo que tendra por objeto, una de dos, o bienes futuros o el
derecho
de
reforestacin
que
ejerciera
el
superficiario[24].
En quinto lugar, y quizs el argumento decisivo, negar al superficiario la facultad de constituir el
gravamen en el supuesto en que todava no existen plantaciones es privarlo de la posibilidad de
conseguir fondos a travs del crdito -o al menos dificultarle su logro- en el momento que ms
lo necesita y en el que con mayor facilidad podr obtener financiacin, por tratarse del momento
inicial de la explotacin emprendida y en virtud del largo plazo por el que puede ser constituida
la
superficie
forestal[25].
As, la admisibilidad de la constitucin de derechos reales de garanta sobre el derecho de
forestar constituye uno de los pilares fundamentales para la efectiva utilizacin prctica del
derecho real de superficie forestal. No admitir dicha posibilidad significara tanto como firmar el
certificado de defuncin del derecho real de superficie forestal y de la LSF. Con lo cual, desde la
rbita de la finalidad prevista por la LSF, no cabe duda que corresponde considerar admisible la
gravabilidad
del
derecho
de
superficie.
De modo tal que cada vez que hagamos referencia a la constitucin de algn derecho real de
garanta sobre la superficie forestal (por ejemplo, la hipoteca superficiaria), dicha expresin
incluir, tanto el supuesto en que existan forestaciones, como aqul en el que no existan an
forestaciones.
De no existir forestaciones, el derecho real de garanta tendr esencialmente por objeto el
derecho de forestar y luego se extender, en forma automtica, a las forestaciones (propiedad
superficiaria).
En caso de que existan forestaciones, el derecho real de garanta recaer primeramente sobre la
propiedad superficiaria, pero sin dejar de tener por objeto tambin al derecho de forestar, el que
resurgir luego de la tala o destruccin o prdida, total o parcial, de las forestaciones.
iv.

El

objeto

de

los

derechos

reales

La concepcin clsica que entiende que los derechos reales slo pueden tener por objeto cosas
ha sido en la actualidad materia de reformulacin conceptual. El rigor dogmtico[26] con que los
tratadistas y estudiosos de los derechos reales en nuestro pas, hasta no hace mucho tiempo,
conceptualizaban al objeto de los derechos reales ha dado paso a nuevas concepciones en torno
al objeto de los derechos reales, con sustento en las exigencias y necesidades de un mundo que
cambia da a da, fenmeno del que el derecho no puede desentenderse.
As, la tesis tradicional que asigna a la cosa el nico objeto posible de los derechos reales, ha
sido reformulada por la doctrina superadora que emerge, tanto del Proyecto y de las
conclusiones de las Jornadas Cientficas Nacionales de Derecho Civil, cuanto por la adhesin de
la doctrina que entiende que el camino hacia la apertura y alejamiento del criterio tradicional
permitir una nueva perspectiva y, en consecuencia, una extensin del derecho de propiedad y
de
los
derechos
subjetivos[27].
As, el Proyecto[28] establece, en su art. 1816, que Son objeto de los derechos reales: a) Las
cosas que estn en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas o una parte alcuota. b)
Los derechos en los casos previstos especialmente. Con lo que el Proyecto se inscribe
claramente
en
un
marco
innovador
respecto
de
las
doctrinas
tradicionales.
Las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, UCES, septiembre de 2001)

declararon por unanimidad que aunque por regla el objeto de los derechos reales son las cosas o
las partes materiales de stas, tambin pueden serlo los derechos en los casos en que la ley lo
autoriza.
Sin perjuicio de la inevitable trascendencia del rumbo cientfico trazado, con notable impacto en
la futura legislacin, creemos, sin embargo que, de lege lata, que los derechos reales pueden
tener por objeto tanto cosas (es decir objetos materiales susceptibles de tener un valor -art.
2311 del CC-) como bienes (objetos inmateriales susceptibles de valor -art. 2312, primera parte,
del
CC-).
As, el usufructo y la prenda pueden tener por objeto crditos (arts. 2875 y 3209 del CC,
respectivamente). La legislacin comercial, a su turno, reglamenta el usufructo y la prenda de
bienes que no son cosas; en este sentido, el usufructo de acciones de las sociedades annimas
(art. 218 de la ley de sociedades comerciales -en adelante, la LSC-), el usufructo de cuotas de
las sociedades de responsabilidad limitada (art. 156, segunda parte, de la LSC), la prenda
comercial de ttulos o papeles de crdito negociables en el comercio (arts. 583 y 586 del Cdigo
de Comercio), y la prenda comercial, tanto de acciones (art. 219 de la LSC), cuanto de otros
ttulos valores privados emitidos de conformidad con la legislacin vigente (conf. Ley N
24.587[29]).
Entendemos que en aquellos casos en los que, conforme a la naturaleza del objeto del derecho
real, sea necesaria la instrumentacin documental (art. 2838 y 2875 del CC), el objeto
inmediato del derecho real, con los consecuentes poderes inherentes al mismo, no lo constituye
el ttulo o instrumento que contiene o representa al derecho, en tanto que cosa por su carcter
representativo[30] (art. 2319 del CC), sino el derecho propiamente dicho, incorporado al
mismo[31].
Es cierto que la cosa, por su carcter representativo, en tanto que objeto material susceptible de
tener un valor, es objeto de posesin o tenencia por el titular del derecho real (arts. 2400 y
nota, 2390 y 2391 del CC), segn sea el caso; pero entendemos que la referida representacin
documental del derecho constituye un requisito de individualizacin del objeto del derecho real
(el derecho incorporado al instrumento[32]), y su prueba; constituyendo adems, la posesin
del instrumento, un medio necesario para el ejercicio del derecho incorporado al ttulo.
Pero ni el requisito de la individualizacin del derecho gravado o la eficacia probatoria de su
existencia, ni el modo de ejercicio del derecho real que aporta la tenencia del ttulo
representativo[33], debe confundirse con el contenido del derecho real, que da cuenta de su
verdadera
dimensin
objetiva.
De admitirse la hiptesis tcnica que pretende que la cosa por su carcter representativo
constituye el verdadero objeto del derecho real, debera concluirse que la ineficacia del derecho
instrumentado (por ejemplo por alguna nulidad en su causa, en el objeto, o relativa a la
capacidad o legitimacin de los sujetos vinculados) dejara subsistente la potestad real sobre el
papel que lo representa (desprovista de utilidad alguna), lo que es francamente insostenible[34].
Mutatis mutandi, debera tambin concluirse, de considerar al ttulo el objeto del derecho real,
que frente a la prdida o destruccin del documento, se extingue el derecho real, lo que otra vez
es tcnicamente errneo, pues la inexistencia temporal del ttulo representativo, por las causas
expresadas, u otras, slo determina la suspensin transitoria de la eficacia probatoria del
derecho instrumentado, u obstaculiza temporalmente su ejercicio, mas en modo alguno la
prdida o destruccin del ttulo determina la prdida del derecho gravado, objeto del derecho
real. Frente a la reconstruccin o readquisicin del ttulo, mediante los mecanismos legales
idneos, el objeto gravado recobra toda su eficacia probatoria, permitiendo el ejercicio del
derecho
real
por
el
titular.
Adems, en ciertos casos, como en el usufructo y la prenda de acciones escriturales de
sociedades annimas o, ms an, en el usufructo y la prenda de cuotas sociales de sociedades
de responsabilidad limitada, se exterioriza ms fcilmente que dichos derechos reales recaen
sobre derechos, y no sobre cosas, desde el momento que las acciones escriturales no se

representan en ttulos (sino que se expiden constancias de saldos de cuenta) y las cuotas
sociales ni siquiera estn representadas materialmente. Y no resultara lgico sostener que, en
estos casos, el usufructo o prenda recae sobre derechos (en la medida que no hay ttulos)
mientras que, en caso de prenda o usufructo de acciones nominativas no endosables, el
usufructo o prenda recae sobre cosas (los ttulos), teniendo en cuenta que la esencia, naturaleza
jurdica y contenido del usufructo o de la prenda, segn el caso, es idntica, sea que se trate de
acciones
nominativas
no
endosables,
acciones
escriturales
o
cuotas
sociales.
Con lo cual, a la luz de los argumentos ensayados, estamos convencidos de que, aun en el
derecho positivo argentino vigente, los derechos reales tienen en ciertos supuestos por objeto a
bienes
que
no
son
cosas,
como
son
los
derechos.
v.

Los

derechos

reales

como

objeto

de

la

hipoteca

El sistema del CC se apart claramente del antiguo derecho romano y espaol, en el sentido que
los derechos reales -y personales por extensin- no pueden ser objeto de hipoteca[35]. La
misma prohibicin de que los derechos reales sean objeto de derechos reales se observa en
materia
de
usufructo[36].
En la extensa nota al art. 3120 del CC, Vlez explica en qu consiste la hipoteca de derechos
reales, dando ejemplos extrados del derecho romano y del derecho francs, y las razones por
las cuales descarta su viabilidad, a saber: (i) el carcter no transmisible de los derechos reales
de usufructo, uso y habitacin, en orden a su naturaleza eminentemente personal[37]; (ii) la
inejecutabilidad de las servidumbres por su inherencia al fundo dominante y sirviente,
respectivamente[38]; y (iii) la no cesibilidad de las acciones, incluyendo las hipotecarias, en
virtud de la falta, en las mismas, de un sustrato slido[39]. Nos referiremos nicamente al
supuesto
referido
en
(i).
Si se piensa que el derecho de usufructo puede ser objeto de transferencia por su titular (arts.
2837 y 2931 del CC y la nota de este ltimo), el fundamento de la prohibicin del art. 3120 del
CC pierde solidez argumental. Lo mismo cabe decir respecto del derecho real de uso cuando su
cesin es permitida, por haber sido adquirido a ttulo oneroso, y sin perjuicio de la no
embargabilidad y ejecutabilidad del derecho a los frutos que tengan la calidad de alimenticios
(art.
2959
del
CC).
El argumento prohibitivo de poder ser el usufructo objeto de derecho de hipoteca radica,
adems, como explica Vlez, en que la hipoteca slo gravara el ejercicio del derecho real[40], y
su duracin y eficacia prctica dependera de la vida del titular del derecho real de usufructo,
uso
o
habitacin,
siendo
su
valor
econmico
incierto.
El argumento que antecede carece, nuevamente, segn creemos, de solidez, toda vez que el
ejercicio del usufructo es embargable, conforme al art. 2908 del CC, que establece que Los
acreedores del usufructuario pueden pedir que se le embargue el usufructo y se les pague con
l, prestando la fianza suficiente de conservacin y restitucin de la cosa tenida en usufructo. Si
bien el artculo en cuestin no se refiere a la ejecutabilidad del derecho de usufructo, poco
sentido tendra que el ejercicio del derecho real pudiera ser embargado pero no ejecutado[41].
Adems, recurdese que el usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo (art.
3242 del CC), con lo que fundamentos prohibitivos del art, 3120 del CC vendran una vez ms a
carecer
de
sentido.
En cambio, la prohibicin legal se justifica respecto del derecho real de uso adquirido a ttulo
gratuito (art. 2959 del CC), o del derecho de habitacin (art. 2962 del CC), derechos reales que,
en las circunstancias aludidas, no pueden ser cedidos por su titular (art. 1449 del CC).
En definitiva, hubiera sido preferible una opcin permisiva en orden a la constitucin de hipoteca
sobre
derechos
reales
transmisibles.
Entendemos que los argumentos en pos de la gravabilidad del derecho real de superficie forestal

son todava mayores que los argumentos a favor de que el usufructo -o el derecho real de uso
cuando su cesin es permitida- pueda haber sido objeto de hipoteca, fundamentalmente por dos
razones.
En primer lugar, mientras que la hipoteca del usufructo slo gravara el ejercicio del derecho
real, la hipoteca del derecho real de superficie forestal recaera sobre el derecho mismo y no slo
sobre su ejercicio. As, el superficiario puede transferir su derecho real de superficie forestal (art.
2 de la LSF), que tambin puede ser embargado y ejecutado por sus acreedores, con lo cual, no
slo puede cederse, embargarse y ejecutarse el ejercicio del derecho, como en el caso del
usufructo,
sino,
tambin,
el
derecho
de
superficie
propiamente
dicho.
En segundo lugar, el derecho real de superficie forestal no est sujeto a la vida del titular, como
es el caso del derecho real de usufructo (con la incertidumbre que este ltimo caso trae
aparejada). En cambio, el derecho real de superficie forestal est sujeto a un plazo resolutorio
expreso, que es el plazo establecido en el acto constitutivo del derecho real de superficie
forestal. Como hemos visto, dicho plazo, por imposicin legal expresa, puede alcanzar hasta un
mximo
de
50
aos
(art.
6
de
la
LSF).
En conclusin, no hay razn o argumento lgico que justifique, desde una perspectiva de
conveniencia jurdica o legislativa, que el derecho real de superficie forestal no pueda ser objeto
de
derecho
real
de
garanta.
V.

Naturaleza

mobiliaria

inmobiliaria

de

la

superficie

forestal [arriba] -

Habiendo sentado el carcter gravable de la superficie forestal (existan o no plantaciones), cabe

preguntarse si la superficie forestal es de naturaleza mobiliaria o, por el contrario, inmobiliaria.
Determinar la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria de la superficie forestal tiene grave incidencia
terico-prctica, dado que en funcin de ello se determinar cules derechos reales de garanta
pueden constituirse sobre la superficie forestal. En este sentido, Slemenson se lamenta de que el
art. 2 de la LSF no nomine la garanta real que se puede establecer sobre el derecho real de
superficie, lo que genera, a su juicio, dudas acerca del rgimen aplicable[42].
Desde ya que, del hecho que el art. 2 de la LSF se refiera a derecho real de garanta, en
singular, no se concluye que slo un derecho real de garanta puede constituirse sobre la
superficie forestal. En cambio, entendemos que pueden constituirse aquellos derechos reales de
garanta que sean compatibles con la naturaleza, mobiliaria o inmobiliaria (segn la tesis a la
que
se
adscriba),
de
la
superficie
forestal.
i.

Tesis

mobiliaria

El despacho minoritario de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), con
dos votos, propugn lo siguiente: La plantacin es cosa mueble cuando su destino es la
forestacin,
teniendo
en
cuenta
su
temporalidad
y
finalidad.
Bajo esta perspectiva, se entiende que las plantaciones son cosas muebles, en tanto estn
adheridas al inmueble de una manera temporaria y slo en mira de su tala. El art. 2321 del CC,
mencionado en sustento de esta tesis, establece que Las cosas muebles, aunque se hallen
fijadas en un edificio, conservarn su naturaleza de muebles cuando estn adheridas al inmueble
en mira de la profesin del propietario, o de una manera temporaria[43].
A su turno, Goldenberg opina que las plantaciones no tienen como naturaleza jurdica la de ser
inmuebles por accesin, es decir, unidas a perpetuidad al fundo, sino una cosa mueble separada
del
mismo[44].
Desde la rbita de la tesis bajo este acpite, las plantaciones podran ser objeto de prenda fija.
As, el art. 10 del decreto-Ley N 15348/46 de prenda con registro[45] (dentro del captulo de
Prenda Fija), en su primera parte, establece que Pueden prendarse todos los bienes muebles

o semovientes y los frutos o productos aunque estn pendientes o se encuentren en pie.

Realizada la tala, las forestaciones podran ser objeto de prenda (art. 3024 y sigs. del CC) o de
prenda
anticrtica
(arts.
3226
y
3231
del
CC).
Ahora bien, los autores que adscriben a esta tesis no analizan si el derecho de superficie forestal
puede ser objeto de derecho real de garanta, cuando todava no existen plantaciones. Es decir,
si el derecho de superficie puede ser objeto de prenda, de prenda fija o de prenda anticrtica.
ii.

Tesis

inmobiliaria

La doctrina mayoritaria sostiene que la superficie forestal, en sus dos manifestaciones (etapa pre
forestacin y etapa post forestacin), es inmueble por naturaleza y, en consecuencia, susceptible
de hipoteca y/o de anticresis. En este sentido, el despacho mayoritario de las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, septiembre 25 a 27 de 2003), con veintisiete votos,
declar: El derecho real de superficie forestal, en sus dos manifestaciones, recae sobre cosa
inmueble. Las plantaciones son cosas inmuebles por su naturaleza [46] [47]. As, el art. 2314
del CC establece que Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s
mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes slidas o fluidas que forman su superficie
y profundidad: todo lo que est incorporado al suelo de una manera orgnica.
Como argumentos adicionales en sustento de la postura bajo estudio, se sostiene que la
suspensin del principio de accesin que refleja el derecho real de superficie slo atribuye
propiedad al superficiario pero no modifica la naturaleza inmobiliaria de las plantaciones[48]; y
que no obstante su tala, el rbol no desaparece ya que permanece y subsiste como rbol unido
orgnicamente
al
suelo
a
travs
de
la
raz[49].
Tambin se ha sostenido que el derecho de superficie recae sobre cosas inmuebles por
accesin[50].
Finalmente, mencionamos que cierta doctrina, entiende que el espacio areo situado sobre el
terreno constituye, mientras la forestacin no se materialice, el objeto del derecho real de
superficie
forestal[51].
iii.

Nuestra

posicin

Desde nuestra perspectiva, creemos que es cierto que la temporalidad y la finalidad de las
plantaciones, y la suspensin temporal del principio de accesin genera algunas dudas en cuanto
a la naturaleza inmobiliaria o mobiliaria de las plantaciones, y tambin en cuanto a si el derecho
de forestar es de naturaleza inmobiliaria o mobiliaria. Es decir, si la superficie forestal, tanto en
la etapa en que no existen plantaciones, como en la etapa en que existen plantaciones, es
inmueble por su naturaleza o mueble por su destino. No obstante, creemos que corresponde
inclinarse por la posicin que ve a la superficie forestal como inmueble, en sus dos
manifestaciones[52].
Nos
explicamos.
Histricamente, el derecho de superficie qued caracterizado desde los textos romanos como un
iura del fundo al que pertenece, es decir, como una situacin o posicin jurdica del suelo que se
transmite con ste, en tanto que ventaja o beneficio inherente al fundo, y que se complementa
con
el
mismo.
As, leemos en Gayo (Dig. 1, 8, 1 pr.; Inst. 2, 2, 1; cf. epit. 2, 1, 2) que se cuentan
igualmente en el nmero de las cosas incorporales los iura de los predios urbanos y rsticos
(los iura de los predios urbanos son, por ejemplo, el de estar elevada ms alta la casa
obstaculizando las luces de las construcciones del vecino (ius altius tollendi aedes et officiendi
luminibus vicini aedium) Tambin el ius de goteo y de aguas corrientes Los iura de los
predios rsticos son, por ejemplo, la uia, el iter y el actus, lo mismo que el de llevar a
abrevar las bestias Estos iura, tanto de los fundos rsticos, como de los fundos urbanos, son
llamados servidumbres. Hace notar Di Pietro, aclarando el concepto de res incorporales de las
que habla Gayo que Si consideramos una res corporales como un fundo, una casa o un edificio,

ella es tal en cuanto este compuesto de materia-forma, pero, adems, por su manera de ser,
posee de suyo otras significaciones, que son como cualitates o atributos que le
corresponden. As, nos encontramos con la expresin ius fundi (que est lejos de poder
significar la nocin de derecho subjetivo; sera ms bien el ius del fundo). Es que el fundo o
la casa pueden tener su ius, que sera un ius suum. As tomando las citas que hace A. dOrs
(Aspectos obj. y subj. del concepto de ius en Studi Albertario, II, 280ss), nos encontramos en
Dig., 33, 7, 12, 42 con la expresin domus legata cum iure suo (la casa que ha sido legada con
su ius (sus cualidades o atributos jurdicos); cf. Dig., 33, 10, 8; domus cum iure suo omni; o
en Dig. 20, 1, 29, 2: ius soli superficiem secutam uideri (se considera que la situacin del
suelo est acompaada con la superficie) Los iura no son sino las ventajas econmicas del
fundo
en
cuanto
constituyen
una
posicin
reconocida
como
jurdica[53].
Asimismo, en el derecho alemn, el derecho de superficie es un derecho, no una cosa, pero es
tratado como una cosa, y precisamente como una cosa inmueble, a tenor del art. 1017 apartado
1 del Cd. Civ. Alemn. Es un fundus jurdico; puede, por tanto, gravarse con derechos
inmobiliarios de todas clases; es especialmente frecuente gravarlo con hipotecas. Adems, en el
derecho alemn el derecho de superficie puede ser inscripto en el Registro como una finca, en
hoja especial. Respecto a la subasta judicial de un derecho de superficie, en el derecho alemn
rigen
las
disposiciones
sobre
las
subastas
de
inmuebles[54].
Los antecedentes parlamentarios, por su parte, evidencian que el texto del proyecto propuesto
por el senador Eduardo Bauza, que declaraba como cosas muebles a las plantaciones, no fue
finalmente
incluido
por
la
LSF[55].
Por otra parte, el art. 5 de la LSF establece que el derecho real de superficie forestal debe ser
instrumentado por escritura pblica y ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros
interesados, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin correspondiente, el que
abrir un nuevo folio correlacionado con la inscripcin dominial antecedente. En este sentido, al
establecer los requisitos de forma y oponibilidad requeridos por el CC respecto de bienes
inmuebles, la propia LSF estableci, en forma indirecta, la naturaleza inmobiliaria del derecho
real de superficie forestal. Es que si el derecho de superficie fuere un bien mueble, no resultara
necesaria ni la escritura pblica, ni la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Siguiendo la misma lnea referida precedentemente, desde un punto de vista prctico, entender
que el derecho de superficie es de naturaleza mobiliaria implicara la yuxtaposicin de dos
sistemas o regmenes distintos (por un lado, el rgimen previsto por el CC y, ms
especficamente, por la Ley N 17801 del Registro de la Propiedad Inmueble y, por el otro, el
rgimen establecido por el decreto-Ley N 15348/46 de crditos prendarios). Ciertamente, ello
traera aparejado problemas como consecuencia del conflicto de normas y del dismil
funcionamiento normativo y prctico de dichos regmenes, con grave incidencia en la
oponibilidad de los derechos inscribibles a terceros interesados de buena fe.
La conclusin que antecede no obsta a la constitucin de prenda fija sobre los frutos o productos
ya existentes (conf. art. 14 del decreto-Ley N 15348/46). As, el art. 10, primera parte, del
decreto-Ley N 15348/46 establece que Pueden prendarse todos los bienes muebles o
semovientes y los frutos o productos, aunque estn pendientes o se encuentren en pie. Pero ya
no se tratara del supuesto de prenda fija del derecho de superficie, sino tan slo de frutos o
productos pendientes o en pie ya existentes. La conclusin referida tampoco impide u obsta a
que las forestaciones, una vez desprendidas del suelo, puedan ser objeto de prenda (no ya de
prenda
fija).
Todo
ello
resulta
compatible
con
la
hipoteca
superficiaria[56].
Es que, vindolo adems desde otra perspectiva, la prenda fija recae sobre frutos o productos ya
existentes. As lo ha considerado calificada doctrina, al interpretar el art. 10 del decreto-Ley N
15348/46[57]. Con lo cual, tambin podra resultar un obstculo entender que se grava con
prenda fija el derecho de forestar, pues no es la hiptesis regulada por el decreto-Ley N
15348/46. Y si bien se podra intentar sostener un argumento parecido en cuanto a que la
hipoteca prevista por el CC tampoco regula la hiptesis de la hipoteca del derecho de superficie,
sus normas se ajustan en forma ms adecuada en trminos generales, como intentamos
explicar.

Es que, en realidad, el decreto-Ley N 15348/46 tiene otro objeto y enfoque. Ello resulta claro si
se acude, por ejemplo, a su art. 23, que establece en 5 aos los efectos de la inscripcin de la
prenda, si bien este plazo es renovable por 5 aos[58]. Los efectos de registracin de la
hipoteca se extienden por 20 aos (art. 3197 del CC), tiempo que resulta ms acorde con el
plazo mximo de 50 aos de constitucin de derecho real de superficie forestal (art. 6 de la
LSF). Es decir, la LSF apunta, en principio[59], a otra cuestin distinta a la regulada por el
decreto-Ley N 15348/46 (enfocada en bienes muebles) y respecto de la cual las normas del CC
en materia hipotecaria se ajustan, como adelantamos, en lneas generales en forma ms acorde.
Este hecho se exterioriza, entre otras cuestiones, si se toma en cuenta la extensin de los plazos
referidos
precedentemente.
Desde otro ngulo de mira, pinsese lo siguiente: de sostener que el derecho de superficie
forestal no es susceptible de hipoteca por la naturaleza de las forestaciones (y en cambio, es
susceptible de prenda y, en especial, de prenda fija), qu pasara en el supuesto en que una
futura reforma legislativa modifique la LSF y el CC, incorporando el derecho de superficie en la
modalidad de superficie edilicia? Sera el derecho de superficie objeto de prenda fija (o prenda),
de tratarse de forestaciones, y de hipoteca, en caso de superficie edilicia? Pues no cabe duda de
que, tratndose de construcciones o edificios, el derecho de superficie slo sera susceptible de
hipoteca (pero no de prenda o de prenda fija). Y volvemos entonces a preguntarnos, sera
lgico establecer dos sistemas distintos de garantas reales (hipoteca en caso de superficie
edilicia o prenda fija o prenda- en caso de superficie forestal), cuando ambos recaeran
esencialmente sobre el derecho de superficie? Qu pasara si dicho derecho de superficie fuera
de naturaleza mixta, es decir, si permitiera al superficiario, sobre una misma superficie, tanto
edificar como forestar? Qu derecho real de garanta podra constituir el superficiario cuando
an no hay edificaciones y/o forestaciones? Y cul en caso de que ya existan tanto edificaciones
como forestaciones, o cuando sea intencin del superficiario edificar y forestar?
Las preguntas anteriores nos inclinan, todas ellas, por sostener la naturaleza inmobiliaria de la
superficie forestal. En definitiva, el derecho de superficie es, como decan los romanos, un iura
del fundo al que pertenece, es decir, una situacin o posicin jurdica del suelo o, como decan
los alemanes, un fundus jurdico y, por lo tanto, susceptible de hipoteca. Trtese de
forestaciones
o
de
construcciones.
Es que, en realidad, no debe centrarse la pregunta tanto en la naturaleza mobiliaria o
inmobiliaria de las forestaciones o plantaciones sino que la naturaleza del inmueble proyecta la
calidad
de
tal
sobre
el
derecho
de
superficie.
Adems, ms all de la suspensin temporaria del principio de accesin, los rboles slo
adquieren la condicin independiente de cosas cuando se lleva a cabo su tala o extraccin. Una
vez extrados, cortados, los rboles se convierten en madera, independizndose como muebles
de
la
finca
(ver
art.
2329
del
CC
y
nota
al
art.
2571
del
CC)[60].
Sentada la naturaleza inmobiliaria del derecho real de superficie forestal, entendemos entonces
que
la
superficie
forestal
es
gravable
con
hipoteca
y
con
anticresis.
En este sentido, recordamos que, bajo el rgimen del CC, el art. 3108 establece que la hipoteca
es un derecho real sobre los bienes inmuebles, que permanecen en poder del deudor. En
relacin con el objeto de este derecho real, el art. 3109 del CC complementa la disposicin legal
precedente, al disponer que No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles,
especial
y
expresamente
determinadas...[61].
A su turno, la superficie forestal podra ser tambin objeto de derecho real de anticresis.
Recordemos que la anticresis[62] significa el abandono del disfrute de un inmueble por el deudor
a su acreedor a fin de percibir una suma recibida[63]. Se exigen como elementos un inmueble,
su entrega al acreedor, y la autorizacin para percibir frutos que se imputarn al pago de un
crdito[64].
En la prctica, parece poco probable la utilizacin de la anticresis sobre la superficie como modo

eficaz de garanta, salvo que sea intencin del acreedor explotar la superficie l mismo, y
destinar los fondos resultantes de la venta de las forestaciones a la amortizacin del capital y/o
intereses. As, se producira una especie de desprendimiento de la explotacin forestal (y
tradicin de la posesin del inmueble) a favor del acreedor anticresista, quien imputara lo
percibido
a
saldar
la
deuda
garantizada.
Adems, en caso de que el acreedor hipotecario luego reciba la superficie forestal en anticresis
puede, en tanto que acreedor hipotecario, hacer uso de sus facultades, con prescindencia de su
carcter de acreedor anticresista[65]. Este ltimo es el mecanismo ms indicado para la
utilizacin de la anticresis[66]. Posibilita al acreedor hipotecario ciertas ventajas dado que suma
a sus facultades la percepcin de frutos para amortizar con ellos el capital y los intereses, en su
caso,
y
el
ejercicio
del
derecho
de
retencin.
Tambin se ha sugerido, en lugar de efectuar prstamos hipotecarios en grado subsiguiente de
privilegio, la utilizacin de la anticresis como mecanismo de garanta de acreedores posteriores
al hipotecario[67]. En definitiva, el acreedor hipotecario en segundo grado de privilegio casi
nunca cobra su crdito ntegramente, mientras que el anticresista lo recupera an antes que el
primer acreedor hipotecario[68]. Por supuesto que todo ello en la medida en que el superficiario
est dispuesto a entregar la posesin del inmueble en cuestin. En caso contrario, habr que
recurrir a la constitucin de hipoteca en segundo grado de privilegio o a otras garantas, como la
prenda
fija
sobre
los
puntos
ya
existentes.
VI.

Conclusin [arriba] -

El derecho real de superficie es un derecho real autnomo sobre cosa propia, temporario, que
otorga el uso, goce y disposicin jurdica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de
realizar forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de
plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garanta. Se trata de un
derecho real independiente, que tiene regulacin propia, que se rige por las disposiciones de la
LSF y, en forma complementaria, por el Cd. Civ. (conf. art. 14 de la LSF).
En virtud de la recepcin legal de la superficie forestal se ha creado un instrumento apto para
impulsar la forestacin en terrenos en los cuales el propietario no ha forestado, sea por falta de
fondos para hacerlo, por incapacidad tcnica, o por cualesquiera otras razones. El propietario de
un terreno en estas condiciones puede ahora extraerle utilidad econmica a su fundo,
constituyendo derecho real de superficie forestal y percibiendo una renta, fija, peridica o mixta
(entre
otras
formas)
como
retribucin.
A su vez, el superficiario puede explotar el fundo hasta entonces improductivo va forestacin o
silvicultura, lo que presupone que habr de desembolsar sumas significativamente menores para
llevar a cabo su proyecto de inversin, en la medida en que no habr de adquirir el fundo en
cuestin,
que
permanecer
siendo
de
titularidad
del
propietario.
El derecho real de superficie forestal quiebra el principio de accesin, que es de la esencia de la
extensin del dominio privado (arts. 2587 al 2593 del CC), siendo ello as porque, con la
constitucin de este nuevo derecho real, es posible realizar una notoria diferenciacin y, a la vez
establecer, una clara coexistencia, entre el derecho real de dominio del propietario y el derecho
real
de
superficie
del
superficiario.
El derecho real de superficie forestal provoca, as, la suspensin temporal de los efectos de la
accesin, la que, como consecuencia de la extincin del derecho superficiario, recobra plena
eficacia.
Si bien la temporalidad y la finalidad de las plantaciones, y la suspensin temporal del principio
de accesin genera algunas dudas en cuanto a la naturaleza inmobiliaria o mobiliaria de las
plantaciones, y tambin en cuanto a si el derecho de forestar es de naturaleza inmobiliaria o
mobiliaria, nos parece que la superficie forestal, tanto en la etapa en que no existen
plantaciones, como en la etapa en que existen plantaciones, es de naturaleza inmobiliaria en sus

dos

manifestaciones.

En virtud del carcter inmobiliario del derecho real de superficie forestal, la superficie es
gravable
con
hipoteca
(art.
3108
y
concordantes
del
CC).
La superficie forestal puede ser tambin objeto de derecho real de anticresis, el que implica el
abandono del disfrute de un inmueble por el deudor a favor de su acreedor a fin de percibir una
suma recibida. Se exigen como elementos un inmueble, su entrega al acreedor, y la autorizacin
para
percibir
frutos
que
se
imputarn
al
pago
de
un
crdito.
En la prctica, parece poco probable la utilizacin de la anticresis sobre la superficie como modo
eficaz de garanta, salvo que sea intencin del acreedor explotar la superficie l mismo, y
destinar los fondos resultantes de la venta de las forestaciones a la amortizacin del capital y/o
intereses. As, se producira una especie de desprendimiento de la explotacin forestal (y
tradicin de la posesin del inmueble) a favor del acreedor anticresista, quien imputara lo
percibido
a
saldar
la
deuda
garantizada.
En caso de que el acreedor hipotecario luego reciba la superficie forestal en anticresis puede, en
tanto que acreedor hipotecario, hacer uso de sus facultades, con prescindencia de su carcter de
acreedor anticresista (art. 3256 del CC). Este ltimo es el mecanismo ms indicado para la
utilizacin de la anticresis. Posibilita al acreedor hipotecario ciertas ventajas dado que suma a
sus facultades la percepcin de frutos para amortizar con ellos el capital y los intereses, en su
caso, y el ejercicio del derecho de retencin.

-------------------------------------------------------------------------------[1] ADLA LXII-A, pg. 18. Sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada de hecho el 11
de
diciembre
de
2001.
[2] ADLA LIX-A, pg. 88. Sancionada el 16 de diciembre de 1998 y promulgada el 15 de enero
de 1999. Se reglament mediante el decreto 133/99, publicado el 1 de marzo de 1999.
[3] En la Argentina, la superficie explotada apenas alcanzaba hace unos aos el 5% de la
superficie susceptible de explotacin (conf., Gua para la Inversin Forestal en Argentina,
Agencia de Desarrollo de Inversiones - Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y
Alimentacin, Buenos Aires, 2001, pg. 12). Asimismo, segn puntualizaba Andorno en el ao
2003, la necesidad impostergable de una adecuada poltica de forestacin de nuestra patria
deriva de un ligero anlisis de los siguientes datos: durante la poca colonial nuestro actual
territorio nacional estaba cubierto por una superficie de bosques nativos que alcanzaba a 160
millones de hectreas. Hacia 1914 esa superficie haba disminuido a 105 millones de hectreas.
Datos del ao 1956 revelan que a esta fecha la superficie de bosques nativos era de 60 millones
de hectreas, en tanto que la superficie boscosa actual de tal naturaleza alcanza a 44 millones
de hectreas. Datos recientes revelan que estamos perdiendo a razn de un 1 milln de
hectreas de bosques nativos por ao, lo que nos demuestra la extrema urgencia de reforestar
nuestro suelo patrio, conf. ANDORNO, Luis O., Superficie forestal, JA, 2003, t. III, pgs. 1148
y
1149.
[4]
Actualmente,
inc.
8
del
art.
2503
del
CC.
[5] ALTERINI, Jorge H., Superficie Forestal, Rev. del Notariado 873 (julio-septiembre 2003),
pg. 122. En este sentido tambin ver las conclusiones de la Comisin n. 4 de las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Rosario, del 25 al 27 de septiembre de 2003, que
expresan: V.- Finalidad. Corresponde una interpretacin amplia del vocablo forestal,
comprensiva de distintas plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies
arbreas. Ello en aras a la utilidad socio-econmica de la figura y el principio de igualdad de
raigambre constitucional (Mayoritario, 27 votos y una disidencia). Adherimos a esta
interpretacin
amplia.
[6] Conf. pargrafo 111 de los Antecedentes Parlamentarios, LL, t. 2002-B, Buenos Aires, pg.
1844.
[7] Elaborado por la Comisin designada por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional 685/1995 y

cuyos firmantes fueron los Dres. Hctor Alegra, Atilio Anbal Alterini, Jorge Horacio Alterini,
Mara Josefa Mndez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman. La metodologa del Proyecto
se inspira en el Cdigo Civil Italiano de 1942. Sin perjuicio de que el mentado cdigo slo
reconoce la superficie de construccin, Francesco Messineo nos recuerda al respecto que: El
derecho de edificar -lase de forestar- no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y
actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura
propiedad superficiaria... solamente cuando la construccin (o la obra) -lase la forestacin- se
haya hecho, adquiere el concesionario un derecho de propiedad, mientras que antes tiene un
derecho real sobre cosa ajena..., conf. MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y
comercial, Ed. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1954, t. III, pg. 422.
[8]Es por ello que se concluye en la estirpe mixta o bipolar del derecho real de superficie
forestal. Las XIX Jornadas Nacionales de Derechos Civil (Rosario, septiembre de 2003) se
pronunciaron en estos trminos: El derecho real de superficie forestal es mixto. Admite en su
desarrollo una categorizacin dual, tanto como derecho real sobre cosa propia cuanto como
derecho
real
sobre
cosa
ajena
(Mayoritario,
25
votos).
[9]SLEMENSON, Hctor, B., Un nuevo derecho real: el derecho real de superficie forestal, LL,
18/9/2002, citado por CAFFERATTA, Nstor A., El derecho real de superficie y su impronta
ambiental, JA, 27/08/2003-III, fascculo 9, pg. 28, se lamenta de que no se nomine la garanta
real que se puede establecer sobre el derecho real de superficie, lo que genera, a su juicio,
dudas acerca del rgimen aplicable: si el correspondiente a la hipoteca o a la prenda, por ser los
bosques y selvas cosas que pueden ser arrancadas de la tierra, por lo que se convierten de
inmuebles
por
accesin
en
bienes
muebles.
[10] DE REINA TARTIERE, Gabriel, La hipoteca y el derecho real de superficie forestal, JA,
27/08/2003-III,
fascculo
9,
pg.
47
y
sigs.
[11] En este sentido, vase: MARIANI DE VIDAL, M., Derecho real de superficie forestal, LL, t.
2002-F, Seccin Doctrina, pg. 1431; ANDORNO, Luis O., Superficie Forestal, JA, 27/08/2003III, fascculo 9, pg. 10; CAFFERATTA, Nstor A., op. cit., pg. 29; DE REINA TARTIERE, Gabriel,
op. cit., pg. 47; FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Derecho de Superficie, JA, 27/08/2003-III,
fascculo
9,
pg.
55.
[12] Al buscar, en los antecedentes parlamentarios, la razn de ser o algn argumento que
justificara la prohibicin de constituir hipoteca por el dominus soli, encontramos que el pargrafo
64 de los antecedentes parlamentarios establece: A los fines de garantizar el objetivo que se
promueve con este proyecto de ley resulta necesario que los propietarios de los inmuebles no
puedan bajo ningn pretexto constituir ningn otro derecho real de disfrute o garanta sobre los
terrenos durante la vigencia del derecho real de superficie que se haya establecido,
Antecedentes Parlamentarios, op. cit., Buenos Aires, pg. 1833; segn el pargrafo 43 Se ha
procurado proteger adecuadamente la seguridad en el trfico jurdico, en congruencia con el
imperante principio consagrado por el artculo 3270 del Cdigo Civil, al establecer que la
constitucin de este derecho no perjudicar los derechos constituidos con anterioridad por el
propietario sobre el inmueble afectado (artculo 3); este ltimo conserva el derecho de
enajenar el inmueble afectado, debiendo el adquirente respetar el derecho de superficie forestal
constituido (artculo 4), Antecedentes Parlamentarios, op. cit, pg. 1830. Con lo que, de la
simple lectura de los fundamentos mencionados, es ms que evidente la naturaleza infundada
de la prohibicin. La constitucin de hipoteca de nuda propiedad por el dominus soli no afecta los
objetivos
previstos
por
la
LSF.
[13]
MARIANI
DE
VIDAL,
M.,
op.
cit.,
pg.
1431.
[14] Aunque dudamos de la aplicablidad del art. 3116 del CC, en funcin de la prohibicin del
art.
4
de
la
LSF.
[15] Poco importa que el contrato de constitucin de hipoteca sujeta a condicin suspensiva se
haya celebrado pendiente la vigencia del contrato referido en el art. 4 de la LSF.
[16]
El
subrayado
es
nuestro.
[17] Andorno indica las dudas que la LSF plantea que, a su juicio, debera haber establecido
claramente el derecho del superficiario de hipotecar el derecho de forestar, ANDORNO, Luis O.,
op. cit., pg. 1152. As tambin, Cossari y Luver sostienen que en la LSF no est
suficientemente claro si la hipoteca est habilitada sobre el derecho a forestar (si bien estos
ltimos luego concluyen que, de acuerdo con la misma, slo sera posible hipotecar las
plantaciones ya existentes), COSSARI, Nelson G. A. y LUVERA, Miguel A., Derecho real de
superficie forestal (breve comentario a la ley 25509) (derecho real de superficie forestal), en
Revista
Jurdica
Argentina,
LL-Litoral,
2002,
pg.
690.

[18] En Espaa, el art. 41, inc. 1, del Texto Refundido de la Ley del Suelo establece que: El
derecho de superficie es susceptible de transmisin y gravamen con las limitaciones fijadas al
constituirlo. En Italia, el art. 954, primera parte, del Cdigo Civil Italiano, establece que
L'estinzione del diritto di superficie per scadenza del termine importa l'estinzione dei diritti reali
imposti dal superficiario, con lo cual, admite que el superficiario haya gravado la superficie con
derecho real. Finalmente, como decimos infra 2.3, en el derecho alemn el derecho de superficie
es
gravable
con
hipoteca.
[19] En los Antecedentes Parlamentarios se hace referencia expresa a la constitucin de
derechos reales de garanta sobre las plantaciones o la propiedad superficiaria: La razn
primordial para la creacin de este novedoso tipo de derecho real, aplicable a las actividades
forestales, es facilitar a los plantadores que puedan gravan, con un derecho real sobre cosas
muebles, sus plantaciones, permitiendo el financiamiento fluido de emprendimientos que, como
ya quedara dicho, son por naturaleza de largo plazo y exigen inversiones de envergadura, y
se dispone que la propiedad superficiaria puede ser gravada, Antecedentes Parlamentarios,
op.
cit.,
pgs.
1845
y
1830,
respectivamente
(el
subrayado
es
nuestro).
[20] As el despacho VI b) (minoritario 2 votos), de la Comisin IV, Derechos reales, de las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), que establece: El derecho real de
superficie forestal, en tanto derecho, no puede ser objeto del derecho real de hipoteca (arts.
3108, 3109, 3120 y conc., cd. civil). Puede ser objeto del derecho real de hipoteca slo lo
plantado en tato inmueble (arts. 2314, 3108, 3109, 3120 y conc., cd. civil y art. 2 n fine de la
ley 25.509. En igual sentido, Kemelmajer de Carlucci y Puerta de Chacn, quienes, si bien
refirindose al derecho de superficie previsto por el art. 2614 del proyecto de unificacin de
1987 (es decir, no especficamente al previsto por la LSF), opinan que el ius edificandi no es
hipotecable, pero la propiedad superficiaria s, KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada y PUERTA DE
CHACN,
Alicia,
op.
cit.,
pgs.
31,
38,
89
y
sigs.
[21] La doctrina es pacfica en sealar que existe un error material en el art. 3120 del CC: donde
dice ... derecho real de usufructo, servidumbre de uso y habitacin..., debera decir ...
derecho
real
de
usufructo,
servidumbre,
uso
y
habitacin....
[22] En este sentido, el despacho VI a) (mayoritario, 24 votos), de la Comisin IV, Derechos
reales, de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), propugn La superficie
forestal, en sus dos manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca. En similar sentido, DE
REINA TARTIRE, Gabriel, op. cit., pg. 87 y sigs.; MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., pgs.
1429 y 1430 y nota 103; VZQUEZ, Gabriela A., op.cit., pg. 930; y DAZ REYNA, Jos M., op.
cit.,
pgs.
75
a
79.
[23] Sobre el objeto de los derechos reales, vase nuestro trabajo, Usufructo de fondo de
comercio, LL, 2007, t. C., pg. 1103 y sigs., especialmente pgs. 1105 a 1109 y notas 8, 9, 10
y 11.; En relacin con el objeto del derecho real de prenda, ver tambin nuestro trabajo Prenda
sobre derechos, LL, mayo de 2011. Aqu repetimos algunos de los conceptos sobre objeto de los
derechos
reales,
delineados
en
los
trabajos
mencionados.
[24]
DE
REINA
TARTIRE,
Gabriel,
op.
cit.,
pg.
90.
[25] MARIANI DE VIDAL, Marina, op. cit., pg. 1429, quien entiende que, por las razones
referidas en el texto, aunque la LSF no es del toda clara o tal vez porque no lo es- esta
interpretacin
ms
valiosa
puede
ser
sostenida.
[26] Debido a la influencia que, en la construccin de un concepto doctrinario del derecho real,
ejerci Freitas en la redaccin del art. 2311 del CC y la doctrina clsica dualista, tanto de los
romanistas Ortolan, Mackeldey y Mayns, cuanto por el prncipe de la escuela de la exgesis,
Demolombe, cuyas definiciones son transcriptas por el codificador en la nota al ttulo IV del libro
tercero del CC y, en el caso de Ortolan, en el ltimo prrafo de la nota al art. 497 del CC. Tanto
el Proyecto de Cdigo Civil del brasileo Freitas (en adelante, el Esboo), cuanto el exegeta
Demolombe y los romanistas aludidos, hacen un culto de la cosa como objeto de los derechos
reales. Dichas concepciones no fueron ajenas a las ideas de la doctrina nacional, francamente
predominantes, con excepcin de acreditados autores, como Molinario, Dassen y Vera Villalobos,
entre
otros.
[27] FLAH, Lily y SMAYEVSKY, Miriam, Mas all de la cosa, ponencia presentada en las XVIII
Jornadas
Nacionales
de
Derecho
Civil,
UCES,
Buenos
Aires,
2001.
[28] Para un anlisis integral del alcance de las modificaciones que introduce el Proyecto, en el
contexto del objeto de los derechos reales, ver VZQUEZ, Gabriela A., El objeto de los derechos
reales en el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en Cuestiones Esenciales de derechos reales,
Lexis Nexis, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octubre de 2002, pg. 115 y sigs.

[29]
ADLA
LV-E,
pg
5917.
[30] Tal es lo que ocurre, a nuestro entender, con el usufructo de crditos (arts. 2875 y 2904 a
2907
del
CC).
[31] Contra: GATTI, Edmundo, quien sostiene que en el usufructo de crditos, la objetivacin
del crdito, a travs del instrumento que lo representa, mediante la consideracin legal de ste
como cosa por su carcter representativo (art. 2319 del CC), permite que se pueda hablar de
entrada, es decir desde el comienzo del negocio jurdico que analizamos (aunque tambin en
sentido figurado) de un usufructo de crdito, cuyo objeto actual no es en verdad tal crdito,
sino el instrumento que lo representa, y cuyo objeto futuro tampoco ser el crdito, sino las
cosas que en virtud del instrumento vinieren a poder del usufructuario, GATTI, Edmundo, Teora
General de los derechos reales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pg. 201. En igual sentido,
MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de de Derechos Reales, pg. 245, quien sostiene que el art.
2838 del CC debe ser racionalmente interpretado en funcin de su fuente, el art. 4548 del
Esboo de Freitas, para quien el instrumento no constituye el objeto actual del usufructo, sino
que el usufructo de crditos tiene objeto futuro, constituido por las cosas que en virtud del
instrumento vinieran a poder del usufructuario. Sostiene la autora que, en funcin de la
inexistencia de objeto actual, y en virtud de una cesin por el constituyente del usufructo, el
usufructuario es cesionario de un derecho personal de crdito, que se rige por las disposiciones
del
art.
1434
y
siguientes
del
CC,
referentes
a
la
cesin
de
crditos.
[32] Debe recordarse que uno de los requisitos de idoneidad del objeto de los derechos reales
constituye su existencia actual y determinacin, corolario de lo cual es la exigencia estatutaria
del carcter de especialidad objetiva en el campo hipotecario (arts. 3109 y 3131, inc. 3, del CC),
prendario (arts. 3207 y 3217 del CC) y para el derecho real de anticresis, frente la reiterada
expresin de un inmueble, del inmueble o el inmueble en su regulacin normativa (art.
3239 y sigs. del CC). Sin embargo, el principio de especialidad en cuanto al objeto aparece
morigerado en el supuesto de garantas flotantes, como la prenda o garanta flotante.
[33] Sin duda, entendemos que todos los requisitos mencionados son caracteres estatutarios del
derecho real, no poco desdeables, sobre todo a la hora de acreditar la calidad de titular del
derecho, o de ejercer las facultades emergentes del derecho real, sea en forma pacfica, o en
hiptesis
de
conflicto.
[34] Sin perjuicio de la abstraccin causal propia de los ttulos circulatorios en materia
cambiaria, que permite el ejercicio de los derechos emergentes del ttulo por su tenedor
legtimo, con prescindencia de su ineficacia causal. Pero advirtase, sin embargo, que no
constituyen los ttulos circulatorios los nicos ttulos o instrumentos que representan derechos.
[35] En este sentido, MARIANI DE VIDAL, Marina, Curso de Derechos Reales, t. 3, Zavala
Editor, Buenos Aires, 1995, pg. 162, quien sostiene que: Es natural que si slo los inmuebles
pueden ser objeto de la hipoteca, si slo las cosas son susceptibles de calificarse como cosas
inmuebles (arts. 2313 al 2317 Cd. Civ.) y si cosas son los objetos materiales de tener un
valor, los objetos inmateriales o bienes -vale decir, los derechos- no pueden ser hipotecados.
[36] As, el art. 2842 del CC establece que No pueden ser objeto de usufructo, el propio
usufructo, los derechos reales de uso y habitacin, las servidumbres reales activas, separadas
de los inmuebles a que fueren inherentes, la hipoteca, la anticresis, la prenda separada de los
crditos
garantidos
con
ella,
y
los
crditos
que
fuesen
intransmisibles.
[37] Con relacin al usufructo, el 6 prrafo de la nota al art. 2807 del CC establece que Es
tambin por su naturaleza una propiedad puramente personal, incomunicable, que no se puede
ceder, e intransmisible por herencia, pues la facultad de usar y gozar de una cosa es
esencialmente correlativa a la persona, facultad que se acaba con la persona...; tambin el art.
2825 del CC y su nota. En cuanto al uso y habitacin, vase la nota al art. 2948 y el art. 2963
del
CC.
[38] Nos parece que las razones expuestas por el codificador en la nota al art. 3120 del CC en
materia de servidumbres son razonables, pues una de las caractersticas de aqullas es,
precisamente, la inherencia al fundo dominante y sirviente (art. 3006 del CC), que impide que
las servidumbres puedan ser separadas del fundo gravado u objeto de gravamen alguno. En
cambio, por aplicacin de este mismo principio y del art. 3110 del CC, las servidumbres quedan
comprendidas, en forma accesoria, en la hipoteca del fundo dominante, SALVAT, Raymundo M.,
op. cit., t. III, Tipogrfica Editora Argentina SA., Buenos Aires, 1960, pg. 85.
[39] La hipoteca de hipoteca, aceptada por las leyes romanas, conllevaba estructuralmente una
cesin
del
derecho,
accin
o
facultad
de
ejecucin
hipotecaria.
[40] Habida cuenta de que el ejercicio del derecho de usufructo es cesible (art. 2870 del CC).

[41] Como puntualiza Gutirrez Zaldvar, ciertamente se convertira en un mecanismo apto e

idneo para que el titular de dominio se insolventare, transfiriendo sus bienes y reservndose el
usufructo o adquiriendo usufructos durante su vida, que ningn acreedor podra tocar. Por otra
parte, en general se ha entendido que se ejecuta el ejercicio del derecho y no el derecho mismo,
con lo cual el adquirente en subasta usar y gozar del inmueble durante la vida del
usufructuario, y sujeto a las causales genricas y especficas de extincin del usufructo,
GUTIRREZ ZALDVAR, Alfonso, Usufructo, su aporte a sociedades comerciales, Rev. del
Notariado
870
(octubre-diciembre
2002),
pg.
42.
[42] SLEMENSON, Hctor, B., op. cit., citado por CAFFERATTA, Nstor A., op. cit., pg. 28.
[43] El subrayado es nuestro. En similar sentido, el art. 2 del proyecto de reforma a la LSF
ingresado por Escudero con referencia S-1477/02, reproducido por S-1046/05, y luego por
expediente S-1615/07, y el art. 2 del proyecto de reforma ingresado por Narduci el 10/10/02
con referencia parlamentaria 6517-D-02 y luego ingresado mediante referencia 36/05
(expediente que ha caducado) (en adelante, el Proyecto Narducci) establecen que a los fines
de la ley en cuestin, las plantaciones o masas arbreas son consideradas cosas muebles,
aplicndose a las mismas las normas previstas en el Libro Tercero, Ttulo I del Cdigo Civil. En
igual sentido, los proyectos de ley ingresados ante la Cmara de Diputados, bajo los expedientes
nmeros 0224-D-08. 0276-D-08, 2075-D-05, 2136-D-04, 2136-D-04 y 6517-D-02. En
particular, el Proyecto Narducci y los proyectos de ley ingresados ante la Cmara de Diputados
bajo los expedientes nmeros 2136-D-04 y 6517-D-020, nominan, como derechos reales de
garanta que pueden ser constituidos por el superficiario, a la anticresis y a la prenda.
[44] As, la autora opina que resulta explicable que las plantaciones no pertenezcan al
propietario del inmueble as desmembrado, pudiendo de tal manera el titular de la propiedad
superficiaria usar, gravar y disponer ampliamente de las mismas En tal virtud, sostenemos que
las aludidas plantaciones no tienen como naturaleza jurdica la de ser inmuebles por accesin, es
decir, unidas a perpetuidad al fundo, sino una cosa mueble separada del mismo Este es el
fundamento que nos conduce a pensar en contra de otras calificadas opiniones- que no puede
constituirse el derecho real de hipoteca por titular superficiario sobre las plantaciones objeto de
su derecho Para nosotros, las plantaciones son cosas muebles y no pertenecen al dominio del
nudo propietario sino al objeto del Derecho Real del titular superficiario, conf. GOLDENBERG,
Alicia
E.,
op.
cit.,
pg.
1084.
[45]
ADLA
1946-VI,
pg.
578.
[46] En similar sentido, entre otros, DIAZ REYNA, Jos M., op. cit., pgs. 76 a 78; DE REINA
TARTIRE, Gabriel, op. cit., pg. 73 y nota 23; y VZQUEZ, Gabriela, op. cit., pgs. 923, 924 y
930.
[47] Incluso antes de la sancin de la LSF, en las XXV Jornadas Notariales Argentinas (Mendoza,
2000), se consider acertada la previsin del Proyecto de poder hipotecar el derecho a construir
o plantar. Recordamos que el art. 2104 del Proyecto establece que puede hipotecarse el
derecho
de
superficie.
[48]
VZQUEZ,
Gabriela
Alejandra,
op.
cit.,
pg.
924.
[49] Argumento de PICADO, mencionado por VZQUEZ, Gabriela Alejandra, op. cit., pg. 924.
[50] DAZ REYNA, Jos Manuel, op. cit., pg. 75, nota 111. Si bien el derecho real de superficie
forestal, en tanto suspende temporalmente el principio de accesin, obstara a la caracterizacin
de las forestaciones como inmueble por accesin, el autor citado entiende que, sin embargo, una
cosa es que jurdicamente se los separe otorgndole a uno la propiedad sobre la forestacin
mientras otro conserva el derecho sobre el suelo, y otra distinta es la realidad fsica de la que
resulta, sin lugar a dudas, que los rboles no son cosas muebles, no pueden desplazarse ni por
s ni por otro, y se encuentran adheridos al suelo, por ello el CC atribuye su propiedad al dueo
del inmueble, y por eso el derecho de superficie es una excepcin a ese principio, pero excepcin
jurdica no fsica, si bien es cierto que una vez separado ser mueble, tambin es cierto que
antes era inmueble. Adems, la hipoteca no recaer sobre cada uno de los rboles
individualmente, sino sobre la superficie del fundo en su conjunto, y por tanto, ello ser sin
perjuicio de la explotacin racional de la forestacin, lo que implica la posibilidad de la tala o
extraccin de rboles y su posterior reposicin, conf. DAZ REYNA, Jos Manuel, op. cit., pgs.
76 y 77. A su turno, Slemenson entiende que los bosques y selvas son cosas que pueden ser
arrancadas de la tierra, por lo que se convierten de inmuebles por accesin en bienes muebles,
SLEMENSON, Hctor, B., op. cit., citado por CAFFERATTA, Nstor A., op. cit., pg. 28.
[51] En este sentido, URRUTIGOITY, Martha I. y PUJOL DE ZIZZIAS, Irene, op. cit., pg. 41 y
sigs.

[52] Desde un punto de vista lgico, nos parece que igual naturaleza (mobiliaria o inmobiliaria,
segn la tesis a la que se adscriba) cabe asignar a la superficie forestal, sea que hubieren
plantaciones
o
que
todava
no
se
hubiere
plantado.
[53]
Conf.
GAYO,
op.
cit.,
pg.
199
y sigs.
El
subrayado
es
nuestro.
[54] Conf. ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor, WOLFF, Martn, Tratado de Derecho Civil, t.
III, Derecho de cosas, por Martn Wolff, 8 revisin, traduccin de Blas Prez Gonzlez y Jos
Alguer,
BOSCH,
Casa
Editorial,
Barcelona,
1936,
t.
2,
pg.
6.
[55] En este sentido, el art. 4 del proyecto mencionado en el texto estableca que A los fines de
la presente ley, las plantaciones o masas arbreas son consideradas cosas muebles, aplicndose
a las mismas las normas previstas en el Cdigo Civil para esta clase de cosas, Antecedentes
Parlamentarios, op. cit., pg. 1842. Los Antecedentes Parlamentarios no resultan claros en
cuanto a la naturaleza inmobiliaria o mobiliaria de las plantaciones. Ms an, resultan
contradictorios. Como sealamos en el texto, desde la perspectiva del senador Bauza, las
plantaciones son cosas muebles: Esto de manera tal que lo que se plante en el inmueble
afectado no le pertenezca en propiedad al titular de dominio del predio aludido, toda vez que, a
los fines de esta ley, las plantaciones son cosas muebles, Antecedentes Parlamentarios, op.
cit., pg. 1844 (el subrayado nos pertenece). Por el contrario, el diputado Emilio R. Martnez
Garbino considera a las plantaciones cosas inmuebles: Como las plantaciones deben ser
consideradas cosas inmuebles ya sea porque se entienda que lo son por su naturaleza, en tanto
se hallan incorporadas al suelo de una manera orgnica (artculo 2314 del Cdigo Civil), o que lo
son por su adhesin fsica al suelo (artculo 2315 del mismo cdigo) se dispone que la
propiedad superficiaria puede ser gravada), Antecedentes Parlamentarios, op. cit., pg. 1830
(el
subrayado
es
nuestro).
[56] Al respecto, Fernndez y Gmez Leo, al referirse a la situacin legal respectiva del acreedor
prendario y del hipotecario respecto de los frutos y productos an no separados del inmueble,
entienden que los derechos del acreedor pignoraticio y del acreedor hipotecario se hallan
legalmente en pie de igualdad, debindose rechazar todo concepto que importe colocar al
primero en situacin subordinada respecto del segundo. Continan explicando los autores que su
situacin es la misma que cuando sobre los frutos y productos no separados del inmueble pesan
dos hipotecas o dos prendas sucesivas y la prelacin de los acreedores se determina por el
principio bsico en materia de privilegios convencionales (garantas reales): prior tempore potior
iure, esto es, que la prioridad en el tiempo confiere un mejor derecho, o, en otros trminos, que
el ms antiguo prevalece sobre el posterior; tratndose de frutos, como el acreedor hipotecario
slo puede ejercer su privilegio sobre ellos cuando los embarga, es la fecha del embargo la que
determina su preferencia o postergacin. Los autores entienden que, desde el momento que el
propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a su
derecho de propiedad (art. 3157 del CC), entre ellas de disponer libremente de los frutos, aun
antes de ser separados (frutos pendientes o en pie), tiene a fortiori facultad para pignorarlos;
cuando ello ocurre, la situacin del hipotecario y prendario es la siguiente: los frutos quedan
inmediatamente afectados a la prenda, como objeto principal de ella; en cuanto al hipotecario,
no puede ejercer su privilegio sobre ellos hasta el momento de inmovilizar mediante un
embargo, que slo puede trabar cuando su crdito es exigible, en lo principal o en lo que
respecta a los intereses; el embargo determina la indisponibilidad de los referidos bienes y,
consiguientemente, priva al propietario afectarlos a una prenda. Son, pues, las fechas de la
traba del embargo y de la inscripcin de la prenda, las que se debe tener en cuenta para
establecer la prioridad de una u otra de las garantas. Concluyen Fernndez y Gmez Leo que 1)
si al inscribirse la prenda con registro, el acreedor hipotecario haba trabado embargo sobre los
frutos, su derecho prevalece sobre el acreedor pignoraticio, al cual el propietario habra dado en
garanta bienes de los cuales no poda disponer y cuyo producido estaba afectado en primer
trmino a la satisfaccin del hipotecario; 2) si, al contrario, al inscribirse la prenda, los frutos no
haban sido embargados por el hipotecario, quedan desde ese momento afectados al privilegio
del acreedor hipotecario, como objeto principal de su garanta, y la traba posterior de un
embargo no puede conferir al titular de la hipoteca un derecho preferente, conf. FERNNDEZ,
Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado terico-prctico de derecho comercial, Ed.
LexisNexis Depalma, 1992. Si bien los autores no se estn refiriendo a la hipoteca superficiaria
en
particular,
lo
referido
precedentemente
resulta
aplicable
a
sta.
[57] Fernndez explica que el concepto de frutos del art. 10 del decreto-ley 15348/46 debe
referirse a los de una cosecha pendiente, o sea los que producir una plantacin o sembrado
existente en el momento de otorgarse la prenda y a los ya producidos, pero no separados de la

planta, cualquiera que sea el estado de desarrollo, FERNNDEZ, Raymundo L., Prenda con
registro. Ley 12.962, Ed. Talleres Grficos Didot, Buenos Aires, 1948, n. 262, pg. 260.
[58] El art. 23 del decreto-ley 15348/46 establece que El privilegio del acreedor prendario se
conserva hasta la extincin de la obligacin principal, pero no ms all de cinco aos contados
desde que la prenda se ha inscripto, al final de cuyo plazo mximo la prenda caduca. Podr, sin
embargo, reinscribirse por igual trmino o el contrato no cancelado, a solicitud de su legtimo
tenedor dirigida al encargado del Registro antes de caducar la inscripcin. Si durante la vigencia
de sta se promoviera ejecucin judicial, el actor tiene derecho a que el juez ordene la
reinscripcin por el indicado trmino, todas las veces que fuera necesario. Respecto de la
reinscripcin, hay opiniones distintas en doctrina. As, Muguillo y Alvo entienden que se facultad
al acreedor a la prrroga del plazo mediante la reinscripcin del certificado prendario, siempre y
cuando este trmite se haga antes de caducar la inscripcin original o previa, MUGUILLO,
Roberto A., Prenda con registro, Ed. Astrea, 1997, 2 ed. actualizada y ampliada, pg. 130; y
ALVO, Sebastin E., Prenda con registro. Estudio jurdico analtico y comparado, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1966, t. II. pg. 329. En cambio, Cmara entiende que al utilizar el singular, la ley
slo autorizara una reinscripcin, CMARA, Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Ed.
Ediar,
Buenos
Aires,
1961,
pg.
301.
[59] Ello sin perjuicio de la extensin del derecho real de superficie a las plantaciones, segn
indicamos.
[60]
DE
REINA
TARTIRE,
Gabriel,
op.
cit.,
pg.
73
y
nota
23.
[61] El art. 3110 del CC delimita hasta dnde se extiende la hipoteca: La hipoteca de un
inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al principal; a todas las
mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque
sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las ventajas
que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres
o rentas debidas por los arrendatarios; al importe de la indemnizacin concedida o debida por
los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles
contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca. Como puede
advertirse de la lectura del art. 3110 del CC, la hipoteca comprende no slo los inmuebles por
naturaleza (art. 2314 del CC), sino que tambin se extiende a los inmuebles por accesin (arts.
2315 y 2316 del CC). Adems, puede hipotecarse la cuota parte indivisa de un inmueble y la
cuota parte indivisa de la superficie forestal. Finalmente, sin perjuicio de que excede el marco
del presente trabajo, nos limitamos a decir que, adems de la hipoteca de bienes inmuebles, de
la hipoteca superficiaria, y de la hipoteca de cuota parte indivisa, en nuestro derecho es vlida la
hipoteca de buques de diez o ms toneladas de arqueo total, o de un artefacto naval, ambos
inclusive en construccin, o de una parte indivisa del buque (arts. 499 a 514 de la ley 20094 ADLA XXXIII-A, pg. 170- y sus normas modificatorias y complementarias), as como tambin es
vlida la constitucin de una hipoteca aeronutica sobre una aeronave, o una parte indivisa de
ella, inclusive en construccin, o sobre su motor, que contina en poder de su dueo (arts. 52 a
57 de la ley 17285 -ADLA XXVII-A, pg. 326- y sus normas modificatorias y complementarias).
[62]
Palabra
de
gnero
femenino.
[63] DURANTON, M., Cours de droit franais suivant le Code Civil, Pars: Thorel; Guilbert,
1844, 3 ed., t. XVIII, pgs. 606 a 610, citado por BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I.,
Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, t. 5, Derechos
Reales, Ed. Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1997, pg. 1511. El art. 3239 del CC define a la
anticresis como ... el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l,
ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el
capital,
o
sobre
el
capital
solamente
si
no
se
deben
intereses.
[64] BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I., op. cit., pg. 1511. En caso de venta, la anticresis
no goza de privilegio (art. 3255 del CC) pero s goza del ius preferendi, GARRIDO CORDOBERA,
Lidia, Anticresis un instituto vigente, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986, pgs. 30 y 31.
Como dicha autora sostiene, Al ser un derecho de garanta que afecta a los frutos futuros de un
inmueble, del cual ejerce la posesin, no le es imprescindible al acreedor anticresista tener un
privilegio
para
ir
realizando
su
derecho.
[65] Art. 3256 del CC El acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en
anticresis, puede usar de su derecho como si no fuera acreedor anticresista.
[66] Salvat expresa Podra aun combinarse una doble garanta para el mismo crdito: la
anticresis y la hipoteca; ambas funcionaran separadamente y en virtud de la primera el

inmueble pasara a poder del acreedor..., conf. SALVAT, Raymundo M., op. cit., t. IV, pg. 23,
quien en su nota 27 a tal prrafo cita algunos ejemplos de la prctica.
[67] PICASSO, Horacio P. A., De la anticresis, Buenos Aires, del Autor, 1939, encuadernado en
Autores
Argentinos.
Estudios
y
Discursos,
pgs.
5
y
sigs.
[68] PICASSO, Horacio P. A., op. cit, pg. 7.