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Este compendio corresponde a varias anotaciones tomadas en clases, de resmenes,

textos, lo comunicado por los profesores en el aula, criterios del suscrito y sobre todo
de la obra de Carlos Arturo Gmez Pavajeau y Alfonso Gmez Mndez, llamado:
Delitos contra la Administracin Pblica. En ningn caso es un artculo de
investigacin o estudio sobre el tema. Solo una recopilacin sistemtica de la misma,
con el fin de analizar los distintos tipos de nuestro Estatuto Penal, referente a este bien
jurdico y por supuesto para el estudio acadmico de este.
Por, Mario Felipe Daza Prez

TTULO XV
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Cuando hablamos de delitos contra la administracin pblica, anotamos que estos se
materializan con conductas que atentan contra la funcin o gestin pblica (la cual
tiene que ser adelantada de manera legal, legtima, correcta, y con equidad), o contra
bienes pblicos (como en el peculado), o tambin contra los servidores pblicos, en
razn de tal calidad (como la violencia contra servidor pblico).
En la gran mayora de los delitos encontrados en este ttulo se exige un sujeto activo
cualificado: un servidor pblico[1]. Para poder saber qu se debe entender por
servidor pblico, en materia penal, hay que remitirnos al Art. 20 C.P.:
SERVIDORES PBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores
pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del
Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza
pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o
transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes
de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas
que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.
Explicacin:
Corporaciones pblicas: son las integradas a travs de la eleccin popular. Por
ejemplo: el Congreso de laRepblicaa, las Asambleas Departamentales, los consejos
municipales, etc. Entonces, si un edil de la alcalda menor de Tunjuelito se apropia del
computador de la secretaria del alcalde de Tunjuelito, estara cometiendo peculado.
Empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios: ac se hace referencia a los empleados pblicos,
quienes prestan su servicio en el sector central de la administracin pblica, que son
de libre nombramiento y remocin, y que prestan su servicio bsicamente en
Ministerios, departamentos administrativos y superintendencias.
En este fragmento del Inc. uno tambin se hace referencia a los trabajadores oficiales,
quienes prestan sus servicios a las entidades estatales, bsicamente, a las empresas
industriales y comerciales del Estado, y a las sociedades de economa mixta. Hay que
tener en cuenta que estos segundos (los trabajadores oficiales) estn vinculados a
travs de contratos individuales de trabajo, y muchos de estos trabajadores estn
vinculados tambin a la carrera administrativa. Lo que se acaba de decir ac no indica
que en las empresas comerciales e industriales del Estado, o en las sociedades de
economa mixta no existan trabajadores oficiales. Lo que se quiere decir es que estos
son una minora dentro de estas entidades.
Sobre las sociedades de economa mixta se presenta cierto problema al no poderse
determinar tan fcilmente cundo son del Estado, es decir, como estn integradas por
capital pblico y capital privado, con qu porcentaje de capital pblico son
consideradas como del Estado? La importancia de este punto radica en poder
determinar qu calidad ostenta la persona que trabaja en una de estas empresas, de
tal manera que si la empresa de economa mixta resulta ser del Estado, y Juan Prez
trabaja en ella, l ostentar la calidad de servidor pblico, y por tanto podr ser,
eventualmente, sujeto activo en la comisin de un peculado. Sobre este tema, luego de

mltiples divergencias en opiniones, la Corte ha venido afirmando que una empresa de


economa mixta ser considerada como del Estado, cuando el capital pblico que la
integran sea superior al 50% del capital total[2]. Se anota que esta afirmacin
realizada por la Corte es algo que ya tiene plena aceptacin dentro de la doctrina.
Cuando se hace referencia a los empleados y trabajadores de las entidades
descentralizadas del Estado territorialmente, y por servicios, esto nos indica que no se
necesita que el servidor pblico est radicado en Bogot, de tal manera que el
empleado o el trabajador del SENA de Pereira, tambin puede cometer un peculado o
cualquier otro delito de los contemplados en este ttulo.
Las Cmaras de Comercio: adelantan funciones administrativas, investidura esta
otorgada por la ley 80 de 1996, con el fin de llevar a cabo el registro de proponentes, el
cual es el generador de actos administrativos. Entonces, para esto efectos las cmaras
de comercio se entienden como servidores pblicos.
Igualmente se reputan como servidores pblicos los miembros de las juntas o consejos
directivos de las entidades descentralizadas, quienes, aun cuando no pueden ser
empleados pblicos, si ejercen una funcin pblica. Entonces, si Jernimo designa a
Carlos Prez para que sea su representante ante la junta directiva de ECOPETROL, l
(Carlos que adems es particular), para efectos penales, respecto de las acciones que
adelante, ser considerado como servidor pblico.
La Corte Constitucional en providencia C-230 de 1995, con ponencia de Antonio
Barrera Carbonell, considero que tienen la calidad de servidor pblico, que ejercen
funciones pblicas los representantes legales y funcionarios del nivel directivo,
ejecutivo, asesor o sus equivalentes de las asociaciones o fundaciones de
participacin mixta (con capital pblico y capital privado, sin importar para nada la
participacin del capital estatal), o aquellas personas en quienes se delegue la
celebracin del contrato en representacin de aquellas.
Tambin se tiene como servidores los auxiliares de justicia.
El Artculo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone que para efectos de responsabilidad
penal en la contratacin administrativa el contratista, el interventor, el consultor y el
asesor, son particulares que cumple funciones pblicas en todo lo concerniente a la
celebracin, ejecucin y liquidacin de contratos que se celebren con entidades
estatales, y, por lo tanto, estos particulares, son servidores pblicos, o sea que podrn
ser tenidos como autores de celebracin indebida de contrato. Respecto a esto hay
que tener especial cuidado ya que los delitos que podran cometer las personas ya
mencionadas por la ley 80 en el Art. 56, solo pueden ser los contemplados en el
captulo IV del ttulo XV, o sea, los delitos contenidos en el captulo de la celebracin
indebida de contratos, y, por tanto, no pueden ser autores de, por ejemplo, concusin.
Fuerza Pblica: son quienes integran las fuerzas armadas, que se encuentran
integradas por:
a) Fuerzas militares: a su vez se encuentran integradas por: Ejrcito Nacional,
Armada Nacional, la Fuerza Area (FAC)
b) Polica Nacional.
Sobre el DAS, se debe hacer la aclaracin que es un departamento administrativo.
Los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o
transitoria[3]: la atribucin de funciones pblicas a los particulares es consecuencia
del incremento de las funciones asignadas al Estado, cuando este tiene que
presentarlas, o garantizar que se haga su prestacin. En otras palabras, la atribucin
del ejercicio de funciones pblicas a los particulares es consecuencia de la
imposibilidad del Estado de asumir el cumplimiento de todas las funciones por s
mismo.
Por otro lado, el ejercicio de funciones pblicas por particulares, tiene tambin varios
fundamentos constitucionales:
a) Art. 2 de la C.N.: Son fines esenciales del Estado: facilitar la participacin de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa
y cultural de la nacin ac lo que se est diciendo es que el estado colombiano

participa con los ciudadanos en el cumplimiento del ya enunciado fin. La importancia


de este texto es que de l surge el principal fundamento para asignarles funciones
pblicas a los particulares.
b) Art. 123, inc. Final C.N.: la ley determinar el rgimen aplicable a los particulares
que temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.
c) Art. 210, inc. 2 C.N.: los particulares pueden cumplir funciones administrativas en
la condiciones que seale la ley
d) Art. 365, inc. 2 C.N.: los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico
que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. Ac se debe aclarar que los servicios
pblicos que pueden prestar los particulares son: la educacin (tal como lo dispone la
ley 115 de 1994), la salud (ley 100 de 1993, en su artculo 2), el transporte (ley 105 de
1993, Art. 3), la actividad financiera y bancaria, el suministro de agua potable, de
energa, el saneamiento bsico. Los anteriores son catalogados como servicios
pblicos porque tienden a mejorar la calidad de vida de las personas que habitan el
territorio nacional. Otras caractersticas de los servicios pblicos son: universalidad,
integralidad, participacin, y solidaridad (esta caracterstica se ve cuando la persona
de estrato seis paga ms por determinado servicio, porque con ese pago podr
acceder al mismo servicio la persona de estrato uno.
Ac es muy importante tener en cuenta que la persona que se vincula a una empresa
que preste servicios pblicos, a travs de un contrato de trabajo, tambin habr de
recibir el trato propio de un servidor pblico. De tal suerte que si dicha persona se
apodere de un bien mueble ajeno, no estar incurriendo en hurto, sino en peculado.
Existen otras funciones pblicas enunciadas en la Constitucin, y cuyo ejercicio
tambin se le permite a los particulares. Tal es el caso del control fiscal (Art. 267), o la
administracin de justicia (Art. 116, inc. 4), donde los particulares se erigen como
rbitros o conciliadores. En este caso, al particular se le debe el mismo respeto que a
cualquier juez de la Repblica, e igualmente l tendr los mismos deberes que tienen
los jueces de la Repblica. Entonces, si el laudo arbitral proferido por un particular en
la administracin de justicia, es manifiestamente contrario a la ley, se puede demandar
a esa persona por el delito de prevaricato.
Funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica: es importante recordar que
antes de la Constitucin de 1991 el Banco de la Repblica tena una naturaleza mixta,
es decir, para unos aspectos se tena como una entidad pblica (fundamentalmente
para lo que tena que ver con la emisin de moneda), y para otros se regulaba a travs
de las leyes de carcter privado. Con la constitucin del 91, en el artculo 371, se le
asigna una funcin eminentemente pblica al Banco: la direccin de todo lo
relacionado con la macroeconoma nacional (funciones de banca central). A travs de
la ley 190 de 1995 se dispuso que los funcionarios del Banco de la Repblica seran
tomados como servidores pblicos, para efectos penales[4].
Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin: surgi bajo el
gobierno de Ernesto Samper, en el ao 1995. se debe anotar que esta comisin nunca
ha sido integrada, de lo que se puede deducir que lo que hizo el legislador de ese ao
(1995) y el del 2000 fue expedir una ley donde se determinar a los integrantes de la
comisin como servidores pblicos, con el nico fin de darle legitimidad a la figura.
Las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de la
Constitucin Poltica[5]: el Art. 338 establece la existencia de los recursos o bienes
parafiscales, los cuales, segn Juan Camilo Restrepo, son los pagos que deben hacer
los usuarios de ciertos organismos pblicos o semipblicos para asegurar el
financiamiento de estas entidades, de manera autnoma. Estos ingresos se establecen
en beneficios de organismos privados o pblicos, pero no encargados de la
prestacin de servicios pblicos propiamente dichos. La Corte Constitucional, en
providencia C-152 de 1997 dispuso como caractersticas de las contribuciones
parafiscales las siguientes:

1. son obligatorias, ya que se exigen como todos los impuestos y contribuciones en


ejercicio del poder coercitivo del Estado.
2. gravan nicamente a un grupo, gremio o sector econmico.
3.
se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector
econmico que las tributa.
4.
son recursos pblicos, pertenecen al Estado, aunque estn destinados a
favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.
5. el manejo, la administracin. y la ejecucin de los recursos parafiscales
pueden hacerse por personas jurdicas de derecho privado, generalmente
asociaciones gremiales, en virtud de contrato celebrado con la Nacin, o de
conformidad con la ley que crea la contribucin.
6. el control fiscal de los recursos originados en la contribucin parafiscal lo
adelanta la Contralora General de la Repblica.
7. las contribuciones parafiscales son excepcionales.
Son ejemplos de contribuciones parafiscales: las contribuciones de seguridad social, el
subsidio familiar, la que se hace por parte de los cafeteros, para el fondo nacional del
caf, etc.
Segn lo anterior, la persona que se encargue de la administracin de estos recursos
(los parafiscales), se entiende como servidor pblico para efectos penales.
CAPITULO I. DEL PECULADO
Conocido tambin como malversacin o mala administracin, se estructura cuando se
administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del estado o de
particulares que han sido confiados al servidor pblico en razn de la investidura
pblica. El nuevo tipo penal introdujo con diferencia del pasado un nuevo objeto
material: bienes o fondos parafiscales, se introdujo tambin la tenencia de los bienes
particulares que se le ha confiado al servidor pblico por razn de sus funciones, ya no
se dice `por razn sino por razn o con ocasin de sus funciones, las penas para
este delito se aumentaron considerablemente.
ARTCULO 397. PECULADO POR APROPIACIN. El servidor pblico que se apropie
en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares
cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin
de sus funciones, incurrir en prisin de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270)
meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Si lo
apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, dicha pena se aumentar hasta en la mitad. La pena de multa no superar
los cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes la pena ser de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180)
meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo
trmino y multa equivalente al valor de lo apropiado.
Sujeto activo: servidor pblico (relacin especial de disponibilidad, debido a la
administracin, custodia y tenencia de los bienes, ya que no toda apropiacin es
peculado, pensemos en el secuestre).
Sujeto pasivo: el Estado, los particulares pueden llegar a ser perjudicados, en la
hiptesis de los pluriofensivos donde se lesion a varios bienes jurdicos.
Bien jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica, es la deformacin del
instituto real, que es el patrimonio del Estado, tambin se tutelan la lealtad, la probidad,
la fidelidad del funcionario segn la CSJ.
Objeto material: bienes muebles o inmuebles del Estado, bienes o fondos
parafiscales y en algunos casos bienes de los particulares, sin embargo, el cdigo
penal solo se ocupa de las entidades en que el estado tenga parte, segn lo que

establece la Ley 489 de 1998 donde el Estado tenga el 50% o ms, para que podamos
hablar de peculado, todo debe ser conforme a acto jurdico de lo contrario sera abuso
de confianza, si no existe tal ttulo y tiene la administracin un particular, los bienes de
los particulares pueden ser objeto de peculado, si le han sido entregadas al empleado
oficial en razn o con ocasin de sus funciones, otra cosa es que se las entrega en
razn de su amistad o confianza, entonces cambiara el nomen iuris y seria abuso de
confianza, porque es otro motivo no de sus funciones. relacin funcional
Tipo subjetivo y error de tipo: no contiene ingrediente subjetivo, slo est compuesto
por el conocimiento de los elementos objetivos, el tipo subjetivo slo es el dolo, lo cual
representa el desvalor de accin, si no los conoce muy bien habr error de tipo, podr
haber dolo eventual, podrn verse la exclusin de accin, con vis absoluta o
inexigibilidad de otra conducta con sede en la culpabilidad.
Autora, participacin e interviniente: slo es autor el servidor pblico (relacin
especial de sujecin), habr coautora material entre los servidores pblicos, puede
haber autora mediata, pueden ser partcipes quienes no tengan tal relacin de
sujecin especial, y con los intervinientes se hace la rebaja como indica el inciso final
del art. 30
Tentativa: si admite, como delito de resultado
Concurso: es factible que confunda peculado con abuso de confianza e incluso con el
hurto agravado por la confianza, pero se diferencia por la calidad de servidor pblico, y
no en el titulo traslaticio propio del abuso de confianza y el hurto, por lo que son solo
concurso aparente, por lo general el peculado por apropiacin va acompaado de
prevaricato, falsedad documental, celebracin indebida de contrato, abusos de
autoridad etc. Son concursos materiales heterogneos
Causal de justificacin: estado de necesidad en principio.
Culpabilidad y error de prohibicin: si est en el puesto quiere decir que es
imputable, la conciencia de antijuridicidad debe ser eventual o actualizable, es decir
que si el sujeto no tena seguridad de estar actuando contra derecho, tena el deber de
diligencia de despejar la duda que le fuere vencible, pues de no hacerlo se hace
acreedor al reproche de culpabilidad. No es posible pensar en error de prohibicin
cuando se quiere esquilmar el erario. Por muy ignorante que sea!
Verbo rector de la conducta es: apropiarse, es decir, llevar a que la cosa entre con
seoro al patrimonio del individuo. O sea que ac el sujeto agente debe tener el
animus de apropiarse y manejar la cosa como seor y dueo. Como ya se pudo haber
inferido de la lectura del artculo, este tipo tambin se configura cuando el servidor
pblico, con una accin u omisin (y con el dolo correspondiente) permite que un
tercero obtenga provecho de la apropiacin, ante lo cual debe aclararse que el
provecho debe tener un carcter econmico.
El peculado por apropiacin tambin se configura cuando la apropiacin recae sobre
bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado al
servidor pblico por razn o con ocasin de sus funciones. Aqu hay que hacer
referencia a dos grandes modificaciones que tuvo el tipo en comento. La primera de
ellas se refiere a la relacin funcional que debe existir entre el servidor pblico y el
cumplimiento de la funcin asignada a l. La relacin funcional supone que para que
usted pueda cometer el delito de peculado, debe tener asignada la funcin de custodia,
de manejo y/o administracin.; entonces quienes no tendran ninguna de estas
funciones no se haran responsables por la comisin de esta conducta. Lo que ocurre
ac es que antes de la ley de 1995 no se mencionaba la expresin o con ocasin de
sus funciones. Con la inclusin de esta frase, se hace ms drstica la norma penal en
cuanto est ampliando el mbito de cobertura del peculado, para tener como
constitutivas de peculado conductas que hasta ese momento no lo eran, sino que
sencillamente eran consideradas como delitos contra el patrimonio econmico. As las
cosas, antes de 1995 se deca que el delito de peculado solo lo poda cometer el
servidor pblico que tena asignada la funcin de manejo expresamente, que deba
estar radicada en una norma legal. En vigencia de estas disposiciones anteriores se

cuestion mucho qu era la relacin funcional. Cuestionamiento que se hizo ms


fuerte por el hecho de que la CSJ variar tres veces su posicin en torno a este mismo
tema entre el 76 y el 80: La variacin de posicin a que ac se hace referencia radica
en:
La asignacin de competencia (CSJ, agosto 3 de 1916): la funcin de manejo debe
estar establecida en la ley? Este tema pretende a establecer si la funcin de manejo
debe estar asignado nicamente por la ley. Ante esto la Corte dijo que la ley no habra
de entenderse solamente en sentido formal (la emanada del Congreso), sino tambin
en sentido material, es decir, como norma emanada de autoridad competente con
todas las caractersticas que la norma exige. En otras palabras: la asignacin de
funciones puede provenir de una resolucin, de una ordenanza, de un acuerdo, etc.
Esta posicin se dio porque resultara ilgico que todas las funciones atribuidas
provinieron del Congreso de la Repblica. La importancia de este cuestionamiento de
la CSJ proviene del hecho de que para ese entonces se entenda que los nicos
funcionarios que podan cometer el peculado por par apropiacin eran los de manejo:
aquellos a quienes estn asignados los manejos de caudales pblicos, como los
empleados de las tesoreras, las revisoras, las auditorias, etc. La decisin de la CSJ
incidi en que a partir de ese momento podran ser tomados como autores de
peculado todos los funcionarios pblicos a quienes se les hubiese asignado la funcin
de manejo o de custodia de bienes pblicos, y que luego se apropiaron de ellos.
Podr asignarse competencia de manejo de responsabilidad a travs de una mera
orden? En noviembre 25 de 1976 la CSJ dispuso que era perfectamente posible que la
competencia de manejo o de administracin. se pudiere hacer a travs de lo que la
Corte llam
orden administrativa, reuniendo todas las caractersticas
correspondientes: que emanara el superior jerrquico, que estuviere dirigido al
subalterno, que fuere lcita, y que fuese dada con las formalidades de ley. Esta es una
decisin que se tom como resultado de un caso que lleg hasta la CSJ, en donde un
mensajero se haba apropiado del dinero que un agente de polica le haba dado para
que lo consignase.
La ocasionalidad en el ejercicio de la funcin pblica puede conllevar responsabilidad
en ese sujeto al punto de tener que responder por el delito de peculado en aquel que
se apodera de esos bienes?[6] La postura que la corte tom en esta oportunidad
(1978, con ponencia del magistrado Romero Soto) fue el resultado de un caso
suscitado en Pereira, donde se hallaba una seccional del DAS, la cual operaba en el
segundo y tercer piso de un edificio. Un da lleg una seora a pagar un canon de
arrendamiento, pero no se encontraba la persona encargada, sino el director de la
seccional del DAS. La seora entreg el dinero al director, para que este se lo diera a
la persona correspondiente, pero este nunca lo hizo, de tal manera que la seora
apareca como morosa. La pregunta ante esto, para la poca fue la siguiente: dentro
de las funciones asignadas al director no estaba la de manejar los dineros referidos a
contratos que realizar el DAS. Esa era una funcin que le corresponda a otro
funcionario. Ser que el director tiene que responder por peculado? Lo que se dijo fue
que era cierto que el director se haba apropiado del dinero, y nunca reintegro la suma.
En esa oportunidad lo que dijo la corte fue que esa conducta haba sido desplegada
por una persona que no tena asignada dentro de sus funciones la del manejo de ese
tipo de dineros, y por tanto ah no haba un delito contra la administracin pblica, sino
contra el patrimonio econmico. Esta postura se sigui manejando hasta que lleg a la
Corte, donde se tom una decisin bastante discutida: si bien es cierto que el director
no tena asignada la mencionada funcin en el manual de funciones, s es claro que la
conducta la cometi con ocasin al ejercicio de sus funciones. La discusin que se
form en torno a esta providencia tuvo ocasin debido a que la corte tuvo que ir ms
all de lo que deca la norma, ya que esta no inclua la expresin con ocasin, sino
que deca en razn a la funcin[7]. Esto conllevo a que en aos posteriores la Corte
se retractara de lo dicho, aceptando as la tesis anterior, segn la cual ah haba un
delito contra el patrimonio econmico. Las cosas cambiaron en 1995, ya que el

legislador de ese ao acogi la tesis de 1978 (donde el director era autor de peculado
por apropiacin). En resumen: hoy en da, toda apropiacin indebida que haga todo
servidor pblico (casi en todos los casos) es constitutiva de peculado. La
importancia de esta nueva posicin es referente a la tasacin de la pena, ya que es
mayor la que se impone para el servidor pblico que ha atentado contra la
administracin pblica, que aquella otra que se le impone al particular que ha cometido
un delito contra el patrimonio econmico. Un ltimo ejemplo sobre este tema de la
ocasionalidad: Mara es una seora encargada de servir los tintos al director general el
DAS. Una maana Mara entra en la oficina de l (lo cual est dentro de sus funciones)
y se apropia de una lmpara muy fina que hay all. En este caso Mara seria autora de
peculado, porque si bien es cierto que la lmpara no aparece asignado a la funcin
cumplida por Mara, tambin es cierto que ella se apropi de la cosa con ocasin al
cumplimiento de sus funciones.
Otro aspecto analizar sobre el artculo 397 tiene que ver con la expresin cuya
administracin, tenencia o custodia. La importancia de esto radica en que el legislador
del 80 slo inclua las funciones de administracin y custodia, lo cual se mantuvo as
hasta 1995. La razn de incluir solamente la administracin y la custodia es que se
entenda que exista un mayor vnculo entre el sujeto y el objeto, y si se le entregaba el
bien a ttulo de administracin el mencionado vnculo era mayor, en cuanto el servidor
pblico tena la responsabilidad de que la cosa reportar las actividades propias de la
explotacin econmica que d l se derivaban, adems de tener el deber de restituirlo
una vez cesarn sus funciones. En el ao de 1995 se decide cambiar esto, incluyendo
la tenencia, con la finalidad de hacer el tipo de peculado mucho ms amplio, dando
como resultado que si usted como servidor pblico se aprovecha de la mera tenencia
que tiene sobre un bien, para apropiarselo, estar cometiendo peculado. Durante la
vigencia de la disposicin original del Cdigo del 80, esa misma accin habra sido un
hurto agravado por la confianza o un abuso de confianza, pero no peculado.
Con todo lo que se ha explicado hasta ac, es claro que es muy difcil que cualquier
apropiacin que cometa un servidor pblico, sobre un bien pblico no se pueda
calificar como peculado (como ya se mencion arriba). Esto tambin nos muestra la
evolucin de la figura, ya que en los aos 80 nicamente eran autores de peculado los
que se reconocan como funcionarios de manejo, o sea, los responsables de las reas
de tesorera, auditoria, contabilidad, etc.
En los dos ltimos incisos del artculo en comento, se puede apreciar que el
legislador est teniendo en cuenta un estimativo, que se ve reflejado en el valor de la
cosa al momento de cometerse la conducta.
NOTA FINAL: La apropiacin puede producirse en provecho del sujeto agente o de un
tercero, es indispensable el provecho propio o de un tercero objetivamente
considerado, sin requerirse un ingrediente especial sin nimo de lucro, no hay
peculado sin provecho, ya sea para el propio agente o para un extrao, cuando se lo
toma para s o para cuando los toma y se lo entrega a un extrao sin obtener para el
ninguna ventaja personal de carcter econmico.
ARTCULO 398. PECULADO POR USO El servidor pblico que indebidamente use o
permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste
tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le
haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de
diecisis (16) a setenta y dos (72) meses e inhabilitacin para el ejercicio de derechos
y funciones pblicas por el mismo trmino.
Ac, a diferencia del peculado por apropiacin, el dolo que tiene el sujeto agente es el
de usar, ya que con esto tambin se puede obtener beneficio.
El tipo de peculado por apropiacin contiene un ingrediente normativo, que se ve
reflejado en la palabra indebidamente, la cual se entiende como lo que contrara la
norma. Por ejemplo, si yo le adscribo a usted, por la actividad que est desempeando
como servidor pblico, un carro oficial, para que lo traslade de un lugar a otro, la
finalidad que tiene tal asignacin es la de facilitarle el desplazamiento a usted. Pero si

usted decide echarse la rodadita hasta Cartagena, con su mozuela (o) en el carro
oficial, se estara consumando el peculado uso.
En este tipo hay que tener muy en cuenta el concepto de antijuridicidad material, ya
que a travs de este se puede determinar si el uso fue indebido, de tal modo que si el
uso indebido afecto o puso en peligro la administracin pblica, se castiga la conducta,
de lo contrario, no. En este sentido se tiene el ejemplo en el cual al servidor pblico se
le entrega una resma de papel, y l toma una hoja de esa resma para hacerle un
acrstico a la nia. En este caso se tiene que decir que no hay delito. Sobre este tema
la Corte ha dicho, a travs del Auto de noviembre 16 de 1988 con ponencia de
Lisandro Martnez, que para que se estructure el delito se requiere siempre efectuar
una especial valoracin cultural de connotaciones extrajurdicas.
Estas infracciones pueden constituir tambin faltas disciplinarias, entonces, usted,
como servidor pblico puede soportar dos procesos: el penal y el disciplinario, lo cual
no constituir una violacin al principio del non bis in dem, ya que los procesos ya
mencionados tiene una finalidad distinta el uno del otro.
Segunda modalidad de la conducta punible: permitir que otro use. Por ejemplo, si
usted, servidor pblico, lleva a su hermanita a la oficina, para que esta use el
computador que le han asignado. En este caso ustedseraa autor, mientras que su
hermanita no respondera de nada.
NOTA FINAL: no sera peculado el caso del servidor pblico que usa el bien para un
objeto oficial distinto de aquel sealado por la norma. En el peculado por uso se exige
siempre la existencia de un uso o permisin de uso por fuera de toda actividad y
relacin oficial, nos parece que si un servidor pblico permite que un tercero use
indebidamente bienes pblicos, es predicable de la figura del uso por va indirecta,
tanto la apropiacin como el uso pueden estar orientados para el provecho del propio
sujeto agente o del tercero, por ltimo la Corte identifica con el planteamiento que el
dinero no puede ser objeto material de peculado por uso sino de peculado por
apropiacin.
ARTCULO 399. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE. El servidor
pblico que d a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste
tenga parte, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o
con ocasin de sus funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn
destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las
invierta o utilice en forma no prevista en ste, en perjuicio de la inversin social o de
los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrir en prisin de diecisis
(16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a
setenta y cinco (75) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para
el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino.
Objeto material: los bienes pblicos, no se incluyen los particulares ya que no son
oficiales
Tentativa: si admite, corresponde a un delito de lesin y no de peligro, como cuando
se suspende por un acto administrativo hecha por la PGN o cuando se compromete
hacer algo, pero no lo paga. El error de tipo vencible genera atipicidad solo se da en
forma dolosa.
Causal de justificacin: estado de necesidad o ejercicio de un cargo pblico
(terremoto, incendio, inundacin).
Sujeto activo: el servidor pblico que tenga la facultad jurdica para hacer el cambio
de destinacin
Sujeto pasivo: el Estado.
Conducta: tipo compuesto alternativo, cuando se refiere al mismo objeto material no
se da el concurso.
Tambin es conocido como peculado tcnico. Ac, si bien es cierto que lo que se
pretende proteger es la administracin pblica, tambin lo es el hecho de que la razn
por la cual existe este delito es la de dar a entender la importancia que tiene el manejo
presupuestario, la Ley presupuestaria, la cual es compleja en el sentido de que se

necesita la intervencin de dos ramas del poder pblico: la ejecutiva (tiene la iniciativa
propone-) y la legislativa (aprueba o no aprueba).
El delito consiste en infringir la norma presupuestaria. Como si un Alcalde saca un
porcentaje de los dineros que haba presupuestados para salud, para invertirlos en el
cumpleaos de la secretaria. Razn por la cual hoy en da el 70% de las personas que
han sido alcaldes o gobernadores tiene proceso penales por este delito.
Este es un delito de conducta plural, ya que tiene tres formas conductuales:
Dar aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados los bienes[8].
Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto[9].
Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.
Se dir que se ha cometido el peculado tcnico cuando se realice cualquiera de estas tres
conductas

Hay que tener muy presente que para que se pueda castigar cualquiera de estas tres
conductas, se debe demostrar que se infringi la Ley presupuestaria y que con dicha
infraccin se incurri en perjuicio a la inversin social o que se afect la
cancelacin de salarios y prestaciones sociales. En virtud de esta parte que est
en negrilla, la comisin del delito va a verse disminuida en relacin con lo que se vena
presentando antes. En este sentido, si un alcalde invierte el dinero que estaba
presupuestado para la salud pblica, en la reparacin de las escuelas de un
determinado poblado, porque all hubo alguna clase de suceso que las afect, no se
estara incurriendo en el peculado tcnico, aun cuando si habra lugar a una sancin
disciplinaria.
NOTA FINAL: todo es cuestin de presupuesto, por si en el presupuesto esta hacer
una fiesta popular no se configura, en contraste s. Resulta este tipo de delito cuando
se comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto y se debe demostrar
el perjuicio
ARTCULO 399. PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE FRENTE A
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL: adicionado por la ley 1474 de 201, art. 23
la pena prevista en el artculo 399 se agravar (es decir el anterior artculo), cuando se
da una aplicacin oficial diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.
ARTCULO 400. PECULADO CULPOSO. El servidor pblico que respecto a bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o
con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven (usted sabe que
est pero no lo encuentra), pierdan o daen, incurrir en prisin de diecisis (16) a
cincuenta y cuatro (54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y
cinco (75) salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el
ejercicio de funciones pblicas por el mismo trmino sealado.
Tentativa: no es admisible, porque la tentativa presupone el dolo
Autora y participacin: no se puede hablar en un delito culposo, se requiere de
acuerdo previo. Aunque Gmez Pavajeau dice que puede ser admisible con la
redaccin del nuevo cdigo hablar de participacin en delitos culposos y hay
determinacin cuando el superior le d una orden que comporte infraccin del deber
objetiva de cuidado y complicidad tambin como cuando los escoltas y choferes dejan
el carro oficial en un lugar inseguro y lo hurtan.
Culpabilidad: considerar que pudiendo y debiendo evitarlo y no lo hizo, en Colombia
se deben llenar aptitudes para tomar un puesto, para prevenir este tipo culposos y
asunciones de riego,
Error de tipo: no es posible hablar, ya que solo est compuesto el delito culposo del
tipo objetivo, el error sobre l deber objetivo de cuidado excluye la culpabilidad, si es
vencible se castiga a ttulo de culpa por asuncin.
Causales de ausencia de responsabilidad: miedo insuperable, coaccin ajena,
estado de necesidad, entre otros.
Ac hay un ingrediente normativo, que es la culpa, cuando usted acta con
negligencia, impericia, imprudencia, o desconociendo las normas reglamentarias. Ac

lo que se sanciona es precisamente lo que se acaba de sealar (la culpa) por parte
del servidor pblico. Como si usted ha tomado el carro oficial, bajo los efectos del
alcohol, y lo destruye. Otro ejemplo es el que se nos expuso, donde una tesorera de 60
aos tena la clave de la caja fuerte en todos lados, dando la oportunidad a que se
extrajeran $3.500 millones.
Para que se estructure el peculado culposo no se necesita saber quin se apropi de
los bienes que se extraviaron. Basta con demostrar que el servidor pblico fue
negligente, imperito, etc.
NOTA FINAL: este tipo constituye, una arteria rota a travs de la cual se despilfarra el
patrimonio estatal en razn de inadecuadas inversiones. Omitir el estudio de viabilidad
de la inversin de unos recursos pblicos por parte de un servidor de tal naturaleza en
el ejercicio de sus funciones comporta peculado culposo, se exige el mximo de
responsabilidad. En fin cuando el servidor pblico no se sujeta a su desempeo oficial
al entendimiento de que se encuentra al servicio del estado y de la comunidad, surge
la responsabilidad. La jurisprudencia ha dicho que se configura este delito, sin que
tenga ni siquiera incidencia como esta, el objeto material haya desaparecido del
despacho del funcionario.
En vigencia del cdigo del 80 existan varias clases de peculado: por apropiacin, por
uso indebido, peculado tcnico, peculado culposo, por error ajeno, por extensin, por
uso indebido de trabajo oficial.
Hay que tener en cuenta que la modalidad de peculado indebido por trabajo oficial
diferente desapareci del ordenamiento jurdico, mientras que error ajeno y por
extensin, pasaron a ser constitutivas de otros ilcitos: el peculado por error ajeno
constituye una defraudacin, y los supuestos del peculado por extensin constituyen
circunstancias calificantes del abuso de confianza.
PECULADO CULPOSO FRENTE A RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
INTEGRAL.ARTCULOO 400: las penas previstas en el artculo 400 de la ley 599 de
2000, se agravarn de una tercera parte a la mitad, cuando se d una aplicacin oficial
diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.
ARTCULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN PUNITIVA. (Modificado por
la ley 1474 de 2011, art. 25) Si antes de iniciarse la investigacin, el agente, por s o
por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparar lo daado, corrigiera la
aplicacin oficial diferente o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor
actualizado con intereses , la pena se disminuir en la mitad.
Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena
se disminuir en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deber, proporcionalmente, disminuir la pena
en una cuarta parte[10].
Las circunstancias de atenuacin, tal como lo describe el artculo son:
Hacer cesar el mal uso.
Reparar el dao.
Reintegrar lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor.
Como se puede observar, cada una de las conductas hace referencia a una modalidad
de peculado, ante esto, se vena diciendo sencillamente que no era posible acceder al
atenuante ya que este solo se aplicaba en los supuestos taxativamente sealados. Sin
embargo, en el 2005, una providencia de la CSJ, con ponencia de Marina Pulido
de Barn, explic que los tres supuestos ya mencionados se extienden al peculado
tcnico, atendiendo al principio de igualdad.
Hay que notar como dependiendo de la fase procesal en que se presente cualquiera
de estas tres conductas, la incidencia de las mismas en la medida de la pena va a ser
diferente.
Cuando se habla del reintegro (o devolucin) parcial, para que este tenga significacin
en el mbito de la pena, obviamente tendr que ser significativo. Por ejemplo si usted
se apropia de 100 millones y restituye 5, esa restitucin no tendr incidencia en la
tasacin de la pena.

Segn CANCINO sostiene que nos encontramos frente a un estatuto real, y que puede
devolver el objeto del peculado un tercero sin que intervenga para nada el sujeto
activo.
Segn CANCINO con respecto al peculado en general comenta que, los funcionarios
de hecho y de derecho son empleados pblicos por lo tanto incurren en peculado no
se puede decir lo mismo de los usurpadores, que ni siquiera es de hecho, por
calidades que nunca ha tenido, solo responder por usurpador de funciones. Tiene un
ttulo putativo, lo importante no es que el bien sea pblico o privado sino que lo
administre el empleado oficial por razn de sus funciones, en el peculado de uso se
porta como seor y dueo, pero tiene la intencin de devolverlo, es necesario que sea
indebido, y que se haga con fines privados del sujeto activo o tercero, se dice que los
bienes fungibles no pueden ser objetos de uso indebido por que no se pueden
devolver en este caso GMEZ PAVAJEU, dira que es peculado por apropiacin. El
uso indebido que hace el servidor pblico que presta un instrumento de trabajo como
el computador, a un tercero, emplea dicho elemento en alguna forma indebida, podra
hablarse delito, pero no alcanza a mermar el objeto jurdico. En el peculado por
aplicacin oficial diferente se refiere a los desrdenes presupuestales, este igual que
Bernal Pinzn afirma que no solo es la imputacin presupuestal sino tambin es
necesaria la inversin de los caudales. Comprometer sumas superiores, en la que el
servidor compromete y no puede pagar por no ser previamente presupuestadas, por lo
tanto habr incumplimiento de contrato, tambin la inversin de los bienes pblicos en
obras de inters social que no figuran en el plan presupuestal. En el peculado culposo
la conducta puede tipificarse respecto de lo ms insignificante comportamiento nocivo,
como el utilizar una mquina y esta se le daa por un caf que le cae encima, o el
empleado oficial que colisiona con su vehculo, de todos modos creemos que es
inocuo, en la omisin del agente retenedor si este hace el pago, queda en impunidad,
pierde la competencia la fiscala y con respecto a los metales preciosos, pues en
verdad el explotador ilcito da un informe acerca del lugar en el que obtuvo los metales
preciosos y recibe fuera de esto una utilidad.
La comisin por omisin en el peculado, es posible en todos los tipos penales de
peculado, tanto en la modalidad culposa como en la dolosa, pero ms que todo en la
culposa, por prdida, extravo o dao de bienes, en modalidad dolosa podra ser: por
apropiacin por uso, aplicacin oficial diferente, y por destinacin indebida de recursos
para estimular el fraude en materia de metales preciosos, el sujeto activo es el servidor
pblico, cuando tenga deberes de salvamento del bien jurdico o custodia de una
fuente de peligro, lo cual surge la posicin de garante, el sujeto pasivo es comn para
los peculados, la situacin es que tiene que actuar cuando le toca, si el resultado no se
produce nos encontramos frente a un delito de comisin por omisin tentado. Siempre
que exista el elemento cognoscitivo nos encontramos en un cuasi-dolo, quien conoce
el deber y no acta es porque no quiere hacerlo. Y por tanto la comisin por omisin
culposa por peculado, es posible cuando se trate de prdida, extravo o dao de
bienes del estado. Solo tiene tipo objetivo, los elementos tpicos son los mismos
enunciados para el tipo objetivo de la comisin por omisin dolosas, sumase el deber
objetivo de cuidado (imputacin objetiva), no resulta la modalidad tentada, la
culpabilidad slo est referida a la culpa inconsciente, en la consciente se da el factor
cognoscitivo propio del cuasi-dolo.
ARTCULO 402. OMISIN DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente
retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autor retenidas por
concepto de retencin en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha
fijada por el Gobierno Nacional para la presentacin y pago de la respectiva
declaracin de retencin en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o
contribuciones pblicas no las consigne dentro del trmino legal, incurrir en prisin de
cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no
consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.

En la misma sancin incurrir el responsable del impuesto sobre las ventas que,
teniendo la obligacin legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho
concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno
Nacional para la presentacin y pago de la respectiva declaracin del impuesto sobre
las ventas.
Tratndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas
sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de
dichas obligaciones.
PARGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las
ventas o el recaudador de tasas o contribuciones pblicas, que extinga la obligacin
tributaria por pago o compensacin de las sumas adeudadas, segn el caso, junto con
sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales
respectivas, se har beneficiario de resolucin inhibitoria, preclusin de investigacin,
o cesacin de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal
motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.
Objeto material: igual que el del peculado, pero con diferencia por tener dineros
provenientes de las retenciones y autoretenciones en la fuente, tasas o contribuciones
pblicas e impuestos a las ventas.
Sujeto activo: agentes retenedores y autorretenedores en la retencin en la fuente y
los responsables de la tenencia o custodia del impuesto de ventas, si el agente
retenedor pertenece a la administracin pblica habr peculado.
Sujeto pasivo: estado.
Verbo rector: complejo alternativo, omitir consignar las sumas retenidas, que el plazo
es de dos meses, omitir consignar las sumas recaudadas del impuesto sobre ventas a
los dos meses.
Tipo subjetivo: la omisin se lleva a cabo conscientemente, habida cuenta que
conoce su deber y no acta es porque quiere infringir (cuasi-dolo), es difcil pensar en
error de tipo, no integra ingrediente subjetivo, por lo que se requiere conocer los
elementos que componen el tipo objetivo, puede incurrir en error al contabilizar los
plazos otorgados para efectuar las consignaciones, (error de tipo sobre los elementos
fcticos).
Autora y participacin: autores mediatos, inmediato o coautores quienes tengan la
calidad de sujeto activo cualificado (agente retenedor), no hay problemas con los
partcipes, puede existir el actuar por otro, como el actuar son los requisitos de ley,
cuando la PJ encargada de dicha funcin, y queda la rebaja para intervinientes no
calificados.
Tentativa: no es concebible, ni fctica ni jurdicamente, la ejecucin y la consumacin
se dan en un mismo acto.
Concurso: puede aparentemente concursar con abuso de confianza calificado por
razn de abusar de funciones discernidas confiadas por autoridades pblicas, pero se
halla la solucin en el principio de especialidad, teniendo la calidad del agente
retenedor o recaudador, tambin aparentemente con peculado por apropiacin, como
el particular con funciones pblicas o el agente retenedor servidor pblico si pasado el
plazo se apropia si se configura el peculado con apropiacin.
Causales de justificacin: mutatis mutandi que el de peculado por apropiacin.
En vigencia del cdigo del 80, a partir de la ley 383 de 1997 (que adicionar el estatuto
tributario, a travs del Art. 22), y luego con la ley 488 de 1998 (Art. 25), se dispona que
l no pagar las tasas y las contribuciones pblicas dentro del trmino previsto en la ley,
era constitutivo de peculado por apropiacin, por lo cual entre el 97 y el 2000 la
evasin tributaria era tratada exactamente igual a la ya mencionada modalidad de
peculado. El legislador del 2000 entendi que era excesiva la represin que se estaba
ejerciendo de este comportamiento porque si bien es cierto que la conducta recae
sobre bienes del Estado, tambin lo era que el sujeto agente no tena la calidad de
servidor pblico.

Este es un tipo de omisin propia: el agente retenedor tiene una obligacin de hacer,
que es entregar al Estado los valores que ha retenido o auto retenido de conformidad
con lo establecido en el Estatuto tributario, de tal manera que si no se cumple con esa
disposicin se est cometiendo el delito. De esto tambin se infiere que el delito tiene
un sujeto agente cualificado: el agente retenedor o autorretenedor.
Para analizar este tipo hay que tener presente que existen impuestos directos e
impuestos indirectos. Los primeros son los que recibe directamente el Estado, y los
indirectos son los que recibe indirectamente el Estado. En este segundo caso,
tenemos como ejemplo la Retencin en la Fuente, o el IVA. La suma que se recaude,
tiene que ser pagada dos meses despus de su causacin: si usted recauda dineros
en marzo y abril, tendr que entregarlos en mayo.
Con todo lo que se ha dicho, se puede inferir que no es cierto que en Colombia no
haya responsabilidad por evasin tributaria, ya que el Cdigo tipifica la apropiacin que
se haga de recursos parafiscales. Adems, tambin se tipifica la omisin del agente
retenedor o recaudador. Lo que an no se ha tipificado es la evasin tributaria por
concepto de impuesto de renta.
Se debe notar como el inciso tercero cae en redundante, ya que lo que enuncia es
algo que se tiene como un principio propio del derecho penal, segn el cual las
personas jurdicas no son objeto de este, sino que lo sern sus representantes legales.
En el pargrafo ocurre algo similar a lo que ya se seal respecto al inciso tercero.
Adems, en este pargrafo se halla la razn que llev al legislador al tipificar este
comportamiento: forzar el pago de las obligaciones morosas. Por esta razn, una vez
se ha producido el pago debe cesar el ejercicio de la accin penal. Sobre este aspecto
se ha suscitado un problema en el caso en el cual el contribuyente no tenga con qu
pagar, ante lo cual este va y manifiesta su intencin de pagar, y con esto obtiene un
acuerdo formal de pago ante la DIAN. El problema concretamente radica en
determinarque ocurre con ese acuerdo formal de pago. La tesis mayoritaria es que
ante este acuerdo el proceso penal se suspende hasta cuando se cumpla el cuarto de
pago, y si este no se cumple, se contina con el proceso. Otra tesis indicaba que el
acuerdo llevaba a la extincin de la accin penal. La DIAN, de la mano de los fiscales,
entendi que esa no era una causal de improcedibilidad de la accin, porque no estaba
satisfecha la exigencia contenida en la norma: obtener efectivamente el pago completo
de la suma adeudada.
ARTCULO 403. DESTINO DE RECURSOS DEL TESORO PARA ELESTMULOO O
BENEFICIO INDEBIDO DE EXPLOTADORES Y COMERCIANTES DE METALES
PRECIOSOS. El servidor pblico que destine recursos del tesoro para estimular o
beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes
de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del
mineral precioso, incurrir en prisin de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, en
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas por ochenta (80) meses. En la misma pena incurrir el
que reciba con el mismo propsito los recursos del tesoro, o quien declare produccin
de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.
Tipo objetivo: incurre en la comisin el servidor pblico y quien recibe el dinero.
Sujeto activo: servidor pblico, es indeterminado ya que tambin lo pueden ser los
comerciantes y explotadores.
Sujeto pasivo: el estado.
Objeto material: los recursos pblicos destinados ilcitamente.
Tipo subjetivo: tiene ingrediente subjetivo, con el objeto que declaren sobre el origen
o procedencia del mineral precioso.
Autora y participacin: las mismas que el de peculado por apropiacin.
Causal de justificacin: si el servidor pblico lo hace para obtener recurso en
provecho propio, se estara configurando adems un cohecho.

Esta es una conducta que fue tipificada a travs de la ley 366 de 1997. Indica una
carga en cabeza del productor, del explotador, y del comerciante de metales preciosos:
reportar la obtencin o el hallazgo de las minas o de los metales preciosos a las
autoridades estatales, porque de la obtencin de esos recursos le corresponden a las
entidades territoriales unas regalas que el Estado liquida y entrega a la entidad
territorial correspondiente.
Este delito se materializa cuando una persona obtiene un kilo de oro en una mina que
queda en Maramato, Caldas, y usted, servidor pblico, le dice a esa persona que
obtuvo ese kilo de oro en Rio Sucio, Choc. Con esa conducta se estara perjudicando
a Marmato, porque all no llegaran las regalas.
Ac se debe tener presente que, para efectos penales, el petrleo no es tenido
como metal precioso.
NOTA FINAL: el minero o comerciante tiene la obligacin de declarar, bajo la gravedad
de juramento, la procedencia exacta del material precioso, con esta norma se pretende
desestimular las prcticas fraudulentas que permiten a un municipio, por medio de
prebendas a los mineros o comerciantes para que declaren en su favor la procedencia
del mineral precioso a la transferencia ilegtima. Porque puede existir un municipio que
fomente que se haga aparecer como explotados en su jurisdiccin que lo fueron en
otro.
ARTCULO. 403. FRAUDE DE SUBVENCIONES. El que obtenga una subvencin,
ayuda o subsidio proveniente de recursos pblicos mediante engao sobre las
condiciones requeridas para su concesin o callando total o parcialmente la verdad,
incurrir en prisin de cinco a nueve aos, multa de doscientos a mil SMLMV, e
inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de seis a doce aos, las
mismas penas se impondrn al que no invierta los recursos obtenidos a travs de una
subvencin, subsidio o ayuda de una entidad pblica a la finalidad a la cual estn
destinados.
Segn REYES ALVARADO, en ese contexto comenzaron a ser evidentes
comportamientos de personas que a travs de engaos obtenan recursos estatales
que por su condicin econmica no requeran, de quienes simulaban el cumplimiento
de las condiciones exigidas para recibir esas ayudas oficiales, de algunos que fingan
cumplir con las obligaciones que adquiran al recibir esos dineros y los de otros que se
ponan de acuerdo con funcionarios pblicos para que una adecuada redaccin de las
normas les facilitar cumplir los requisitos para ser beneficiarios de esos auxilios.
El hecho de que a travs de esas maniobras se perdieran enormes cantidades de
dinero, el peligro que ellas representaban para la consolidacin de las relaciones
econmicas entre pases agrupados en zonas de comercio compartidas, as como la
necesidad de proteger las subvenciones como mecanismo de fomento industrial y
comercial, encendieron las alarmas de la comunidad europea; resultaba especialmente
preocupante que los cdigos de entonces no incluyeran normas que permiten tener
como delitos autnomos los fraudes de subvenciones, de tal forma que ellos podan
ser vistos como conductas socialmente reprobables pero no criminales. Por eso, en la
segunda mitad del siglo XX, pases como Alemania, Francia, Italia y Espaa ajustaron
sus legislaciones internas mediante la creacin de normas que en sus cdigos penales
elevaron a la categora de delito esta clase de comportamientos.
Convendra que prestara especial atencin no slo a las normas que permiten el
otorgamiento de ayudas econmicas del Estado a los particulares, sino a los controles
que desde el punto de vista del derecho penal deben ejercerse para tener la certeza de
que ese dinero ser entregado slo a quienes realmente lo necesitan, satisfacen las
condiciones para recibirlo y cumplen con los compromisos adquiridos.
CAPITULO II. DE LA CONCUSIN
ARTCULO 404. CONCUSIN. El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus
funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un
tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrir en prisin de
noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de sesenta y seis punto

sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta
(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Concusin viene del latn concutere que quiere decir agitar el rbol para que d el
caigan sus frutos. As, pues, concusin es agitar al particular por parte del servidor
pblico para obtener de l una ddiva (utilidad).
Gmez Pavajeau, afirma que la concusin es tal vez uno de los ms graves atentados
contra la administracin pblica, como quiera que el agente realiza el comportamiento
abusa de su cargo o de la funcin que el estado le ha confiado para obtener un
provecho indebido,
Este delito tiene una caracterstica especial que lo diferencian del cohecho: El servidor
pblico abusa del cargo o de la funcin. Esto es lo que se llama metus pblica et
potestatis. Por ejemplo, cuando el agente de trnsito, le dice a usted que si no le da
$500 mil le retiene el automvil. O sea que ac nos encontramos ante la constriccin,
que es ejercer violencia fsica o moral. Tambin se puede ver la induccin, que es
llevar o seducir a la otra persona, paso a paso, a cometer una determinada conducta,
como si le dijera este le dice que trabaja hasta maana.
Objeto material: es personal, lo importante es que se tenga a la persona constreida
o inducida no importa que no exista los bienes que se prometan, sino estaramos
hablando de tentativa imposible.
Verbo rector: constreir, empujar a alguien que se haga una cosa, tambin la
exhortacin o el consejo puede bastar con tal que haya aceptacin en la posicin de
superioridad del funcionario, hay forma de concusin rara en la que implcitamente se
pide, en la que puede hacer temor de su poder, la mera solicitud con engao, gestos
ademanes, se debe descartar todo lo que constituye una satisfaccin esttica,
sentimental o sensual o puramente honorifica o una complacencia de vanidad segn
Soler que no es tan tomada por Cancino, son utilidad, los regalos, descuentos,
prestacin de fianza, uso gratuito de habitacin, seguro de vida, pensiones, empleos,
una condecoracin puede ser indebida cuando haya utilidad o ventaja.
Segn Gmez Pavajeau, constreir, que es una presin, inducir, persuadir, lo implcito
tambin puede llevar a consumar este delito de tal forma que el sujeto pasivo se siente
intimidado y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende puede resultar
un perjuicio en su contra. En otras palabras que est presionando a la vctima en
determinado sentido y por medio de encubiertas amenazas de usar en su contra de
esta, la potestad de la que est investido.
El momento consumativo se presenta cuando se da o se promete dar, no
necesariamente cuando se obtenga la cosa o la promesa. Igualmente la consumacin
se da cuando se hace la solicitud. La inclusin del verbo solicitar se present en el
cdigo del 80, y para ese entonces algunos consideraron que la mencionada inclusin
no era prudente porque as se poda confundir este delito con el de cohecho, donde
hay una negociacin, mientras que en la concusin hay una imposicin por parte del
servidor pblico, y es este ltimo quien pone las condiciones. Lo que dijo la Corte fue
que para evitar confusiones se tena que mirar de dnde provena la solicitud. Dando
como resultado que si esta era realizada por el servidor pblico, sin posibilidad de
regateo, habra concusin.
Cuando la norma indica que se le puede dar o prometer al mismo servidor pblico o a
un tercero, lo que hay que tener en cuenta es que en este segundo evento (con el
tercero) debe haber una relacin de causalidad: la tercera persona va donde el
particular porque participa de La comisin del delito o porque el servidor pblico lo
enga para que fuese a donde el particular (lo cogieron de gancho ciego).
Es necesario que el sujeto activo realice su conducta con abuso de sus funciones
especficas o cuando abusa del cargo, aunque no est abusando de la funcionalidad
correcta, el abuso puede concretarse en actos o conductas que no entran en la
competencia funcional del agente pero que se concretan en un abuso de calidad o
condicin, por tanto no es necesaria la competencia del funcionario para que se

estructure le abuso, se castiga la indebida utilizacin de su cargo y extralimitacin, y no


solo de sus funciones, porque tambin lo podr hacer en vacaciones. Otra cosa es el
que el servidor pblico actuando como particular constrie para que le entregue una
suma de dinero, as este haya obrado con temor se configura el delito de extorsin.
Entonces es menester repetirlo que no interesa que el funcionario obre dentro de los
lmites territoriales de su jurisdiccin, puede estar fuera de ella.
La tipicidad: se predica mutatis mutandi, lo ya sealado en el modelo punible de
peculado, por apropiacin.
Sujeto activo: servidor pblico, se requiere adems abuso del cargo o de la funcin, el
delito se comete no slo por abuso de las funciones sino tambin por el de la
investidura, esto es del carcter de funcionario pblico aun cuando el hecho ejecutado
no pertenezca propiamente a la competencia del sujeto activo, se puede cometer este
delito, aun cuando se encuentre en licencia o permiso, es posible la comisin de este
delito por parte de un servidor pblico por asimilacin, cuando el particular ejerce
funciones pblicas y la conducta punible tiene que ver necesariamente con tal
ejercicio, como la del represntate legal de una empresa privada que ejerce funcin
pblica como control fiscal, que constrie para que le entregue una suma de dinero a
un servidor
Sujeto pasivo: el estado, pero el particular puede ser perjudicado.
Objeto jurdico: administracin pblica, tambin el patrimonio econmico en forma
eventual y la autonoma personal, (pluriofensivos), deformidad del instituto funcional,
fines estatales y inters general
Objeto material: la persona, aunque alguno dicen que es la ddiva,
Elemento normativo del tipo: la promesa, es la oferta de una contraprestacin futura,
basta slo la exigencia indebida para su consumacin.
Tentativa: se excluye ya que se presenta en el instante en que se obtiene la promesa
o la solicitud, no es indispensable que el agente efectivamente obtenga el provecho
buscado.
Autora y participacin: slo puede ser autores los servidores pblicos, como
garantes del correcto funcionamiento de la administracin pblica, es posible una
autora mediata como el magistrado que utiliza como instrumento a un notificador u
otra persona servidora pblica, en los eventos de partcipe sino se tiene la calidad
tpica debe procurarse la rebaja punitiva como interviniente del art. 30 inciso final,
tambin los servidores pblicos asimilados se necesita de tal rebaja.
Tipo subjetivo y error de tipo: es casi imposible y muy difcil pensar en dolo eventual.
Concurso aparente: con el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se arregla
por subsidiariedad, con el constreimiento ilegal, que es diferente el sujeto, y con la
extorsin que se arreglara con el principio de especialidad
Causal de justificacin: estado de necesidad por razones econmicas o legtima
defensa, como cuando un servidor es atropellado por otro con una actuacin arbitraria
mediante la cual persigue ilcitamente registrarle su escritorio, y el segundo lo constrie
que de proceder en tal forma le ordena un lanzamiento de un bien por razn de un
pleito que tiene pendiente fallar como inspector polica, caso en el cual se configurara
una legtima defensa.
Culpabilidad y error de prohibicin: es muy difcil en la prctica, la conciencia de la
antijuridicidad siempre se presenta como actual, de pronto un error de prohibicin
indirecto sobre los elementos objetivos-fcticos de una causal de justificacin, miedo
insuperable o coaccin ajena.
Diferencia entre concusin y extorsin: A pesar de ser conductas similares, la
extorsin es un delito contra el patrimonio econmico, y en ella no media el ejercicio
de una funcin pblica, el sujeto agente, al ser un particular, no est afectando la
administracin pblica. Tambin se podra pensar en una similitud a travs de la
segunda circunstancia de agravacin de la extorsin: 2. Cuando la conducta se
comete por persona que sea servidor pblico o que sea o haya sido miembro de las
fuerzas, de seguridad del Estado. En este evento se dice que la conducta cometida

por el servidor pblico no es conexa con sus funciones. Como si el Fiscal lo amenaza
de muerte, caso en el cual tampoco habra compromiso de la funcin pblica.
CAPITULO III. DEL COHECHO
Ac, como ya se mencion, s hay negociacin de la funcin. Entonces ac se trata de
que el servidor pblico y el particular se encuentran en un mismo nivel, de tal manera
que el servidor pblico ya no est fijando sus condiciones, sino que stas se negocian.
Por esto se dice que el cohecho es un tipo de encuentro y se sanciona tanto al servidor
pblico, como al particular.
Tambin conocido con el nombre de corrupcin y es la venta de la funcin pblica por
parte del servidor pblico, puede tratarse de una bilateralidad, como quien ofrece y
quien acepta, es la ruina moral de las naciones
El cohecho tiene varias modalidades:
ARTCULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor pblico que reciba para s o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales, incurrir en prisin de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150)
salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Este tipo penal tiene un doble desvalor de accin: 1) el servidor pblico recibe
dineros u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria. 2) el recibimiento o la
aceptacin se dan para contrariar sus deberes oficiales. Por ejemplo, yo acepto un
milln de pesos para no dejarlo salir a usted de la crcel este fin de semana.
Es recibir para s o para un tercero, este se acepta como un contrato, basta slo la
aceptacin o por lo menos un acuerdo o compromiso, puede que la promesa no se
cumpla pero de todos modos el delito se configura, si la promesa es fingida o falsa se
habla de tentativa imposible, por lo que solo hablamos de una provocamiento, lo que
tiene que ser anterior es el pacto o acuerdo la retribucin puede ser posterior,
dependiendo que se realice uno u otro comportamiento alternativo, como cuando un
extraneus le entrega al intraneus una suma de dinero, en ultima el servidor pblico no
est obligado a regular su actividad conforme a las normas legales sino tambin con
sujecin a la dignidad, probidad e imparcialidad que el cargo le impone, as si un juez
no tiene competencia de un caso ya que le toca al tribunal y realiza acto contrario a
sus deberes oficiales comete delito de cohecho, depende es el alcalde que tenga que
resolver sobre una detencin preventiva y recibe el dinero, se configurara otro delito
pero no cohecho.
Ingrediente subjetivo del tipo: para retardar u omitir o ejecutar
Sujeto activo: servidor pblico el que recibe, y el que da el particular
Sujeto pasivo: el estado
Objeto jurdico: la administracin pblica, deformacin del instituto funcional fines
estatales e inters general, tambin puede ser la imparcialidad, probidad, moralidad
etc
Objeto material: el dinero, la utilidad, promesa, de contenido econmico u otro
Conducta: recibir y aceptar es alternativo, como el juez que recibe dinero para
abstenerse de abrir una investigacin para no vincularlo como procesado, o expedir
una sentencia absolutoria existiendo mrito para condenar, el servidor pblico debe
tener competencia, por esta misma razn no comete delito quien recibe delito por acto
ilegal ya cumplido, si no ha existido acuerdo previo con la persona que le ofrece ddiva
o la promesa
Tentativa: se excluye, ya que se consuma en el momento de la aceptacin de la
promesa o de la recepcin del dinero o de la utilidad, por esto es inconcebible
Autora y participacin: se aplican los mismos que para la concusin.
Tipo subjetivo y error de tipo: lo mismo que la concusin pero se le agrega el
elemento subjetivo l para. Es importante ya que si luego que un servidor pblico
detiene en forma arbitraria a un sindicado y luego el interesado, enterado del hecho, le

entrega el dinero, no se genera propiamente el delito de cohecho por ausencia de esta


relacin entre la oferta o entrega del objeto material y la ejecucin del acto ilegal.
Concurso: si de omisin se trata, con el prevaricato por omisin, o prevaricato por
accin, sino se expresa una determinacin jurdica, que tenga categora de resolucin,
auto sentencia, dictamen o concepto, se generara el abuso de autoridad si se
configura acto arbitrario e injusto.
Causales de justificacin, los mismos que la concusin
ARTCULO 406. COHECHO IMPROPIO. El servidor pblico que acepte para s o para
otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que
deba ejecutar en el desempeo de sus funciones, incurrir en prisin de sesenta y
cuatro (64) a ciento veintisis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y
seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a
ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El servidor pblico que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga inters en
asunto sometido a su conocimiento, incurrir en prisin de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mnimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas
por ochenta (80) meses.
Ac no ms que un desvalor de accin: recibir el dinero o aceptar la promesa, por
hacer algo que debo hacer y que luego hago. Por ejemplo, le doy $500 mil para que
mantenga retenido a Juan, y resulta que activamente usted tena que mantener
retenido a Juan. Lo que ac se censura es que el servidor pblico reciba el dinero
para cumplir la funcin, ya que ese es el deber que asiste al servidor pblico.
Por realizar lo que la ley permite o le exige cobra una suma de dinero, en esta clase no
es necesario que con antelacin haya existido pacto alguno, la competencia debe
tenerla en toda su extensin, este es un delito de muy difcil demostracin ya que est
ausente todo elemento subjetivo o finalidad especfica.
El segundo inciso habla del COHECHO APARENTE, el cual recibe este nombre
porque no hay una manifestacin expresa de parte del servidor pblico para la
obtencin del beneficio del cohecho, es decir, el servidor pblico no le manifiesta al
particular la intencin que tiene de negociar la funcin. Lo que sucede es que el
servidor acepta dineros u otra utilidad de la persona que tiene un inters en un asunto
sometido a su conocimiento. En otras palabras: si un servidor pblico acepta alguna
cosa que le pueda reportar utilidad, por parte de una persona que est interesada en
un asunto que est sometido a su conocimiento, ese servidor pblico estara
cometiendo el delito. Este tema tambin debe ser analizado con especial atencin a la
antijuridicidad material, porque si usted, por ejemplo, le compra unas medias veladas a
la juez que est conociendo del proceso, eso no se catalogara como delito, porque la
conducta no sera antijurdica.
En el supuesto en que usted le envi algo al servidor pblico, luego de que este haya
desempeado la respectiva labor, no se puede decir que se est cometiendo el delito.
Se ha sostenido que las invitaciones, los agasajos y otros actos similares son
estructuradores de este ilcito, pero no debemos olvidar, especialmente en zonas
rurales existen costumbres que podemos calificar que han sido aceptadas.
Cuando se circunscribe a recibir dinero por el cumplimiento de un deber, slo se
diferencia del propio por efectos punitivos, el error de tipo es el mismo, la diferencia es
en la propuesta, para recibir un dinero adicional por el cumplimiento de su deber, la
diferencia estriba en el elemento normativo, no se presenta el delito si el servidor
pblico recibe el dinero por acto legal ya cumplido.
Tentativa: se excluye, por lo mismo que el cohecho propio.
Concurso: no es posible concurso de hechos punibles, ya que el acto es legal no
surge un nuevo hecho punible del servidor pblico, el recibo del dinero o aceptada la
promesa, cumple lo prometido mediante la expedicin del acto jurdicamente perfecto.

Se limita a recibir ddivas, en trminos generales, otorgadas no en razn de una


finalidad especfica sino en consideracin de su cargo, parece ser la forma menos
grave de cohecho pero la que ms puede comprometer la independencia del
funcionario por lo sutil de su realizacin, el caso frecuente de los regalos.
La conducta: puede ser realizada tanto por el servidor pblico como por el particular,
no se comete el delito si el dinero o la ddiva han sido entregados exclusivamente en
consideracin del cargo, como cuando alguien que NO TIENE asunto pendiente en el
despacho del juez, le enva un regalo el da de su nombramiento o matrimonio o
cumpleaos, y el juez lo recibe, no se tipifica, se requiere que el particular tenga algn
asunto cuya decisin dependa de la conducta del empleado a quien le enva el regalo,
no significa que deba estar materialmente en manos del servidor pblico, no lo
cometen los que en el mes de diciembre reciben regalo por parte de los departamentos
de relaciones pblicas, de las empresas donantes no tiene algn asunto que deba ser
decidido por el funcionario, el quid est en no tener pleito pendiente.
NOTA FINAL: No se admite tentativa es de conducta instantnea, autora, son
problemas en tanto se trata de sujeto activo indeterminado, tipo subjetivo y error el
mismo tratamiento de cohecho por dar u ofrecer, es ms aceptable aqu el error, ya
que no se llama a la ilegalidad con el regalo, no resulta pensable los aparentes ni
reales concursos, tampoco las causales de justificacin pues la mediatez entre el
comportamiento excluye cualquier apremio, los errores de prohibicin no son
excepcionales , no contradice la conciencia colectiva de lo ilcito y el sentimiento
general de lo justo.
ARTCULO 407. COHECHO POR DAR U OFRECER. El que d u ofrezca dinero u
otra utilidad a servidor pblico, en los casos previstos en los dos artculos anteriores,
incurrir en prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El motivo de haber creado este tipo fue el de castigar la conducta del particular que
acta en cualquiera de las conductas que se describen en este captulo. Hay que tener
en cuenta que esta creacin no habra sido posible de haberse aceptado dentro del
Cdigo la figura del interviniente, como una forma distinta de participacin en el delito.
El sujeto activo: no est cualificado, (indeterminado) motivo por el cual aseveramos
que se trata de un tipo penal en el que puede actuar solamente un tercero y el servidor
pblico ser entonces espectador de la accin.
Conducta: dar u ofrecer, se trata de un tipo instantneo, se estructura slo con el
ofrecimiento
Tentativa: no es concebible, no compartimos la postura si el servidor pblico rechaza
el ofrecimiento ilegal se configura, ya que este se trata de un delito de peligro,
independiente del resultado obtenido, es mera conducta y de consumacin instantnea
La autora y participacin: no tiene problema en tanto se trata de sujetos
indeterminados
Tipo subjetivo y error de tipo: es ofrecer el dinero y tener la voluntad de hacerlo, si
se entrega ddiva por otra razn no se tipifica, por falta del elemento subjetivo, como
cuando se regala joyas de quien se est enamorado, cualquier tipo de error resultara
atpica por el remanente culposo
Concurso: es una figura autnoma, sera un concurso aparente de tipo. Se pensara
que hay concurso con la concusin, peculado y prevaricato, pero es aparente
Causales de justificacin: estado de necesidad, quien ofrece una cesanta y ofrece el
dinero al servidor pblico, con el fin de someter a su hijo a intervencin quirrgica, sino
lo hace perdera la vida.
Culpabilidad y error de prohibicin: el indirecto es viable, cuando en realidad el nio
no se encuentra en peligro de muerte, y directo por falta de conciencia de
antijuridicidad, como el campesino que quiere entrar a una plaza pblica y no tiene el
permiso respectivo, dado sus precarios conocimientos y difciles acceso a la cultura,

puede creer que su conducta es vlida, tambin se podra pensar inexigibilidad de otra
conducta, insuperable coaccin ajena, an ms cuando se vive en un ambiente de
violencia y proteccin estatal.
Diferencia entre cohecho y concusin: se trata segn GMEZ PAVAJEAU de tipos
con un mismo sujeto activo (servidor pblico), que lesionan el mismo bien jurdico
principal (administracin pblica), y en algunos casos con resultados similares
(recepcin de dinero u otra utilidad), mientras que un uno acepta y el otro pide y
solicita, el elemento subjetivo en el cohecho, es que el funcionario pblico reciba el
dinero o ddiva o acepte promesa remuneratoria como una retribucin por el acto
conforme o contrario a la funcin, en la concusin bien porque se abus del cargo o
investidura, tanto que se constrie al sujeto pasivo cuando se le induce, siempre que
quien as proceda sea un funcionario y que la prestacin que se exija no sea debida, la
cual puede ser para el mismo o para un tercero, utilizando procedimientos violentos,
fsicos o morales, hbiles o sinuosos, (disimulados, hipcritas), debido al temor de la
vctima que acta intimidada, estos dos delitos se excluyen entre s y ni siquiera es
posible recurrir al concurso aparente, pues la descripcin de estas conductas implican
comportamientos subjetivos y objetivamente diferentes. De ah se desprende que en
la concusin siempre hay una exigencia por parte del servidor, en tanto que en el
cohecho existe una mera aceptacin de la propuesta indebida. La concusin afecta la
autonoma personal, pero la diferencia radica en la iniciativa que viene del servidor
pblico (concusin) y el otro del particular (cohecho), pero si el particular ofrece por
insinuacin del servidor pblico, no se trata de un caso de cohecho sino de concusin,
esa es la diferencia fundamental, el objeto material de la concusin es personal la del
cohecho es real, en la concusin hay abuso del cargo o funcin, en el cohecho hay
abuso de la funcin.
CAPITULO IV. CELEBRACIN INDEBIDA DE CONTRATOS.
Sujeto activo, el servidor pblico, a pesar que el artculo 20 del cdigo penal expone
quienes son los servidores pblicos, la ley 80 de 1993 seala adems que se le aplica
tambin contratista, consorcio, uniones temporales, consultores, interventores, y
asesores externos que se consideran particulares que cumplen funciones pblicas.
(Que est dentro de sus funciones sino sera un usurpador, por lo que si se hace seria
otro delito y no este). Aunque CANCINO expresa que todo funcionario se encuentra
descrito dentro del art. 20 y concierte a los funcionario mencionado en la Ley 80 de
1993, est derogado y cree que esto son considerados intervinientes.
Bien jurdico, administracin pblica (transparencia, integridad, la idoneidad y la
rectitud u honradez, es polivalente.
ARTCULO 408. VIOLACION DEL REGIMEN LEGAL DE INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor
pblico que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitacin, aprobacin o
celebracin de un contrato con violacin al rgimen legal o a lo dispuesto en normas
constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrir en prisin de
cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003
La etapa del iter contractual donde ocurre la tipificacin de este delito es la de trmite,
el lapso entre el perfeccionamiento y el cumplimiento
Tipo de mera conducta, (se presenta con la sola gestin del servidor pblico)
Tipo penal en blanco, son las incompatibilidades y las inhabilidades, que no solo se
encuentra en una ley, ni en la constitucin, sino en todo el ordenamiento jurdico, por
ejemplo est el art. 128 de la CN que expresa que nadie puede desempear ms de
dos cargos pblicos, est claro sealar tambin la ley 80 de 1993, la ley orgnica de
congreso ley 5 de 1992, la ley 734 de 2002.

Tipo subjetivo, el servidor pblico, no solamente quien firma el contrato, sino todos los
funcionarios que intervengan en el proceso tramitacin, lo mismo para los particulares
que cumplan funcin pblica.
Sujeto pasivo, es el Estado.
Objeto material, el contrato respectivo, tambin como las ventas que se hagan o
remates.
Objeto jurdico, deformacin del instituto personal.
Elementos normativos, los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad.
Tipo subjetivo, doloso y de resultado.
Error de tipo, cuando yerra sobre los elementos normativos de inhabilidad o
incompatibilidad
Coautora, puede ser propia, ya que cualquier aporte da igual. Se podra dar autora
mediata, como tambin participacin
Tentativa, es posible, aunque es difcil de presentarse
Concurso ideal, entre este tipo y el de celebracin indebida de contratos por violacin
de los requisitos esenciales. Pero se da el primero, ya que en el segundo se subsume
en el primero, por lo que hay es un concurso aparente de tipos.
Causales de justificacin, estado de necesidad, como por ejemplo por cuestiones
econmicas, como las de subsanar un peligro grave e inminente, que se est dando.
ARTCULO 409. INTERS INDEBIDO EN LA CELEBRACIN DE CONTRATOS.
Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor pblico que se interese en
provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operacin en que
deba intervenir por razn de su cargo o de sus funciones, incurrir en prisin de cuatro
(4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de cinco (5) a doce (12) aos.
Lo que se pretende con esto, es sancionar la conducta de aquellos servidores que no
pretenden sino buscar la satisfaccin de sus propsitos, necesidades e intereses
personales, (lo que llaman actos de desvo de poder), pero lo que se busca proteger es
la rectitud, y la tica ms que el lucro, lo que se protege son los disconforme respecto
a la funcin pblica.
Se aplica mutatis mutandi de los tipos anteriormente citados.
Ingrediente normativo, inters indebido, no es entonces cualquier inters el que se
penaliza sino el inters indebido que se manifiesta en las actuaciones del servidor
pblico con las que se vulnera la transparencia e imparcialidad de la actividad
contractual. Lo
que se sanciona repetimos es la infidelidad del servidor pblico a
sus deberes. (El indebidamente es un trmino extrajurdico)
Objeto material, es el contrato y la operacin administrativa (comprende toda clase de
contratos), lo importante es que lo hubiese celebrado un servidor pblico en el
cumplimiento de su funcin o en el ejercicio de su cargo y concierne a la operacin,
siempre ser posterior al acto administrativo, es una ejecucin de la ley, as que le acto
administrativo lo aplica y la operacin la ejecuta y siempre ser posterior valga la
repeticin.
Sujeto activo, el servidor pblico
Tipo objetivo, el inters general, a lo que implica un desvo de poder, a lo que lo
particular desplaza lo general.
Sujeto pasivo, es el Estado.
Objeto jurdico, la administracin pblica, se da la vulneracin del instituto personal
Conducta, es interesarse. No existe posibilidad jurdica del dolo eventual, el inters es
inseparable del acto contractual y no se puede dejar librado al azar.
Error de tipo, puede haber cuando yerra, en el acto contractual.
Autora, es posible, lo mismo que la mediata, pero la complicidad no, porque el acto
no necesita de cmplice, ya que un acto de interesarse es nico.
Tentativa, no es posible, por ser un acto de absoluta instantaneidad. Una vez se
interese, se consume el delito, es decir se pena el acto preparatorio.

Tipo subjetivo, doloso, interesado en realizar el acto contractual o la operacin.


Concurso, es de carcter subsidiario, para no caer en la violacin del ne bis in dem,
solo se aceptara este, cuando no se haya podido encajar en el primer tipo.
Causal de justificacin, sera admisible la causal de justificacin.
Culpabilidad y error de prohibicin, es posible frente la insuperable coaccin o
miedo insuperable.
Ejemplo de este artculo, el jefe de oficina de contratacin estatal que se interesa que
se celebra un contrato cerca de su casa, para que se le valorice.
ARTCULO 410. CONTRATO SIN CUMPLIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES
ESENCIALES. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor pblico que
por razn del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los
mismos, incurrir en prisin de cuatro (4) a doce (12) aos, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a doce (12) aos. Declarado
Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003
Este es un tipo penal en blanco, que raya en la indeterminacin, cuestionando con el
principio de tipicidad, utilizando el juez unas clusulas generales de valoracin,
(conducta ofensiva, actos deshonestos, hechos subversivos, conductas contrarias al
orden pblico, atentados al medio ambiente) o extra penales, como conductas
contrarias al rgimen minero o de recursos naturales, son denominados segn
FERNNDEZ CARRASQUILLA como tipo penales en blanco en absoluto, tipo sperabiertos o de reenvo genrico
En consecuencia en todo contrato, ser necesario precisar que el contenido de un
contrato estatal tenga dos aspectos que se deben observar en aras de una cabal
interpretacin, los elementos comunes de los contratos y los elementos propios y
especiales del contrato estatal, as debe haber capacidad que es la competencia en
materia administrativa, consentimiento, el objeto, la causa
La pregunta est en cmo sancionar algo que esta inexistente, al no nacer a la vida
jurdica.
La libertad de los contratos no son como los particulares, sino que estn sujetas a
unos requisitos, y no a la libertad de los contratantes
Deber ser solemne, escrita, suscribirse por las partes, es necesario que haya
respectivas disponibilidades presupuestales
Conducta compuesta alternativa, como la de es tramitar contratos sin la observancia
de los requisitos legales esenciales o celebrar o liquidar sin verificar el cumplimiento de
los requisitos.
En finalidad el tipo de celebracin de contratos sin cumplimiento de requisitos legales
est estrechamente vinculada con el principio de legalidad, mientras que el inters
ilcito est ligado al concepto de inters general, mientras que en este ltimo se
sanciona el desvo de poder.
Sujeto activo, el servidor pblico
Sujeto pasivo, el Estado
Tipicidad, debe ser contraria a la ley, y esencial a la contratacin estatal. Se podra
relacionar con el prevaricato. Como cuando se declara una urgencia manifiesta sin
fundamento y se evade la licitacin pblica. Pero puede ser que haya concurso
aparente como cuando se aprueba un remate en contra de los requisitos legal, en este
caso se prefiere este tipo al del prevaricato, por ser especia.
Causales de justificacin, mutatis mutandi
Culpabilidad y error de prohibicin, ibdem.
Objeto material, el contrato.
Objeto jurdico y antijuridicidad material, es la administracin pblica.
Autora y participacin, lo mismo que el tipo anterior.
Tipo subjetivo y error de tipo, lo mismo que el tipo anterior.

Tentativa, es admisible, porque es un delito de resultado.


CAPITULO V.TRFICOO DE INFLUENCIAS
ARTCULO 411. TRFICO DE INFLUENCIAS DEL SERVIDOR PBLICO. El servidor
pblico que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias
derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier
beneficio de parte de servidor pblico en asunto que ste se encuentre conociendo o
haya de 285 conocer, incurrir en prisin de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses, multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a
trescientos (300) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses. Pargrafo. [Adicionado por el artculo 134 de la Ley 1474 de 2011] Los
miembros de corporaciones pblicas no incurrirn en este delito cuando intervengan
ante servidor pblico o entidad estatal en favor de la comunidad o regin.
Llamado como venta de humo
Conducta, utilizar indebidamente en provecho propio o de un tercero, es en utilizar
influencias reales.
Sujeto activo, servidor pblico, (se protege un deber genrico de fidelidad), el
intraneus.
Sujeto pasivo, el Estado.
Objeto jurdico y antijuridicidad material, es la administracin pblica.
Objeto material, el otro servidor pblico, real o por asimilacin.
Conducta, utilizar indebidamente las influencias del cargo, debe tener relacin con el
cargo o la funcin, y no por cuestiones personales. No hay que esperar que se
prometa (que es el agotamiento del delito), sino slo en el acto, no se necesita de ese
elemento subjetivo.
Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, tiene el elemento subjetivo con el fin de obtener
cualquier beneficio. No es posible el dolo eventual o culpa, por lo que quedara
excluido debido al elemento subjetivo del tipo, ya que el elemento cognoscitivo tiene
mayor valor que el volitivo que es propio del dolo directo, por ello es casi imposible
concebir un error de tipo.
Autora y participacin, es posible la coautora de servidores pblicos, la complicidad
se puede dar por parte de un servidor pblico o de un particular. En estos delitos es
muy difcil la autora mediata y la determinacin, porque es muy difcil influir a otro.
Tentativa, no es admisible, pues se consume el acto en un solo (es unisubsistente).
Concurso, sera aparente, al presentarse un cohecho, prevaricato
Causales de justificacin, se admitirn.
Culpabilidad y error de prohibicin, basta con la conciencia actualizable de lo injusto
del acto.
ARTCULO 411-A. TRFICO DE INFLUENCIAS DE PARTICULAR. El particular que
ejerza indebidamente influencias sobre un servidor pblico en asunto que ste se
encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio
econmico, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de cien (100) a
doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Sguese la misma lgica del artculo anterior. Pero variando que el sujeto activo es el
particular y no el servidor pblico.
CAPITULO VI. ENRIQUECIMIENTO ILCITO
ARTCULO 412. ENRIQUECIMIENTO ILCITO. El servidor pblico, o quien haya
desempeado funciones pblicas, que durante su vinculacin con la administracin o
dentro de los cinco (5) aos posteriores a su desvinculacin, obtenga, para s o para
otro, incremento patrimonial injustificado, incurrir, siempre que la conducta no
constituya otro delito, en prisin de nueve (9) a quince (15) aos, multa equivalente al
doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio
de derechos y funciones pblicas de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.

Si en el proceso no se demuestra esa relacin entre actividad funcional e incremento,


mal puede hablarse del delito de enriquecimiento ilcito, porque el enriquecimiento
puede que aparentemente sea injustificado o ilcito, pero en la realidad puede ser el
fruto de una donacin, de una lotera, del regalo de un amante y de muchas otras
causas que excluyen al delito. El legislador estructura este delito siempre que la
conducta no constituya otro, se trata de una norma residual, necesita hacer el juez la
exclusin de todas las variantes posibles. En realidad queda muy difcil demostrar que
en los dos aos siguientes despus que se configure el delito.
Sujeto activo, el servidor pblico
Sujeto pasivo, el Estado.
Objeto jurdico y antijuridicidad material, administracin pblica, protegiendo el
instituto personal.
Conducta, obtener para s o para otro, un incremento patrimonial no justificado.
Elemento normativo, no justificado.
Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, dolo el directo. Es inconcebible un error de tipo,
absolutamente.
Tentativa, no habra. Pero si el funcionario recibe dinero durante el cargo o los dos
aos siguientes, se trata de un delito permanente. Hay que recordar que es de carcter
subsidiario, por lo que se imputa cuando no son acreditados los otros tipos.
Autora y participacin, no es posible la coautora y autora mediata y determinacin.
Solo autora. Porque se necesita demostrar la distribucin trabajo, la causalidad, y para
llegar a eso, primero se llega a otros delitos como el de la concusin, cohecho,
peculado. Recordando que este tipo es subsidiario.
Concurso, es subsidiario, slo se aplica en medida que la conducta no constituya otro
delito.
Causal de justificacin, slo sera posible en principio un estado de necesidad.
Culpabilidad y error de prohibicin, se requiere tener conciencia eventual de lo
injusto y que resulte exigible otra conducta, resulta impensable que la persona
desconozca que su acto es antijurdico. Es casi imposible el miedo insuperable o la
coaccin ajena.
CAPITULO VII. PREVARICATO
ARTCULO 413. PREVARICATO POR ACCIN. El servidor pblico que profiera
resolucin, dictamen o 286 concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrir en
prisin de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de
sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses
La conducta est en que se profiera resolucin, dictamen o concepto con los cuales
quedan cobijados los funcionarios de la rama judicial, por lo que no es solo de los
jueces, estos deben ser manifiestamente contrario a la ley, sea ilegal en el fondo y no
en la forma, el prevaricato por accin, queda subsumido el delito de abuso de funcin
pblica.
Sujeto activo, el servidor pblico
Sujeto pasivo, el Estado.
Objeto jurdico y antijuridicidad material, la administracin pblica.
Conducta, conceptuar ilegalmente, proferir dictamen o resolucin ilegal.
Objetos materiales y elementos normativos, resolucin, dictamen y concepto. Como
otro elemento normativo est: manifiestamente contrario a la ley. Significa esto ltimo
que tiene que ser ostensible, abierta o no solo que sea contrario a la Ley.
Tipo subjetivo y error de tipo, dolo, el dolo eventual es admisible. Por lo que es un
delito de resultado es ms fcil acceder, lo deja a su probabilidad, a pesar que sabe
que pueda ser injusta o no, los resultados son otros. Adems no se plantea ningn
elemento subjetivo como para negarlo.
Tentativa, admite, muy remotamente, se trata de un delito perfecto, como cuando
quien prepara, proyecta o pretende dictaminar o conceptuar elabora un acto

administrativo o jurisdiccional pero, por cualquier motivo, es descubierto antes que sea
cometido.
Autora y participacin, solo el servidor pblico puede ser autor. Habr coautora solo
en la decisin colegiada, puede haber autora mediata, no es imposible pero difcil la
complicidad.
Concurso, aparente, no, sino un falso concurso, entre el abuso de autoridad
(subsidiario) y prevaricato.
Comisin por omisin, se admite en la jurisprudencia espaola. Y est ligado al
silencio administrativo.
Causales de justificacin, es difcil, solo se dara escasamente por cuestiones
econmicas, como estado de necesidad.
Culpabilidad y error de prohibicin, mutatis mutandi del delito de peculado,
especialmente el de apropiacin. El dolo directo tiene que ver con la conciencia actual
de lo injusto.
ARTCULO 414. PREVARICATO POR OMISIN. [Penas aumentadas por el artculo
14 de la ley 890 de 2004] El servidor pblico que omita, retarde, rehse o deniegue un
acto propio de sus funciones, incurrir en prisin de treinta y dos (32) a noventa (90)
meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por ochenta (80) meses.
Se diferencia de la anterior porque ahora el servidor pblico no realiza lo que tiene el
deber o la obligacin de realizar o lo hace inoportunamente. Es cuando el funcionario
falta a ese deber y est atentando no solo contra la buena marcha sino tambin con la
rectitud misma.
Agravacin, cuando se adelanten en delitos como homicidio, tortura, desaparicin
forzada, secuestro extorsivo, enriquecimiento ilcito, lavado de activos. Etc se agrava
porque atenta de forma notoria contra la sociedad y la persona para evitar que se
hagan ms dao, por lo que debe sancionarse de manera inmediata.
Tipicidad, que sea servidor pblico, que el acto recaiga sobre l y que omita, retarde o
deniegue. Como tenemos claro es de omisin, se castiga el no hacer, el resultado no
importa aqu, porque es ajeno a los delitos de omisin. Aqu no cabe la culpa, ni se
puede argir negligencia, impericia o imprudencia, lo mismo que en el prevaricato por
accin.
Tipo subjetivo, no tiene elementos subjetivos, doloso.
Tentativa, no es admisible, por no ser un delito con ausencia de resultado.
Error de tipo, puede haber sobre los elementos fcticos.
Determinacin, es posible por parte de otro servidor pblico o particular que tenga
incumbencia.
Concurso, aparente, se resuelve a travs del principio de especialidad con la
detencin arbitraria o de prolongacin indebida de la detencin. Cuando se profiere
resolucin sin motivacin o defectuosa no es prevaricato de accin sino de omisin.
CAPITULO VIII. DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y OTRAS INFRACCIONES
Los delitos ac contemplados tiene una naturaleza subsidiaria, teniendo menor
importancia que los enunciados anteriormente, pero que igualmente afectan el
desarrollo de la administracin pblica.
Si lo comete un particular, el servidor corrupto tiene garantizada su impunidad, ya que
sabe que el particular no lo va a denunciar
ARTCULO 416. ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO. El
Servidor pblico que fuera de los casos especialmente previstos como conductas
punibles, con ocasin de sus funciones o excediendose en el ejercicio de ellas, cometa
acto arbitrario e injusto, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo pblico.
Cuando el servidor pblico toma para su provecho el computador que le han asignado
para el cumplimiento de sus funciones, es un abuso de la funcin pblica, pero se
constituye como peculado. Solamente ante las conductas que no se enmarquen dentro

de ninguno de los tipos anteriores, se puede hablar de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto.
Lo arbitrario y lo injusto tiene que verse materializado como consecuencia del
cumplimiento de la funcin. Se dice que hay un ACTO ARBITRARIO, cuando este
no tiene sustento legal alguno, y el acto ser INJUSTO cuando va en contra de la
justicia.
En caso de concurso entre este tipo y otro, hay que tener en cuenta el criterio de la
especialidad, dando como resultado que se habr de tipificar la conducta de acuerdo al
tipo que sea ms especfico, en cuanto a su descripcin.
Tiene una falta de tcnica legislativa, la conducta consiste en cometer acto arbitrario e
injusto o en excederse en el ejercicio de sus funciones, tal como lo hace el
prevaricador, el concusionario, el que celebre indebidamente contratos etc toda falla
que no est de acuerdo a las normas es arbitraria e injusta, esta forma no se tiene que
buscar en los cdigos penales, por eso es subsidiaria, por tanto abusar del cargo o de
las funciones es algo que puede hacerse en forma grave o leve, como la prdida del
empleo o cargo pblico
Sujeto activo: servidor pblico
Sujeto pasivo: el estado
Objeto material: real si recae sobre una cosa, personal sobre una persona, y
fenomenolgico si recae sobre un acto jurdico.
Conducta: es de forma acumulativa no alternativa, ya que la sola arbitrariedad
configura una falta disciplinaria, lo que desconoce la subsidiariedad del rgimen penal,
la jurisprudencia ha dicho que cuando se tiene tiempo de indagar personas y no se
hace o definir una situacin jurdica se incurre en abuso de autoridad.
Tipo subjetivo y error de tipo: si un sujeto se cie a las leyes, no tiene por qu actuar
con dolo, entonces habr atipicidad, hay decaimiento de la imputacin subjetiva,
cuando se trata de un actuar omisivo por falta de los deberes propios, por lo que se
tipifica.
Concurso: muchos de los delitos contra la administracin pblica requieren de abuso
de poder tal como el prevaricato, concusin, pero se aplicara el principio de
subsidiariedad para descartar el concurso, en cuanto si el prevaricato es arbitrario e
ilegal, desaparecera esta norma y se aplicara la principal es decir el prevaricato.
ARTCULO 417. ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIN DE DENUNCIA. El servidor
pblico que teniendo conocimiento de la comisin de una conducta punible cuya
averiguacin deba adelantarse de oficio, no d cuenta a la autoridad, incurrir en multa
y prdida del empleo o cargo pblico.
La pena ser de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisin si la conducta
punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisin de
denuncia de particular.
Este es un delito de omisin propia, porque existe el deber de denunciar por parte del
servidor pblico. El legislador del 2000 pretendi que este deber fuese extendido hacia
el particular, por esto, en el proyecto de ley se plante la posibilidad de plantear este
delito como uno que atentara contra la administracin de justicia. La justificacin que
se le hallaba a esta pretensin era la de que todos los ciudadanos tenemos este deber
por el hecho de ser miembro de la comunidad. Sin embargo, cuando se debati el
proyecto en el Congreso, lo que se decidi fue que el deber que era general, habra de
cualificarse tratndose de los servidores pblicos, atendiendo a la orientacin del
cdigo de hacer ms gravosas las sanciones por las acciones u omisiones que
emprendan los servidores pblicos en razn de su funcin. Entonces, como el
legislador de 2000 tena dos intenciones: extender el delito tambin a los particulares,
y la de hacer ms gravosa la sancin, lo que se termin haciendo fue tipificar dos
delitos: omisin de denuncia por servidor pblico, y la omisin de denuncia en
particular, en donde se va a hacer referencia a la no denuncia de determinados delitos.
Los delitos a los cuales se hace referencia en este artculo son aquellos cuya
investigacin se deba adelantar oficiosamente, no se hace referencia a los

querellables. O sea que si un servidor pblico se percata de un secuestro, y no lo


notifica, incurrir en el delito de omisin de denuncia; pero si de lo que se entera el
servidor pblico es de una injuria, y no la notifica, no se estara consumando la omisin
de denuncia.
Al mismo tiempo, cuando la norma nos indica que el objeto material son los delitos que
se deban adelantar oficiosamente, se est trayendo un ingrediente normativo
jurdico penal, ya que son las mismas normas penales las que nos ensean cuales
son los delitos que se deben adelantar oficiosamente.
Tambin hay que notar que lo que se pide es que el servidor pblico de cuenta a la
autoridad, ms no que formule denuncia, porque esta es un acto procesal, que exige el
cumplimiento de unos determinados requisitos ante determinadas autoridades.
En el inciso segundo del articulo 417 se traen un agravante, que es cuando la
omisin recaiga sobre alguno o algunos de los delitos que constituyen el delito de
omisin por particular (artculo 441): genocidio, desplazamiento forzado, tortura,
desaparicin forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo o extorsin,
narcotrfico, trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias sicotrpicas,
enriquecimiento ilcito, testaferrato, lavado de activos, cualquiera de las conductas
contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario o de las
conductas de proxenetismo cuando el sujeto pasivo sea un menor de doce aos.
Cuya investigacin es oficiosa, se trata de los casos que se conozcan no de cualquier
manera sino de lo que se hubiese enterado en ejercicio de su cargo o funcin, basta
que el servidor pblico tenga conocimiento de la comisin de una conducta que pueda
ser delito y se deba investigar de oficio.
Sujeto activo: servidor pblico y se requiere adems que tenga conocimiento de la
comisin de un delito cuya investigacin sea de oficio.
Sujeto pasivo: el estado
Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica, pero
especialmente la administracin de justicia
Objeto material: fenomenolgico
Aqu se sanciona una serie de conducta que afecta la funcin pblica ,en efecto, en
reuniones, o leyendo el peridico obligara a los servidores pblicos estar denunciando
por todo, ese no es el alcance que le quiere dar precisamente el cdigo penal, sera
inaplicable y no tendra suficiente tiempo para denunciar las comisiones, el
conocimiento no supone la totalidad de los elementos del delito, basta que sea que
corresponden a un tipo penal, no se puede con la contravencin, tampoco los de
querella solo los de oficio, se trata como si fuese una omisin de no hacer algo,
Tentativa: no es admisible, puede ser escrita o verbal ante el competente, a nadie se
le puede exigir lo imposible hasta donde puede denunciar. Se sigue de las mismas
reglas del prevaricato por omisin, no se puede denunciar a cnyuge, familiares hasta
el cuarto grado o los secretos profesionales, se presentar como atipicidad el
legtimo ejercicio de un derecho.
Tipo subjetivo y error de tipo: consiste en saber que se est ante un delito de
investigacin oficiosa. , pero lo esencial es que el agente se abstenga de producir el
acto esperado a pesar de saberse obligado, el error de tipo ser atpico
Concurso aparente: con el encubrimiento (favorecimiento), que se resolvera con este
ltimo.
La pena consiste en la prdida de empleo, tendra mejor adecuacin con un proceso
disciplinario.
ARTCULO 418. ABUSO DE AUTORIDAD POR REVELACIN DE SECRETO. l
servidor pblico que indebidamente d a conocer documento o noticia que deba
mantener en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico.
Si de la conducta resultare perjuicio, la pena ser de diecisis (16) a cincuenta y cuatro
(54) meses de prisin, multa de veinte (20) a noventa (90) salarios mnimos legales

mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas


por ochenta (80) meses.
Se trata de indebidamente revelar noticia o documento, ese objeto material puede ser
circunstancial o de un superior, esta puede ser verbal o escrita y ver de qu forma el
nmero de individuos que obtienen ese conocimiento.
Sujeto activo: servidor pblico
Sujeto pasivo: el estado
Objeto jurdico: sufre mengua la administracin pblica deformacin del instituto
jurdico
Objeto material: documento o la noticia, ya que es el escrito, fenomenolgico, el
documento como tal no interesa el soporte material que lo contiene sino el contenido
de este. El inters debe ser pblico no privado porque si lo fuese serio otro tipo, por lo
que debe permanecer en secreto y adems que haya sido manejado en forma
indebida.
Segn GMEZ PAVAJEAU que una simple orden del superior jerrquico no puede
darle el carcter de indebido a la divulgacin de un documento o noticia, puede ser
revelando el documento a alguien en particular o a un grupo de periodistas, filtracin,
mediante escrito firmado o annimo, como las piezas o noticias que reconstruyen el
hecho delictuoso, las pruebas, pero no las resoluciones judiciales
Es un tipo de peligro, cuando surge el perjuicio vara la pena, que puede ser para la
administracin o para un tercero.
Concurso: si el servidor pblico ha recibido dinero habr concurso este con cohecho.
Error de tipo y tipo subjetivo lo mismo que las reglas de abuso
ARTCULO 419. UTILIZACIN DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA.
El servidor pblico que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento cientfico, u
otra informacin o dato llegados a su conocimiento por razn de sus funciones y que
deban permanecer en secreto o reserva, incurrir en multa y prdida del empleo o
cargo pblico, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena
mayor.
Tiene que existir un aprovechamiento y no meramente un propsito de
aprovechamiento, el objeto material est representado por el descubrimiento cientfico,
informacin o dato, pero se repite que debe ser en provecho propio o ajeno y adems
se exige la relacin funcional que no se exige en el anterior, mas no el perjuicio en
este, no siempre que existe un perjuicio tiene que existir una aprovechamiento. , de
todos modos es subsidiario y el juez tiene que ver si no hay otro delito de mayor pena,
este descubrimiento, dato o informacin debe permanecer en reserva para que se
configure, con diferencia en el anterior que esta reserva la tiene el sujeto activo, ya que
es el garante de la reserva, y aqu se predica del dato mismo no del sujeto.
Entonces no es la simple divulgacin del objeto material sino el provecho que busca el
agente o para un tercero.
Sujetos: lo mismo que en el pasado.
Objeto material: fenomenolgico: descubrimiento cientfico o dato, es necesario que
este dato haya llegado a conocimiento del agente en razn de sus funciones, lo que se
sancin es el aprovecharse del cargo con fines particulares.
Conducta: el provecho no solo es econmico tambin puede ser de otra ndole.
Concurso: tipo subsidiario, puede concursar con el espionaje.
ARTCULO 420. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN OFICIAL
PRIVILEGIADA. El servidor pblico que como empleado o directivo o miembro de una
junta u rgano de administracin de cualquier entidad pblica, que haga uso indebido
de informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus funciones y que no
sea objeto de conocimiento pblico, con el fin de obtener provecho para s o para un
tercero, sea ste persona natural o jurdica, incurrir en multa y prdida del empleo o
cargo pblico.
Estos tres tipos penales se refieren ms o menos a lo mismo: la revelacin o utilizacin
en provecho propio de secretos. As mismo, estos tipos se refieren al deber de

fidelidad con la funcin, y, portando, lo que se va a examinar en estos tres tipos son
distintos supuestos en los este deber se rompe.
El SOBRE LA REVELACIN DE SECRETO contiene un ingrediente normativo jurdico
(documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva), o sea, en el
cumplimiento de sus funciones, el servidor pblico debe saber que documentos o
noticias son las que debe mantener en secreto. Esto tiene que ser as, porque, adems
de que as lo exige el tipo, el conocimiento de los hechos es un elemento constitutivo
del dolo, que es la nica modalidad que admite esta conducta.
La palabra indebidamente guarda relacin con las circunstancias vigentes al
momento en que revela el secreto.
En el inciso segundo del artculo 418, habla sobre una circunstancia de agravacin
punitiva: la causacin de perjuicio. Este perjuicio puede ser causado a cualquier
persona (natural o jurdica), demostrando adems la relacin de causalidad entre la
revelacin de la informacin por parte del servidor pblico y el mencionado perjuicio.
En la UTILIZACIN DE ASUNTO SOMETIDO A SECRETO O RESERVA, se aprecia
un ingrediente que acompaa la conducta del sujeto agente: el provecho propio o de
un tercero. Por ejemplo si usted, como miembro de una junta directiva, supo que a
partir de maana las tasas de inters van a bajar dos puntos. Entonces hoy toma
todas las previsiones para liquidar los CDT que tiene constituidos, porque sabe que a
partir de maana bajan los intereses y por lo tanto el reconocimiento va a ser menor a
lo que hoy se estaba percibiendo.
Hay que notar como estos dos tipos penales se podran contener en uno solo, porque
lo que hace el segundo es generar una circunstancia adicional que podra tenerse
como un agravante de la revelacin de secreto.
El tercer tipo penal habla de la UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN OFICIAL
PRIVILEGIADA. Como ya se dijo, este guarda relacin con los dos tipos
anteriores, pero se diferencia de los mismos porque si bien se habla igualmente
de un servidor pblico, este es cualificado porque tiene que ser empleado,
directivo o miembro de una junta directiva o de un rgano de administracin de
cualquier entidad pblica.
La razn para la tipificacin de esta conducta fue que, como ya se mencion, son
servidores pblicos tambin los particulares que hagan parte de las juntas directivas de
las juntas directivas, o sea que si yo soy un particular, pero el Presidente de la
Repblica me designa como su representante ante la junta directiva de ECOPETROL,
para los efectos que cumplo como miembro de la junta directiva de dicha entidad, soy
servidor pblico. La norma se tipific de esta manera porque cuando se tipific en el
cdigo del 80, no haba claridad sobre la calidad que ostentaba el particular en el caso
acabado de referir. Como ya hoy existe esta claridad, la disposicin del 420 sobra,
porque el desvalor de accin puede quedar subsumido en las dos conductas anteriores
(revelacin de secreto y utilizacin de asunto sometido a secreto o reserva). O sea que
las tres conductas habran podido quedar en una sola disposicin, empezando con el
418, que sera la descripcin general, y continuando con las otras dos, que se tratarn
como agravantes.
Es un agente delictivo doblemente calificado, se refiere a servidores pblicos y adems
de alta direccin manejo o confianza, la cuestin est en hacer uso indebido, es un tipo
abierto inseguro que va en contra del principio de legalidad, no tiene que ser de
conocimiento pblico, el elemento subjetivo es el fin de obtener provecho para s o
para un tercero, desde el punto de vista probatorio es difcil la demostracin, esta
disposicin puede ponerse como ejemplo de una mala tcnica legislativa.
As cuando la conducta es realizada por el servidor pblico afecta la administracin
pblica y cundo lo hace un particular (defraudaciones) el patrimonio econmico.
Sujeto activo: cualificado
Sujeto pasivo: el estado
Objeto material: fenomenolgico, privilegiada esta informacin, por la mera
desobediencia, no se puede incluir por virtud de una autorizacin constitucional o legal

como lo es el derecho de peticin, slo puede tenerse comprenda aquella informacin


que potencie desigualdad con los dems ciudadanos, generando injustas ventajas a
favor del funcionario que por razn de su cargo ha tenido acceso a ella.
La antijuridicidad material: est dado por la deformacin del injusto jurdico
Conducta y elemento normativo: si el sujeto agente tiene conocimiento de la
informacin por fuera de sus funciones, no incurrir en el tipo penal, en el evento de
usar indebidamente de la misma, el uso indebido debe producirse adems
Tipo subjetivo y error de tipo: obrar con l con fin de obtener provecho para s o para
un tercero, ya sea econmico, persona, profesional, gremial. Etc en cuanto al dolo
se ha de ser consciente de la confidencialidad de la informacin y de la obligacin legal
de no difundir.
ARTCULO 421. ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES. El
servidor pblico que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto
judicial, administrativo o policivo, incurrir en multa y prdida del empleo o cargo
pblico. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Pblico la
pena ser de prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80) meses.
Como ya se mencion, esta era considerada como una modalidad de prevaricato, que
se transform para el cdigo actual, en un abuso de autoridad.
Se entiende que el servidor pblico ingresa a la administracin pblica a cumplir con
las funciones inherentes a ese cargo. Ello lo hace de tiempo completo: usted es
servidor, y por tanto tiene que hacer a un lado los asuntos de del particular o
profesionales, que pudiera estar atendiendo antes de haber ingresado a la
administracin pblica. O sea que tendr que renunciar a todos los poderes de
representacin que yo tengo como abogado, porque resultara ilgico que yo por la
maana vaya a un juzgado como litigante y por la tarde vuelva al mismo juzgado,
como juez. Sobre esto mismo hay que notar como la Constitucin contiene la
prohibicin para los congresistas. Antes de la Carta del 91 estos servidores pblicos
podrn ejercer su profesin, pero ahora necesitan de dedicacin exclusiva para el
cumplimiento de su funcin legisladora. Igualmente ocurre con los miembros de la
junta directiva del Banco de la Repblica, quienes antes de la mencionada Carta,
hacan parte de una junta asesora, lo cual nada les impeda desempearse en los
ramos correspondientes a sus profesiones.
La palabra ilegalmente sencillamente significa que se est contrariando la Ley.
El asesoramiento es aconsejar o recomendar, para lo cual no se necesita que exista o
medie un poder.
Es doblemente calificado, ya que tiene que ver con la profesin, pero no es cierto que
deba ser abogado, incluso, poda variar la calificacin, la representacin, el litigio, la
gestin o el asesoramiento aunque no sea abogado, por ejemplo si es un servidor
pblico, un mdico que desempea el cargo de alcalde y es cono conocedor de la
administracin, puede asesora a un amigo, entonces por lo que no es cierto que tenga
que ser un abogado, hay casos en que se da un asesoramiento sin inters alguno, y se
toma como arbitrario e injusto, por lo que casos han sucedido en donde funcionarios
han sido juzgados por esas actuaciones desprovistas en realidad de culpabilidad.
Sujetos: los mismo que los sealados anteriormente
Objeto material: desvi de la funcin pblica.
Conducta y elemento normativo: representar, litigar, gestionar, asesora (todos los
verbos rectores estn ligados con el ejercicio de la profesin del abogado, la accin
slo es punible en la medida en que se realice en forma indebida.
Tipo subjetivo y error tipo segn lo dicho anteriormente.
ARTCULO 422. ABUSO DE AUTORIDAD POR INTERVENCIN EN POLTICA. El
servidor pblico que ejerza jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargo de direccin
administrativa, o se desempee en los rganos judicial, electoral, de control, que forme
parte de comits, juntas o directorios polticos, o utilice su poder para favorecer o
perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento poltico, incurrir en

multa y prdida del empleo o cargo pblico. Se exceptan de lo dispuesto en el inciso


anterior los miembros de las corporaciones pblicas de eleccin popular.
Esta norma sufri una modificacin en la redaccin respecto al tipo del ao 80, porque
en el cdigo de ese ao tambin se apreciaba un sujeto activo cualificado, pero
simplemente se haca referencia a servidor pblico que haca parte de directorios,
juntas, que utilice su poder para favorecer o perjudicar. Segn esta redaccin, el tipo
era mucho ms amplio: poda ser sujeto activo todo servidor pblico: desde el portero
del edificio del ministerio, pasando por la secretaria, la asistente, llegando al
viceministro y terminando en el ministro. El cdigo nuevo limita el sujeto activo a
aquellos servidores pblicos que ejerzan jurisdiccin (fiscales y jueces), autoridad civil
(los representantes de los entes territoriales, o sea, las personas que conforman el
gobierno municipal, departamental, o nacional lo conforman el presidente y sus
ministros, los jefes de departamentos, y los superintendentes-), o poltica, cargo o
direccin administrativa (como el jefe de personal, o el jefe de transportes de una
entidad), o se desempee en los rganos judicial, electoral, de control (el secretario de
la Procuradura, o el de la Corte Suprema), o utilice su poder para favorecer o
perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento poltico.
Doble cualificacin, ya que tiene que ser servidor pblico y adems ejercer autoridad
civil o poltica, o utilice su poder para favorecer o perjudicar a un candidato partido o
movimiento poltico, el servidor pblico no puede realizar actividades incompatibles con
lo que son inherentes a su funcionalidad, no puede perjudicar ni favorecer a ninguna
persona, esta norma es un rey de burlas, viola el principio de ultima ratio y debe ser
considerado falta disciplinaria.
Sujeto activo: aquellas personas que ejercen jurisdiccin, autoridad civil o poltica,
cargos de direccin administrativa o desempean cargo de direccin administrativa o
se desempean en el rgano judicial, electoral o de control, es sujeto calificado
especialsimo
Sujeto pasivo: el Estado
Objeto material: fenomenolgico, a la utilizacin indebida del poder y la funcin.
Conducta: es alternativo, hacer o utilizar , en este caso es indispensable que el
agente sepa de su inclusin en uno de esos organismo y acepte que su nombre figure
en ellos, no es necesario que actu de manera efectiva, tambin que muestre lo
arbitrario del comportamiento, por el favorecer unos y perjudicar a otros. , tambin
admite la modalidad omisivo, cuando no se gestiona a tiempo, por parte de un alcalde,
una solicitud de permiso para una manifestacin pblica de un contradictor poltico.
Tipo subjetivo: el elemento subjetivo es la utilizacin indebida del poder.
Concurso aparente: cuando se ordena una ilegal captura para perjudicar quien se
encuentra una manifestacin pblica, se estar frente una detencin ilegal o un
prevaricato
ARTCULO 423. EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PBLICA. El servidor pblico
que obtenga el concurso de la fuerza pblica o emplee la que tenga a su disposicin
para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de
orden legtima de otra autoridad, incurrir en prisin de diecisis (16) a setenta y dos
(72) meses, multa trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios
mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por ochenta (80) meses, siempre que la conducta no constituya
delito sancionado con pena mayor.
El ejemplo del acto arbitrario o injusto es: yo tengo unos policas para garantizar mi
seguridad, y quiero salir con Alejandra, entonces pongo los policas en la portera del
conjunto de David, para que l no nos vaya a estorbar. El ejemplo de impedir o
estorbar el cumplimiento de orden legtima de otra autoridad es: cuando yo, alcalde,
veo que van a realizar una inspeccin judicial en un terreno que es suyo, entonces lo
que yo hago es enviar a la polica para evitar el adelantamiento de la diligencia.
Hay que notar como la fuerza pblica sirve a manera de instrumento o herramienta
para el adelantamiento del acto arbitrario o injusto.

Obtiene el concurso de la fuerza pblica o emplea la que tiene a su disposicin, sera


el caso del secretario de hacienda que abusando de su condicin de tal, emplee la
fuerza para impedir que se realice un embargo en su casa de habitacin, GMEZ
MNDEZ cree que es posible la tentativa si el agente obtiene el concurso de la fuerza
pblica pero no se consuma el acto arbitrario e injusto, pero para CANCINO no, ya que
se perfecciona con la primera parte del comportamiento delictual.
Puede suceder con el gobernador o alcalde como jefes de polica solicitan la
colaboracin de la fuerza pblica, se requiere de un ingrediente subjetivo que es el
concurso de la fuerza pblica debe obtenerse bien para consumar acto arbitrario o
injusto o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legtima de otra autoridad.
Es concebible tentativa, si el agente obtiene concurso de la fuerza pblica pero no se
consuma el acto arbitrario o injusto. Este tipo deba configurarse como agravante del
tipo bsico, abuso de autoridad, ms como tipo.
ARTCULO 424. OMISIN DE APOYO. El agente de la fuerza pblica que rehuse o
demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma
establecida por la ley, incurrir en prisin de diecisis (16) a setenta y dos (72) meses
e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80)
meses.
Como es obvio este es un delito de omisin propia.
Es una renuencia, ya sea negndolo, demorndolo o retardndolo, cualquiera de esto
debe ser indebido, que es un elemento normativo de contenido jurdico, sujeto que
debe ser de la fuerza pblica.
Es una modalidad de prevaricato por omisin.
Sujeto activo: el agente de la fuerza pblica (en el momento de la omisin tena que
tener la capacidad de prestar el apoyo, a nadie se le puede obligar a lo imposible).
Sujeto pasivo: el estado
Situacin tpica: solicitud de apoyo, por escrito o verbal de autoridad competente.
Conducta y elemento normativo: consiste en rehusar o demorar, debe ser indebida,
debe ser solicitado por autoridad competente, no todo servidor pblico puede solicitar
el concurso de la fuerza pblica, puede ser gobernador, alcalde o juez, y el apoyo debe
ser solicitado en la forma establecida en la ley en sentido material, decreto,
resolucin
Concurso aparente: parece el prevaricato por omisin, pero es cuando se trata de
apoyo material, no de forma jurdica.
Causales justificacin: igual que los de delito de omisin.
CAPITULO IX. DE LA USURPACIN Y ABUSO DE FUNCIONES PBLICAS
La funcin pblica slo puede ser ejercida por los agentes de la administracin
formalmente vinculados a ella por los particulares a quienes legal y en debida forma se
les ha discernido una funcin pblica
ARTCULO 425. USURPACIN DE FUNCIONES PBLICAS. El particular que sin
autorizacin legal ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de diecisis (16) a
treinta y seis (36) meses.
Usurpar es tomar la posicin de otro, para el caso, sin autorizacin legal.
No basta la simulacin de ser un servidor pblico determinado, sino que es preciso que
efectivamente ejerza funciones, como los sujetos que se dediquen a reemplazar a los
policas de trnsito, pero cuando se trata de indigencias que por lo general reciben
pequeas sumas por su servicio y hablamos aqu de inocuidad de la conducta., hay
agravacin cuando se haga con fines terroristas, el quid est en que se usurpe estas
funciones pblicas sin autorizacin legal, ejemplo los rbitros son particulares que
estn facultados para administrar justicia.
Sujeto activo: el particular, que no tiene vnculo con la administracin. El funcionario
de hecho, es decir quien ha sido irregularmente nombrado (por falta de requisitos
legales y constitucionales) no puede ser considerado como particular, puede ser
sujeto activo, si habiendo sido servidor pblico, se le ha notificado su desvinculacin
definitiva del servicio. El agente de este delito puede ser cualquier persona sea o no

funcionario pblico, cuando se sale de sus funciones propias y se arroga alguna que
no le corresponde.
Sujeto pasivo: el Estado.
Objeto jurdico: administracin pblica, afectacin externa del bien jurdico.
Objeto material y elemento normativo: fenomenolgico y apunta a la funcin pblica
Conducta: ejercer funciones pblicas, en el caso del particular acta como si fuera
servidor pblico en ejercicio de sus funciones
Tentativa, si admite, por ser delito de resultado, ingrediente normativo sin autorizacin
legal
Tipo subjetivo y error de tipo: se tiene que conocer que se est realizando una
funcin que no se tiene, quien es particular sin investidura no puede arrogarse una
funcin que no se le ha dado, si acta, es porque quiere realizar el tipo. Difcilmente se
admite el error de tipo, como el caso del servidor pblico que se le declare
insubsistente y continua sin saberlo, cumpliendo una comisin fuera de su sede de
trabajo sin enterarse de ello, o prcticamente incomunicado, le sobreviene el
vencimiento del cargo
Concurso de tipo: puede concurrir en forma efectiva con la estafa, cuando hace creer
que es agente del estado y que ejerce una funcin pblica, y logra que la persona le
entregue objetos o documentos de contenido patrimonial, habr concurso aparente
cuando se apropie de bienes ajenos, con el hurto
Culpabilidad y error de prohibicin: tiene conciencia actual de lo injusto, no resulta
compatible el dolo eventual, muy difcil pero puede pasar cuando el funcionario no
interpreta bien una norma y se extralimita.
ARTCULO 426. SIMULACIN DE INVESTIDURA O CARGO. El que nicamente
simulare investidura o cargo pblico o fingiere pertenecer a la fuerza pblica, incurrir
en multa. Modificado por la ley 1453 de 2011, el que simulare investidura o cargo
pblico o fingiere pertenecer a la fuerza pblica, incurrir en prisin de 2 a 4 aos y en
multa de 3 a 15 SMLMV, en la misma pena incurrir el que con fines ilcitos porte o
utilice uniformes o distintivos de una persona jurdica, la pena se duplicar si la
conducta se realiza con fines terroristas o cuando se participe en grupos de
delincuencia organizada.
Ac no se est induciendo en error a nadie, ni tampoco se le est estafando porque
esa conducta ser constitutiva de una circunstancia de agravacin del delito de estafa.
Igualmente es usurpador lo cual no ejerce la funcin o el cargo, sino que nicamente
engaa a terceros fingiendo ser servidor pblico o miembro de la fuerza pblica.
Sujeto activo: indeterminado, puede ser un particular o un servidor pblico siempre y
cuando no ejerza funcin sino que se limite a simular, el cargo o la investidura que
realmente tiene.
Sujeto pasivo: el estado
Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica y deformacin del
instituto personal
Objeto material: fenomenolgico del cargo pblico o la funcin que simulare,
Elemento normativo: es cargo pblico y funcin pblica.
Conducta: fingir, que es pasar por alguien. Y simular investidura, en caso de quien se
presente como ministro, gobernador, alcalde, por el solo del placer de disfrutar
atenciones, recordemos el caso del embajador de la India
Tipo subjetivo y error de tipo: dolo directo, es u delito medio, difcil el error de tipo.
Concurso: con el de estafa, si se ha utilizado como medio para llegar a esta, por o
que este delito que hablamos se configura con la sola simulacin o cargo, pero si
obtiene provecho econmico estaramos hablando de concurso, si utiliza como medio
engaoso. , sino simula para obtener un provecho indebido, sera una causal de
inimputabilidad, quien cree que es sargento todava.
Causales de justificacin, estado de necesidad, por razones econmicas, o legtima
defensa.

Culpabilidad y error de prohibicin: conciencia actual de lo injusto, actualizable o


eventual de la antijuridicidad, insuperable coaccin ajena dado a la violencia.
Cuando se realice con fines terroristas hay agravacin, ya que este es un delito de
medio, y puede llegar a delitos como el terrorismo.
ARTCULO 427. CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIN PUNITIVA. (Usurpacin y
abuso de funciones pblicas con fines terroristas) Las penas sealadas en los
anteriores artculos sern de diecisis (16) a setenta y dos (72) meses cuando la
conducta se realice con fines terroristas.
Ac est el ejemplo de la persona que quiere realizar acciones terroristas, en un lugar
fuertemente custodiado, y lo que hace para lograr evadir los controles de vigilancia, o
al menos morigerarlos, es la simulacin.
ARTCULO 428. ABUSO DE FUNCIN PBLICA. El servidor pblico que abusando
de su cargo realice funciones pblicas diversas de las que legalmente le
correspondan, incurrir en prisin de diecisis (16) a treinta y seis (36) meses e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por ochenta (80)
meses.
Este es el tipo que terminan haciendo cargo de funciones que no le corresponden a l,
o sea, el servidor pblico se inmiscuye en rbitas que no le corresponden. Por ejemplo,
si Pineda termina cumpliendo las funciones que se le han asignado a Sereno, sin que
est autorizado para hacerlo.
Ac nos encontramos con un ingrediente normativo jurdico extrapenal: ()
diversas a las que legalmente le correspondan.
La diferencia entre este delito y el de prevaricato por accin radica en que en este
a usted le est asignada la funcin, y atendiendo al cumplimiento de la misma, profiere
decisin manifiestamente contraria a la ley. En cambio, en este delito usted no tiene
asignada la funcin. En consecuencia, si usted toma una funcin que no le es
asignada y profiere una decisin que es manifiestamente contraria a la ley, no incurre
en prevaricato por accin, sino en abuso de funcin pblica.
Cuando el servidor pblico desempea funciones diferentes de las que corresponden,
como el que capta dinero y los invierte sin tener esa funcin, permite realizar cosas
que no le corresponde, siempre tendr concurso con otros, es muy difcil que se d
independientemente de todos modos este es un delito que tena que ser tomado por el
rgimen disciplinario.
Sujeto activo: servidor pblico
Sujeto pasivo: estado
Objeto jurdico: administracin pblica, evitando el desorden y la irresponsabilidad
por tanto garantiza el cumplimiento del inciso 1 del art. 122 con armona con el art 6
CN, deben realizar competencias tales que dice directamente el OJ, las que confiere
un rgano medio o inferior, el que ejerce precisamente por el rgano desconcentrado y
no por otro.
Objeto material y elemento normativo: fenomenolgico, pues la conducta recae
sobre la funcin arrojada.
Conducta y elemento normativo: funcin diversa de la que legalmente le
corresponde, mirar si el servidor pblico excedi o no sus facultades jurdicas
Tipo subjetivo y error de tipo: cuando sepa que est ejerciendo una funcin que no
est facultado, cuando recae sobre un ingrediente normativo hay error de tipo, se cree
que puede haber dolo eventual con los mismos derroteros que el de prevaricato
Autora y participacin: lo mismo que el de prevaricato.
Concurso de delito: concurso aparente con abuso de autoridad arbitrario e injusto, lo
cual se arreglara con abuso de funcin pblica, ya que el abuso de autoridad es
subsidiaria, si el acto ilegalmente ejecutado no est dentro de la rbita de la
competencia del servidor pblica, se tipifica este y no el prevaricato, como cuando el
alcalde no tiene competencia para la detencin. Por lo que la cuestin no es de
competencia, sino la oposicin manifiesta en contra de la ley, como el caso del
secretario judicial que decide calificar el mrito del sumario sin tener competencia para

ello, surgira el prevaricato. En estos casos el prevaricato por accin por su mayor
comprensin descriptiva, consume el grado de injusto del abuso de funcin pblica.
Causales de justificacin: difcil pero se piensa lo mismo que para el prevaricato, lo
mismo que para el error de prohibicin.
CAPITULO X. DE LOS DELITOS CONTRA LOS SERVIDORES PBLICOS
Este ttulo trata aquellas conductas que tienen un objeto material personal: el servidor
pblico, sobre quien se cometer el delito, en razn a su calidad.
El objetivo de esta proteccin es que la funcin pblica se ejerza no slo dentro de los
marcos legales sino libres de toda presin, el quid est en proteger contra la agresin
de los particulares, libertad del funcionario, y de modo mediato,
ARTCULO 429. VIOLENCIA CONTRA SERVIDOR PBLICO. El que ejerza violencia
contra servidor pblico, por razn de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir
algn acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales,
incurrir en prisin de 4 a 8 aos, modificado por la ley 1453 de 2011, art. 43
Este tipo contiene un ingrediente subjetivo: hacer que el servidor pblico ejecute u
omita algn acto propio de sus funciones, o que cometa uno distinto a sus deberes
oficiales.
Para la consumacin del delito basta con que se suministre la violencia, con la
intencin de que el servidor pblico ejecute u omita algn acto propio de sus funciones,
o que cometa uno distinto a sus deberes oficiales, lo cual denota la existencia de un
ingrediente subjetivo dentro del tipo.
La violencia puede ser fsica o moral, pero no siempre se comete el delito cuando se
golpea, ya que puede ser por cuestiones personales, se configurara otro delito, no es
necesario se logre el propsito buscado para que el hecho se tipifique, el delito se
consuma cuando se ejerce la violencia con la finalidad indicada, aun cuando no se
logre.
Sujeto activo: indeterminado, particular o servidor pblico
Sujeto pasivo: estado, administracin pblica y autonoma de la libertad del
funcionario.
Objeto material: personal, sobre el que recae la violencia
Conducta: ejercer violencia fsica o moral,, puede darse directamente con el servidor o
con un allegado del agente de la administracin.
Tipo subjetivo y error de tipo: obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su
cargo contrario a sus deberes oficiales, ejecutar un acto indebido, se afecta la libertad
del agente, si la violencia se ejerce de modo distinto no se tipifica
El delito se consuma cuando ejerce la violencia, aun cuando no se logre, la tentativa se
constituye ya en un tipo consumado, slo cabe dolo directo, se excluye el dolo
eventual, por lo que tiene que ser conocido con un fin y tambin los medios.
Concurso aparente: si la violencia ejercido constituye otro delito como lesiones u
homicidio entonces habra concurso formal y habra que aplicar al delito ms grave
aumentada en una tercer parte, habra aparente con el constreimiento ilegal, la
diferencia estriba en el sujeto, el ingrediente subjetivo que no existe en el
constreimiento, y bien jurdico, bajo el principio de especialidad se resolvera violencia
contra el servidor, en esta hiptesis si la violencia contra el servidor pblico es ejercida
mediante amenazas (violencia moral), la disposicin que se aplicara sera la descrita
anteriormente y cuando tenga relacin con el cargo o las funciones.
ARTCULO 430. PERTURBACIN DE ACTOS OFICIALES. El que simulando
autoridad o invocando falsa orden de la misma, o valindose de cualquier otra
maniobra engaosa, trate de impedir o perturbar la reunin o el ejercicio de las
funciones de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o
administrativas, o de cualquier otra autoridad pblica, o pretenda influir en sus
decisiones o deliberaciones, incurrir en prisin de cuatro aos y en multa. El que
realice la conducta anterior por medio de violencia incurrir en prisin de cuatro a ocho
aos.

Este es un tipo supremamente abierto, que pretende que no exista la posibilidad de


incurrir en las deliberaciones de los diferentes entes de las ramas del poder pblico. O
sea, a travs de este delito se estara entorpeciendo el libre desarrollo de las
deliberaciones ya mencionadas.
La segunda conducta (pretender influir en decisiones o deliberaciones) recae sobre la
garanta que deben tener los rganos administrativos, legislativos, y judiciales para que
cumplan a cabalidad su funcin.
Implica un intento y no un resultado, cuando el sujeto trata de perturbar una reunin o
el ejercicio de sus funciones, cuando se impide una reunin se impide el ejercicio de
sus funciones, la conducta no es de resultado sino de propsito, la actividad puede ser
legislativa o administrativa o jurisdiccional, que se valga de cualquier modo engaoso.
Es un tipo impreciso.
Sujeto activo: particular o servidor pblico, puede ser realizada por una o varias
personas
Sujeto pasivo: estado
Objeto jurdico: se trata de una afectacin externa del bien jurdico.
Objeto material: fenomenolgico, recae sobre la funcin pblica legtima
Conducta: tratar de impedir o perturbar reunin, pretender influir, ser sancionado solo
la intencin, impropiamente es una sancin por tentativa, es impedir que algo ocurra y
perturbar es poner trabas o dificultades, los dos verbos se pueden referir a la reunin
misma o al ejercicio mismo de las funciones pblicas. , las circunstancias de modo son
las nutren de ilicitud el comportamiento, simulacin de autoridad, la invocacin falsa,
cualquier medio engaoso, en fin en un engao. Por naturaleza misas no es
concebible la tentativa
Tipo subjetivo y error de tipo: conocer que se est impidiendo o perturbando la
reunin o funcionamiento, que se incluyen en sus decisiones o deliberaciones, el dolo
eventual es posible si llevan sin conocer la efectiva realizacin de la conducta
censurada pero aceptando sin que ello sirva para detenerse, que probablemente se va
impedir o perturbar la reunin o el funcionamiento de autoridad pblica, influir en las
deliberaciones o decisiones si es conducta finalsimamente orientada que excluye el
dolo eventual.
CAPITULO XI. DE LA UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN Y DE
INFLUENCIAS DERIVADAS DEL EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA
Este ttulo es ntegramente nuevo. Ac se sancionan las conductas que tuvieran como
sujetos activos a quienes hubiesen sido servidores pblicos, y que al momento de
ejecutar la accin ya no ostentan tal calidad.
Segn GMEZ PAVAJEAU, este captulo tiene como finalidad proteger la
administracin pblica de actuaciones realizadas por personas que pese a no
encontrarse vinculadas, tiene provecho ilcito o utilizan influencia o informacin
derivada de la funcin pblica.
ARTCULO 431. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFORMACIN OBTENIDA EN EL
EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA. El que habindose desempeado como servidor
pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un
tercero, informacin obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento
pblico, incurrir en multa.
Este tipo constituye una forma de utilizacin indebida de informacin privilegiada, pero
con un aditamento: el sujeto agente es un ex -servidor pblico. Este aditamento se hizo
necesario luego de observar en la prctica que personas que ya no eran servidores
pblicos, podrn obtener ciertas ventajas, a travs de la divulgacin de informacin
que obtuvieron como servidores pblicos.
Esta semi-calificada por lo que es un particular que se desempe como servidor
pblico durante un ao inmediatamente anterior, si ya es de conocimiento pblico no
pasa nada, lo que se protege es que el funcionario guarde lealtad que lo fue
funcionalmente objeto de su conocimiento y tenga ese carcter de reserva

Se busca combatir una prctica de ex servidores, que dejan el cargo y se van a


trabajar a otras partes donde se aprovechan de la informacin que resulta restringida
por su propia naturaleza producto o posicin que ostentaban, colocndose en ventaja
frente a los dems ciudadanos
Sujeto activo: particular o servidor pblico, que ocupando otro cargo se desempe
en el cargo que tiene la informacin, que no es de conocimiento pblico, o de un
particular que ejercicio funciones pblicas, (vnculo especial de sujecin).
Sujeto pasivo: estado
Objeto jurdico y antijuridicidad material: afectacin interna y externa del BJ, buscar
la proteccin de la administracin pblica y la guarda de la moralidad administrativa,
igualdad ante la ley, imparcialidad y de transparencia de la funcin pblica.
Objeto material: fenomenolgico, informacin oficial obtenida en ejercicio de las
funciones que no sea de conocimiento pblico
Elementos normativos: informacin oficial, obtenida en ejercicio de la funcin que
desempe, informacin que no sea de dominio pblico, que sea apta para obtener un
provecho propio o de un tercero, sea indebida en desventaja a colocar a quienes de
alguna manera resultan competidores de quien desempe el cargo pblico.
Conducta: utilizar en provecho propio o de un tercero la informacin, no es utilidad
econmica precisamente, puede ser profesional, gremial y personal. La conducta est
condicionada debe tener ocurrencia un ao despus de haber dejado el cargo
Tentativa: no admite, son actos preparatorios y se engloba los actos ejecutivos y
consumativos, de manera que se consuma, aun as no se haya obtenido provecho
propio o para un tercero.
Tipo subjetivo y error de tipo: es dolosa, puede configurarse dolo eventual si
dudndose del carcter restringido de la informacin, el sujeto sigue adelante
cualquiera que sea el resultado jurdico de su conducta, a pesar de duda va para
adelante con la infraccin y se deja librada al azar, las dems categoras mutatis
mutandi las figuras del prevaricato por accin.
ARTCULO 432. UTILIZACIN INDEBIDA DE INFLUENCIAS DERIVADAS DEL
EJERCICIO DE FUNCIN PBLICA. El que habindose desempeado como servidor
pblico durante el ao inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un
tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin cumplida, con el fin
de obtener ventajas en un trmite oficial, incurrir en multa.
Sanciona a quien utiliza influencias que se derivan del cargo o de la funcin cumplida
para obtener ventajas en trmites oficiales, Cancino afirma que si la norma hubiese
dicho que las influencias derivadas del cargo o de la funcin pblica deberan ser
indebidas o ilegales podra tener razn de ser la disposicin, pero realmente nos
encontramos que se pude convertir en delito lo que realmente no debera serlo en
forma alguna.
Sujetos: lo mismo que el tipo pasado
Objeto jurdico y antijuridicidad material: deformacin del instituto funcional
Objeto material y elemento normativo: es la funcin pblica legtima es
fenomenolgico
Conducta: utilizar influencias derivadas del ejercicio del cargo o funcin cumplida en el
ltimo ao inmediatamente anterior
Tentativa: admite puesto que siendo un tipo penal con ingrediente subjetivo, el
propsito perseguido determina una serie de actos que comienza con la ejecutivos,
estoy proponiendo a mis antiguos compaeros de trabajo para que me ayuden en
conseguir rpidamente una licencia, con el cual pondr en funcionamiento un negocio
antes de decretarse una expropiacin con el fin de obtener mayor indemnizacin
pecuniaria, momento en el cual soy sorprendido sin llegar a cumplir la propuesta, pero
para la consumacin no se requiere ms de la utilizacin, puesto que la materializacin
del elemento subjetivo no hace parte de la descripcin tpica, sino de lo que la doctrina
ha llamado agotamiento del delito.

Tipo subjetivo y error de tipo: con el fin de obtener ventajas en un trmite oficial, las
ventajas pueden ser de cualquier ndole, especialmente econmicas, es totalmente
dolosa, el elemento subjetivo descarta cualquier posibilidad de admisin de dolo
eventual, el error de tipo muy difcil para presentarse en todo caso lleva a la impunidad.
En lo dems se sigue las reglas del prevaricato.
ARTCULO 433. SOBORNO TRANSNACIONAL. Modificado por la ley 1474 de 2011,
art. 30, el que d u ofrezca a un servidor pblico extranjero, en provecho de este o de
un tercero, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor pecuniario u otra
utilidad a cambio de que este realice, omita, o retarde cualquier acto relacionado con
una transaccin econmica o comercial incurrir en prisin de nueve a quince aos y
en multa de cien a doscientos SMLMV. Pargrafo: se considera servidor pblico
extranjero, toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un
pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza
una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de
una empresa de servicio pblico, tambin se entender que ostenta la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica internacional. Se
incorpor al ordenamiento interno a travs de la ley 412 de 1997, en su artculo
6, ya que fue objeto del Tratado Interamericano de Lucha Contra la Corrupcin.
De por s la denominacin del tipo es curiosa, teniendo en cuenta que en la legislacin
interna nacional el delito de soborno asume unas caractersticas que no son las que se
ven reflejadas en este artculo: este es un cohecho de dar u ofrecer, cualificado,
transnacional.
Ac tambin se presenta una solicitud, pero es efectuada por un particular, porque si
fuese por un servidor pblico, nos hallaremos frente a un caso de concusin.
La necesidad de castigar este comportamiento, se dio gracias a que hacia la mitad
de los 90 algunas firmas transnacionales (telefnicas) europeas, tenan previstos en
sus presupuestos rubros destinados a sobornar a empleados (pblicos) de esos pases
(los europeos), con la finalidad de obtener ciertos beneficios para s mismas. Hay que
tener presente que la aplicacin de este tipo est garantizada a travs del principio de
reciprocidad.
Lo que se pretende lograr a travs de este tipo es imponer una barrera
transnacional, contra la corrupcin. (Se trata este tipo de un cohecho por dar u ofrecer
internacional).
Igualmente, el sujeto activo ac tiene una cualificacin de derecho pblico: se dice
que es nacional la persona nativa de un determinado pas. Tambin se incluye dentro
del sujeto activo al extranjero que se encuentre residenciado en el pas, y sobre esto
hay que aclarar que se entiende que alguien est residenciado en el pas, porque aqu
es donde se desarrolla el flujo normal de sus actividades negociales.
No respeta en forma alguna el principio de legalidad y de certeza, la conducta no es de
resultado, basta que se ofrezca a ese funcionario de otro estado dinero, objeto de valor
pecuniario o utilidad para que ste realice u omita acto propio de sus funciones.
Sujeto activo: calificado, toda vez que tiene que ser nacional por sangre, nacimiento,
o un extranjero con residencia habitual en el pas y con empresas domiciliadas.
Sujeto pasivo: el estado, se resiente la comunidad internacional por actos de
corrupcin al interior de uno o varios miembros, causa descrdito en las relaciones
bilaterales.
Objeto jurdico y antijuridicidad material: administracin pblica
Objeto material: personal, que es el servidor pblico del otro estado, es un elemento
normativo de carcter jurdico extrapenal, dado que el tratado debe definir cmo se
define el servidor pblico.
Conducta: ofrecer, directa o indirectamente cualquier dinero, objeto de valor
pecuniario u otra utilidad, no es necesario por tratarse de un ingrediente subjetivo,
cuyo cumplimiento hace parte del agotamiento de delito, que el servidor de otro estado
acepte el ofrecimiento, se trata de un delito peligro abstracto.

Tentativa: no se admite, por la instantaneidad del verbo ofrecer, los actos ejecutivos
coinciden temporal y especialmente con la consumacin, toda vez que lo que es antes
de los primeros es un acto preparatorio.
Tipo subjetivo y error de tipo: tiene un ingrediente subjetivo que es a cambio de que
ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones, relacionado con
una transaccin econmica o comercial, el dolo consiste en conocer que se est
frente a un servidor pblico de otro estado y querer realizar el ofrecimiento en
bsqueda del fin indebido, es impensable el dolo eventual, por la exigencia del
elemento subjetivo. El error de tipo no se puede pensar ya quien genera este tipo son
poderosos econmicamente y saben lo que hacen, representantes o voceros, de gran
influencia en la administracin pblica, de todos modos de presentarse sera atpico.
ARTCULO 434. ASOCIACIN PARA LA COMISIN DE UN DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA. El servidor pblico que se asocie con otro, o con un
particular, para realizar un delito contra la administracin pblica, incurrir por sta sola
conducta en prisin de diecisis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, siempre que la
misma no constituya delito sancionado con pena mayor. Si interviniera un particular se
le impondr la misma pena.
No se trata de un concierto para delinquir, porque este se da cuando usted se
concierta con otro u otros para cometer delitos. O sea que ac se est sancionando
como tipo independiente, la anuencia (consentimiento) que usted presta para la
comisin de una conducta punible que atenta contra el bien jurdico de la
administracin pblica, aun si no se empieza a materializar est a travs de actos
externos, idneos, e inequvocos. Si se llega a presentar esta materializacin, nos
hallaremos en presencia de una coparticipacin criminal. O sea que lo que se sanciona
es el mero acuerdo, lo cual constituye, en el iter ciminis, los actos preparatorios o tal
vez, los actos ideativos[11].
Es de tener en cuenta que en la prctica, este es un delito de muy difcil estructuracin,
porque an no se ha empezado a recorrer el iter criminis, pero si ya se empez a
recorrer este, habra, como ya se mencion, una coparticipacin en el delito precis.
En definitiva, este tipo cuenta con una gran falta de tcnica legislativa.
Es un concierto para delinquir entre funcionarios pblicos, o entre un servidor y un
particular, por la sola asociacin, es un delito de peligro abstracto.
Sujeto activo: plural, uno de ellos tiene que ser un servidor pblico, pueden asociarse
entre dos servidores pblicos o entre un servidor pblico y un particular
Sujeto pasivo: el estado
Objeto jurdico: y la antijuridicidad material: administracin pblica, deformacin del
instituto jurdico
Objeto material: funcin pblica, fenomenolgica.
Conducta: asociarse, presencia mnimo de dos personas, es un tipo de peligro
abstracto
Tentativa: no se admite, peligro de peligro, todo acto previo al manifestacin conjunta
de voluntades es de naturaleza preparatoria.
Tipo subjetivo y error de tipo: elemento subjetivo que es realizar delito contra la
administracin pblica, debe entenderse que uno de ellos debe ser cualificado, porque
si no se configurara el delito, porque si no es as se estara penando actos
preparatorios que no existen, por la presencia del elemento subjetivo no hay dolo
eventual, resulta impensable un error de tipo ya que hay un doble conocimiento y una
doble voluntad, los de asociarse para delinquir y la de comisin del otro punible.
Concurso: mayor riqueza descriptiva que las de concierto para delinquir.
[1] Este es un tema que ha sido tratado por la CSJ, con la finalidad de poder determinar si un
particular tambin puede ser autor, a ttulo de interviniente, de estos delitos. El problema es que
hay dos sentencias con opiniones diversas: en una se admite que una particular pueda ser
autor interviniente, y en la otra se niega tal posibilidad.

[2] Este porcentaje es algo que se Puede saber a travs de la composicin accionaria de la
empresa, la cual se encuentra en el certificado de constitucin y gerencia de la sociedad.
[3] La ley 190 de 1995 consagr que los particulares que ejerzan funciones pblicas de manera
permanente o transitoria tienen la calidad de servidores pblicos.
[4] Hay que tener en cuenta que la constitucin dispone que el trmino servidor pblico ha de
ser usado genricamente, para referirse a toda aquella persona que trabaje con el Estado. La
norma siguiente a la constitucin, referente al tema de servidores pblicos, en materia penal fue
la Ley 190 de 1995, a travs de la cual se pretendi reformar el ttulo de delitos contra la
administracin pblica, pero el legislador tambin aprovecho para expedir unas normas
generales para adecuar las normas constitucionales al cdigo penal. Motivo por el cual el texto
de la ley 190 del 95 fue el mismo que el del Art. 20 del C.P.
[5] ARTCULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales
y los concejos distritales y municipales podrn imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos,
los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las
tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los costos de los
servicios que les presten o participacin en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema
y el mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser
fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el
resultado de hechos ocurridos durante un perodo determinado, no pueden aplicarse sino a
partir del perodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo.
[6] CSJ, noviembre 18 de 1980
[7] Hoy en da (y a partir de 1995) no habra lugar a dudas de que la conducta realizada por el
director fue constitutiva de peculado por apropiacin, ya que el artculo 397 C.P. expresamente
dice con ocasin de sus funciones
[8] ac est el ejemplo de los postes de luz que fueron utilizados de forma diferente a la
presupuestada, ayudando al alumbrado de un sector diferente al previsto, en una regin del
pas que iba a ser visitada por el Presidente Virgilio Barco.
[9] Se debe tener en cuenta que en toda inversin pblica usted no puede, como ordenador del
gasto, efectuar dicha inversin si no hay un certificado de disponibilidad presupuestal, que le
indica al ordenador del gasto que existe el dinero para responder por la inversin. Se resalta
que s se pueden comprometer sumas que sean futuras, siempre y cuando se tenga la
aprobacin del legislativo, en caso de transmilenio.
[10] Dice Corredor que ac hay una impropiedad lingstica, ya que reintegrar es devolver
completamente. Por tanto, en sentir de Diego, este inciso debera decir devolucin.
[11] Con esta posible sancin a los actos ideativos, se estara creando un tipo peligrosista.