LFG Processo Civil Painel de Atualizaa Legislativa 22/09/2009

INVESTIGAO DE PATERNIDADE - CRISTIANO CHAVES

INVESTIGAO DE PATERNIDADE
(Cristiano Chaves)

Estamos aqui para tratar da nova Lei de Investigao de Paternidade, como

vem sendo apelidada.
Ns vamos juntos analisar a Lei 12.004/09 (so s trs artigos), que a lei
que estabeleceu novas regras para a paternidade, para a filiao. Essa lei, logo no
seu incio, estabelece de forma muito clara, no art. 1: esta lei estabelece a
presuno de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submete-se ao
esxame de DNA.
Art. 1 Esta Lei estabelece a presuno de
paternidade no caso de recusa do suposto pai em
submeter-se ao exame de cdigo gentico - DNA.
Esta lei est apenas e to-somente confirmando o que a jurisprudncia j
dizia e que o Cdigo Civil tambm afirmava. A histria dessa lei tem como seu
primeiro antecedente o julgamento do HC 71373/RS, do ano de 1994. Este HC teve
como relator o min. Marco Aurlio e naquela oportunidade o STF discutiu sobre a
possibilidade ou no de conduo coercitiva, de conduo debaixo de vara (como
normalmente se fala),
daquele ru numa ao de investigao de
paternidade que se recusava a fazer o exame de DNA. Naquela oportunidade, o
STF entendeu que no era possvel conduzir coercitivamente, debaixo de vara, o
ru da ao de investigao de paternidade. Todavia, de outro lado, esse ru que
se recusava a se submeter ao exame de DNA, no poderia invocar em seu favor
aquela recusa. Foi assim que, pela primeira vez se discutiu essa matria.
Pouco tempo depois, o STJ editou a smula 301. Essa smula, partindo da
premissa de que o Supremo havia, realmente, proibido a conduo do ru debaixo
de vara para fazer o exame de DNA, partindo da premissa de que o STF havia
entendido que, de fato, ru na ao de investigao da ao de paternidade na
poderia ser conduzido debaixo de vara porque ningum obrigado a produzir
prova contra si mesmo porque tambm ele tinha proteo da sua privacidade, da
sua dignidade. Ento, partindo dessa premissa, o Supremo havia decretado que o
ru, partindo de uma ao de investigao pode no pode ser conduzido debaixo
de vara. E o STJ estabeleceu o seguinte: olha ru, j que voc no pode ser
conduzido debaixo de vara, ento, eu vou presumir a prova que se pretendia
produzir e que restou frustrada pela sua recusa. em outras palavras, o STJ
entendeu que, embora seja lcito ao ru se recusar a fazer o exame de DNA, esta
recusa gerava uma presuno contra ele. Essa smula, criando uma presuno de
paternidade, diz assim:
STJ Smula n 301 - DJ 22.11.2004 - Em ao
investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao
exame de DNA induz presuno juris tantum (portanto,
relativa) de paternidade.

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Trocando em midos. O ru, na ao de investigao, tem direito de se
recusar a fazer o DNA. Mas esta recusa induz a uma presuno de paternidade,
uma presuno relativa da prova que se pretendia produzir.
Pouco tempo depois de editada a sumula 301 do STJ adveio o Cdigo Civil de
2002. E o Cdigo Civil de 2002, se orientando pelo entendimento do Supremo,
partindo da premissa de que o Supremo havia dito que o ru tem direito a no se
submeter ao DNA em nome a sua dignidade, porque no obrigado a produzir
prova contra si mesmo; se orientando pelo entendimento do STJ na Smula 301, o
Cdigo Civil ento, consagrou o entendimento nos arts. 231 e 232, no mesmo
sentido. Observe que esses artigos consagram o entendimento que havia sido
consolidado na jurisprudncia. E vocs conferem comigo, a partir da redao
desses dois artigos, que aquela compreenso da jurisprudncia mereceu guarida
em sede codificada. O cdigo acolheu a jurisprudncia. Veja comigo:
Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a
exame mdico necessrio no poder aproveitar-se de
sua recusa.
Obra, aquele que se nega a submeter-se a exame mdico, significa:
possvel se negar. Veja, portanto, que o art. 231 consagra o entendimento do
Supremo e a possibilidade de recusa em se submeter ao exame de DNA. Mais do
que isso, ele diz que aquele que se recusa no poder se aproveitar de sua prpria
recusa. Pois , aquele homem que se recusou a fazer o DNA no pode se aproveitar
disso at porque isso caracterizaria espcie de venire contra factum proprium,
proibio de comportamento contraditrio. Abuso do direito, ato ilcito. Portanto,
sob pena de ilicitude, ningum pode se aproveitar da recusa em se submeter ao
DNA.
Exemplo claro: Um homem se recusa a fazer o exame de DNA numa ao de
investigao de paternidade. O juiz aplica a smula 301 e, portanto, entende que a
sua recusa fez nascer a paternidade. Presuno relativa. E a, o juiz julga
procedente o pedido. Sabe o que esse homem faz? Logo aps o transito em
julgado, se aproveitando do entendimento do STJ de que nas aes filiatrias a
coisa julgada flexibilizada, entendendo que a relativizao da coisa julgada as
aes filiatrias permite a repropositura da ao, aquele ru que se recusou a
fazer o DNA, promove uma nova ao: agora uma ao negatria de paternidade. E
sabe qual a prova que ele quer produzir? O exame de DNA. E agora ele quer
fazer o DNA para ver se consegue se livrar da presuno que pesou contra ele.
Pode? Est a a resposta! No! O art. 231 do Cdigo! No, aquele que se recusou
no pode se valer da prpria recusa. Ou seja, ele no pode se valer do fato de que,
no tendo havido exame de DNA, seria possvel repropor a ao. o art. 231 do
Cdigo.
E o art. 232, sem dvida nenhuma, conecta-se diretamente na smula 301.
Leia comigo:
Art. 232. A recusa percia mdica ordenada pelo
juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o
exame.

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A recusa percia a qualquer percia determinada pelo juiz, no apenas a
percia mdica de DNA. O termo coadunar vem se harmonizar com a Smula
301:
STJ Smula n 301 - DJ 22.11.2004 - Em ao
investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao
exame de DNA induz presuno juris tantum de
paternidade.
Em ao investigatria, a recusa do pai gera presuno relativa. Ento, veja
que h uma absoluta sintonia entre o art. 232 do Cdigo Civil e a Smula 301, do
STJ.
Pois , mas a, no dia 31/07/09, h bem pouquinho tempo e, entrando em
vigor no mesmo dia, porque o ordenamento entendeu que essa lei de pequena
repercusso, pois , no dia 31/07/07 foi editada a Lei 12.004/09, que trouxe o
entendimento da Smula 301 para o campo legislativo e diz o seguinte no seu art.
2:
Art. 2 A Lei n 8.560, de 29 de dezembro de
1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2-A:
Art. 2-A. Na ao de investigao de paternidade,
todos os meios legais, bem como os moralmente
legtimos, sero hbeis para provar a verdade dos fatos.
Pargrafo nico. A recusa do ru em se submeter
ao exame de cdigo gentico - DNA gerar a presuno
da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o
contexto probatrio.
A Lei 8.560, para quem no sabe, a Lei de Investigao de Paternidade.
Na verdade, ela no bem uma Lei de Investigao de Paternidade. a lei que
cria o procedimento de averiguao oficiosa, que aquele procedimento que diz o
seguinte: toda vez que o filho for registrado em nome somente da me, sem o
nome do pai, o oficial dever tirar a segunda via e remeter para o juiz. O juiz
recebe aquele procedimento (olha o nome do procedimento: averiguao oficiosa)
de natureza administrativa (e no judicial), apesar de ser, curiosamente, presidido
pelo juiz. Recebendo o procedimento, ele vai notificar o suposto pai e a me para
comparecerem em audincia. Se o suposto pai no for tem revelia? Claro que no
porque o procedimento tem natureza administrativa. Ento, comparecem na
audincia o suposto pai e a me. O juiz conversa com o suposto pai e tenta exortlo ao reconhecimento voluntrio. Se ele reconhecer, timo, se no reconhecer, a o
procedimento vai para o Ministrio Pblico a fim de que o MP analise a
convenincia da propositura de uma ao de investigao de paternidade.
Pois bem, esse o procedimento de averiguao oficiosa previsto na Lei
8.560/92. Agora essa lei que, repito, regulamenta um procedimento de natureza
administrativa, conta agora com o art. 2-A e esse artigo agora diz assim: Na ao
de investigao de paternidade (...). J pirei o cabeo. E sabe por que eu pirei o
cabeo? Se o procedimento administrativo e a lei regula um procedimento
administrativo, esse artigo 2-A est caindo de praquedas, concorda comigo?
Porque, se estava falando de um procedimento administrativo, o legislador,
surpreendentemente, passa a falar agora de um procedimento judicial. como se a
ao j tivesse sido promovida. Mas o procedimento de averiguao oficiosa regula

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exatamente uma fase pr-judicial. No houve ainda propositura de ao. Mas tudo
bem, eu estou com pacincia com a lei, com muita pacincia. Na ao de
investigao de paternidade, todos os meios legais e os moralmente legtimos, so
hbeis para provar a verdade dos fatos. Voc j leu isso em algum lugar, no j? E
eu vou dizer onde: art. 332, do CPC. O caput do art. 2-A a reproduo do art.
332 e est dizendo que nas aes de investigao de paternidade se admitem todos
os meios de prova. Mas admite todos os meios de prova moralmente legtimos e
os meios legais. um problema porque a nossa jurisprudncia hoje e a nossa
melhor doutrina processualista civil (leia a respeito, imperdvel, Luiz Guilherme
Marinoni, Nelson Nri) sustenta a admissibilidade de prova ilcita na investigao
de paternidade. Portanto, j comeamos de um problema. Qual ele? A lei est
dizendo que na ao de investigao de paternidade no se admite prova ilcita,
quando a nossa doutrina diz que em nome da ponderao de interesses seria
admita prova ilcita na investigao de paternidade porque a paternidade do autor
vale mais do que a privacidade do ru. A paternidade do autor teria uma carga
valorativa maior. A lei est dizendo que no vale.
E o pargrafo nico diz (olha a Smula 301!) que a recusa do ru em se
submeter ao exame de DNA gerar presuno da paternidade a ser apreciada no
conjunto probatrio.
Voc deve estar pensando: para qu essa lei, se isso j era a Sumula 301? Ao
dizer a ser apreciada no conjunto probatrio, essa uma presuno absoluta ou
relativa? Relativa! Ou seja, uma lei que poderia no ter sido porque essa lei no
trouxe nenhuma novidade. Diz o que a Smula 301 j dizia, mas me deixou
preocupado. Olha bem para o nico: ela falou de paternidade e esqueceu que
pode ser de maternidade. possvel uma investigao de maternidade (bebs
trocados na maternidade, barriga de aluguel), em tese possvel. Ser que a lei
esqueceu? Ai voc vai dizer: no, Cristiano, interpretao conforme a
Constituio, princpio da igualdade. Ento tudo bem, eu vou com boa vontade,
interpretao conforme, beleza! Mas l de novo: gera presuno de paternidade
(ou de maternidade, em razo de uma interpretao conforme) a ser apreciada em
conjunto com o contexto probatrio.
Smula a 301, leia e observe. Quando a smula criou a presuno relativa,
disse assim: em ao de investigao, a recusa do ru induz presuno! Ou seja, a
smula disse, leia, preste ateno, que a simples recusa por si s suficiente para
gerar presuno relativa. No isso que est escrito a? Simples recusa por si s
gera presuno relativa de paternidade.
Agora, leia de novo a Lei 12.004/09: nico do art. 2: a recusa associada
com o contexto probatrio. Seja sincero, do fundo do seu corao: quem melhor,
a Smula 301 ou o art. 2-A, 1 da lei? A smula!! Sabe por qu? Pense no filho
da prostituta. Imaginou? O filho da prostituta promove uma ao de investigao
de paternidade contra o seu suposto pai. O ru, citado para os termos da ao, diz
assim: no quero, me recuso a fazer DNA por convico religiosa, porque no
quero nem saber, porque minha religio no permite e porque ela prostituta, no
vou fazer DNA nenhum. No adianta pedir. No fao. Impliquei. Essa mulher uma
periguete e eu no vou fazer DNA.
Nos termos da Smula 301, esta recusa imotivada suficiente para gerar
presuno de paternidade, portanto, para gerar procedente o pedido? Sim. A lei,
nos termos do nico, do art. 2-A, com a redao da nova lei, possvel que a
simples recusa gere presuno de paternidade? No, porque tem que estar

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associada ao contexto probatrio. Isto , se o filho da prostituta no tem recibo de
pagamento, se ele no tem foto, filmagem, se ele no o carinha da novela, no vai
ter prova. Se no tinha mais ningum presente no recinto, no tem prova.
Vejam, portanto, que o texto da smula 301 melhor do que o texto da nova
lei, razo pela qual a nova lei, ao invs de melhorar, trouxe preocupao porque
exige-se agora que o STJ mantenha a sua posio.
E para piorar, veja o art. 3, da lei. para dar risada e voc terminar de
entender uma lei to maluca:
Art. 3 Revoga-se a Lei n 883, de 21 de outubro
de 1949.
Est lendo a? Revogao expressa, mandou bem! Essa lei est revogada h
vinte anos. O legislador revogou de novo uma lei j revogada! Criou confuso
porque agora pode lanar uma controvrsia sobre se essa lei estava ou no
efetivamente revogada. O que me parece, portanto, que a Lei 12.004/09 perdeu
uma grande oportunidade, a de ficar calada. E, calado, o legislador teria andado
muito melhor do que falando besteira. O certo agora que, no tem outro jeito,
ns vamos interpretar a lei e, o que interessa para ns, essa lei deve ser
interpretada conforme a orientao da Smula 301, do STJ.
E eu concluo lembrando a voc que a nova Lei de Adoo, a Lei 12.010/09,
que tambm est na vacatio legis, estabelece tambm uma modificao na Lei
8.560/92. A Lei de Adoo acrescenta dois pargrafos no art. 2, da Lei 8.560/92,
so os pargrafos 5 e 6. Esses dois pargrafos passam a dizer o seguinte: a
legitimidade do MP para promover a investigao de paternidade no exclui a
iniciativa do prprio interessado. Ou seja, a legitimidade do MP no afasta a
legitimidade do prprio menor.
E o outro pargrafo diz que o MP no promover a ao de investigao de
paternidade se a criana no registrada em nome do pai tiver sido encaminhada
nas listas para adoo. Se a criana foi encaminhada nas listas para adoo,
evidentemente, o MP no promover a ao de investigao de paternidade.

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