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CONFERENCIA DE EUGENIO RAL ZAFFARONI EN LA BIBLIOTECA

NACIONAL 9-9-2015

JUSTICIA LEGTIMA

Desafos de la justicia Argentina ante todo de justicia seria del


poder judicial, el poder judicial es una rama del Gobierno no,
porque a veces se olvidan y como una rama del gobierno tendr
que responder a los desafos que tenga nuestro pas, los que a
veces sealaba hace un momento nuestro compaero de mesa,
supongo que la parte que le incumbe a la justicia en esta tarea
es este interrogante que tenemos enfrente, en Amrica Latina
hay dos modelos propuestos en sociedad, pugnan claramente
primero todas esas fuerzas que quieren imponernos una
sociedad con el treinta por ciento de incorporados y un setenta
por ciento de excluidos, es el modelo colonialista, no nos
engaemos, el colonialismo no ha terminado, estamos en la
parte avanzada del colonialismo, termino otra parte, as como
sealaba Atilio hace un momento, con Malvinas termina una
parte del neocolonialismo, estamos en una parte avanzada del
colonialismo que es la parte actual, tenemos amenazas si claro,
hay las que sealo Atilio hace un momento, pero hay otras
amenazas que creo que se pasan por alto, tambin porque
desde la invencin u ocultamiento de la realidad atreves de
medios monoplicos como ser el fenmeno nuestros sino de
orden continental y en termino mundial, se nos estn ocultando
otros riesgos como son los riesgos climticos, en los ltimos
quince aos hemos tenido en el mundo tres veces ms
catstrofes climticas que en los quince aos anteriores, y de
seguir echando carbono a la atmosfera y seguir aportando
metano con el gas vamos a ir contaminando cada vez ms, en
una progresin que tampoco se va a detener con la
circunstancia que dejemos encaminar porque tengamos va, de
esto tampoco no se dice mucho lo ocultan quienes sustentan
est de un sistema vinculado a lo anterior con un treinta por
ciento de la poblacin mundial que es la que tiene el consumo,

para consumir cosas que son cosas que no se necesitan para


vivir, hay un setenta por ciento de la poblacin mundial que no
tiene lo que necesita para vivir, esto no est desvinculado pero
bueno para hacer frente a todo esto para hacer frente a lo que
la Argentina tendr que hacer o como se las tendr que ver en
esta etapa en esta parte avanzada del colonialismo, la pregunta
es tiene la rama judicial el poder judicial como gusten llamarlo
otros desafos? si tiene el desafo de si mismo , tiene un desafo
interno de repensarse, tiene el desafo de ver como se arma
para ser un instrumento idneo para hacer frente a estos
desafos de la Argentina, negociarse a s mismo, es cierto que
esto es una funcin del rgimen poltico si efectivamente es una
funcin del rgimen poltico, creo que no tenemos muy claro tal
vez nuestro rgimen poltico no tanto por las definiciones
formales que hay la constitucin, no tanto por la parte
dogmatica de la constitucin que es un ensamble rarsimo que
tenemos pero afortunadamente de alguna manera despus de
todos los accidentes constitucionales que tuvimos en 1860 un
remiendo a la constitucin hecho que surge de Buenos Aires le
gano al resto del pas despus unos retoques pequeitos,
despus tuvimos la constitucin social en el 49, esa constitucin
esta abolida por una sonada militar un bando militar que el
argumento era que no haban tenido los dos tercios de las dos
cmaras , entonces a continuacin la misma dictadura militar sin
el don de ninguna cmara que no exista, convoca a otra
constituyente
que sanciona el artculo 14 bis, bis es un
espectculo eso del bis, tenemos el 14 bis ah colgado que
afortunadamente hubo algunas remembranzas constituyentes
tuvo algunas minoras y no pudo seguir adelante esto es un
disparate y despus tenemos el 94 que ms o menos en el
sentido que no hubo ningn partido proscripto y todos pudieron
ser representados etctera, ms o menos consigui pasar en
limpio y tener un texto que no est del todo terminado que
define el perfil de instituciones que no dice como se organizan,
el perfil del concejo de la magistratura, no se sabe que es la
ciudad de Buenos Aires, en fin toda una serie de cosas cuya
historia intima se podra contar, pero no es el caso, hay un
complejo de derechos que de declaracin de derechos de la
Constitucin que es interesante, lo que habamos derogado en
el 49 de alguna manera lo ponemos a travs de
tratados

Internacionales, y como hubo una presin meditica para que se


estableciera una clausula de remisin a la parte dogmatica de
diseo de la Constitucin, se hizo la clausula de remisin,
entonces ahora hay una remisin y una contra remisin que
hace que todo sea conglobado, lo cual ha sido sano por
supuesto que la presin meditica no fue en ese sentido sino
que decan no, tenemos que evitar el derecho de rplica, porque
si no vamos a tener que sacar tres diarios todos los das, no
tiene nada que ver con el derecho de rplica como son
ignorantes, como cobraron mal los asesoraron mal sali una
cosa que en definitiva es buena,
yo era constituyente me
consultaron lo mire y dije perfecto pongamos esto no nos
opongamos.
Hay que replantearse una reforma Constitucional exactamente,
empezar a pensar ante todo si el sistema presidencialista es lo
mejor podemos tener, y a partir de ah empezar a pensar otras
cosas, naturalmente en una reforma constitucional tenemos que
pasar un poco en limpio lo que hay una verdadera anarqua de
decisiones en el mbito judicial, es decir es muy bonito, el
control Constitucional hay que defenderlo soy partidario de un
control difuso de constitucionalidad, pero un control difuso de
Constitucionalidad tiene que tener una ltima instancia que
opere ms o menos rpido y que lo agilice, porque de lo
contrario
4000
jueces
sueltos
para
declarar
la
inconstitucionalidad de cualquier cosa pueden hacer cualquier
cosa sino lo que van a hacer es una anarqua total. Nadie pens
el control de Constitucionalidad como un caos, una situacin
catica, tomando en serio, lo primero en ese sentido que se nos
plantea es lamentablemente, la cabeza misma del Poder judicial,
es decir la Corte Suprema, si hicisemos una reforma
Constitucional, lo razonable sera que tuvisemos un tribunal
Constitucional o Corte Constitucional, a mi la palabra Corte no
me va, pongamos Tribunal o Corte Constitucional, que tuviese la
potestad contra legislativa realmente de derogar la ley, es decir
declararla invalida, la ley erga omnes, este es un control de
constitucionalidad intenso, por lo cual habra que pergear un
tribunal Constitucional con una arquitectura , con una ingeniera
constitucional ms o menos complicada, como la que tienen los
pases de Europa donde funciona bastante bien, no son

mandatos, son mandatos a trmino, 12 o 10 aos pero no son


vitalicios, y por otra parte se van renovando por tercios, las
fuentes de designacin no son las mismas instituciones, sino
que tienen distintas fuentes de designacin, designacin
cruzada, etc., pero para eso hay que pensar en una reforma
Constitucional, directamente lo que es muy improbable teniendo
en cuenta cual es nuestra realidad poltica de desfragmentacin
directamente y que a travs del vicio del presidencialismo,
nuestros polticos se desacostumbran al arte de la poltica, y se
dedican a negociar, en lugar de negociar han desarrollado una
enorme incapacidad de negociacin, cuando la Constitucin
nuestra establece fuerza de determinadas mayoras, lo que esta
queriendo es que los polticos dialoguen para provocar un
consenso amplio, cuando alguien dice no voy a dialogar pase lo
que pase, lo que hacen directamente estn adoptando una
actitud contraria clara de disposiciones Constitucionales,
lamentablemente es el resultado de una cultura poltica que
tiene que encerrar algo patolgico, por otra parte estamos
hablando de una posible reforma Constitucional, pero dada la
dificultad de la escasa probabilidad de que esto se produzca,
que podemos hacer en el marco que nos brinda la Constitucin,
creo que lo he dicho varias veces, creo que se pueden resolver
por lo menos provisoriamente y en tanto no podamos hacer una
reforma de la Constitucin y replantearnos un poco el sistema
poltico en general, en el que se puede encontrar una solucin ,
nuestra corte suprema de justicia de la nacin, originariamente
nuestra Constitucin de 1853/1860 est sentada y como Corte
de control de Constitucionalidad as est pensada en la
Constitucin as est regulada en el procedimiento en la ley 48,
pero nuestro federalismo no es el federalismo no es el
federalismo Norteamericano, no es el federalismo en trminos
legislativo, donde cada estado tiene sus propias Leyes, como
todos sabemos nosotros tenemos cdigos nicos de fondo que
rigen para todo el pas y en consecuencia, como tenemos
tribunales superiores en cada provincia tenemos hoy 25 posibles
interpretaciones diferentes, acerca de una misma disposicin
legal. Lgicamente un da tena que pasar lo que paso, un da
aparece una sentencia disparatada, un da la Corte Suprema de
110 aos dijo ahora voy a controlar la arbitrariedad de
sentencias y ah empez a hacer casacin, que es lo que surge

haciendo hasta el da de hoy, hoy la Corte Suprema es una Corte


de Casacin, muy excepcionalmente es una Corte de control de
Constitucionalidad, creo que debe haber en nuestra Corte en
este momento supongo que no mas de 100 o 150 causas de
control de Constitucionalidad normativo, la mitad de las cuales
puede resolverse por vas del disparate, las 14.000 restantes
que se ven todos los aos, entran por una va de Casacin, como
todos sabemos para resolver si una ley o una norma de
cualquier jerarqua si es Constitucional o Inconstitucional, se
necesita saber Derecho Constitucional claro, y si saben una
rama del Derecho mejor, una Inconstitucionalidad es una
grosera, uno no puede andar por la vida declarando
Inconstitucionalidad de todo a cada rato, la Inconstitucin es
algo grave de modo que para resolver Inconstitucionalidades, el
que sabe de Constitucional ms o menos, cualquiera esta en
condicin de resolverlo, conoce y da resultado, para hacer
Casacin no, como todos sabemos Casacin es jurisprudencia
tcnica, Casacin requiere doctrinas y por ende para hacer
Casacin se necesita de un especialista en la materia en que se
est aplicando jurisprudencia, se est bajando doctrina, como
todos sabemos no hay nadie que sepa, que sea especialista en
todas las materias del Derecho, en consecuencia lo que estamos
haciendo es algo as como si en un hospital pusiramos un da al
especialista de garganta a operar el cerebro y en consecuencia
tendra un cementerio propio, si esto no pasa es porque en
realidad uno lee la jurisprudencia es que hay un enorme
delegacin y una enorme confianza en lo que proyectan otros,
pero una cosa es que haya delegacin y que yo tenga el
conocimiento suficiente como para controlar lo que est
proyectando otro y otra cosa es que haya delegacin y yo no
tenga el conocimiento para controlar la calidad de lo que
proyecto otro y directamente ponga la firma confiando en el
otro, eso es a lo que fuerza una estructura de un tribunal que
est haciendo Casacin sin estructura Casatoria, sin estructura
de Tribunal de Casacin, entonces qu es lo que se podra
hacer? Bueno primero creo que como nuestra Constitucin no
establece el nmero de ministros que tiene que tener la Corte,
creo que se puede llevar a 15 el nmero de ministros de la
Corte, lo cual no es escandaloso ni nada raro, hay cortes en
Amrica Latina que tienen 20/23 jueces, 12/15/14 etc. La nica

que tiene cinco jueces es la Corte Suprema de Uruguay, por otra


parte, tener un poder de casacin y de control de
Constitucionalidad en manos de cinco personas es muy poco
recomendable en cualquier democracia, porque eso es
concentracin del poder, le estn dando a cinco personas el
poder contra legislativo contra todo el Congreso de la Nacin,
cuidado toda concentracin del poder es peligrosa, ser muy
sabios, ser muy sanos, por muy responsable que sea la persona,
podramos concentrar tanto poder en pocas manos, si
tuviramos un dictador sabio que fuera capaz de resolver todo
eso, cerramos todas las instituciones y le damos el poder al
sabio, creo que de alguna manera alguien dijo que si tenemos a
alguien tan sabio, lo mejor es acompaarlo hasta la frontera y
decirle que se vaya que es demasiado bueno para nosotros, esto
fue un Griego el que lo dijo, la objecin que se le puede formular
a esto que digo es bueno dejo en donde la Constitucin dice
una Corte y usted quiere que una Sala resuelva la
Constitucin
dice
una
cosa
para
las
cuestiones
de
Constitucionalidad normativa las otras no estn en la
Constitucin, es un invento que hizo la Corte Suprema
Pretoriana en el ao 1904 yo me atribuyo eso, en consecuencia
est bien que sean los 15 que votan cuando se est discutiendo
Constitucionalidad normativa, pero como se est haciendo
Casacin, hay que adaptarla donde estn los especialistas en la
materia y estn resolviendo, de esa manera vamos a poder bajar
un poco de lnea, un poco porque el control Constitucional
nuestro no se va a resolver con una reforma Constitucional,
porque es tremendamente dbil, si alguien viene ahora que
tenga matricula de abogado me diga que quiere invertir 100
millones de dlares en el pas puedo hacer este contrato? Yo le
digo mire con esta Corte Suprema si pero si muere alguien no
s, yo me pregunto aquello de seguridad jurdica, como se lo
explico a los pibes en la Facultad, puedo fumar un porro no
puedo no puedo fumar un porro? Y le digo en primera instancia
no puedo fumar un porro, segunda instancia les digo si puedo
fumar un porro, en casacin me dicen no puedo fumar un porro,
la corte me dice si puedo fumar el porro, siempre y cuando no se
muera nadie.

Estamos hablando de seguridad jurdica, estamos hablando de


que algo est prohibido o no est prohibido, est penado o no
est penado, estamos hablando de que si alguien puede invertir
o no puede invertir , bueno, un valor del derecho es la
previsibilidad y la previsibilidad es lo que te va a resolver lo que
se van a resolver en los tribunales, bueno creo que esto es
elemental que empecemos a pensarlo y que sigamos pensando
un poco una institucin de consejos humanos el Concejo de la
Magistratura , algo hay que repensar el Concejo de la
Magistratura , en la forma en que esta, lamentablemente todos
sabemos que hubo periodos en que directamente no ha
funcionado, se ha trabado, yo creo que una de las razones por la
que se ha trabado es por la presencia de los Legisladores, creo
que el Concejo de la Magistratura se tiene que integrar con
personas nombradas por Legisladores si es cierto pero no con
ellos, es la lgica distinta la que se est introduciendo, la lgica
del bloque poltico, no puede trabajarse en un concenjo que es
un rgano de administracin con criterio de bloque poltico, es
un rgano de administracin es un rgano que hay que negociar,
pero no la negociacin poltica, la negociacin poltica es otra
cosa, cuando uno integra un rgano colegiado poltico y se da
cuenta de que yo te doy un acuerdo para una embajador y vos
me vas a hacer un puente en mi provincia cambian las cosas
ms raras, ac no se puede negociar en un rgano
administrativo de esta manera, Qu voy a cambiar un corrupto
por un contrato?no, es otra la lgica creo que es uno de los
factores, por supuesto que es un factor sustancial, que la
Constitucin cre una institucin y no dice como se integra,
equilibradamente, representan equilibradamente, tampoco dice
quien elige a los que tienen que ser representados, lo cual ya
genero un problemita es decir creo que estos son los dos
problemas en que tenemos que empezar a pensar en serio, una
cabeza que sea capaz por lo menos de bajar lnea y por otro lado
un Concejo que sea capaz de administrar en serio que muestre
capacidad administrativa y que por otra parte tenga vocacin de
cuerpo, nunca tuvo vocacin de cuerpo, cada uno llego y hizo su
bien que hable en nombre del bloque. La vocacin de cuerpo
que ha tenido el Concejo de la Magistratura Italiano que
realmente se impuso, se impuso polticamente en serio, un
Concejo plural, plural a travs del cual se gener una

Magistratura que hay que mirar con inters, una Magistratura


plural, una Magistratura donde cada uno sabe para donde patea
cada uno, quien es de izquierda, quien es de derecha, quien es
de centro y sin embargo funciona, una magistratura que se
enfrento con terrorismo de enserio y haba Derechos Humanos ,
una Magistratura que fue capaz de superar la mafia, le hicieron
de todo, mataron gente, nombraron a otro y siguieron adelante,
en momento de crisis poltica mantuvo la continuidad del
Estado, le puso freno al compaero Berlusconi que era dueo de
toda la televisin, ese Concejo de la magistratura que se
empodero que mantiene el conciencia de cuerpo, hay que crear
un Concejo que tenga conciencia de cuerpo y eso va a ser
imposible en tanto tengamos polticos que responden a
decisiones de bloque, son incapaces de evidenciar esa poltica
de cuerpo y reforzar ese sentimiento de cuerpo, esto dicho muy
en lneas generales pero llama mucho la atencin, llama mucho
la atencin del Argentino que tiene un alto desarrollo en
Doctrina Jurdica y hoy es difcil, el inters nuestro es bastante
respetable, reconocido mundialmente, que nunca se haya
ocupado de ver como profundizar , como se organiza el rgano
que tiene que aplicar ese derecho y por otra parte tampoco nos
hemos preguntado esas cosas, es cierto que despus se dicen
cosas que son terribles, es verdad, pero pregunto yo salieron
de una incubadora?no lo fabricamos nosotros en las
Universidades, salen de nuestras Facultades de Derecho, salen
de donde nosotros damos clases de donde usan nuestros libros
para estudiar, entonces cuidado con lo que estamos
defendiendo,
cuidado
con
caer
en
un
reduccionismo
normativista del Derecho que se preocupa solamente por la
lgica interna del sistema normativo por que sea lgicamente
completo y no tenga contradicciones, porque eso puede ser ni
ms ni menos un delirio bien sistematizado, creo que si
queremos hacer realidad los Derechos Humanos en el sentido
subjetivo, tenemos que crear un Derecho Humano objetivo y
tenemos que ir haciendo una doctrina acorde a un Derechos
Humanos objetivos y para eso no podemos caer en ningn
absurdo normativista, o sea por vas neokantiana, no podemos
caer en ningn exclusivismo ni reduccionismo de tipo
normativista, no podemos a los estudiantes llenarles la cabeza a
nuestros estudiantes con esas cosas, por ms que tenga fuegos

artificiales que parezca el ltimo grito de la moda cientfica que


traemos de Estados Unidos, realmente hoy tenemos en las
Constituciones y en el derecho Internacional, tenemos
claramente advertidos los objetivos de un Derecho Humano y el
objetivo fundamental es decir todo ser humano es persona, lo
tenemos establecido, la Declaracin Universal de 1948, nuestra
especie humana es un poco rara en 1948, todo ser humano es
persona, la verdad que nunca hubo una asamblea de gatos o de
perros, pero bueno, lo tenemos, no nos lo ha impuesto un
avance de la razn, un avance de la reflexin, una progresin de
la racionalidad, nos lo impuso el pnico, el terror, frente al
pnico 60 millones de muertos, dijeron bueno son muchos, no
porque antes no hubieran matado unos cuantos millones, si pero
los millones que mataron en general eran gente que tenan un
poco mas de melanina, al ver 50 millones de muerto con la
misma carencia de melanina, ah dijeron que todo ser humano
es persona, lo tenemos efectivamente pero tambin sabemos no
todo de la igualdad, el principio de la igualdad, tambin est
establecido pero no todo ser humano es tratado como persona,
algunos son tratados mas como personas, otros menos como
personas y algunos no son tratados como personas, tenemos el
plano del deber ser y tenemos el plano del ser, si nos quedamos
en el plano del deber ser y elevamos una lgica ontolgica, nos
quedamos ah, nos separamos de la realidad y nos quedamos en
el mero plano del Pacto Real, puede sucedernos algo terrible, es
decir voy a ir determinadas pretensiones de convertir el derecho
en reduccionalismo economicista, es decir nos quedamos en el
plano Real, para ahorrar podramos matar a los viejos que
tenemos en el depsito de viejos, podemos llegar a un absurdo
de la naturaleza porque nos quedamos sin objetivos valorativos,
necesitamos el valor del deber ser y necesitamos el dato de ser
Por qu? Porque queremos hacer un Derecho Humano en
sentido objetivo, lo que tenemos que ensearles a nuestros
estudiantes, tenemos que priorizar esta forma en que
situndonos a partir del grado de realizacin de la Constitucin
del dato Social, podamos empujar este dato social hacia la
realizacin del lado humano o sea que la disparidad del deber
ser y el ser se vaya achicando Cmo empujar el ser? Parece
simple decir esto pero es bastante difcil no es tan sencillo a la
hora de priorizarlo lamentablemente creo que en esta

fabricacin que estamos haciendo hay una tendencia que


tambin nos viene de afuera y tenemos que cuidarnos mucho es
el famoso plan Bolonia formemos abogados que sepan materias
jurdicas pero que no tengan ni la menor idea de lo que es
Sociologa, Historia, de lo que es Filosofa, todo eso
saqumoslos del medio y entonces formemos tramitadores
especializados al servicio de las corporaciones, cuidado con esto
, realmente lo que tenemos que hacer es todo lo contrario, esta
es una de las tantas amenazas en el mbito Acadmico que
estamos sufriendo, puede ser el naufragio total de la funcin del
Jurista y de la funcin del Abogado, no es un mero programa, es
una mencin del Concejo de Europa, tan paradojal que lleva el
nombre de la primera Universidad Europea, significa esto que
estoy proponiendo una politizacin de la Justicia? si significa
una politizacin de la justicia y a mucha honra, la justicia no
puede dejar de estar politizada Por qu? Porque es una rama
de Gobierno del Estado, no puede haber un poder del Estado
que no sea poltico, que no tenga que ver con el Gobierno de la
Polis, sera una contradiccin en si mismo, no existe eso, es
Poltico, bueno significa entonces que cada uno lleva sus
propias ideas? si por supuesto un conservador tiene una
cosmovisin y un liberal tiene otra cosmovisin, exactamente si
liberali poltico dira Kant, si cada uno va a interpretar de
diferente modo, si perfecto es correcto as debe ser, porque no
existe el Juez asptico a ideolgico, apoltico, apartidista,
asexuado, si existiese entonces sera mejor, yo no soy partidario
de la manicomizacion, pero sera mejor someterlo a un
tratamiento, cada uno tiene su propia vida, su propia
predileccin, y efectivamente no cabe la menor duda, significa
esto que llega y hace lo que le da la gana conforme a su
cosmovisin? No tampoco, hay un lmite yo puedo interpretar
hasta cierto limite la cosa, hay un lmite te puede gustar o no
gustar algo, Polticamente puedo tener simpata o no pero esto
no significa que nadie me maneje por telfono, cuidado hay una
diferencia notoria entre una cosa y otra, cuando se pasa ese
limite a lo que se entra es a Partidizacin y eso es diferente, la
politizacin es un fenmeno natural, connatural en la naturaleza
de las cosas es inevitable, la partidizacin es un vicio, no
podemos confundir las dos cosas, en sntesis, creo que todo esto
lo tenemos que repensar, la accin tiene que ser dentro del

Poder Judicial tiene que ser en el mbito Universitario tiene que


ser en el mbito Acadmico tiene que ser en la produccin
cientfica y tiene que ser la calle discutiendo y pensando nuestra
institucin , cuidado con eso que tenemos las mejores
instituciones del mundo, que nuestra Constitucin es la ultima
Coca-Cola del desierto que queda, tenemos instituciones que
como todas una obra humana y como una obra humana tiene
sus virtudes tiene defectos, tuvimos una Constitucin que se
quedo en el garage mucho tiempo, la pusimos a funcionar y
ahora que est funcionando, sentimos que hace ruido por varios
lados, estamos descubriendo defectos, nuestra democracia es
relativamente nueva, nuestra democracia representativa
relativamente nueva, es el momento en que nos entremos a
pensar estas dificultades, porque insisto lo que deca al
comienzo, hay desafos que son lo que tiene nuestra patria pero
por otra parte tenemos nosotros el desafo interno de decir
cmo nos organizamos para hacer frente de la forma ms idnea
posible a esos desafos que va a tener la Nacin, la Regin y el
Mundo.
LEONARDO MAXIMILIANO LIEIRO
COMISION 2 TN