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ARRT DE LA COUR (cinquime chambre)

6 juillet 2000 (1)


Notion de 'juridiction nationale - galit de traitement entre hommes et femmes - Action positive en faveur
des
femmes - Compatibilit avec le droit communautaire
Dans l'affaire C-407/98,
ayant pour objet une demande adresse la Cour, en application de l'article 177 du trait CE (devenu article 234
CE),
par l'verklagandenmnden fr Hgskolan (Sude) et tendant obtenir, dans le litige pendant devant cette
juridiction
entre
Katarina Abrahamsson,
Leif Anderson
et
Elisabet Fogelqvist,
une dcision titre prjudiciel sur l'interprtation de l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207/CEE du
Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de l'galit de traitement entre hommes et
femmes
en ce qui concerne l'accs l'emploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de
travail (JO
L 39, p. 40),
LA COUR (cinquime chambre),
compose de MM. D. A. O. Edward, prsident de chambre, L. Sevn, P. J. G. Kapteyn (rapporteur), P. Jann et H.
Ragnemalm, juges,
avocat gnral: M. A. Saggio,
greffier: M. R. Grass,
considrant les observations crites prsentes:
-pour M. Anderson, par lui-mme,
-pour le gouvernement sudois, par M. A. Kruse, departementsrd au ministre des Affaires trangres, en
qualit
d'agent,
-pour la Commission des Communauts europennes, par Mme K. Oldfelt, conseiller juridique principal, et M.
A.
Aresu, membre du service juridique, en qualit d'agents,
vu le rapport du juge rapporteur,
ayant entendu l'avocat gnral en ses conclusions l'audience du 16 novembre 1999,
rend le prsent
Arrt

1. Par dcision du 14 octobre 1998, parvenue la Cour le 26 octobre suivant, l'verklagandenmnden fr


Hgskolan (commission de recours pour l'enseignement suprieur) a pos, en vertu de l'article 177 du trait
CE
(devenu article 234 CE), quatre questions prjudicielles sur l'interprtation de l'article 2, paragraphes 1 et 4,
de
la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du principe de l'galit de
traitement entre hommes et femmes en ce qui concernel'accs l'emploi, la formation et la promotion
professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40, ci-aprs la directive).
2. Ces questions ont t souleves dans le cadre d'un litige opposant Mme Abrahamsson et M. Anderson Mme
Fogelqvist au sujet de la nomination de cette dernire comme professeur en sciences de l'hydrosphre
l'universit de Gteborg.
Cadre juridique
Droit communautaire
3. L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive dispose:
1.Le principe de l'galit de traitement au sens des dispositions ci-aprs implique l'absence de toute
discrimination fonde sur le sexe, soit directement, soit indirectement par rfrence, notamment, l'tat
matrimonial ou familial.
...
4.La prsente directive ne fait pas obstacle aux mesures visant promouvoir l'galit des chances entre
hommes
et femmes, en particulier en remdiant aux ingalits de fait qui affectent les chances des femmes dans les
domaines viss l'article 1er paragraphe 1.
4. Selon le troisime considrant de la recommandation 84/635/CEE du Conseil, du 13 dcembre 1984, relative
la promotion des actions positives en faveur des femmes (JO L 331, p. 34), les normes juridiques existant sur
l'galit de traitement, qui ont pour objet d'accorder des droits aux individus, sont insuffisantes pour liminer
toute forme d'ingalit de fait si, paralllement, des actions ne sont pas entreprises, de la part des
gouvernements, des partenaires sociaux et d'autres organismes concerns, en vue de compenser les effets
prjudiciables qui, pour les femmes dans la vie active, rsultent d'attitudes, de comportements et de structures
de
la socit. Se rfrant explicitement l'article 2, paragraphe 4, de la directive, le Conseil recommandait aux
tats membres:
1)d'adopter une politique d'action positive destine liminer les ingalits de fait dont les femmes sont
l'objet
dans la vie professionnelle ainsi qu' promouvoir la mixit dans l'emploi, et comportant des mesures
gnrales et
spcifiques appropries, dans le cadre des politiques et pratiques nationales et dans le plein respect des
comptences des partenaires sociaux, afin:
a)d'liminer ou de compenser les effets prjudiciables qui, pour les femmes qui travaillent ou qui cherchent
un
emploi, rsultent d'attitudes, decomportements et de structures fonds sur l'ide d'une rpartition traditionnelle
des rles entre les hommes et les femmes dans la socit;
b)d'encourager la participation des femmes aux diffrentes activits dans les secteurs de la vie professionnelle
o
elles sont actuellement sous-reprsentes, en particulier dans les secteurs d'avenir, et aux niveaux suprieurs
de
responsabilit, pour obtenir une meilleure utilisation de toutes les ressources humaines;
...

5. Depuis l'entre en vigueur du trait d'Amsterdam, le 1er mai 1999, l'article 141 CE dispose, en ses
paragraphes
1 et 4:
1.Chaque tat membre assure l'application du principe de l'galit des rmunrations entre travailleurs
masculins et travailleurs fminins pour un mme travail ou un travail de mme valeur.
...
4.Pour assurer concrtement une pleine galit entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le
principe
de l'galit de traitement n'empche pas un tat membre de maintenir ou d'adopter des mesures prvoyant des
avantages spcifiques destins faciliter l'exercice d'une activit professionnelle par le sexe sous-reprsent
ou
prvenir ou compenser des dsavantages dans la carrire professionnelle.
6. La dclaration n 28, relative l'article 141 (ex article 119), paragraphe 4, du trait instituant la Communaut
europenne, annexe l'acte final du trait d'Amsterdam, prvoit:
Lorsqu'ils adoptent les mesures vises l'article 141, paragraphe 4, du trait instituant la Communaut
europenne, les tats membres devraient viser avant tout amliorer la situation des femmes dans la vie
professionnelle.
Droit national
7. La jmstlldhetslagen (1991:433) (loi sudoise sur l'galit) prvoit, en son article 16, second alina, point 2,
que les mesures de discrimination positive sont autorises au cas o elles contribuent l'effort visant
favoriser
l'galit dans le milieu du travail. Cet article dispose:
Une discrimination sexuelle illgale est considre comme existant lorsqu'un employeur, lors d'un
recrutement,
d'une promotion ou d'une formation en vue de la promotion, dsigne une personne plutt qu'une autre du sexe
oppos, bien que lapersonne non choisie satisfasse mieux aux conditions objectives pour occuper ce poste ou
participer la formation.
Ces conditions ne s'appliquent pas lorsque l'employeur peut prouver que
1)la dcision n'a pas de lien direct ou indirect avec l'appartenance sexuelle de la personne dfavorise;
2)la dcision entre dans le cadre d'efforts en faveur de l'galit hommes-femmes dans la vie professionnelle,
ou
3)la dcision est justifie car elle tient compte d'un intrt moral ou un autre intrt particulier qui ne doit
manifestement pas cder l'intrt de l'galit dans la vie professionnelle.
8. L'article 15 du chapitre 4 du hgskolefrordningen (1993:100) (rglement sudois sur l'enseignement
suprieur),
dans sa version en vigueur avant le 1er janvier 1999 (ci-aprs le rglement 1993:100), dispose, concernant
les
motifs de promotion et de dsignation aux postes d'enseignement:
Les motifs de dsignation un poste d'enseignement doivent tre les mrites de nature scientifique,
artistique,
pdagogique, administrative ou autre ayant trait au contenu disciplinaire du poste et sa nature en gnral. Il
doit
galement tre tenu compte de la capacit du candidat informer sur sa recherche et son travail de
dveloppement.

On doit galement tenir compte, lors de la dsignation, de raisons objectives qui concordent avec les buts
gnraux de la politique du march du travail, de l'galit, de la politique sociale et de la politique de
l'emploi.
9. L'article 15 bis du chapitre 4 du rglement 1993:100 instaure une forme de discrimination positive spcifique
pour le cas o une cole suprieure a dcid qu'une telle discrimination peut tre mise en oeuvre lorsqu'il est
pourvu des postes ou certaines catgories de postes en vue de favoriser l'galit dans le milieu du travail.
Dans ce cas, un candidat appartenant un sexe sous-reprsent et possdant des qualifications suffisantes
pour
le poste peut tre choisi prioritairement un candidat appartenant au sexe oppos qui aurait par ailleurs t
choisi, pour autant que la diffrence entre les qualifications respectives ne soit pas d'une importance telle que
l'application de la rgle serait contraire l'exigence d'objectivit lors de l'engagement.
10. Conformment l'article 16 du chapitre 4 du rglement 1993:100, lors d'une procdure d'engagement de
professeur, il y a lieu d'accorder une importance particulire aux comptences scientifiques et pdagogiques.
11. Selon l'article 4, paragraphe 2, de la lagen (1994:260) om offentlig anstllning (loi sudoise relative
l'emploi
public), applicable aux autorits publiques, il y a lieu dedonner priorit la comptence si aucun motif
particulier
ne justifie de faire autrement. Il ressort des travaux prparatoires de cette disposition que l'objectif d'galit
peut
constituer un tel motif particulier.
12. Le frordningen (1995:936) om vissa anstllningar som professor och forskarassistent vilka inrttas i
jmstlldhetssyfte (rglement sudois relatif certains engagements comme professeur et comme assistant de
recherche en vue de favoriser l'galit, ci-aprs le rglement 1995:936 est entr en vigueur le 1er juillet
1995.
13. Il ressort des travaux prparatoires de ce rglement (projet 1994/95:164) que, selon le gouvernement sudois,
l'volution vers une rpartition plus quitable entre les sexes au sein du monde de l'enseignement s'est faite
un
rythme particulirement lent, de sorte qu'un effort extraordinaire s'impose en vue d'assurer, court terme, une
croissance significative du nombre de professeurs de sexe fminin. Le rglement 1995:936 traduit cet effort
ponctuel, dont la finalit est d'appliquer, si ncessaire et lorsque c'est possible, des mesures dites de
discrimination positive. la suite d'une dcision du gouvernement sudois du 14 mars 1996 (dnr U 96/91),
l'effort a concern 30 postes de professeur.
14. Les articles 1er 3 du rglement 1995:936 disposent:
Article 1er
Le prsent rglement concerne les postes de professeur et d'assistant de recherche qui sont crs et pourvus
par
affectation spciale pendant l'exercice budgtaire 1995/96 dans certaines universits et coles suprieures de
l'tat dans le cadre d'efforts pour favoriser l'galit dans la vie professionnelle.
Article 2
Les universits et coles suprieures auxquelles sont accordes ces affectations doivent crer et pourvoir ces
postes conformment au [rglement 1993:100], compte tenu des drogations indiques aux articles 3 5 du
prsent rglement. Ces drogations ne s'appliquent cependant que la premire fois que ces postes sont
pourvus.
Article 3
Lors de la dsignation, les dispositions de l'article 15 bis du chapitre 4 du [rglement 1993:100] sont
remplaces
par les dispositions suivantes.

Un candidat appartenant un sexe sous-reprsent qui possde des qualifications suffisantes conformment
l'article 15, premier alina, du chapitre 4 du [rglement 1993:100] doit se voir accorder une priorit par
rapport
un candidat du sexe oppos qui aurait par ailleurs t choisi ('discrimination positive), au cas o cela s'avre
ncessaire pour qu'un candidat appartenant au sexe sous-reprsent soit dsign.
Une discrimination positive doit cependant tre carte lorsque la diffrence entre les qualifications des
candidats
est si importante qu'il en rsulterait un manquement l'exigence d'objectivit lors de l'engagement.
15. Il ressort du projet 1994/95:164 que la limitation figurant l'article 3, troisime alina, du rglement
1995:936 a
t insre en considration de l'article 9 du chapitre 11 de la Constitution sudoise, selon lequel, dans le
cadre
des nominations aux fonctions de l'tat, seuls sont pris en considration des critres objectifs, tels que les
mrites
(dure des services prcdents) et la comptence (aptitude occuper le poste, dmontre par la formation
thorique et pratique et l'exprience antrieure). Il est galement dclar, dans le projet 1994/95:164, que,
bien
que l'objectif visant favoriser l'galit constitue un motif objectif au sens de la Constitution sudoise, il
ressort
de cette disposition que la diffrence de niveau de mrites permise en cas de discrimination positive est
soumise
certaines limites.
Le litige au principal et les questions prjudicielles
16. Le 3 juin 1996, l'universit de Gteborg a annonc la vacance d'une chaire de professeur en sciences de
l'hydrosphre. L'offre d'emploi indiquait que la dsignation ce poste devrait contribuer promouvoir
l'galit
des sexes dans la vie professionnelle et qu'une discrimination positive pourrait tre applique conformment
au
rglement 1995:936.
17. Huit candidats se sont fait connatre, parmi lesquels Mmes Abrahamsson, Destouni et Fogelqvist et M.
Anderson.
18. La commission de dsignation des facults des sciences (ci-aprs le jury), charge de la slection, a
procd
deux votes dont le premier tenait compte uniquement des qualifications scientifiques des candidats. Lors de
ce
vote, M. Anderson arrivait le premier avec cinq voix et Mme Destouni obtenait trois voix. Lors d'un second
vote, prenant en compte tant les mrites scientifiques que le rglement 1995:936, Mme Destouni arrivait en
tte
avec six voix contre deux pour M. Anderson. Le jury a propos au recteur de l'universit de Gteborg de
dsigner Mme Destouni, en indiquant expressment que la dsignation de cette candidate au lieu de M.
Anderson ne constituerait pas un manquement l'exigence d'objectivit au sens de l'article 3, troisime alina,
du
rglement 1995:936. En se rfrant, dans les deux cas, aux rapports d'experts, le jury a class M. Anderson
deuxime et Mme Fogelqvist troisime.
19. Aprs le retrait de sa candidature par Mme Destouni, le recteur de l'universit a dcid, le 27 juin 1997, de
saisir
nouveau le jury afin qu'il se prononce sur les candidatures restantes au regard de l'galit entre hommes et
femmes et, plus spcialement, sous l'angle du rglement 1995:936 et du plan d'galit hommes-femmes de
l'universit. Le 6 novembre 1997, le jury a dclar qu'il ne pouvait pas rexaminer l'affaire en tenant compte
de
ces lments puisque l'aspect de l'galit avait dj t pris en compte lorsde sa premire dcision. Pour le
surplus, il a dclar qu'une majorit de ses membres estimait que la diffrence entre M. Anderson et Mme

Fogelqvist tait considrable mais qu'il lui tait difficile d'interprter la porte de l'article 3, troisime alina,
du
rglement 1995:936.
20. Le 18 novembre 1997, le recteur de l'universit de Gteborg a dcid de dsigner Mme Fogelqvist la chaire
de professeur. Dans sa dcision, le recteur a fait rfrence au rglement 1995:936 et au plan d'galit
hommes-femmes de l'universit et a indiqu que la diffrence entre les mrites respectifs de M. Anderson et
de
Mme Fogelqvist n'tait pas si considrable que la discrimination positive en faveur de cette dernire
constituerait
un manquement l'exigence d'objectivit lors de l'engagement.
21. M. Anderson et Mme Abrahamsson ont fait appel auprs de l'verklagandenmnden fr Hgskolan. M.
Anderson a fait valoir que la dsignation tait contraire la fois aux dispositions de l'article 3 du rglement
1995:936 et l'arrt de la Cour du 17 octobre 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3051). Mme Abrahamsson
a soutenu que l'apprciation des candidats par le jury n'avait pas t gale et que sa production scientifique
tait
meilleure que celle de Mme Fogelqvist. Elle a cependant reconnu que les mrites de M. Anderson taient
suprieurs aux siens.
22. Le 13 mars 1998, le jury, de nouveau runi, a indiqu de ne pas avoir de raisons de rviser ses positions
prcdentes. Le 26 juin 1998, le recteur s'est galement prononc de manire ngative sur les recours.
23. L'verklagandenmnden a estim que M. Anderson et Mme Fogelqvist taient les candidats les plus
qualifis et
qu'il ressortait de l'enqute effectue que M. Anderson tait nettement plus comptent sur le plan scientifique
que
Mme Fogelqvist. En ce qui concerne les comptences pdagogiques, aucun des deux candidats ne pouvait,
selon
l'verklagandenmnden, tre considr comme nettement plus qualifi que l'autre. Le critre de la
comptence
administrative n'apparaissait pas davantage comme dterminant, bien que l'on pt considrer que Mme
Fogelqvist possdait sur ce point un certain avantage, il tait cependant de nature assez limite.
24. L'verklagandenmnden a indiqu encore que, par tradition et selon la jurisprudence applicable, on attache
une
importance particulire, dans l'apprciation d'ensemble, aux mrites scientifiques. Dans le cas d'espce, la
lgre
supriorit de Mme Fogelqvist sur le plan administratif ne pouvait compenser la supriorit de M. Anderson
sur
le plan scientifique. Par consquent, la question de principe qui se posait tait de savoir si, lors d'une
apprciation conforme au rglement 1995:936 sur la discrimination positive, l'appartenance de Mme
Fogelqvist
un sexe sous-reprsent pouvait compenser l'avantage de M. Anderson et si, en outre, l'application du
rglement
1995:936 tait conforme au droit communautaire et, notamment, l'article 2, paragraphe 4, de la directive.
25. En ce qui concerne l'application du rglement 1995:936, l'verklagandenmnden a fait valoir que la porte
de la
limitation de son article 3, troisime alina (respect del'exigence d'objectivit lors de l'engagement), aux
mesures
de discrimination positive n'tait pas claire par d'autres sources de nature juridique. Il a avanc cependant
qu'il
pouvait tre prsum que cette limitation signifie que l'objectif d'galit doit tre mis en balance avec le
souhait
que des fonctions importantes pour la socit, telles que la recherche et l'enseignement suprieur, soient
exerces de la manire la plus performante possible. cet gard, il a sembl l'verklagandenmnden que
l'exigence d'objectivit implique qu'une mesure de discrimination positive ne peut tre applique lorsqu'elle
risque
manifestement de rduire le niveau de performances au sein desdites fonctions au cas o le candidat le plus

qualifi ne serait pas choisi. L'verklagandenmnden a estim que, dans le cadre d'une apprciation de
l'affaire
en cause au principal au regard de ce critre, un manquement l'exigence d'objectivit n'apparaissait pas
clairement en cas de dsignation de Mme Fogelqvist.
26. En ce qui concerne la question de la compatibilit avec le droit communautaire de la forme de discrimination
positive prvue l'article 3 du rglement 1995:936, l'verklagandenmnden a estim que les dispositions de
la
directive ne donnent pas une rponse sans quivoque. Aprs avoir relev que la signification de l'exception au
principe de l'galit de traitement, prvue par l'article 2, paragraphe 4, de la directive, avait t, dans une
certaine mesure, examine par la Cour dans les arrts Kalanke, prcit, et du 11 novembre 1997,
Marschall(C-409/95, Rec. p. I-6363), l'verklagandenmnden a considr qu'il n'tait cependant pas
manifestement inutile d'interroger la Cour sur l'interprtation du droit communautaire en la matire,
conformment l'article 177 du trait.
27. Dans ces conditions, l'verklagandenmnden fr Hgskolan a dcid de surseoir statuer et de poser la
Cour
les quatre questions prjudicielles suivantes:
1)L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la mise en oeuvre du
principe de l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accs l'emploi, la
formation
et la promotion professionnelles, et les conditions de travail (76/207/CEE) s'oppose-t-il une disposition
nationale selon laquelle un candidat appartenant un sexe sous-reprsent et possdant des qualifications
suffisantes pour un poste de l'tat doit tre choisi prioritairement un candidat du sexe oppos qui aurait par
ailleurs t dsign ('la discrimination positive), au cas o cette mesure est ncessaire pour qu'un candidat du
sexe sous-reprsent soit dsign, et selon laquelle une mesure de discrimination positive doit tre carte
uniquement lorsque la diffrence entre les mrites respectifs des candidats est d'une importance telle qu'il en
rsulterait un manquement l'exigence d'objectivit lors de l'engagement?
2)En cas de rponse affirmative la premire question, l'application de la mesure de discrimination positive
est-elle interdite mme dans l'hypothse o la rgle nationale s'applique uniquement soit aux procdures
visant
pourvoir une quantit pralablement limite de postes (comme c'est le cas au titre durglement 1995:936),
soit
aux postes crs dans le cadre d'un programme spcifique d'une cole suprieure particulire permettant
l'application de mesures de discrimination positive (tel que c'est le cas au titre de l'article 15 bis du chapitre 4
du
rglement 1993:100)?
3)Au cas o la rponse la deuxime question implique d'une manire quelconque qu'une telle mesure de
discrimination positive est interdite, y a-t-il lieu galement de considrer que la rgle, fonde sur la
jurisprudence
administrative sudoise et sur l'article 15, second alina, du chapitre 4 du rglement 1993:100, approuve par
l'verklagandenmnden, selon laquelle un candidat appartenant un sexe sous-reprsent peut se voir
accorder
une priorit par rapport un concurrent du sexe oppos pour autant que les candidats possdent des mrites
quivalents ou sensiblement quivalents, manque d'une manire quelconque la directive vise la premire
question?
4)Aux fins de l'apprciation des questions poses ci-dessus, le fait que la rglementation vise, dans le cadre
des
activits d'une autorit, des postes de niveau infrieur ou des postes de niveau lev a-t-il de l'importance?
Sur la recevabilit
28. Avant de rpondre aux questions poses, il convient d'examiner si l'verklagandenmnden fr Hgskolan
doit
tre considr comme une juridiction au sens de l'article 177 du trait.

29. Pour apprcier si un organisme possde le caractre d'une juridiction au sens de cette disposition, question
qui
relve uniquement du droit communautaire, la Cour tient compte d'un ensemble d'lments, tels l'origine
lgale
de l'organe, sa permanence, le caractre obligatoire de sa juridiction, la nature contradictoire de la procdure,
l'application, par l'organisme, des rgles de droit, ainsi que son indpendance (voir, notamment, arrt du 21
mars
2000, Gabalfrisa e.a., C-110/98 C-147/98, non encore publi au Recueil, point 33).
30. En l'espce, l'verklagandenmnden, qui est un organe permanent, a t institu par la hgskolelagen
(1992:1434) (loi sur l'enseignement suprieur, ci-aprs la loi 1992:1434), dont l'article 1er, paragraphe 1,
du
chapitre 5 dispose qu'une commission de recours particulire examine les recours contre certaines dcisions
prises en matire d'enseignement suprieur.
31. Il ressort du frordningen (1992:404) med instruktion fr verklagandenmnden fr Hgskolan (rglement
contenant des instructions applicables la commission de recours pour l'enseignement suprieur) que, parmi
les
huit membres de l'verklagandenmnden, le prsident et le vice-prsident doivent tre ou avoir t juges
titulaires. Parmi les autres membres, au moins trois doivent tre juristes. L'ensemble des membres sont
dsigns
par le gouvernement.
32. L'verklagandenmnden examine de manire autonome les recours forms contre des dcisions
d'engagement
l'universit et dans les coles suprieures. Conformment l'article 9 du chapitre 1er de la Constitution
sudoise,
il doit prendre en considration cet gard l'galit de tous devant la loi et faire respecter l'objectivit et
l'impartialit. Conformment l'article 7 du chapitre 11 de la Constitution sudoise, aucune autorit, mme le
Parlement, ne peut dcider de la manire dont l'verklagandenmnden doit trancher une affaire particulire
qui
lui est soumise. Seuls sont examins les recours visant faire constater que le requrant lui-mme aurait d
tre
dsign un poste.
33. L'verklagandenmnden est en mesure de statuer lorsque le prsident et au moins trois autres membres, dont
au
moins un juriste, sont prsents. Les rgles concernant la procdure devant l'verklagandenmnden sont
contenues dans la frvaltningslagen (1986:223) (loi sur la gestion administrative, ci-aprs la loi 1986:223).
Les
affaires sont normalement tranches aprs un rapport faisant suite la possibilit offerte aux parties de
prsenter
des observations et de prendre connaissance des informations fournies par d'autres parties. Une procdure
orale
est galement prvue.
34. L'examen aboutit une dcision obligatoire qui ne peut faire l'objet d'un recours (article 1er, paragraphe 2, du
chapitre 5 de la loi 1992:1434).
35. Il ressort des dispositions lgislatives et rglementaires mentionnes aux points 30 34 du prsent arrt que
l'verklagandenmnden a une origine lgale et un caractre permanent, que, bien qu'tant une autorit
administrative, il est investi d'une fonction juridictionnelle, qu'il applique des rgles de droit et que la
procdure
devant lui est de nature contradictoire, mme si la loi 1986:223 ne l'indique pas expressment.
36. S'agissant du critre de l'indpendance, il ressort des dispositions constitutionnelles sudoises, mentionnes
au
point 32 du prsent arrt que l'verklagandenmnden statue sans recevoir aucune instruction et en toute
impartialit sur les recours contre certaines dcisions prises au sein des universits et des coles suprieures.

37. De telles garanties confrent l'verklagandenmnden la qualit de tiers par rapport aux instances qui ont
adopt la dcision faisant l'objet du recours et l'indpendance ncessaire pour pouvoir tre considr comme
une juridiction au sens de l'article 177 du trait.
38. Il rsulte de ce qui prcde que l'verklagandenmnden fr Hgskolan doit tre considr comme une
juridiction au sens de l'article 177 du trait, de sorte que les questions prjudicielles sont recevables.
Sur le fond
Observations liminaires
39. titre liminaire, il y a lieu de constater, d'abord, que, par ses questions, la juridiction de renvoi demande si
l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive s'oppose une rglementation nationale, telle que la
rglementation
sudoise en cause au principal, qui prvoit, dans le secteur de l'enseignement suprieur, une discrimination
positive l'embauche en faveur de candidats appartenant au sexe qui y est sous-reprsent.
40. L'interprtation de l'article 141, paragraphe 4, CE, qui concerne de telles mesures, ne prsente une utilit
pour la
solution du litige au principal que pour le cas o la Cour considrerait que ledit article 2 s'oppose une
rglementation nationale telle que celle de l'espce au principal.
41. Il convient ensuite de rappeler que, selon l'article 1er, paragraphe 1, de la directive, celle-ci vise mettre en
oeuvre, dans les tats membres, le principe de l'galit de traitement entre hommes et femmes, en ce qui
concerne, notamment, l'accs l'emploi, y compris la promotion, et la formation professionnelle.
Conformment l'article 2, paragraphe 1, de la directive, ce principe implique l'absence de toute
discrimination
fonde sur le sexe, soit directement, soit indirectement.
42. Toutefois, aux termes de son article 2, paragraphe 4, la directive ne fait pas obstacle aux mesures visant
promouvoir l'galit des chances entre hommes et femmes, en particulier en remdiant aux ingalits de fait
qui
affectent les chances des femmes dans les domaines viss l'article 1er, paragraphe 1.
43. Il y a lieu de rappeler, enfin, que, dans son arrt du 28 mars 2000, Badeck e.a. (C-158/97, non encore publi
au Recueil, point 23), la Cour a jug qu'une action qui vise promouvoir prioritairement les candidats
fminins
dans les secteurs de la fonction publique o les femmes sont sous-reprsentes doit tre considre comme
tant compatible avec le droit communautaire
-lorsqu'elle n'accorde pas de manire automatique et inconditionnelle la priorit aux candidats fminins ayant
une
qualification gale celle de leurs concurrents masculins et
-lorsque les candidatures font l'objet d'une apprciation objective qui tient compte des situations particulires
d'ordre personnel de tous les candidats.
Sur la premire question
44. Par sa premire question, la juridiction de renvoi demande si l'article 2, paragraphes 1 et 4, s'oppose une
rglementation nationale, telle que la rglementation sudoise en cause au principal, selon laquelle un
candidat
un emploi public appartenant au sexe sous-reprsent et possdant des qualifications suffisantes pour cet
emploi
doit tre choisi prioritairement un candidat du sexe oppos qui aurait par ailleurs t dsign, au cas o cette
mesure est ncessaire pour qu'un candidat appartenant au sexe sous-reprsent soit dsign et que la
diffrence
entre les mrites respectifs des candidatsn'est pas d'une importance telle qu'il en rsulterait un manquement
l'exigence d'objectivit lors de l'engagement.

45. Il y a lieu d'observer d'emble que, la diffrence des rglementations nationales en matire de
discrimination
positive examines par la Cour dans les arrts prcits Kalanke, Marschall et Badeck e.a., la rglementation
nationale en cause au principal permet de donner priorit un candidat appartenant au sexe sous-reprsent
qui,
bien que suffisamment qualifi, n'a pas une qualification gale celle d'autres candidats du sexe oppos.
46. Une procdure de slection des candidats un emploi s'opre, en principe, par l'apprciation de leur
qualification au regard des impratifs du poste vacant ou de la fonction exercer.
47. Or, aux points 31 et 32 de l'arrt Badeck e.a., prcit, la Cour a jug qu'il est lgitime de tenir compte, aux
fins
d'une telle apprciation, de certains critres positifs et ngatifs qui, bien que formuls en des termes neutres
quant au sexe, et dont peuvent donc galement bnficier des hommes, favorisent en gnral des femmes.
C'est
ainsi que peut tre dcid que l'anciennet, l'ge et la date de la dernire promotion ne sont pris en compte que
dans la mesure o ils prsentent une importance pour l'aptitude, les qualifications et les capacits
professionnelles
des candidats ou candidates. De mme, il peut tre prvu que la situation familiale ou le revenu du ou de la
partenaire sont sans incidence et que les emplois partiels, les congs et les retards pour l'obtention de
diplmes
lis la ncessit de s'occuper d'enfants ou de parents qui requirent des soins n'ont aucun effet ngatif.
48. En effet, de tels critres visent manifestement dboucher sur une galit substantielle et non formelle en
rduisant les ingalits de fait pouvant survenir dans la vie sociale et, ainsi, prvenir ou compenser,
conformment l'article 141, paragraphe 4, CE, des dsavantages dans la carrire professionnelle des
personnes appartenant au sexe sous-reprsent.
49. Il importe de souligner cet gard que l'application de critres tels que ceux mentionns au point 47 du
prsent
arrt doit s'oprer de manire transparente et pouvoir tre contrle afin d'exclure toute apprciation arbitraire
de la qualification des candidats.
50. S'agissant de la procdure de slection en cause dans l'affaire au principal, il ne ressort pas de la
rglementation
sudoise applicable que l'apprciation de la qualification des candidats au regard des impratifs du poste
vacant
est fonde sur des critres clairs et certains de nature prvenir ou compenser des dsavantages dans la
carrire professionnelle des personnes appartenant au sexe sous-reprsent.
51. Au contraire, selon cette rglementation, un candidat un emploi public appartenant au sexe sous-reprsent
et
possdant des qualifications suffisantes pour cet emploi doittre choisi prioritairement un candidat du sexe
oppos qui, sinon, aurait t dsign, au cas o cette mesure est ncessaire pour qu'un candidat appartenant au
sexe sous-reprsent soit dsign.
52. Il s'ensuit que la rglementation en cause au principal accorde de manire automatique la priorit aux
candidats
appartenant au sexe sous-reprsent, ds que ceux-ci sont suffisamment qualifis, la seule condition que la
diffrence entre les mrites des candidats de chacun des sexes ne soit pas d'une importance telle qu'il en
rsulterait un manquement l'exigence d'objectivit lors de l'engagement.
53. cet gard, il importe de relever que la porte de cette condition ne peut pas tre dtermine de faon
prcise,
de sorte que la slection d'un candidat, parmi ceux ayant les qualifications suffisantes, repose, en dernier lieu,
sur
sa seule appartenance au sexe sous-reprsent, et ce mme si les mrites du candidat ainsi choisi sont
infrieurs
ceux d'un candidat du sexe oppos. De surcrot, les candidatures ne sont pas soumises une apprciation
objective tenant compte des situations particulires d'ordre personnel de tous les candidats. Il s'ensuit qu'une

telle mthode de slection n'est pas de nature tre lgitime par l'article 2, paragraphe 4, de la directive.
54. Dans ces conditions, il convient de dterminer si une rglementation telle que celle en cause au principal est
justifie par l'article 141, paragraphe 4, CE.
55. cet gard, il suffit de constater que, mme si l'article 141, paragraphe 4, CE autorise les tats membres
maintenir ou adopter des mesures prvoyant des avantages spcifiques destins prvenir ou compenser
des dsavantages dans la carrire professionnelle, afin d'assurer une pleine galit entre hommes et femmes
dans
la vie professionnelle, il ne saurait en tre dduit que cette disposition permet une mthode de slection telle
que
celle en cause au principal, qui s'avre, en toute hypothse, disproportionne par rapport au but poursuivi.
56. Il y a donc lieu de rpondre la premire question que l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive et
l'article
141, paragraphe 4, CE s'opposent une rglementation nationale selon laquelle un candidat un emploi
public
appartenant au sexe sous-reprsent et possdant des qualifications suffisantes pour cet emploi doit tre choisi
prioritairement un candidat du sexe oppos qui aurait par ailleurs t dsign, au cas o cette mesure est
ncessaire pour qu'un candidat appartenant au sexe sous-reprsent soit dsign et que la diffrence entre les
mrites respectifs des candidats n'est pas d'une importance telle qu'il en rsulterait un manquement
l'exigence
d'objectivit lors de l'engagement.
Sur la deuxime question
57. Par sa deuxime question, la juridiction de renvoi demande si l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive
s'oppose galement une telle rglementation nationale dans l'hypothse o celle-ci s'applique uniquement
soit
aux procdures visant pourvoir unnombre pralablement limit de postes, soit aux postes crs dans le cadre
d'un programme spcifique d'une cole suprieure particulire permettant l'application de mesures de
discrimination positive.
58. cet gard, il suffit d'observer que le fait de restreindre le champ d'application d'une mesure de
discrimination
positive comme celle en cause n'est pas de nature en modifier son caractre absolu et disproportionn.
59. Il y a donc lieu de rpondre la deuxime question que l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive et
l'article
141, paragraphe 4, CE s'opposent galement une telle rglementation nationale dans l'hypothse o elle
s'applique uniquement soit aux procdures visant pourvoir un nombre pralablement limit de postes, soit
aux
postes crs dans le cadre d'un programme spcifique d'une cole suprieure particulire permettant
l'application de mesures de discrimination positive.
Sur la troisime question
60. Par sa troisime question, la juridiction de renvoi demande si l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive
s'oppose une rgle jurisprudentielle nationale selon laquelle un candidat appartenant au sexe sous-reprsent
peut se voir accorder la priorit par rapport un concurrent du sexe oppos, pour autant que les candidats
possdent des mrites quivalents ou sensiblement quivalents.
61. cet gard, il suffit de relever que, ainsi qu'il a t rappel au point 43 du prsent arrt, une telle rgle doit
tre
considre comme compatible avec le droit communautaire, lorsque les candidatures font l'objet d'une
apprciation objective qui tient compte des situations particulires d'ordre personnel de tous les candidats.
62. Il convient donc de rpondre la troisime question que l'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive ne
s'oppose pas une rgle jurisprudentielle nationale, selon laquelle un candidat appartenant au sexe
sous-reprsent peut se voir accorder la priorit par rapport un concurrent du sexe oppos, pour autant que

les candidats possdent des mrites quivalents ou sensiblement quivalents, lorsque les candidatures font
l'objet
d'une apprciation objective qui tient compte des situations particulires d'ordre personnel de tous les
candidats.
Sur la quatrime question
63. Par sa quatrime question, la juridiction de renvoi demande si la rponse aux premire, deuxime et
troisime
questions varie selon que les rgles nationales concernent la slection de candidats des postes de niveau
infrieur ou des postes de niveau lev.
64. cet gard, il suffit de relever que le droit communautaire ne fait aucunement dpendre l'application du
principe
de l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accs l'emploi du niveau des postes
pourvoir.
65. Il y a donc lieu de rpondre la quatrime question que l'apprciation de la conformit des rgles nationales
instaurant une discrimination positive l'embauche dans l'enseignement suprieur ne saurait dpendre du
niveau
du poste pourvoir.
Sur les dpens
66. Les frais exposs par le gouvernement sudois et par la Commission, qui ont soumis des observations la
Cour,
ne peuvent faire l'objet d'un remboursement. La procdure revtant, l'gard des parties au principal, le
caractre d'un incident soulev devant la juridiction nationale, il appartient celle-ci de statuer sur les dpens.
Par ces motifs,
LA COUR (cinquime chambre)
statuant sur les questions elle soumises par l'verklagandenmnden fr Hgskolan, par dcision du 14
octobre
1998, dit pour droit:
1)L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fvrier 1976, relative la
mise en oeuvre du principe de l'galit de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne
l'accs l'emploi, la formation et la promotion professionnelles, et les conditions de travail, et
l'article 141, paragraphe 4, CE s'opposent une rglementation nationale selon laquelle un candidat
un emploi public appartenant au sexe sous-reprsent et possdant des qualifications suffisantes pour
cet emploi doit tre choisi prioritairement un candidat de sexe oppos qui aurait par ailleurs t
dsign, au cas o cette mesure est ncessaire pour qu'un candidat appartenant au sexe
sous-reprsent soit dsign et que la diffrence entre les mrites respectifs des candidats n'est pas
d'une importance telle qu'il en rsulterait un manquement l'exigence d'objectivit lors de
l'engagement.
2)L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207 et l'article 141, paragraphe 4, CE s'opposent
galement une telle rglementation nationale dans l'hypothse o elle s'applique uniquement soit aux
procdures visant pourvoir un nombre pralablement limit de postes, soit aux postes crs dans le
cadre d'un programme spcifique d'une cole suprieure particulire permettant l'application de
mesures de discrimination positive.
3)L'article 2, paragraphes 1 et 4, de la directive 76/207 ne s'oppose pas une rgle jurisprudentielle
nationale, selon laquelle un candidat appartenant au sexe sous-reprsent peut se voir accorder la
priorit par rapport un concurrent du sexe oppos, pour autant que les candidats possdent des
mrites quivalents ou sensiblement quivalents, lorsque les candidatures font l'objet d'une
apprciation objective qui tient compte des situations particulires d'ordre personnel de tous les
candidats.

4)L'apprciation de la conformit des rgles nationales instaurant une discrimination positive


l'embauche dans l'enseignement suprieur ne saurait dpendre du niveau du poste pourvoir.
Edward Sevn Kapteyn
Jann Ragnemalm
Ainsi prononc en audience publique Luxembourg, le 6 juillet 2000.
Le greffier
Le prsident de la cinquime chambre
R. Grass
D. A. O. Edward

1: Langue de procdure: le sudois.