A CULTURA JURDICA BRASILEIRA E

A QUESTO DA CODIFICAO CIVIL NO SCULO XIX*

Ricardo Marcelo Fonseca**

RESUMO: Este texto busca, num primeiro momento, compreender algumas vicissitudes da
formao da cultura jurdica brasileira, sobretudo de direito privado, desde o perodo colonial
(quando a legislao brasileira confundia-se, em termos gerais, com a legislao portuguesa)
at a codificao civil. A partir da so investigadas as razes pelas quais o Brasil do sculo
XIX acabou sendo refratrio onda de codificao civil que assolou a Europa continental e
a Amrica Latina.

por quase dez anos, ao ter participado, nessa

sua permanncia, da vida cultural e
universitria brasileira, teve condies de
aduzir, com sensibilidade histrica e argcia
intelectual, que o trao mais tpico do direito
privado brasileiro estava na vigncia
ininterrupta, at a codificao de 1916, do
velho direito comum integrado no plano
legislativo pelas Ordenaes Filipinas de
1603. Para o grande jurista italiano, assim, a
maior e mais curiosa marca da legislao
brasileira era a de ter carregado at a segunda
dcada do sculo XX um direito com marcas
visivelmente medievais.1

1 INTRODUO
Tullio Ascarelli, eminente jurista italiano
do sculo XX, que na poca do fascismo
encontrou abrigo e acolhimento no Brasil

* Este texto foi apresentado no Seminario sulla cultura

giuridica e codificazione, na Universit degli Studi di Firenze
e no 2 Congresso Brasileiro de Histria do Direito, na
Universidade Federal Fluminense, em Niteri. Foi publicado
na sua verso italiana, com algumas modificaes de
contedo, nos Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero
Giuridico Moderno, n. 33/34, 2004/2005, p.963/983, sob
o ttulo Dal diritto coloniale alla codificazione: appunti sulla
cultura giuridica brasiliana tra settecento e novecento.
Agradeo as observaes feitas ao texto, nos dois eventos
acima citados, por Paolo Grossi, Paolo Cappellini, Alberto
Spinosa, Ramn Narvez, Andrei Koerner, Arno Wheling,
Wilson Madeira Filho e Silvia Hunold Lara.

1 ASCARELLI, Tullio. Osservazioni di diritto

comparato privado brasiliano, in Studi di diritto
comparato e in tema di interpretazione. Milano:
Giuffr, 1952, pg. 81/83. Sobre essas observaes

** Professor do curso de direito e do programa de psgraduao em direito da Universidade Federal do Paran.

Pesquisador do CNPq.

61

De fato, a realidade jurdica brasileira

guarda uma srie de peculiaridades, inclusive
se comparada a outras naes da Amrica
Latina: ao contrrio da maioria de seus
vizinhos no se fez ali um cdigo civil ao
longo do sculo XIX; ao contrrio de vrios
pases da Amrica espanhola, no Brasil no
ingressaram de modo avassalador as idias
de codificao e, conseqentemente, de
ruptura com a realidade jurdica existente nos
tempos anteriores independncia (ocorrida
em 1822).
Essas tipicidades, todavia, ao nosso ver,
no podem levar concluso de que ainda
no incio do sculo XX o direito brasileiro
era idntico quele direito dos sculos
XVII e XVIII, quando ento Portugal, a
metrpole, trouxe sua colnia na Amrica
todo o aparato jurdico vigente ento
consubstanciado sobretudo nas j citadas
Ordenaes de Felipe II. Existem alguns
fatores de descontinuidade, somados s
peculiaridades da formao histrica
brasileira, que denotam um desenrolar da
cultura jurdica muito particular.
Assim, buscando dialogar com aquela
imagem do direito brasileiro trazida por
Ascarelli, este artigo pretende delinear alguns
traos da cultura jurdica brasileira2 num

perodo em que as naes Europias e latinoamericanas estavam sofrendo uma revoluo

no s poltica, mas tambm jurdica,
consubstanciada numa nova relao do
direito com a cultura e com a poltica, cuja
emergncia do Code Civil napolenico de
1804 o smbolo mais evidente. Para isso, se
far um breve resgate da formao jurdica
brasileira do perodo colonial (e de modo
particular a partir de meados do sculo XVIII)
quando falar em direito brasileiro equivale
a falar em direito portugus , bem como de
algumas das vicissitudes da nossa cultura
jurdica ao longo do sculo XIX, de modo a
tentar esclarecer as razes pelas quais o Brasil
teve to peculiar trajetria e, nesse caminho,
desvelar as particulares relaes da cultura
jurdica brasileira com a idia de codificao.
2 A TRADIO JURDICA PORTUGUESA
E O BRASIL COLONIAL

As Ordenaes Filipinas vm luz em

1603, por obra do rei Felipe II da Espanha,

do assim chamado direito pblico por parte da

Constituio do Imprio brasileiro de 1824 (como
separao de poderes, controle constitucional das
leis, etc.) se deu a partir das tcnicas hermenuticas
do direito privado. (COUTO E SILVA, Clvis. O direito
civil brasileiro em perspectiva histrica e viso de
futuro, in FRADERA, Vera Maria Jacob de. O Direito
Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e
Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado: 1997,
p.20). Tentei delinear alguns traos da cultura
jurdica brasileira em FONSECA, Ricardo Marcelo.
A formao da cultura jurdica nacional e os cursos
de direito no Brasil: uma anlise preliminar (18541879), Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija,
Madrid, Vol. 8, n. 8, 2005, p.97/116, como tambm
em FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a
cultura jurdica brasileira na segunda metade do
sculo XIX, in Quaderni fiorentini per la storia
del pensiero giuridico moderno, Milano, Giuffr,
XXXV, 2006 (no prelo).

de Ascarelli veja-se GROSSI, Paolo. Le aporie

dellassolutismo giuridico (Ripensare, oggi, la
lezione metodologica di Tullio Ascarelli), in
GROSSI, Paolo. Assolutismo giuridico e diritto
privato. Milano: Giuffr, 1998, p.330.
2

de se frisar que quando se fala em cultura

jurdica brasileira no perodo que aqui se aborda
quer se referir cultura jurdica do direito privado
que era praticamente a nica praticada e cultuada,
em conformidade com a tradio romanista (de
direito comum) que foi recebida pela via das
Ordenaes do Reino. Como nos lembra Clvis do
Couto e Silva, a recepo dos institutos e princpios

62

na poca da unificao ibrica. Eram

divididas em cinco livros, a exemplo do que
j ocorria com as ordenaes anteriores (de
D. Alfonso V e D. Manuel) sendo que o
livro 4 era consagrado especificamente ao
direito privado. Aps o fim da dominao
espanhola, Portugal confirma sua vigncia
pela lei de janeiro de 1643. Nas palavras de
Braga da Cruz, j quando vieram a lume no
incio do sculo XVII se mostravam antiquadas,
pois buscaram afirmar a tradio jurdica dos
compiladores, de modo que acabaram por ser
uma simples atualizao das ordenaes
Manuelinas, que por sua vez tinham j sido
atualizaes das Ordenaes Afonsinas.3
De qualquer modo, uma das caractersticas
que vai marcando cada vez mais a aplicao
das Ordenaes Filipinas, na medida da
chegada dos tempos iluministas do sculo
XVIII e mais ainda dos tempos burgueses
do sculo XIX, naturalmente a sua
incompletude diante das novas e cada vez
mais numerosas situaes jurdicas. As
prprias ordenaes, porm, fixavam de
modo bastante claro o modo de preencher as
eventuais lacunas: deveria ser usado o direito
romano e as matrias que envolvem pecado
deveriam preferencialmente ser resolvidas
pelo direito cannico (conforme livro II,
ttulo 1, pargrafo 6, 13 e ttulo 5, pargrafo
4, bem como livro III, ttulo 24, caput e
ttulo 58, pargrafo 9). Havia ainda referncia
explcita ao uso da Glosa de Acrsio e das
Opinies de Brtolo, desde que no fossem
contrariadas pela opinio comum dos
doutores (communis opinio doctorum). Como

se v, tais ordenaes eram substancialmente

partes do direito comum europeu, que de fato
formalmente restavam vigente no Brasil
desde o incio de sua colonizao.
claro, porm, que essas Ordenaes
Filipinas no teriam uma grande longevidade,
como apontou Ascarelli, se a cultura jurdica
portuguesa (que, nesse ponto, constitua um
mesmo e nico tronco com relao ao direito
brasileiro) e, depois da independncia,
tambm a cultura brasileira, no tivessem
sofrido grandes e significativos impactos que
tornaram a aplicao dessa antiga legislao
algo mais permevel aos novos tempos.
O primeiro deles foi a chamada Lei da Boa
Razo, editada pelo Marqus de Pombal,
que foi um dos marcos do despotismo
esclarecido portugus.
De fato, a lei de 18 de agosto de 1769
alcunhada de Lei da Boa Razo ,
amplamente ancorada num ambiente
cultural iluminista e jusnaturalista, buscava
basicamente impor novos critrios de
interpretao e integrao das lacunas na lei.4
O seu primeiro cuidado precisamente o de
reprimir o abuso, at ento vulgarizado, de
recorrer aos textos de direito romano ou a
textos doutrinais em desprezo a disposies
expressas do direito nacional portugus.
Desse modo, tornava-se proibido o uso nas
decises judiciais de textos romanos ou
invocar a autoridade de algum escritor

4 Idem, p. 37. Vide ainda MOREIRA ALVES,

Jos Carlos. A formao romanstica de Teixeira de
Freitas e seu esprito inovador, in SCHIPANI,
Sandro (a cura di) Augusto Teixeira de Freitas e il
diritto latinoamericano. Padova: Cedam, s/d, p.18 e
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas
do cdigo civil brasileiro. Salvador: Universidade
da Bahia, 1958, p.9/12.

3 BRAGA DA CRUZ, Guilherme. Obras esparsas:

estudos de histria do direito moderno (Vol. II).
Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p.28 e 29.

63

quando houver disposio em contrrio nas

Ordenaes, nos usos do reino ou nas leis
ptrias. Somente no caso de lacunas que se
poderia recorrer aos textos romanos. de se
frisar, porm, que ainda assim o direito
romano, como direito subsidirio, no
poderia ser utilizado em si mesmo, mas sim,

complemento adequado s reformas na

legislao: com a obrigatria introduo no
ensino de idias jusnaturalistas e do usus
modernus pandectarum,6 tornam possvel a
incurso de uma mentalidade nova s novas
geraes de juristas, devidamente adaptada
compreenso do novo esprito que inspira
a legislao portuguesa no que se refere aos
mtodos de interpretao e integrao das
lacunas.7 Tudo isso, por fim, acabou tendo

por meio da recta ratio dos jusnaturalistas,

a boa razo. E, nas palavras da lei, essa boa
razo deveria ser procurada nas verdades
essenciais, intrnsecas e inalterveis, que a
tica dos mesmos romanos havia estabelecido,
e que o direito humano e divino formalizaram,
para servirem de regras morais para o
cristianismo, sendo possvel ainda buscar
outras regras, que, de unnime consentimento,
estabeleceu o direito das gentes, para direo
e governo de todas as naes civilizadas,
bem como, finalmente, seria possvel
procurar o que se estabelece nas leis
polticas, econmicas, mercantis e martimas,
que as naes crists tm promulgado.
ainda de se registrar que a Lei da Boa
Razo determina que o direito cannico
deixa de ter aplicao subsidiria nos

como efeito mais ou menos imediato a

formulao de assentos doutrinais nos
tribunais superiores de Portugal que tinham
valor normativo na atividade dos juzes ,
que se caracterizavam pela grande
preocupao em formular princpios gerais
na interpretao e aplicao das leis vigentes,
fazendo com que a incidncia do usus
modernus e, portanto, a aplicao da Lei da
Boa Razo, tivesse uma ampla penetrao
de cunho renovador na cultura jurdica
portuguesa (e, portanto, brasileira).

6 Usus modernus pandectarum, ou, literalmente,

uso moderno das Pandetas de Justiniano, constituem
movimento cultural ocorrido sobretudo na Alemanha
do sculo XVII que, colocando em questo a
vigncia global e preferencial do direito romano,
props a idia da recepo prtica do legado
justinianeu, segundo a qual o direito romano deveria
ser compatibilizado com os novos direitos dos reinos,
cf. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama
histrico da cultura jurdica europia. Lisboa:
Publicaes Europa-Amrica, 1997, p.140/141, bem
como WIEACKER, Franz. Histria do direito
privado moderno. Trad. Antonio M. Hespanha.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1980, p.225
e segs. e tambm CAVANNA, Adriano. Storia del
diritto moderno in Europa: le fonti e il pensiero
giuridico. Milano: Giuffr, 1982, p.464/466 e ainda
em CAPPELLINI, Paolo. Systema iuris: genesi del
sistema e nascita della scienzadelle pandette.
Milano: Giuffr, 1984, p. 98/108.

tribunais civis (modificando as Ordenaes

no particular) e, finalmente, vem a banir
a aplicao da Glosa de Acursio e dos
comentrios de Brtolo (que, como vimos,
eram tomados como fontes subsidirias
pelas ordenaes).5
Para garantir a aplicao desse contedo
altamente reformador da aplicao do direito
preconizado pela Lei da Boa Razo, so
publicados em 1772, tambm por inspirao
pombalina, os novos estatutos universitrios.
Tal reforma do ensino se mostrou como o

BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit., p.37/39.

64

BRAGA DA CRUZ, Guilherme, op. cit., p.40/41.

Dessa forma, se por um lado verdadeiro

promulga a lei de 20 de outubro de 1823 que

determinou que continuassem em vigor as
Ordenaes, leis, regimentos, alvars,
decretos e resolues promulgadas pelos reis
de Portugal at 25 de abril de 1821,
enquanto se no organizar um novo cdigo
ou no forem especialmente alteradas. J a
Constituio do Imprio, promulgada em
1824, determinou em seu art. 179, n. XVIII a
necessidade de se organizar, quanto antes,
um cdigo civil e um criminal, fundado em
slidas bases de Justia e Equidade.

que as ordenaes mantiveram-se vigentes

no Brasil, atravessando ainda todo o sculo
XIX, no menos verdade que sua aplicao,
j no fim do sculo XVIII, no pode ser
considerada como inclume s influncias
do jusnaturalismo racionalista, que a moldou
e tingiu com cores iluministas.8
E essas no foram as nicas formas
de afastamento da legislao brasileira
do modelo originalmente seguido pelas
Ordenaes Filipinas: as vicissitudes da
cultura jurdica do Brasil a partir da sua

O fato que esse dispositivo da Constituio

independncia no sculo XIX daro ainda

foi cumprido apenas parcialmente: o cdigo

outras cores a esse complexo quadro, ao

criminal promulgado em 1830 e o cdigo

comercial, em 1850. J o cdigo civil deveria
esperar o ano de 1916, j em pleno sculo
XX e em plena Repblica (o regime imperial
brasileiro teve fim em 1889), de modo que a
inteno daquela lei de 1823 (o que equivale
a dizer: a vigncia provisria das ordenaes
e da legislao portuguesa) acabou por se
realizar somente 1916, ao menos se tomada
a legislao civil de um modo global.
Estes fatos realmente mostram um
elemento de continuidade com relao
tradio jurdica portuguesa herdada dos
tempos coloniais e, por conseqncia, uma
relao de continuidade com relao s
Ordenaes Filipinas. Tal continuidade,
todavia, h de ser observada com reservas
em vista do advento da Lei da Boa
Razo, de 1769, que, como vimos, ao inserir
critrios de integrao e interpretao
tipicamente jusnaturalistas, atualizou a
velha legislao portuguesa.
J a partir de 1822, o Brasil independente
ir cada vez mais romper mas sempre de
um modo lento, gradual, mas insistente com
a velha legislao portuguesa representada

mesmo tempo em que faro com que as

relaes com o impulso codificador, ento
em grande voga na Europa e na Amrica
Latina, fosse muito peculiar.
3

O BRASIL INDEPENDENTE E A
FORMAO DO DIREITO NACIONAL

Logo aps a independncia do Brasil,

ocorrida em 1822, o novo governo,
estabelecido sem uma guerra de independncia
a partir de uma composio entre as elites
brasileiras, a coroa portuguesa e a Inglaterra,9

8 Aqui no quer se sustentar que o advento

da Lei da Boa Razo e dos novos estatutos
universitrios tenham representado uma ruptura
definitiva com a tradio do ius commune ou
que as referncias Acrsio, Brtolo e ao direito
cannico tenham desaparecido em Portugal e no
Brasil desde ento; indica-se apenas que a partir
daqui existem resistncias importantes na cultura
jurdica luso-brasileira a tais referncias que no
podem ser ignoradas.
9 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no
Brasil: o longo caminho. Rio de Janeiro: civilizao
brasileira, 2002, p.26.

65

sobretudo pelas ordenaes, seja por meio

ento em formao e sobretudo aos interesses

econmicos das elites agrrias brasileiras.
Basta lembrar que malgrado o teor liberal da
Constituio de 1824, a escravido africana,
implantada na colnia pelos portugueses, vai
subsistir no Brasil at 1888 (ou seja: at um
ano antes do final do imprio), demonstrando
de modo bastante eloqente, nessa odiosa
forma de reduo de uma pessoa coisa,
a renitncia de estruturas arcaicas nas
prprias instituies poltico-jurdicas, que
se somaram, a cada passo das transformaes
institucionais brasileiras, com uma forma
muito peculiar de adaptao dos princpios
liberais advindos sobretudo da Frana e dos
Estados Unidos, sempre adequados aos
interesses das elites. A coexistncia de
uma Monarquia Constitucional com a
escravido, ou ento da escravido com um
rol de liberdades individuais copiadas da
Constituio Francesa de 1791, demonstram
como a incidncia dos princpios jurdicos
no Brasil caracterizou-se, desde o incio do
Imprio, por uma flexibilidade conveniente
e por uma adaptabilidade oportuna.
E com a produo legislativa brasileira,
que progressivamente ia regulamentando
inmeros institutos importantes do direito
privado brasileiro, a cultura jurdica vai
tomando contornos cada vez mais particulares,
que pouco a pouco se distanciava da velha
herana portuguesa. Um exemplo claro,
e ao mesmo tempo sintomtico, aquele
referente regulamentao da propriedade.
Absolutamente no se pode dizer que as
Ordenaes Filipinas estivessem vigentes
no Brasil ao longo do sculo XIX nessa
matria e, portanto, menos ainda que tenha
sido o cdigo civil de 1916 a instituir uma
disciplina jurdica completamente nova.

da prpria legislao brasileira, que ao longo

de todo o imprio ser promulgada, seja
pelos caminhos que vo ser trilhados pela
nascente cultura jurdica brasileira nesse
mesmo perodo.10
Por ora, atenhamo-nos s vicissitudes
da legislao brasileira ao longo do
imprio, bem como importantssima
tentativa de Teixeira de Freitas em formular
um cdigo civil brasileiro que, embora
malograda, teve reflexos profundos no
campo legislativo nacional.
Obviamente que com a instituio de
uma monarquia constitucional (que tinha,
todavia, traos visivelmente autoritrios) o
recm-criado Estado brasileiro passou a
possuir uma profusa gnese legislativa,
buscando regulamentar, pela primeira vez
com uma legislao autctone, vrias
relaes privadas. esse o ponto, alis, onde
as tradies jurdicas portuguesa e brasileira
se separam: enquanto a antiga metrpole, a
partir de 1822, sofrer uma forte influncia
do pensamento liberal, com uma conseqente
suscetibilidade aos princpios e premissa
contidas no Code Civil napolenico de 1804
(que culminar com a promulgao do
cdigo civil de 1867, de clara inspirao
francesa), a antiga colnia continuar a
aplicar a velha legislao herdada dos
tempos coloniais sem proceder a grandes e
radicais rupturas, adaptando-a s tradies
especficas dos brasileiros, cultura jurdica

10

Importantes observaes sobre o direito

brasileiro colonial encontram-se em HESPANHA,
Antnio Manuel. Por que que existe e em que consiste
um direito colonial brasileiro in www.hespanha.net,
consultado em 14 de agosto de 2006, 10h00min.

66

pobres disposies das Ordenaes,

continuaram a recorrer s das disposies
de direito romano, Glosa de Acrsio,
aos comentrios de Brtolo, como at mesmo
s disposies de direito cannico, apesar
da proibio expressa da Lei da Boa Razo
de 1769. Alm disso, a prpria lei da Boa
Razo, segundo Teixeira de Freitas, deu
largas ao arbtrio dos juristas, carregando
suas obras de matereais estranhos,
ultrapassando mesmo as raias dos casos
omissos. Diz o jurista, por fim, atestando a
insuficincia das Ordenaes Filipinas como
fonte de direito, que as cousas tem chegado
a tal ponto, que menos se conhece e estuda o
nosso Direito pelas Leis que o constituem,
do que pelos Praxistas que as invadiro.13
O trabalho preparatrio da Consolidao
foi seguido da elaborao do Esboo do
cdigo civil, para o qual o imprio brasileiro
contrata em 1859 o mesmo Teixeira de
Freitas, a esta altura j louvado como um dos
maiores juristas brasileiros; o trabalho
comea a ser publicado em 1860, em partes,
at 1865. Esprito perfeccionista, deteve-se
no Livro III, da parte especial (num projeto
que previa a elaborao de quatro partes), e,
depois de vrias discusses no parlamento
brasileiro e na comisso instituda pelo
ministrio da Justia, o novo Ministro da
Justia, Duarte de Azevedo, continuando
uma seqncia de obstrues que tinham
sido iniciadas por seu antecessor, Jos de
Alencar (tambm celebrizado como
romancista), acaba por rescindir o contrato

Houve uma srie de importantes adventos

legislativos ao longo do Imprio que deram
propriedade no Brasil um carter liberal e
moderno, como, por exemplo, a reforma
hipotecria de 1864,11 mas sobretudo a Lei
de Terras de 1850, que, com o intento de
transformar a propriedade rural em verdadeira
mercadoria de livre circulao no mercado,
buscou promover radicalmente uma at
ento indita separao das terras pblicas
das privadas.12 Assim, como se pode notar,
os progressivos interventos legislativos
brasileiros provocaram uma segunda forma
de atualizao legislativa (alm daquela
representada pela Lei da Boa Razo) que
promove verdadeira descontinuidade entre
a tradio jurdica brasileira e aquela do
direito comum.
Essas intervenes legislativas no imprio
brasileiro chegaram a um ponto tal que
quando finalmente, na dcada de 50 do
sculo XIX, resolveu-se iniciar um processo
de codificao civil no Brasil, o jurista Augusto
Teixeira de Freitas que foi escolhido como
o codificador pelo governo imperial houve
por bem, antes de qualquer outra tarefa,
realizar uma Consolidao das leis civis no
Brasil, tamanho era o labirinto legislativo
ento existente. Alm disso, como o prprio
Teixeira de Freitas sublinhou na longa
introduo feita sua Consolidao, as

11 Ver VARELA, Laura Beck. Das sesmarias

propriedade moderna: um estudo de histria do
direito. Rio de Janeiro: renovar, 2005.
12

FONSECA, Ricardo Marcelo. A lei de terras

e o advento da propriedade moderna no Brasil,
in Anuario Mexicano de Historia del Derecho,
Mexico, XVII, 2005, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, pp.97/112.

13 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Introduo,

In TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao
das leis Civis. Rio de Janeiro: Typographia Universal
de Laemmert, 1859, p.VII e VIII.

67

Civis 17) o seguinte: Sabe-se que nesse

projeto prescindo da escravido dos negros,
reservada para um projeto especial da lei;
mas no se creia que terei que considerar os
escravos como cousas. Por muitas que sejam
as restries, ainda lhes fica aptido para
adquirir direitos; e tanto basta para que
sejam pessoas.18 Assim, as convices de
Teixeira de Freitas entravam em choque com
um dos pilares centrais dos interesses das
elites, para quem um cdigo civil no podia
simplesmente ignorar as estruturas
escravocratas da sociedade agrria brasileira,
inviabilizando, assim, o sucesso de seu
projeto.19 Outras tentativas de codificao

com o jurista no ano de 1872, de modo que o

projeto de Teixeira de Freitas (seu Esboo),
embora tenha at certo ponto servido de
inspirao para as tentativas posteriores de
codificao, vai ser deixado definitivamente
parte.14
Embora no haja um consenso entre os
autores sobre as razes do fracasso do
Esboo em sua pretenso de transformar-se
em cdigo, parece efetivamente que
contriburam decisivamente duas razes.
A primeira foi a firme e inflexvel convico
de Teixeira de Freitas em promover a
unificao do direito privado, o que
encontrava uma oposio do governo, que,

da legislao civil (muito menos clebres,

contudo) foram ainda tentadas no Brasil
imperial: a de Nabuco de Arajo (1872) e a
de Felcio dos Santos (1881) 20 cujos
projetos, que muito deviam ao Esboo de
Teixeira de Freitas, acabaram barradas quer
pela rejeio do Ministrio da Justia e do
parlamento, quer pelo final do regime
imperial em 1889.

secundado pelos firmes interesses da elite

agrria, no via com bons olhos essa
mudana.15 De fato, na sua carta de 1867
que rejeitava os trabalhos j impressos,
dizia que resistia invencivelmente a essa
calamitosa duplicao das leis civis. 16
A segunda razo encontra-se na deciso de
Teixeira de Freitas de, fiel a seu esprito
liberal, negar-se a estabelecer uma disciplina
jurdica para a escravido dos negros. Com
efeito, escreveu ele claramente no seu

17 Cumpre advertir que no ha um s lugar do

nosso texto, onde se trate de escravos . Temos,
verdade, a escravido entre ns; mas, se esse mal
uma excepo que lamentamos, e que j est
condemnado a extinguir-se em uma poca mais ou
menos remota, faamos tambm uma excepo, um
captulo avulso, na reforma das nossas leis Civis,
no as maculemos com disposies vergonhosas,
que no podem servir para a posteridade in
TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao
das Leis Civis, cit., p.XI.

Esboo (reiterando o que havia escrito na

Introduo de sua Consolidao das leis

14

MEIRA, Silvio. O direito vivo. Goinia: Ed.

UFG, 1984, pg. 225. KARAM, Munir. O processo
de codificao do direito civil brasileiro (da
consolidao de T. de Freitas ao projeto Bevilqua):
o sistema do esboo in SCHAPANI, Sandro (a
cura di) Augusto Teixeira de Freitas e il diritto
latinoamericano, cit., p.322/324.

18

15 SURGIK, Aloysio. O pensamento codificador

de Teixeira de Freitas em face da escravido no Brasil
in SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto Teixeira
de Freitas e il diritto latinoamericano, cit., p.443/444.
16

Apud, SURGIK, Aloysio. Op. cit., p.443.

19 MERCADANTE, Paulo. A conscincia

conservadora no Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: nova
fronteira, 1979, p.90/192 e SURGIK, Aloysio, op.
cit., p.443 e 444.
20

Apud SURGIK, Aloysio. Op. cit., p.443.

68

GOMES, Orlando. Op. cit., p.17.

De qualquer modo, o Esboo de Teixeira

de Freitas, embora no aproveitado no Brasil,
acabou inspirando fortemente algumas das
codificaes oitocentistas, sobretudo na
Amrica Latina.21 E seu trabalho anterior
de Consolidao das Leis Civis, levado a
cabo somente com o propsito de, nas
suas palavras, mostrar o ltimo estado da
legislao, foi recebido com elogios por
toda a comunidade jurdica nacional. E a tal
ponto foi o julgamento positivo do trabalho
do jurista brasileiro (trabalho que, repita-se,
deveria ser somente preparatrio para a
codificao), que a partir de ento (estamos
em 1858), dada a sua sistematicidade e
organizao, fez as vezes de verdadeiro guia
da legislao civil brasileira e referncia
quase obrigatria a ser seguida pelos
tribunais e juristas do Brasil. Assim, de se
notar que este trabalho de Teixeira de
Freitas que foi meramente de sistematizao
de uma legislao j existente acabou
cumprindo a funo de perpetuar a
permanncia de um direito antigo.22 Essa
funo conservadora que, todavia, no
deve levar a equvocos, na medida em que
no significa imobilidade da legislao e
muito menos renitncia tout court de uma

legislao medieval, como vimos constitui

um dos traos da cultura jurdica brasileira
ao longo do sculo XIX que, como veremos,
ajudou, com outros fatores, a afastar a
tendncia majoritria em todos os lugares no
sentido de adotar-se a forma cdigo na
legislao civil brasileira.23
4 CULTURA JURDICA BRASILEIRA
E CODIFICAO
Uma vez descritas, ainda que muito
brevemente, as vicissitudes da legislao
privada brasileira desde fins do sculo XVIII
at o sculo XIX, convm identificar e
sistematizar alguns dos fatores que explicam
as razes pelas quais o Brasil, afinal, ao
contrrio de praticamente todas as demais
naes latino-americanas (e tambm da
Europa continental), acabou por adotar to
tardiamente a codificao de sua legislao
civil, bem como, ao faz-lo, distanciou-se um
pouco (ao contrrio de seus vizinhos latinoamericanos) do paradigmtico modelo da
codificao francesa.
Um primeiro fator se encontra na
ausncia de uma cultura jurdica logo nos
anos que se seguiram independncia
do Brasil. De fato, no perodo colonial a
metrpole portuguesa no teve como
poltica, ao contrrio da Espanha, o
estabelecimento de universidades em seus
domnios ultramarinos. Enquanto no Brasil

21

O Esboo de Teixeira de Freitas foi fonte

de inspirao explcita na formulao do cdigo
civil da Argentina, a cargo de Dalmcio Vlez
Sarsfield, de 1869, bem como do cdigo paraguaio
(que adotou o diploma argentino) e do cdigo
uruguaio de 1868. Ver a propsito MEIRA, Silvio.
O jurisconsulto brasileiro Augusto Teixeira de Freitas
em face do direito universal in SCHAPANI, Sandro
(a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il diritto
latinoamericano, cit. p.77/79.

23 Empresta-se o termo forma cdigo de

CAPPELLINI, Paolo em Il codice eterno. La FormaCodice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi
di un paradigma della modernit in CAPPELLINI,
Paolo e SORDI, Bernardo (a cura di). Codici: una
riflessione di fine milennio (atti dellincontro di
studio, Firenze, 26-28 ottobre 2000). Milano:
Giuffr, 2002, p.11/68.

22 GOMES, Orlando. Op. cit., pg. 18 e BRAGA

DA CRUZ, Guilherme, op. cit., pgs. 65/66. COUTO
E SILVA, Clvis. O direito civil brasileiro... cit. in
FRADERA, Vera Maria Jacob. Op. cit., p.17.

69

s foi permitido o estabelecimento de

escolas superiores em 1808 quando a
famlia real portuguesa, fugida das invases
napolenicas, estabelece a corte no Brasil ,
j se verificava na Amrica espanhola, ao
final do perodo colonial, a existncia de ao
menos vinte e trs universidades.24 Nesse
perodo os filhos das elites brasileiras,
querendo, deveriam fazer seus estudos
superiores no exterior e, no caso da formao
jurdica, isso geralmente se dava na
Universidade de Coimbra. Apenas para
apontar um dado, entre os anos de 1772 e
1872 passaram pela Universidade de
Coimbra 1.242 estudantes brasileiros,
enquanto na Amrica espanhola nesse
mesmo perodo 150 mil estudantes passaram
pelas universidades.25 Os cursos jurdicos no
Brasil somente foram inaugurados, aps
longos debates legislativos, no ano de 1827,
com uma Faculdade estabelecida em Olinda
(e transferida para Recife em 1854) e outra
em So Paulo. Pode-se dizer, portanto, que
somente a partir da que vai se formando, de
modo lento e gradual, uma cultura jurdica
tipicamente brasileira. Em 1854 houve uma
importante reforma do ensino na qual, por
meio de um decreto, foi inserida, por exemplo,
a obrigatoriedade do ensino do direito
romano que tentou dar um ar menos prtico
ao ensino que ento se praticava nos cursos
brasileiros.26 Como se nota, a cultura jurdica

brasileira na primeira metade do sculo XIX

era composta por um punhado de filhos das
elites com formao na Universidade de
Coimbra e outro contingente (certamente
no significativo) de estudantes formados
a partir da dcada de 30 nos jovens e
pragmticos cursos de direito de Recife e So
Paulo. Por certo que no se podia esperar uma
forte conscincia cientfica de recepo
cultural da tradio do cdigo civil francs,
bem como da discusso dos juristas franceses,
num contexto como esse. Eventuais decises
por uma codificao certamente passavam
muito mais por outra sorte de convenincias
(como o desejo e a necessidade das elites
do jovem imprio em proclamar princpios
jurdicos modernos, ou ento de demarcarem
os limites jurdicos do exerccio de seu
direito de propriedade) do que por uma
espcie de prevalncia cultural avassaladora,
que certamente invadiu a Europa continental
e tambm boa parte da Amrica Latina logo
no incio do sculo XIX.
Um segundo fator importante foi o fato
de que a incipiente cultura jurdica brasileira
da segunda metade do sculo XIX, malgrado
no tivesse sido infensa a influncias
francesas, sofreu muito mais o impacto da
cultura alem. 27 Esse fato no deixa de
ser at certo ponto curioso, uma vez que
em outros mbitos culturais que no o
jurdico (inclusive o filosfico), a influncia
francesa e sobretudo do positivismo de

24 CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no

Brasil, cit., p.23.
25

27 No se ignora a macia e predominante

influncia da doutrina portuguesa na jovem cultura
jurdica brasileira. Todavia, sobretudo na discusso
sobre codificao, a referncia europia (que tambm
refletia fortemente na prpria produo do juristas
portugueses) se dava sobretudo a partir das cincias
jurdicas francesa e alem.

Idem, ibidem.

26

PEREIRA, Aloysio Ferraz. O uso brasileiro do

direito romano no sculo XIX: papel de Teixeira de
Freitas in SCHIPANI, Sandro (a cura di). Augusto
Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, cit.,
p.84/85.

70

Comte mostrou-se predominante no Brasil.

e de modo particular a Savigny (por ele

De fato, a assim chamada Escola do Recife,

chamado de profundo e sbio33) que so

como conhecido esse movimento da cultura

rendidos os maiores tributos.34

jurdica capitaneado por Tobias Barreto28 (e

O terceiro fator da ausncia de uma

que contou com nomes como o de Silvio

vontade codificadora no imprio brasileiro

Romero e Clvis Bevilqua o autor do

est num aspecto que, na realidade, se coloca

projeto do cdigo de 1916), tinha franca

como um dos reversos da ausncia de uma

orientao cultural alem.29

Alm disso, no

verdadeira cultura jurdica no Brasil (sobretudo

desprezvel o fato de que Teixeira de

na primeira metade do sculo XIX): a

Freitas, cuja Consolidao das Leis Civis,

inexistncia no Brasil de um verdadeiro

como vimos, tornou-se a referncia de

padro de cidadania e, portanto, a ausncia

consulta da comunidade jurdica brasileira,

de uma relao de identificao entre as

tenha uma forte influncia da cultura jurdica

garantias jurdicas asseguradas pela legislao

Reale, 30

oficial, de um lado, e o atendimento das

embora se note um certo ecletismo em

necessidades do povo, de outro. Como diz o

Teixeira de Freitas (onde o elemento inovador

historiador Jos Murilo de Carvalho, na

no pode ser desprezado), havia em seus

poca imperial os direitos civis existiam s

escritos um casamento, embora sem um

no texto da lei, tornando as pessoas comuns

explcito tratamento filosfico unitrio, de

naquilo que ele denomina de cidados

elementos da Escola Histrica e do direito

em negativo. 35 Em outras palavras: na

natural. Apesar de certamente os autores

estrutura social agrria, maciamente rural,

franceses e de relevantes conceitos da Escola

predominantemente analfabeta,36 patriarcal

desconhecidos,31

e com significativa presena escrava,37 no

cincia jurdica alem (que ele aduz ter

se pode supor que a maior parte dos conflitos

alcanado os mais brilhantes triunphos32)

viessem a ser resolvidos pela legislao

alem. Como esclarece Miguel

da Exegese no lhe serem

33

28

TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Op. cit.,

p. CLVI e CXLII, respectivamente.

Ver a respeito LOSANO, Mario. La scuola di

Recife e linfluenza tedesca sul diritto brasiliano in
TARELLO, Giovanni (a cura di). Materiali per la
storia della cultura giuridica, v. IV. Bolonha: il
mulino, 1974, p.321/412.

34 Opinio, tambm, de COUTO E SILVA,

Clvis. O direito civil brasileiro. cit. in FRADERA,
Vera Maria Jacob. Op. cit., p.17.

29

COUTO E SILVA, Clvis. O direito civil

brasileiro. cit. in FRADERA, Vera Maria Jacob.
Op. cit., p.17/19.

35 CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no

Brasil, cit., p.45/64.
36 Em 1872, j nos ltimos decnios do imprio,
somente 16% da populao era alfabetizada,
consoante CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania
no Brasil, cit., p.23.

30

REALE, Miguel. Humanismo e realismo

jurdicos de Teixeira de Freitas in SCHIPANI,
Sandro (a cura di). Augusto Teixeira de Freitas e il
diritto latinoamericano, cit., p.41/44.
31

37 Na poca da independncia, em 1822, os

escravos constituam cerca de 30% da populao.
Em 1873, 15%, cf. CARVALHO, Jos Murilo. Idem,
p.47.

Idem, p.42.

32 TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Op. cit.,

p.XXVII.

71

oficial do Imprio. Evidentemente que h

inmeros casos de demandas judiciais
populares fundamentadas na legislao
oficial e veiculadas perante os rgos
judicantes estatais (inclusive de escravos38)
ao longo de todo esse perodo. Mas a presena
de um grande pluralismo jurdico, onde se
fazem sentir as presenas preponderantes da
ordem local, familiar, religiosa etc., em
detrimento de um direito estatal que ao povo
parecia distante e alheio, no pode ser
absolutamente desprezado. De fato, Jos Murilo
de Carvalho lembra que a centralizao
burocrtica do governo na capital imperial era
construda de tal modo que o obrigava a
estabelecer necessrios compromissos com
poderes locais (geralmente proprietrios
rurais), como nico modo de fazer alcanar a
vontade do poder central nas provncias e
nos municpios; justamente em vista disso,
o Visconde de Uruguai chegou a afirmar que
a administrao imperial tem cabeas
enormes, quase no tem braos e pernas,
ou ainda que um corpo cuja circulao
no chega s suas extremidades.39 Tudo
isso mostra como certamente a presena
jurdica do Estado nos seus numerosos
rinces no era absolutamente suficiente para
que a populao, sobretudo a mais perifrica,

se sentisse partcipe de uma sociedade

poltica unitria e, menos ainda, de
ordenamento jurdico e institucional
exclusivo e excludente de outras formas de
soluo de conflito. De outro lado, a fora da
ordem local era de tal modo importante que
as resistncias contra quaisquer formas de
centralizao poltico-jurdica no poderiam
ser desconsideradas. Desse modo, no se
pode entender que somente uma modificao
no mbito legislativo estatal, num perodo e
num lugar onde a presena do Estado era
difusa e muitas vezes minoritria, pudesse
ser sentida pela populao aqueles que
deveriam ser os destinatrios de uma nova
ordenao jurdica das relaes privadas
como algo que revolucionaria e (para utilizar
um termo alheio eles, mas prximos a ns)
modernizaria suas vidas pessoais.
Um quarto fator que certamente contribuiu
para a ausncia da codificao no Brasil no
sculo XIX j foi citado no item precedente:
a contraposio das elites agrrias brasileiras
idia de um sistema jurdico coerente,
harmnico e plenamente inspirado nos
ideais liberais que nortearam as revolues
burguesas. Um cdigo certamente no era
algo adequado conformao dos interesses
econmicos das arcaicas elites econmicas
e sociais do imprio brasileiro. Apesar de

38

formalmente ser o Brasil uma monarquia

Existe enorme historiografia demonstrando

aes de escravos contra seus senhores: apenas
exemplificativamente de se citar CHALHOUB,
Sidnei. Vises da liberdade: uma histria das ltimas
dcadas da escravido na Corte. So Paulo: Companhia
das Letras, 1990; GRINBERG, Keila. Liberata, a lei
da ambigidade: as aes de liberdade na Corte de
Apelao do Rio de Janeiro no sculo XIX. Rio de
Janeiro: Relume Dumar, 1994.

constitucional, o liberalismo recebido

no Brasil, como j mencionado, sofreu
especiais adaptaes para servir de estofo
a uma estrutura scio-poltica autoritria e
escravista, de modo que os princpios
contidos na Carta Constitucional de 1824

39

CARVALHO, Jos Murilo. A construo da

ordem/ Teatro das sombras. 2. ed. Rio de Janeiro:
Editora UFRJ/Relume Dumar, 1996, p.137/142.

podiam conviver de modo mais ou menos

harmnico com a desigual sociedade imperial
72

brasileira.40 conhecida a afirmao de

A par do alheamento da maioria da

populao a eventuais mudanas oficiais nas
relaes jurdicas privadas e a par do
desinteresse das elites em promov-las, h
ainda um outro fator o quinto e ltimo
que se colocava como obstculo existncia
de uma codificao no Brasil: trata-se
precisamente do carter complexo, no
mbito da regulamentao das relaes civis,
da relao entre o Estado e as populaes
especialmente as mais pobres. Quer dizer:
alm de ser realmente problemtica a posio
dos dois plos por si mesmos (o pluralismo
jurdico da populao mais pobre, de um
lado, e a falta de vontade de instituir um
cdigo pela elite, de outro), era tambm
muito problemtica a conexo entre as duas
partes, a iniciativa em si mesma de uma
invaso completa e abrangente (que o
cdigo certamente representa) de uma
regulamentao jurdica no mbito privado.
Afinal, como visto, ao longo do sculo XIX
o Estado sempre teve uma relao muito
tnue com os particulares: embora no mbito
poltico at houvesse um sistema formal de
participao das pessoas na escolha dos
representantes (sistema esse, todavia, que era
uma mera fachada, onde se escondia
sobretudo o mandonismo dos chefes
polticos locais, os coronis42), no mbito
civil esse intercmbio era realmente escasso.
Uma interveno radical do Estado na vida
privada das pessoas na ausncia de uma
genuna ordem jurdica oficial pr-codificao
e de um processo revolucionrio burgus, que

Srgio Buarque de Holanda que, nos anos

30, ao tentar decifrar a democracia brasileira
num dos textos mais representativos da
interpretao sociolgica produzidos no
pas, vai dizer que a democracia no Brasil
sempre foi um lamentvel mal entendido.
Uma aristocracia rural e semi-feudal
importou-a e tratou de acomod-la, onde
fosse possvel, aos seus direitos ou
privilgios, os mesmos privilgios que
tinham sido, no Velho Mundo, o alvo da luta
da burguesia contra os aristocratas. 41
Nesse contexto, a promulgao de um cdigo
civil com princpios definidos e coerentes
e com pretenses de completude e certeza
certamente no era algo que contribuiria para
ajudar na insidiosa forma com que os
princpios liberais vigentes no Brasil eram
conformados s atrasadas estruturas sociais
brasileiras. De modo especial, como j vimos,
havia a rejeio das elites idia de uma
unificao do direito privado, que era
nsita ao projeto de codificao de Teixeira
de Freitas, bem como ao modo problemtico
(do ponto de vista da aristocracia rural) como
a questo da escravido que era crucial em
toda a discusso poltica da segunda metade
do sculo XIX era abordada pelo jurista.

40

Expresso j consagrada a respeito da peculiar

recepo dos princpios liberais no Brasil aquela
que alude s idias fora do lugar (ou seja: a
convivncia de princpios liberais com uma cultura
baseada no favor), contidas em SCHWARTZ,
Roberto. Ao vencedor as batatas. 4. ed. So Paulo:
Livraria Duas Cidades, 1992. p.13/28.

42 LEAL, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e

voto. 2. ed. So Paulo: Alfa mega, 1975 e
CARVALHO, Jos Murilo. Cidadania no Brasil, cit.,
p.30/44.

41

HOLANDA, Srgio Buarque. Razes do

Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras,
1995, p.160.

73

trata-se da Revolta da Vacina, ocorrida no

Rio de Janeiro de 1904.
Ao contrrio de outras grandes insurreies
ocorridas mais ou menos no mesmo perodo
em defesa de valores tradicionais (como a
Guerra de Canudos na Bahia ou a Guerra do
Contestado em Santa Catarina), a Revolta
da Vacina ocorre na maior e mais cosmopolita
cidade brasileira, o Rio de Janeiro, a capital
da Repblica, que contava poca com
aproximadamente 720 mil habitantes. Diante
da clara vontade poltica do presidente
Rodrigues Alves e do prefeito Pereira Passos
em modernizar a cidade, e tomando como
modelo de ao as reformas urbanas feitas
em Paris por Hausmann e como credo
cientfico as descobertas de Pasteur, uma srie
de inovaes no sem muita resistncia da
populao foram sendo empreendidas na
cidade: as ruas foram abertas ou alargadas,
modificando as feies da velha cidade
colonial e expulsando muita gente de suas
casas; foram recolhidos mendigos, vacas e
ces da rua; brigadas sanitrias percorriam a
cidade inspecionando e desinfetando, com
poderes inclusive para determinar a reforma
ou a derrubada das casas. Chegou a haver at
mesmo um esforo por modificar os hbitos

foram fatores que caracterizaram a passagem

poca do cdigo na Europa certamente
seria sentida como uma indesejada invaso
no mbito dos valores tradicionais por parte
de uma entidade o Estado que afinal
no tinha tanto a que ver com a vida das
pessoas. No a toa que Holanda observa,
com a costumeira argcia, que desse
comportamento social, em que o sistema de
relaes se edifica essencialmente sobre
laos diretos, de pessoa a pessoa, procedem
os principais obstculos que na Espanha e
em todos os pases hispnicos Portugal e
Brasil inclusive , se erigem contra a rgida
aplicao de normas de justia e de
quaisquer prescries legais.43
Para finalizar esse item e ao mesmo
tempo ilustrar o que se quer aqui dizer
com esse quinto fator que embaraou a
codificao no Brasil , convm relembrar
um representativo episdio da histria
brasileira, ocorrido j no sculo XX, mas pouco
antes da promulgao do primeiro cdigo civil,
que marca muito bem uma renitente realidade
pr-moderna constantemente aodada por
uma constante pretenso de modernizao,
que vai avanando lentamente a custo da
conformao de uma forte tradio 44 :

43

de sertanejos agruparam-se em torno de um lder

carismtico, Antonio Conselheiro, em defesa de seus
valores tradicionais e de seus ideais comunitrios e
que, vista pelo jovem governo republicano como
uma ameaa modernizao (e como um subversivo
movimento monarquista), foi, depois de quatro
expedies militares, brutalmente massacrada pelo
Estado. Vide, nessa linha de interpretao,
CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados:
escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 1998, p.114/115 e tambm PEREIRA,
Leonardo. As barricadas da sade: vacina e protesto
popular no Rio de Janeiro da primeira repblica.
So Paulo: editora Fundao Perseu Abramo, 2002.

HOLANDA, Sergio Buarque. Op. cit., p.134.

44 Houve importantes episdios da histria

brasileira nos quais revelou-se a fora da tradio,
especialmente em finais do sculo XIX e incio do
sculo XX. O mais famoso deles certamente foi a
Guerra de Canudos, ocorrida no serto da Bahia em
1896 e 1897 (imortalizada por uma das obras primas
da lngua portuguesa, Os sertes, de Euclides da
Cunha [2. ed. So Paulo: Ateli Editorial/Imprensa
oficial do estado/Arquivo do Estado, 2001], e mais
recentemente relembrada ao ser tema no livro de
Maria Vargas Llosa, La guerra del fin del mundo
[Mexico: Alfaguara, 2000]), quando uma multido

74

da populao, explicitamente tomando

urbansticas completamente estranhas ao

cotidiano das pessoas, como a tentativa de
imprimir no mbito privado das famlias
novidades que lhe pareciam substancialmente
estranhas, no importando que tais novidades
fossem provenientes do Estado. Como diz
Carvalho, trata-se muito mais de uma reao
popular contra uma ao poltico-jurdica do
governo absolutamente incompatvel com
seus valores tradicionais. A idia de que o
governo pudesse mandar algum para dentro
das casas para, mesmo na ausncia do chefe
da famlia, examinar as esposas e filhas, soava
como uma desfeita insuportvel diante do
padro de moralidade ento vigente. Por trs
disso tudo, assim, havia uma concepo
tradicional de que o governo no deveria
interferir nos valores tradicionais que regiam
a vida privada das pessoas, sobretudo em sua
vida domstica (at porque as pessoas em
comum no se sentiam como partcipes da
sociedade poltica, sendo a eles o Estado um
ente mais ou menos estranho), sob pena de
se desencadear uma reao, at mesmo com
essa proporo de insurreio popular.47
Esse episdio representativo para a
compreenso da cultura jurdica brasileira
porque desvela essa mesma relao dialtica,
complexa e tensa entre, de um lado, uma
tendncia estatal em impor autoritariamente
suas regras no mbito privado, tentando fazer
valer uma pretenso de absolutismo
jurdico,48 e, de outro lado, a existncia de

como modelo a civilizada Paris.45 Aps

vrias tentativas frustradas de sanear a cidade
e acabar com as epidemias (sobretudo a
varola), foram dados pelo presidente da
Repblica aos mdicos e funcionrios
pblicos municipais poderes quase
ditatoriais para que a limpeza da cidade
se implementasse. Diante disso, a revolta
popular explodiu: partes inteiras da
cidade foram tomadas pelos rebeldes.
Era visvel a grande simpatia com que a
maioria da populao via tal movimento.
Setores marginais (malandros, capoeiras,
ambulantes, prostitutas) tomaram a frente,
mas tambm operrios de fbricas de tecidos
aderiram. O governo manda bombardear os
morros que eram redutos da insurreio, e os
cadetes da Escola Militar da praia vermelha
surpreendentemente rebelam-se contra o
governo e contra a seu comando. Somente
aps revogar a lei da vacina obrigatria
que o governo, com a ajuda do exrcito e da
marinha, consegue ocupar os morros e conter
o movimento, restabelecendo finalmente
a ordem.46
Tal episdio no pode ser lido unicamente
como uma demonstrao da ignorncia do
povo em no compreender as civilizadas
tentativas do governo em sanear a cidade
e as casas dos cidados; pode ser lida
tambm como uma tentativa de um governo
autoritrio em implementar mudanas
significativas na vida privada das pessoas
baseadas em teorias cientficas, estticas e

47

45

48 Sobre essa noo, vide GROSSI, Paolo.

Assolutismo Giuridico e diritto privato, cit. Em
portugus, sobre tal discusso, ver GROSSI, Paolo.
Absolutismo jurdico. Revista da Escola de Direito
da GV, V. 1, n. 2, jun/dez 2005, pp.191/200 (trad.

CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados,

cit., p.111/112
46

Idem, p.118.

Idem, p.117/118.

75

importantes descontinuidades, que se

mostram to relevantes a ponto de dar
cultura jurdica brasileira uma marca prpria
e distintiva (ordenaes, Lei da Boa Razo,
intervenes legislativas do imprio,
Consolidao das Leis Civis de Teixeira
de Freitas), no podem, por sua vez, ser
compreendidas unicamente luz da recepo
do direito oficial e de modo isolado da rica
realidade histrica que lhe era subjacente.
A compreenso das peculiaridades da
formao cultural do direito privado brasileiro
no deve ser destacada das profundas marcas
deixadas por uma sociedade agrria,
escravocrata e conservadora que, com
engenhosidade mpar, foi caminhando
lentamente na direo de uma modernizao
jurdica na qual eram equivalentemente
importantes alguns modelos estrangeiros a
serem seguidos e a necessidade de sua
conformao com as injustas estruturas
sociais e polticas brasileiras.

pessoas de carne e osso portadoras de uma

tradio, de valores, de um cultura, enfim, de
uma noo viva de direito, ainda que no o
direito oficial. E esse um direito que
procura resistir uma cultura que lhe
estrangeira e estranha, mas que com ela, nessa
relao conflitiva, ao mesmo tempo dialoga
e interage num solo histrico marcado por
diversas particularidades.
5 PARA CONCLUIR
Eis, assim, a chave para compreender a
peculiar cultura jurdica brasileira em seu
nascimento e desenvolvimento entre meados
do sculo XVIII e incio do sculo XX:
trata-se de um ambiente histrico em que
existem renitentes permanncias do direito
comum na ordem jurdica privada (como foi
argutamente observado por Ascarelli) mas,
de outro lado, que sofre importantes
descontinuidades no tempo. Todavia, tais

Ricardo Marcelo Fonseca), agora tambm publicado

na coletnea GROSSI, Paolo. Histria da propriedade
e outros ensaios. Trad. Luiz Ernani Fritoli e
Ricardo M. Fonseca. Rio de Janeiro: renovar, 2006,
pp.123/137

76