Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
000134
I. Objeto del informe y planteamiento metodolgico
Zuul, tAtimt)Uto
000135
ksZpiAlii-mt ) &;~
Por lo mismo, resulta necesario abordar tambin el problema de los efectos de la ley /
penal en el tiempo para determinar si, para el caso objeto de la consulta, resulta o no
permitido sancionar, actualmente, a un sujeto por esta conducta, pese a que el
tratamiento penal actual de la misma resulte ms favorable.
La ley de Quiebras N 18.175 de 1982 en su Ttulo XIII, contena los antiguos delitos
concursales que poda cometer el deudor, ciertos representantes en nombre de stos y
aquellos que se presuman como "cmplices de la quiebra". Junto a stos el prrafo 6
del Ttulo III consagraba un tipo penal especfico para la figura del sndico. El art. 38
de este cuerpo legal dispona lo siguiente: "el sndico que se concertare con el deudor,
con algn acreedor o tercero para proporcionarle alguna ventaja indebida o para
obtenerla para s, ser penado con presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo, salvo que cualquiera de los actos delictuosos que hubiere
cometido en el desempeo de su cargo tuviere asignada mayor pena, pues entonces se
aplicar sta. Ser, adems, castigado con inhabilidad especial perpetua para ejercer
el cargo de sndico".
Con el objeto de determinar cul es el tratamiento otorgado por nuestro ordenamiento
jurdico-penal a la conducta descrita con anterioridad se analizar, en lo pertinente, la
estructura de la conducta tpica del artculo 38 de la antigua Ley de Quiebras. Lo
anterior tendr por objeto delimitar las normas prohibitivas dirigidas al sujeto activo,
con el propsito de determinar si se dirigen en la actualidad las mismas a quienes
desempean la funcin que estaba encomendada al sndico, es decir, a los veedores y
liquidadores.
Dentro de la estructura de los delitos concursales esta conducta tpica se caracterizaba
especficamente por resultar, de acuerdo al legislador de la poca, una agresin
especialmente grave a los intereses penalmente protegidos, esto es, las expectativas
000136
etifte.
legtimas de los acreedores de ver satisfechos sus crditos' y que tena por sujeto
activo al sndico. Por lo mismo, un anlisis adecuado del tipo penal supone
necesariamente atender a tal particularidad dada por el sujeto activo del mismo.
El delito en comento era un delito especial propio debido a que solo poda ser
cometido por el sndico, es decir, era de aquellos en que "solo puede ser autor quien
rena una determinada cualidad (cualificacin de autor) 2", en los casos que "el
elemento especial de autora opera fundamentando la pena 3". Desde la perspectiva de
la satisfaccin del elemento del tipo que se analiza, era necesario distinguir entre dos
situaciones que no implicaban necesariamente lo mismo, esto es, entre ostentar la
calidad de sndico, a la de actuar en razn de su cargo para un procedimiento
concursal en particular. Lo anterior es relevante, ya que para satisfacer el elemento
del tipo relativo al sujeto activo no bastaba que el sujeto hubiera integrado la nmina
nacional de sndicos de acuerdo a lo que establecan los artculos 14 y 15 de la Ley
18.715. Al respecto, nuestra doctrina distingua entre el "sndico de quiebra" para
referirse a los sujetos habilitados para ejercer tal funcin y el "sndico de la quiebra".
As, por ejemplo, Baeza Ovalle, quien define este ltimo como "aquel que asume la
funcin de tomar a su cargo la administracin y liquidacin de los bienes del fallido
con las facultades conferidas por la ley en un concurso determinado 4".
La misma ley establece las formalidades necesarias para poder actuar como sndico
en un proceso concursal en particular. El artculo 25 de este cuerpo legal sostena que
el tribunal junto con declarar la quiebra deba designar un sndico titular y otro
suplente (asimismo, para el caso del convenio judicial preventivo, de acuerdo a lo
No es objeto de la consulta abordar el sistema de los delitos concursales, por tal razn se prescindir
de abordar problemas como el del bien jurdico protegido o la descripcin y anlisis de las conductas
delictivas que podan cometer otros sujetos activos diversos al sndico.
2 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructuras de la teora del delito
(trad. De la 2 edicin, LUZON PEA, Diego-Manuel; DAZ Y GARCA, Miguel; DE VICENTE
REMESAL, Javier), Tomo I, edit. Civitas, Madrid, 1997, p. 338.
3
ROXIN, Claus, Derecho penal..., p. 338.
4 BAEZA OVALLE, Gonzalo, Derecho Concursal chileno, Legislacin vigente y reforma proyectada,
T. I, edit. Thomson Reuters, Santiago, 2013, p. 441. En relacin a la figura del sndico, y su
designacin ver VIADA LOZANO, Alberto; ROJAS VARAS, Ins, Derecho de Quiebras, edit.
Conosur, Santiago 2001, pp. 215 y ss., CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo, Instituciones de Derecho
Comercial, T. II, 3' ed., edit. Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pp. 1403 y ss.
44
;
2,441
00O137
b INUAtt
De acuerdo a lo que dispona el artculo 26 de este cuerpo legal, para que el sndico
asuma su cargo deba aceptar y prestar juramento ante el ministro de fe que le
notifique de su designacin y desde ese momento se entenda que empezaba a ejercer
sus funciones. Con todo, para la determinacin de si el sndico se encontraba
actuando en el ejercicio de su cargo, se deban considerar algunas particularidades
que se desprendan de la misma ley. As por ejemplo, en el marco del procedimiento
de quiebra no solo poda actuar el sndico titular sino que tambin el provisional,
como se consagraba en los numerales 2, 5 y 8 del artculo 52, la hiptesis contenida
en el n 1 del artculo 108, relativo a la cuenta que deba rendir de sus actuaciones y
de los negocios del fallido a la junta de acreedores, o para los casos de venta al
martillo o en venta privada de los bienes expuestos a prximo deterioro o a una
desvalorizacin inminente, entre otros, de acuerdo a lo que dispona el artculo 121 de
dicha ley.
En suma, este primer elemento del tipo penal exiga la comprobacin de que quien
actuaba lo hiciera en el marco del ejercicio de la funcin de sndico de acuerdo a las
exigencias legales anteriormente descritas.
La conducta tpica consista en concertarse, ya sea con el deudor, algn acreedor o
un tercero con el propsito de proporcionarle una ventaja indebida o para obtenerla
para s. En relacin al tipo objetivo no pareca problemtica la interpretacin de la
voz concertarse, que ha sido equiparada, por cierta doctrina, al simple acuerdo previo
entre ambas partes. Sin embargo, s resultaba relevante el hecho de que solo se
sancionara por esta figura el concierto entre sndico y tales sujetos con un propsito
determinado, por lo que no podan ser subsumidos en el tipo penal aquellos casos en
que el sndico, en forma autnoma, proporcionaba tal ventaja. En estos casos se deba
recurrir a otras figuras delictivas como medio de reaccin frente a tales infracciones a
000V8
tjt -W:tAt er-ko
)
Este acuerdo deba tener por objeto la proporcin de una ventaja indebida a tales
sujetos, as como obtenerla para s mismo. Es importante tener en consideracin,
sobre todo para entender las diferencias que se producirn con los nuevos delitos
concursales, que el tipo penal se satisfaca exclusivamente con tal acuerdo, ya que no
se exiga la efectiva proporcin de la ventaja. En este sentido se trataba de un delito
de mera actividad, as como un delito de peligro.
No generaba problemas tampoco el significado que se le deba asignar al trmino
"ventajas" en la medida que el contexto en el que se utilizaba obligaba a interpretarla
como una "mejora o superioridad de alguien o algo respecto de otra persona 6". En el
mbito de los procesos concursales lo que interesaba es que la razn por la cual uno
de los intervinientes, o incluso el propio sndico o un tercero, viera mejorada su
situacin en relacin al resto viniera dada por una situacin no autorizada por la
normativa aplicable.
Con todo, y desde la perspectiva del tipo objetivo, resultaba ms complicado definir
qu se entenda por ventaja indebida. Para tales efectos, conviene determinar qu
tipo de ventajas son las que parecan como permitidas en el marco del proceso
concursal en particular, para lo cual debemos remitimos necesariamente a la antigua
normativa extrapenal concursal en lo que respecta a la regulacin de las vas
permitidas para la satisfaccin de los diversos intereses que estaban en juego, as
como a los deberes que recaan sobre el sndico para la satisfaccin de los mismos.
En principio, la ventaja indebida en este mbito poda ser interpretada simplemente
PUGA VIAL, Juan Esteban, Derecho Concursal. Delitos de la quiebra, edit. Jurdica de Chile,
Santiago, 2002, p. 269, tanto en lo que respecta a la interpretacin de "concertarse" como en lo relativo
a la actuacin autnoma del sndico.
6 De acuerdo a la definicin de la RAE ventaja, en su primera acepcin, es definida como:
"Superioridad o mejora de alguien o algo respecto de otra persona o cosa", en
http://dle.rae.es/?id bXv8 W3 T (ltima visita, 18/01/2016).
As por ejemplo, entre nosotros Puga Vial entendera que "los acuerdos que el sndico celebre con un
tercero, un acreedor o un deudor, que digan relacin con el mejor cumplimiento de sus deberes, no son
entonces punibles, no a ttulo de esta fi gura...", PUGA VIAL, Delitos de..., pp. 269.
5
000139
como una ventaja no autorizada por la legislacin respectiva. Al parecer el legislador
consider que tales casos revestan de la gravedad suficiente para justificar la
reaccin a travs del Derecho penal, en el entendido que tales acuerdos pondran en
peligro la proteccin de las expectativas legtimas de satisfaccin de los intereses de
los acreedoress . Como se ver despus, esta decisin del legislador parece no tener un
correlato en la legislacin actual relativa a los delitos concursales, en la medida que
se ha restringido la conducta delictiva a los casos en que efectivamente se
proporcione la ventaja indebida.
000140
honorarios que poda percibir el sndico estaban expresamente regulados en los
artculos 173 y el n 6 del art 174 de la ley en comento. As, y solo a modo de
ejemplo, si el sndico hubiera acordado con alguno de los acreedores, dineros
adicionales a los convenidos por la junta de acreedores, en su caso, bajo la forma de
pagos anticipados no autorizados por la misma, se hubieran satisfecho los requisitos
objetivos del tipo penal relativos a la obtencin de una ventaja indebida.
de tal institucin que se han propuesto por nuestra doctrina comercial destaca el hecho de que estos
convenios tienen un marcado carcter contractual. Ver tambin PUELMA ACCORSI, Alvaro, Curso
de derecho de quiebras, bla ed., edit. Jurdica, Santiago, 1985, p. 202, de acuerdo con el cual puede ser
definido como: "Acuerdo entre el deudor y la masa de sus acreedores que versan sobre la forma de
solucionar el pasivo del deudor, adoptados cumpliendo las solemnidades legales y que tienen por fin
impedir o alzar la quiebra y obligan al deudor y a todos sus acreedores, salvo las excepciones legales."
OO0141
6:1241. L ummit, (.1-44-4
Desde la perspectiva del sujeto activo, que es la que ac interesa, los nuevos delitos
concursales pueden ser clasificados ateniendo a si las prohibiciones respectivas se
dirigen al deudor (artculos 463, 463 bis, 463 ter y 463 quter), al veedor o al
liquidador (artculos 464 y 464 bis) o a sujetos que sin tener la calidad de los sujetos
anteriormente considerados, puedan intervenir colaborando con cualquiera de stos
(artculo 464 ter). Debido al objeto de la consulta me remitir exclusivamente a los
nuevos delitos concursales que pueden ser cometidos por el veedor o el liquidador.
IV. Delitos cometidos por el veedor y el liquidador
000 42
1
los acuerdos entre el deudor y sus acreedores, facilitando la proposicin y
negociacin del acuerdo 13 Por su parte el liquidador, de acuerdo a lo sealado por el
".
artculo 2 N 19, tiene por misin principal "realizar el activo del deudor y propender
al pago de los crditos de sus acreedores, de acuerdo a lo establecido en esta ley".
De acuerdo a lo sostenido por Sandoval Lpez, los deberes que se dirigen a este
ltimo son prcticamente los mismos que "el legislador anterior impona a los
sndicos... En efecto, de conformidad con el artculo 36 de la actual regulacin el
liquidador representa judicial y extrajudicialmente los intereses generales de los
acreedores y los derechos del deudor en cuanto puedan interesar a la masa, sin
perjuicio de las facultades de aqullos y de ste determinadas por la ley 14".
Por tanto, resulta evidente que la solucin al problema planteado pasara por definir si
la modalidad de la conducta tpica del artculo 38 consistente en el concierto entre el
sndico y el acreedor, deudor o tercero para obtener una ventaja indebida para s, se
encuentra o no considerada, en la actualidad, como una conducta prohibida, y
sancionada en su caso a travs de una pena, para el veedor o el liquidador. Para tales
efectos se atender a las diversas disposiciones jurdicas de las que se extraen las
respectivas normas prohibitivas dirigidas a tales destinatarios.
El Cdigo penal, luego de la entrada en vigencia de las modificaciones ya
anunciadas, contiene dos disposiciones destinadas a prohibir a quienes se
desempean como liquidadores y veedores una serie de conductas que se consideran
como especialmente lesivas para los intereses de los acreedores en el marco de los
procedimientos concursales de liquidacin o de reorganizacin.
Se debe clarificar, eso s, que no es objeto del presente informe presentar una
propuesta interpretativa de cada uno de los nuevos tipos penales, sino que definir,
exclusivamente, si los hechos materia de la consulta pueden ser subsumidos en
13
000143
duilo mowitt
alguno de stos con el propsito de definir si la situacin actual resulta ms favorable
que la resultante de la regulacin anterior de los delitos concursales cometidos por
tales agentes del proceso concursal. Para tales efectos se describirn, en forma breve,
las nuevas conductas tpicas contenidas en los artculos 464 y 464 bis del Cdigo
penal para responder as al problema planteado.
000114
ZucKsvtAlaibmBil
al verbo tpico, lo que se sanciona por esta disposicin es "todo acto que importe
comportarse como seor y dueo" de los bienes del deudor que deban ser objeto de
un procedimiento de reorganizacin o de liquidacin. En segundo lugar, que se trate
exclusivamente de los bienes que deben ser objeto de un procedimiento concursal es
fundamental, ya que da cuenta de una especial relacin entre tales bienes y el sujeto
activo del delito que justifica, en forma evidente, la sancin para el caso de que este
ltimo se apodere de ellos.
La descripcin de la conducta delictiva previamente efectuada permite identificar,
inmediatamente, importantes diferencias con la conducta tpica contenida en el
artculo 38 de la ley 18.175. Parece bastante evidente que la conducta motivo de la
consulta, es decir, el del concierto previo entre el sndico y el deudor para obtener una
ventaja indebida para s, no puede ser subsumida en la hiptesis contenida en el
numeral 1 del artculo 464 del Cdigo penal. Tal conducta, representada por un
delito de mera actividad y de peligro, no puede ser entendido como una forma de
apropiacin, ya que ni siquiera se requera haber obtenido la ventaja para s para la
sancin de la conducta. Esto demuestra que el legislador, a partir de la modificacin
de los delitos concursales pretende restringir la punibilidad a conductas especialmente
lesivas y no a actos preparatorios que por lo general restan impunes. Esto quiere decir
que las posibilidades de sancin para el veedor o el liquidador por la obtencin de
ventajas indebidas, al menos en lo que respecta al tipo penal contenido en el numeral
1 del artculo 464, se restringe a los casos en que el sujeto se apropia de tales bienes,
o al menos ha iniciado la ejecucin del delito.
En segundo lugar, el n 2 del artculo 464, prohbe la conducta consistente en la
defraudacin a los acreedores mediante la alteracin en sus cuentas de administracin
de los valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganizacin o
liquidacin, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. En este caso la
conducta tpica consiste en ingresar a tales cuentas informacin inveraz en contra de
los intereses de los acreedores, lo que puede efectuarse ya sea travs de la suposicin
000145
de egresos inexistentes o mediante la omisin de registro de los ingresos existentes 16 .
La diferencia con la conducta objeto de la consulta es evidente al punto que se trata
de un tipo penal completamente original respecto a los antiguos delitos cometidos por
el sndico en un procedimiento de quiebras.
Por ltimo, el n 3 del artculo 464 sanciona al veedor o liquidar que proporcione
ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero. Al respecto rige todo lo ya
sealado anteriormente en relacin al significado del trmino "ventajas" y a la
calificacin de "indebida" de la misma. Entre nosotros, Contador y Palacios proponen
una serie de ejemplos de ventajas indebidas que podran ser proporcionadas por el
sujeto activo que deben ser consideradas: As, por ejemplo, los casos en que en "el
procedimiento de Reorganizacin el veedor arbitra los medios necesarios para que a
un proveedor, se le otorgue un pago preferente de su facturacin, sin que se cumpla
con las condiciones o los requisitos establecidos en el artculo 72 17", mejorando de
esta forma la situacin del proveedor pero en forma desautorizada por la normativa
respectiva, o si "en el Procedimiento de Liquidacin, el Liquidador hace un reparto
de fondos a un acreedor sin dar cumplimiento a las normas de prelacin de crditos
que se establecen en los artculos 2472 y siguientes del Cdigo Civil... 18", mejorando
as, en forma no autorizada, la situacin de acreedor respectivo, o si "en el
Procedimiento de Reorganizacin el Veedor incurre en una falsedad material,
suponiendo la participacin favorable de un acreedor en el proceso donde se recaban
las firmas que se regula en el artculo 80 19", mejorando as la posicin de la empresa
deudora en forma ilegtima.
La comparacin con la hiptesis contenida en el numeral 3 del artculo en comento,
resulta ms problemtica, en la medida que presentan varios aspectos en comn. Esta
disposicin sanciona al veedor o al liquidador que, en el marco del desempe de sus
000146
euuit d,,,LoAkAitti
ncleo del tipo objetivo junto al hecho de que lo que se deba proporcionar sea una
ventaja indebida (y no una, por el contrario, permitida). El sentido de tal decisin del
legislador puede estar dado por asumir que lo protegido ac son las expectativas
legtimas de los acreedores de ver satisfechos sus intereses de aquellas formas de
agresin especialmente graves, que evidentemente tambin pueden provenir del
propio veedor o del liquidador, y no solo del deudor, lo que supondra en todo caso,
evitar la sancin de meros actos preparatorios como el del concierto previo.
20 Mir Puig, sostiene que tales elementos pueden ser definidos como "una finalidad o motivo que va
ms all de la (trasciende a la) realizacin del hecho tpico", MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal
Parte General, 9' ed., edit. Reppertor, Barcelona, 2011, p. 287.
/leiA
00 01
A partir de la descripcin de este precepto tambin se desprende que la conducta
tpica no solo exige el proporcionar, sino que tambin limita las circunstancias de la
misma conducta. Como ya se seal, el tipo penal contenido en el artculo 38 de la
antigua ley de quiebras sancionaba incluso los casos en que se concertara para
obtener la ventaja para s. En la actualidad es evidente que tal conducta no podra ser
subsumida en el tipo penal que se desprende del numeral 3 del artculo 464 del
Cdigo penal, ya sea porque no se sanciona el concierto pero adems porque el verbo
rector "proporcionare" no permite incluir los casos de obtener. El tipo penal es claro
en que la conducta tpica se restringe a proporcionar a otro diverso de l mismo
ventajas indebidas, ya sea un acreedor, el deudor, o un tercero.
Por ltimo, el artculo 464 bis seala que el "veedor o liquidador designado en un
procedimiento concursal de reorganizacin o de liquidacin que aplicare en beneficio
propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento
concursal de reorganizacin o de liquidacin ser castigado con presidio menos en su
grado medio a mximo y con la pena accesoria de inhabilidad especial perpetua para
ejercer el cargo".
21
22
00014
Lo anterior es relevante para comprender que en modo alguno se puede sostener que
pese a que el artculo 464 N 3 no sanciona los casos en que el veedor y el liquidador
obtenga una ventaja para s fuera de los casos autorizados por la ley, estos casos
siguen siendo punibles por aplicacin de los tipos de cohecho. Lo anterior supondra
un error evidente, ya que solo en aquellos casos en que tal agente pueda considerarse
como un funcionario pblico y cuando el beneficio se otorgue para los casos
previstos en los tipos penales respectivos se podra sancionar por tal figura 23 .
En forma evidente se concluye que nos enfrentamos nuevamente a una situacin ms
favorable en la nueva normativa en la medida que restringe enormemente las
posibilidades de sancin de la obtencin de ventajas indebidas por parte del veedor o
el liquidador. An ms, en los casos en que pudiera sancionarse por tales figuras la
situacin actual sera ms favorable en la medida que la reaccin a travs de la
sancin por los delitos de cohecho supone necesariamente la aplicacin de una pena
bastante menos gravosa que la sancin contenida en el artculo 38 en cuestin.
Tal conclusin, referida al carcter ms favorable de los nuevos delitos concursales
en lo que respecta, al menos, al tratamiento de los supuestos de hecho de concierto
para la obtencin de ventajas indebidas por parte del veedor o el liquidador, podra
ser puesta en duda si se toma en consideracin lo dispuesto por el artculo 27 y 31 de
la Ley 20.720. De acuerdo al primero de estos preceptos: "El Veedor que se
concertare con el Deudor, con algn acreedor o un tercero para proporcionarle alguna
ventaja indebida o para obtenerla para s, ser sancionado de conformidad a lo
23
No es objeto del presente informe referirnos a la naturaleza jurdica de la funcin del sndico. Solo
se debe dejar constancia que la hiptesis fctica a partir de la cual se ha desarrollado el presente
informe no permite ser subsumida sin ms en un delito de cohecho. Se debe tener en consideracin que
al menos como lo ha sostenido cierta doctrina la labor del sndico no poda ser catalogada en forma
unitaria. Si bien es cierto, algunos de sus deberes podan ser comprendidos como deberes de auxiliar
de la administracin de justicia, casos en que podra ser menos problemtico considerarlos como
empleados pblicos para fines penales. No obstante, tambin se reconoce un margen de funciones que
son ms bien las de un mandatario. Ver CONTRERAS STRAUCH, Instituciones..., pp. 1404 y ss.
Esta diferenciacin incluso es ms patente si se toman en cuenta los deberes y funciones del sndico en
el marco del procedimiento de quiebra frente a las mismas para los casos del convenio judicial
preventivo. Nuestra doctrina especializada sostena que ste cumpla tanto funciones propias de un
auxiliar de la administracin de justicia, funciones relativas a la representacin legal de la masa de
acreedores, como, por ltimo, funciones como representante legal del fallido.
establecido en el Prrafo 7 del Ttulo IX del Libro Segundo del Cdigo Penal". De
acuerdo al segundo de estos preceptos lo dispuesto en el artculo 27 tambin se
aplicara para el caso del Liquidador en la medida que no se considere que resulte
contrario a la naturaleza de la funcin que desempea.
Con todo, considerar que tal precepto autoriza la sancin a travs del Derecho penal
de los casos de mero concierto para proporcionar ventajas indebidas o para obtenerlas
para s, es un error. Este precepto debe ser entendido como una mera remisin a las
reglas generales relativas a los delitos concursales ya analizados previamente. La
explicacin de tal inclusin no es dificil. En la antigua Ley de Quiebras los delitos
concursales no se contenan nicamente en el Ttulo XIII titulado "De los delitos
relacionados con la quiebra", sino que el delito que poda ser cometido nicamente
por el sndico se contena en el prrafo 6 "De la responsabilidad de los sndicos", del
Ttulo III, titulado "De los sndicos", luego de haber regulado aspectos como su
inclusin en la "nmina nacional de sndicos", su designacin y asuncin del cargo,
de sus atribuciones y deberes, etc. En forma similar el Ttulo I, del Captulo II de la
Ley 20.720 regula, con una estructura anloga a la antigua ley de quiebras, tales
aspectos fundamentales relativos a la funcin del veedor, y el Ttulo 2, en los mismos
trminos, regula la figura del liquidador.
Debido a la similitud de ambos con la figura del sndico se explica que su regulacin
abordara aspectos del todo similares a ste ltimo. Es en este contexto como se
explica que el legislador haya decidido incluir una referencia expresa a los casos de
concierto previo que, como ya se analiz, era considerado una conducta delictiva en
la anterior normativa concursal. Con todo, el artculo 27 solo autoriza a remitirse,
para determinar el tratamiento jurdico penal actual del concierto para proporcionar
una ventaja indebida a otro u obtenerla para s, a los nuevos delitos concursales.
Por ltimo, la nica va para concluir que efectivamente el concierto para
proporcionar una ventaja siga siendo punible es considerar que el artculo 27 de la ley
en comento debe ser interpretado como una autorizacin expresa al juez para
000151
sancionar los casos de conspiracin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 8 del
Cdigo penal chileno, que como es bien sabido dispone que la conspiracin y la
proposicin para cometer un crimen o un simple delito solo son punibles en los casos
en que la ley las pena especialmente. Como es obvio, el artculo 27 no contiene, en
ningn caso una regla especial de sancin a la conspiracin. Esto es fundamental, ya
que la sancin de la conspiracin siempre requiere que el legislador seale
expresamente la pena asignada a tal conducta, ya que la conspiracin, al ser una
excepcin a la reglas generales de atribucin de responsabilidad penal no se
encuentra regulada en trminos similares a la tentativa o la frustracin de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 51 a 55 del Cdigo penal.
000152
derecho, a su vez, si el hecho de sancionar en la actualidad a un sujeto por la
conducta tipificada en el artculo 38 de la antigua Ley de Quiebras, por aplicacin de
lo dispuesto en el artculo duodcimo transitorio de la Ley 20.720, infringira el
principio de aplicacin de la ley penal ms favorable consagrado en el inciso octavo
del N 3 del artculo 19 de la Constitucin de la Repblica de Chile.
De acuerdo al cual: "Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una
pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello".
zv
En este sentido, OLIVER CALDERN, Guillermo Retroactividad e irretroactividad de las leyes
penales, edit. Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 321-323. Al respecto seala: "La necesidad de
intervencin penal consiste en que sta no vaya ms all de lo indispensable para alcanzar el fin de
prevencin de delitos causando el menor dao posible (...)", p. 323.
28
0001
posibilidades de aplicacin de la pena en concreto 30. Tambin hay consenso en que )
nosepudalicrfgmnteabsly,dcirpanoumezl
de ambas leyes en busca de disposiciones favorables 31 .
En nuestro pas, Couso sostiene que la obligacin de aplicar retroactivamente la ley
penal ms favorable no solo alcanza a los casos en que explcitamente se despenalice
o se reduzca la pena, sino que tambin cuando el legislador altere los presupuestos de
punibilidad o los elementos normativos del tipo, agregue circunstancias eximentes de
responsabilidad penal o excluya del mbito de aplicacin del tipo algunas conductas
que antes eran sancionables. Aquella decisin es tambin una manifestacin de dar un
trato menos grave al hecho 32 .
Los casos que excepcionan a la aplicacin retroactiva de la ley temporal favorable
son aquellos en que existen razones fundadas para ello. Por ejemplo, la ley temporal.
Ley penal temporal es la denominacin con que se engloba los supuestos en que el
legislador mismo ha limitado el tiempo de vigencia de una ley, siendo una excepcin
a la regla general de que stas mantengan su vigencia en el tiempo de forma
permanente, o hasta el inicio de vigencia de la ley derogatoria. Este supuesto
responde a una necesidad preventiva particular, en tanto una situacin excepcional
altera el disvalor de una conducta. El ejemplo ms usado es una proteccin
excepcional de la propiedad ante una situacin de escasez producida por una
catstrofe33 .
30 COUSO, Artculo 18..., pp. 439-440; MATUS, Jean Pierre, La ley penal y su interpretacin, 2.a ed.,
Edit. Metropolitana, Santiago, 2012, pp. 102-103. Asimismo lo ha entendido la Corte Suprema en Rol
N6698-2010: "El concepto de "ley ms favorable", debe apreciarse en concreto, no existiendo
frmulas tipo al respecto, y en definitiva es la que resulte para el sentenciado como menos rigurosa.
Tal como lo ha sealado la jurisprudencia al decir que: son aquellas en que se suavizan las penas antes
vigentes, reduciendo su duracin temporal o agregando facultades para rebajar su grado mnimo".
31
Al respecto seala el Tribunal Constitucional espaol en sentencia 131/1986: "No existe violacin
del art. 25.1 de la C.E., porque la retroactividad de la Ley penal en beneficio del reo se tiene que
predicar de la Ley nueva, tomndola en su conjunto, ya que de aplicar fragmentariamente lo
beneficioso de la Ley nueva y de la antigua, se estara por el Tribunal sentenciador creando una norma
artificiosa e indebidamente elaborada a partir de lo entresacado de ambas, usurpando de esa forma
funciones legislativas que no le corresponden".
32
COUSO, Artculo 18..., pp. 431-433.
33
Al respecto, COUSO, Artculo 18..., pp. 435-43; OLIVER, Retroactividad..., pp. 431-453.
O 0157
La preteractividad opera como norma de transicin en supuestos que el legislador ha
modificado disposiciones, pero manteniendo en lo sustancial la norma. sta, como
regla general en supuestos en que una sucesin de leyes mantiene un ttulo de castigo,
no impide tambin la aplicacin, al caso concreto, del mandato de retroactividad de la
ley penal ms favorable en caso de ser procedente. La funcin de la aplicacin de una
disposicin despus de su derogacin es evitar que se deba absolver debido a la
modificacin, solo formal, de una disposicin mientras el ordenamiento jurdico
mantiene, en lo sustancial, el ttulo de castigo. Por tanto, si la nueva disposicin
consagra una pena ms benigna o despenaliza la conducta cabra la aplicacin de la
ley penal ms favorable, en tanto la norma de castigo ha sido modificada.
000158
18.175 en razn de la inexistencia actual de la disposicin en que se fund la
condena. En tanto, la derogacin sera solo formal, ya que existira una
correspondencia en lo sustancial entre los antiguos delitos concursales y los nuevos
tipos incluidos en el Cdigo Penal.
38
pgina
2.376,
(negrillas
Historia
de
la
Ley,
http://www.ben.el/historiadelaley/ne/historia-de-la-ley/4343/.
39 Tribunal Constitucional de Chile: rol N2673-14-INA.
aadidas).
Disponible
en
O O O 1 5_4.9
b;totcePt-) (1~En suma, el problema en cuestin se resuelve determinando si el artculo 38 de la Ley
18.175 en relacin con el duodcimo transitorio de la Ley 20.720 puede ser
interpretado como aquellos casos, ya abordados, que pueden ser considerados como
una excepcin al mandato de aplicacin de la ley penal ms favorable. La respuesta
debe ser negativa, ya que no se vislumbra ningn motivo que haga razonable sostener
que quienes ejercan anteriormente como sndicos deban ser sancionados igualmente
en la actualidad por una conducta que ya no es punible, ms an si bajo ninguna
circunstancia se podra comprender tal situacin como una equivalente a los casos de
la "ley temporal"40 . Tal solucin interpretativa sera arbitraria y contraria a la garanta
de aplicacin de la ley penal ms favorable.
VII. CONCLUSIONES
1. El ordenamiento jurdico-penal chileno sancionaba en el artculo 38 de la antigua
Ley de Quiebras, al sndico que se concertare con el deudor, algn acreedor o un
tercero para obtener una ventaja indebida para s. El ncleo del injusto estaba dado
por el verbo tpico "concertarse" con un propsito determinado, el que se entenda
como un elemento de tendencia interna trascendente. A su vez, el tipo penal poda ser
entendido como un delito de mera actividad, en la medida que se satisfaca con el
mero concertarse (cumplindose los elementos subjetivos ya mencionados) y de
peligro, en la medida que no exiga, en modo alguno, la lesin de los intereses de los
En este orden de cosas el Tribunal Constitucional chileno ya se ha pronunciado aunque en relacin a
un problema diverso, este es, el del examen de la interpretacin del artculo duodcimo transitorio de
la Ley 20.720: "Quintuagesimosegundo: Que, el derecho transitorio se diferencia, adems, de las leyes
temporales, en que estas son promulgadas mientras subsistan determinadas circunstancias que motivan
su dictacin (v/gr., una sequa o epidemia) o para regir durante un tiempo predeterminado en ellas, que
lo hace operar con las caractersticas de una ley especial, para prevalecer de ese modo frente a las leyes
generales existentes. El problema, como seala Cury, es si respecto de ellas debe aplicarse el artculo
18 del Cdigo Penal, en sus incisos segundo y tercero, "de suerte que al hecho cometido mientras se
encontraba en vigor la ley temporal habra de castigrselo conforme al derecho comn si la sentencia
de trmino es pronunciada despus que aquella ces de regir, o, supuesto que el fallo se dicte vigente
todava la ley temporal habra que modificarlo luego de que dicha norma termine de imperar." La
respuesta de la doctrina suele ser negativa. El delito perpetrado durante la vigencia de esa ley debe ser
castigado conforme a ella, sin atender al tiempo de dictacin de la sentencia y sin que pueda ella ser
posteriormente modificada (Enrique Cury, op. cit., pgs., 232 y 233. En el mismo sentido vase Mario
Garrido Montt. Derecho Penal, tomo I, Parte General, segunda edicin actualizada, editorial jurdica de
40
O O O 1 (1, O
acreedores.
2. Con la entrada en vigencia de la Ley 20.720 que incorpora al Cdigo penal los
nuevos delitos concursales, el legislador descriminaliza la conducta anterior, debido a
que opta por sancionar exclusivamente aquellas conductas especialmente graves que
puedan ser cometidas por el veedor o el liquidador, que son quienes desempean las
funciones anteriormente encomendadas al sndico. Por lo mismo, opta por dejar de
sancionar un acto preparatorio como es el concertarse para proporcionar u obtener
ventajas indebidas, introduciendo un tipo penal donde el ncleo del injusto es ahora el
proporcionar tales ventajas. De acuerdo a las reglas generales contenidas en nuestro
Cdigo penal, tal conducta solo se podra sancionar desde el comienzo de la
ejecucin del delito y, en ningn caso, desde el acuerdo o conspiracin.
Lo dispuesto por el artculo 27 de la Ley 20.720 en nada cambia lo anteriormente
sostenido, ya que tal disposicin no podra ser interpretada vlidamente como una
autorizacin expresa para la sancin de la conspiracin para delinquir debido a que no
establece una pena especfica para tal conducta, de acuerdo a lo exigido por el
artculo 8 del Cdigo penal.
Junto con lo anterior, se advierte que la normativa vigente de los delitos concursales
restringe la sancin penal por el delito contenido en el numeral 3 del artculo 464 a
los casos en que se proporcione ventajas indebidas al deudor, a un acreedor o a un
tercero, excluyendo los casos en que obtenga tal ventaja para s. La posibilidad de
considerar tal conducta un ilcito penal supone atender a otras figuras diversas, que en
el peor de los casos, resultaban igualmente ms favorables para tales agentes de los
procedimientos concursales.
3. As las cosas es razonable sostener que la situacin de quien ejerca la funcin de
sndico bajo la vigencia de la antigua Ley de Quiebras, es ms favorable bajo la
vigencia de la Ley 20.720 en lo que respecta a la conducta en cuestin, por lo que
tales supuestos de hecho, ocurridos con anterioridad a la entrada en vigencia de los
1~0
nuevos delitos concursales no debieran ser sancionados en la actualidad mediante la
aplicacin de tal disposicin. Tal conclusin es compatible con lo dispuesto por el
artculo duodcimo transitorio de la Ley 20.720 que no puede ser interpretado, en
ningn caso, como una excepcin al mandato de aplicacin de la ley penal ms
favorable, sino que cumple el nico objeto de evitar que quienes haban sido
condenados por conductas que actualmente siguen siendo objeto de sancin penal,
pretendieran modificar tal situacin en base a consideraciones puramente formales.
Por tanto, la interpretacin del artculo duodcimo transitorio de la Ley 20.720 en
relacin al 38 de la Ley 18.175 consistente en entender que el legislador ha
autorizado a sancionar luego de la entrada en vigencia de la Ley 20. 720, por el
concierto entre el sndico y el deudor, un acreedor o un tercero para obtener una
ventaja para s, vulnerara el mandato de aplicacin de la ley penal ms favorable
garantizado en el numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin de la Repblica de
Chile.
Es todo cuanto puedo informar.
00162
BIBLIOGRAFA
Disponible en
http://www.colegioabogados.cl/cgibin/procesa.pl?plantilla=/contrevista.html&idcat=
32&id_cat=7&id_art=42&nseccion=%bfPor%20Qu%e9%20Asociarse%3P/020%3a
%20Revista%20del%20Abogado%20%3a%20Revista%20N%ba%2017%20%3a%20
TEMAS.
FRISTER, Helmut, Derecho Penal Parte General(trad. SANCINETTI, Marcelo), 4a
ed., edit. Hamurabi, Buenos Aires, 2011.
GARCA CAVERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte General, Jurista
Editores, Lima, 2014.
000163
&-apeo$74/~
GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Editorial
Jurdica, Santiago, 1997.
000164
b;d,d
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General Fundamentos. La estructuras de la
ANTECEDENTES ACADMICOS
Universidad de Barcelona
2011
Facultad de Derecho
2009
Facultad de Derecho
2005
ANTECEDENTES LABORALES
2013-
Santiago, Chile
Docente e investigador.
Coordinador Extensin Derecho Penal Econmico.
Coordinador Acadmico Diplomado Derecho Penal Econmico.
Veracitas
2014-
Santiago, Chile
Consultor Asociado. Director de contenidos en materia de diseo y
certificacin de sistemas de prevencin de delitos.
Corp Compliance
2013
Santiago, Chile
Abogado Asesor. Director de procesos de certificacin de sistemas
de prevencin de delitos (Ley 20.393).
Defensa Jurdico Penal
2013
Santiago, Chile
Jefe Departamento de Capacitacin y Estudio.
Director Revista de Anlisis Jurdico "Razonamiento Penal".
Ministerio del Interior
2007-2009
Santiago, Chile
Sectorialista Ministerio de Justicia en Divisin de Seguridad Pblica Ministerio del
Interior, para el seguimiento del cumplimiento de la Estrategia Nacional de
Seguridad Pblica.
Coordinador de Mesas Intersectoriales de Rehabilitacin y de Prevencin de
Delitos.
Defensora Penal Pblica
Santiago, Chile
Abogado coordinador en Defensa Jurdico Penal S.A.
2005-2007
Defensor Penal Pblico en las zonas de Maip, Cerrillos y Pedro Aguirre Cerda y
Lo Espejo.
2005
Santiago, Chile
Abogado Penalista.
EXPERIENCIA DOCENTE
Postgrado
Centro de Estudios Derecho Penal Universidad de Talca
2013-2015
Santiago, Chile
Docente Magister Derecho Penal
Docente Diplomado Derecho Penal Econmico.
Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Santiago, Chile
Profesor invitado Magister en Derecho con mencin en Derecho Penal
2014
Pregrado
Universidad de Talca
Facultad de Derecho
Talca, Chile
Profesor "Introduccin al Derecho Penal y Teora del Delito y de la Pena".
2014
Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Santiago, Chile
Profesor Derecho Penal de la Empresa.
Universidad de Barcelona
2013
000168
G 2.47iet` i
`6
Facultad de Derecho
Barcelona, Espaa
Profesor Derecho penal Parte General.
Cursos 2010-2011 y
2011-2012
Facultad de Derecho
Santiago, Chile
Profesor "Delitos especiales I (Derecho penal III, Parte Especial).
2012
Publicaciones
Ooli 69
#6.fijo
)11A"-4-
Ponencia en congresos
OO17O
OTROS ESTUDIOS
2007
Universidad de Chile
2005
Faculta de Derecho