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1. Concetto e caratteri
Il diritto amministrativo quella branca del diritto pubblico che disciplina sia lorganizzazione
delle pubbliche amministrazioni sia la loro attivit di carattere autoritario ed i loro rapporti con
gli altri soggetti dellordinamento di natura non paritaria. Quanto allorganizzazione, il diritto
amministrativo detta le disposizioni per la creazione e per la struttura delle amministrazioni come
pubblico potere. Quanto, invece, alla attivit, esso disciplina gli atti ed i rapporti delle pubbliche
amministrazioni caratterizzati dalla posizione non paritaria dellamministrazione procedente nei
confronti dei soggetti destinatari della loro azione (MALINCONICO).
Il diritto amministrativo presenta i seguenti caratteri:
a) diritto pubblico interno: in quanto deriva dalla volont dello Stato e regola rapporti in cui
uno dei soggetti necessariamente lo Stato stesso o un ente pubblico (cio la P.A.) nellesercizio
di potest amministrative;
b) autonomo: in quanto, si giova di propri principi e proprie regole, diversi da quelli delle altre
branche del diritto;
c) comune: in quanto si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dellordinamento e non soltanto a determinate categorie (ci ha rilievo ai fini dellinterpretazione e dellapplicazione del
diritto);
d) ad oggetto variabile: in quanto la P.A. in ogni epoca storica persegue fini differenti, inglobando
o escludendo alcuni settori dalla propria gestione.
2. Classificazione delle fonti
Si qualificano fonti del diritto tutti gli atti e/o i fatti produttivi di diritto, ovvero gli atti che
contengono norme giuridiche e i mezzi attraverso i quali il diritto viene portato a conoscenza
dei cittadini appartenenti ad uno stesso ordinamento (BELLOMO).
Sono fonti del diritto italiano:
la Costituzione;
le leggi ordinarie dello Stato e le norme dellUnione europea;
le leggi regionali;
i regolamenti;
gli usi.
Nella Costituzione, posta al primo gradino della gerarchia delle fonti, sono contenuti i principi
ai quali si ispira il nostro ordinamento sociale ed definita la struttura organizzativa dello Stato
italiano; essa non pu essere modificata da una legge ordinaria e tutte le norme di diritto devono
conformarsi ai principi ivi contenuti.
Nel secondo gradino delle fonti si collocano le cd. fonti primarie, sottoposte esclusivamente
alla Costituzione, costituite:
dalle leggi ordinarie;
4. I regolamenti
A) Nozione e fondamento
Lart. 14 del D.P.R. 24-11-1971, n. 1199, in materia di ricorsi amministrativi, definisce i regolamenti come atti amministrativi generali a contenuto normativo.
I regolamenti sono atti formalmente amministrativi, poich emanati da organi del potere
esecutivo (cio Governo, enti locali territoriali, enti autarchici, ed in certi casi anche da organi
della P.A.), ed aventi forza normativa, in quanto contenenti norme idonee ad innovare lordinamento giuridico, con i caratteri di generalit ed astrattezza, quindi classificabili come fonti di
produzione del diritto; in questo risiede la differenza tra tali regolamenti e quelli adottabili dagli
enti di diritto privato, assimilabili ai regolamenti cd. interni.
Il fondamento della potest regolamentare riposto nella legge: gli organi amministrativi possono emanare regolamenti solo quando una legge attribuisca loro tale potere.
Principale norma attributiva del potere regolamentare data dallart. 17 L. 400/1988 che,
per lappunto, funge da clausola generale.
B) Limiti alla potest regolamentare
I regolamenti non possono:
derogare o contrastare con la Costituzione, n con i principi in essa contenuti;
derogare n contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere, in un determinato settore
e per un determinato caso, di innovare anche nellordine legislativo (delegificando la materia);
regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge);
derogare al principio di irretroattivit della legge (la legge, invece, pu derogarvi, in quanto tale principio sancito dallart.
11 disp. prel. al codice civile e, dunque, da una fonte di pari efficacia);
contenere sanzioni penali, per il principio della riserva di legge in materia penale (art. 25 Cost.);
i regolamenti emanati da autorit inferiori non possono mai contrastare con i regolamenti emanati da autorit gerarchicamente superiori;
regolamentare istituti fondamentali dellordinamento.
C) Classificazione
1) A seconda dei soggetti pubblici che li emanano, i regolamenti si distinguono in:
statali, se vengono emanati da organi dello Stato; i regolamenti statali, a loro volta si
distinguono in:
governativi, se deliberati dal Governo ai sensi della L. 400/1988. Una importante novit
stata, in merito, introdotta dalla L. 69/2009 che ha aggiunto, allart. 17 L. 400/1988, il
comma 4ter, introducendo la nuova figura dei regolamenti di riordino (v. amplius infra);
ministeriali, se emanati da singoli componenti del Governo o dal suo Presidente;
interministeriali, per materie di competenza di pi Ministri, da adottarsi con decreti
interministeriali;
non governativi, se emanati da autorit amministrative inferiori (Prefetto, comandante
di porto etc.). Tali regolamenti, a differenza di quelli governativi, hanno portata settoriale
e la loro efficacia limitata al territorio nella cui sfera ha competenza lautorit che li
ha emanati;
non statali, se vengono emanati dagli enti territoriali, quali Regioni, Province, Comuni e
Citt metropolitane. Possono anche essere emanati da altri enti, quali Ordini e Collegi
professionali, Camere di commercio, industria e artigianato. La potest regolamentare
attribuita anche alle Autorit amministrative indipendenti, che sono enti od organi pubblici
dotati di sostanziale indipendenza dal Governo e caratterizzati da autonomia organizzativa,
finanziaria e contabile (v. amplius infra).
2) A seconda che siano destinati ad operare nellordinamento generale o in un ambito ristretto,
i regolamenti si distinguono in:
regolamenti esterni: sono espressione del potere di supremazia di cui lesecutivo dispone
verso tutti i cittadini e chiunque altro si trovi nel territorio dello Stato. Sono fonti del diritto,
e la loro violazione costituisce violazione di legge, ricorribile in Cassazione;
regolamenti interni: regolano lorganizzazione interna di un organo o di un ente, obbligando solo coloro che fanno parte dellufficio, organo, od ente. Sono espressioni del potere
di autorganizzazione dellente o dellorgano stesso, perci non sono fonti del diritto e la loro
violazione non costituisce vizio dellatto emanato dallorgano o ente, salvo casi eccezionali.
3) A seconda del contenuto, i regolamenti si distinguono in (art. 17 L. 400/1988):
regolamenti di esecuzione (art. 17, comma 1, lett. a), destinati a specificare una disciplina
di rango legislativo con norme di dettaglio. Sono gli unici ammessi ad operare nellambito
di una riserva assoluta di legge;
regolamenti di attuazione e di integrazione (art. 17, comma 1, lett. b), volti a completare la trama di principi fissati da leggi e decreti legislativi. Tali regolamenti non possono,
tuttavia, regolare materie riservate alla competenza regionale (per le quali il compito di
specificare la legislazione statale di principio spetta, ex art. 117 Cost., alle leggi regionali);
regolamenti indipendenti: la lett. c), comma 1, dellart. 17 della L. 400/1988 autorizza
il Governo a disciplinare materie in cui lintervento di norme primarie non si sia ancora
configurato, purch non si tratti di materie soggette a riserva assoluta o relativa di legge;
regolamenti di organizzazione (art. 17, comma 1, lett. d), che disciplinano lorganizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni secondo disposizioni dettate da
legge, cui lart. 97 Cost. riserva la disciplina di queste materie. Tale tipologia di regolamenti
non gode di autonomia, in quanto pu avere natura esecutiva o attuativo-integrativa a
seconda che la disciplina di rango legislativo abbia maggiore o minore estensione;
regolamenti delegati o autorizzati, detti anche regolamenti di delegificazione (art.
17, comma 2), che sono emanati in base ad apposite leggi che autorizzano i regolamenti
ad introdurre una determinata disciplina di una specifica materia che andr a sostituire
quella di rango legislativo che, pertanto, si ha per abrogata dal momento dellentrata in
vigore di quella regolamentare.
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Un caso importante di delegificazione riguarda lorganizzazione e la disciplina dei pubblici uffici. La L. 59/1997
(cd. legge Bassanini), infatti, ha introdotto allart. 17 L. 400/1988, il comma 4bis, prevedendo che lorganizzazione
dei ministeri disciplinata da regolamenti governativi che devono conformarsi ai principi sullorganizzazione della
P.A. di cui al D.Lgs. 29/1993 (ora confluito nel D.Lgs. 165/2001);
regolamenti di riordino (art. 17, comma 4ter, introdotto dallart. 5 L. 69/2009), con i quali
si provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita e allespressa abrogazione di
quelle che hanno esaurito la loro funzione o sono prive di effettivo contenuto normativo
o sono comunque obsolete. Ci ai fini di una migliore conoscenza delle fonti normative
secondarie.
Lart. 11 L. 11/2005 (legge comunitaria annuale) prevede i regolamenti di attuazione delle direttive comunitarie. In
base a tale disposizione, la legge comunitaria annuale (con la quale si realizza il periodico adeguamento dellordinamento
nazionale a quello comunitario) pu autorizzare il Governo ad attuare le direttive comunitarie mediante regolamento, purch
si versi in materie gi disciplinate ma non riservate alla legge.
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5. Le ordinanze
A) Concetto
Per ordinanze si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in sostanza,
quindi, impongono ordini.
Le ordinanze, per essere fonti del diritto, devono avere carattere normativo, e cio creare
delle statuizioni precettive generali ed astratte.
B) Classificazione
La dottrina prospetta la seguente classificazione:
1) ordinanze previste dalla legge per casi ordinari;
2) ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali di particolare gravit, in cui sarebbe
impossibile lutilizzazione e losservanza delle norme ordinarie (bandi militari, ordinanze del
Prefetto, ordinanze eccezionali in caso di calamit pubbliche e catastrofi nazionali);
3) ordinanze di necessit o libere emanate per far fronte a situazioni di urgente necessit. La
legge attribuisce solo il potere, ma non prevede i casi concreti in cui esercitarlo n pone limiti
precisi (salvo quelli risultanti dalle leggi costituzionali e dai principi generali dellordinamento)
al contenuto di tali ordinanze.
C) Limiti
Le ordinanze non possono contrastare con la Costituzione e leggi ordinarie e non possono
mai contenere norme penali.
La Corte costituzionale (1) ha delimitato lefficacia delle ordinanze di necessit ed urgenza; esse devono avere:
efficacia nel tempo correlata al perdurare della necessit che ne ha legittimato ladozione;
efficacia territoriale limitata allambito di competenza dellorgano che le ha emanate;
efficacia vincolata ai presupposti previsti dallordinamento per la loro emanazione (sussistenza della particolare necessit
o urgenza, del pericolo etc.);
idonea pubblicazione;
una motivazione dalla quale si evinca la ricorrenza dei presupposti menzionati.
D) Natura giuridica
In dottrina e giurisprudenza si molto discusso in proposito. Da un lato c chi propende per la natura normativa delle
ordinanze, sottolineando il fatto che possono talvolta avere contenuto generale ed astratto e che possono derogare a norme
di legge sia pure per periodi circoscritti nel tempo.
Altri, invece (tesi oggi dominante), optano per la natura formalmente e sostanzialmente amministrativa delle ordinanze,
proprio in virt del fatto che essi presentano spesso il carattere della concretezza e per lo pi disciplinano situazioni particolari, perdendo cos il carattere della generalit.
La tesi prevalente quella intermedia che attribuisce alle ordinanze carattere generalmente amministrativo (in quanto
sono previste per risolvere un problema circoscritto e non hanno carattere generale ed astratto) ed eccezionalmente normativo (allorquando dettano disposizioni che sebbene temporanee, hanno carattere generale ed astratto). In base a tale
tesi, pertanto, necessario procedere caso per caso, per valutare se lordinanza fissi regole generali ed astratte, anche se
temporanee, assumendo la natura di atto normativo, oppure regoli casi specifici assumendo la natura di atto amministrativo.
E) Regime di impugnazione
I provvedimenti contingibili ed urgenti sono atti discrezionali della P.A.
In virt dellaffievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo, che si verifica in
presenza dellesercizio di tale potere ampiamente discrezionale dellautorit amministrativa, la
giurisdizione in materia di ordinanze extra-ordinem , salva lipotesi eccezionale della carenza
di potere (in astratto o in concreto), demandata al G.A.
(1) C. cost. sent. n. 8 del 1956, n. 26 del 1961, n. 100 del 1987.
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attribuita o allo stesso ente sulla cui organizzazione si statuisce (in questo caso si parla di autonomia statutaria), oppure
ad un organo o ente diverso (cd. etero-Statuti). Per la disamina degli Statuti regionali si veda Cap. 4, Sezione Seconda,
par. 1 di questo Libro; per la disamina degli Statuti comunali, provinciali e delle Citt metropolitane si veda Cap. 5, par. 1,
lett. B) di questo Libro.
9. La consuetudine
La consuetudine la tipica fonte del diritto non scritta: consiste nella ripetizione di un comportamento da parte di
una generalit di persone, con la convinzione della giuridica necessit di esso.
Essa consta di due elementi essenziali:
un elemento oggettivo, consistente nel ripetersi di un comportamento costante ed uniforme per un certo periodo di tempo;
un elemento soggettivo, consistente nella convinzione della giuridica necessit del comportamento.
Capitolo Secondo
Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
Sommario: 1. Concetto e principali distinzioni. - 2. Il diritto soggettivo. - 3. Gli interessi legittimi. - 4. Altre
situazioni soggettive: interessi semplici e interessi di fatto. - 5. Gli interessi collettivi.
2. Il diritto soggettivo
Il diritto soggettivo quella posizione giuridica suppletiva di vantaggio che lordinamento
giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilit in ordine ad un bene,
nonch la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno ed immediato.
La figura del diritto soggettivo oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dellinteresse legittimo, in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie
coinvolgenti la Pubblica Amministrazione, stabilita dalla legge (L. 2248/1865), in base alla natura della posizione giuridica
soggettiva lesa; infatti:
se chi agisce titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, tenuto ad adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui il diritto soggettivo si costituito in una materia devoluta dalla legge alla competenza
giurisdizionale esclusiva del G.A.;
se chi agisce, invece, titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., pu ricorrere soltanto innanzi al giudice
amministrativo.
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Alla luce della riforma introdotta dalla L. 15/2005 e, in particolare, con linserimento dellart. 21octies nella L. 241/1990,
stata ulteriormente riconfermata la natura sostanziale dellinteresse legittimo, nel senso che esso si correla ad un interesse
materiale del titolare ad un bene della vita. Dalla lettura del precitato articolo si evince, infatti, che la lesione dellinteresse
legittimo intanto pu dirsi esistente, in quanto la violazione delle regole, nella quale la P.A. incorsa, abbia pregiudicato la
possibilit di realizzazione dellinteresse materiale.
Tale concezione sostanzialistica dellinteresse legittimo, collegata alla conservazione o acquisizione di un bene della vita
e che va oltre la mera pretesa alla legittimit dellazione amministrativa, ha ricevuto definitiva consacrazione anche nella
legislazione successiva, soprattutto in ordine alle sue modalit di tutela.
Leffetto pi importante prodotto dalla nuova impostazione dellinteresse legittimo si avuto, infatti, proprio con riferimento alla tutela processualistica: il giudizio amministrativo gradualmente divenuto sempre pi un giudizio sul rapporto pi
che sullatto in s, nel senso che la sua finalit quella di fornire una tutela adeguata alla pretesa fatta valere, andando oltre
il solo sindacato sulla legittimit dellatto. Questa trasformazione oggi tangibile nel Codice del processo amministrativo,
approvato con il D.Lgs. 2-7-2010, n. 104, che sancisce il principio delleffettivit della tutela giurisdizionale.
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cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggettivo del
cittadino;
b) norme di azione: regolano lesercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse (legittimo o
semplice) del cittadino.
Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dellattivit
esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato pu vantare un diritto soggettivo perfetto;
nei confronti di un atto discrezionale pu vantare solo un interesse legittimo.
Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere; in particolare:
nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo
una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare latto, si avr solo la lesione
di un interesse legittimo, rappresentato dallinteresse del privato a che la P.A., nellemanare
latto, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere
(interesse che pu essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa);
nellipotesi di carenza assoluta di potere, quando cio manchi in radice il potere discrezionale
della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di
fatto che consentano lesercizio di tale potere, latto amministrativo considerato inidoneo
ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua
integrit e pu essere fatto valere davanti al giudice ordinario.
Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dellamministrazione, si fa valere un
interesse legittimo e la giurisdizione del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo.
Tipologie di interessi
Nellambito della categoria degli interessi legittimi, in base al tipo di interesse materiale protetto (NIGRO),
si distingue tra:
interessi legittimi pretensivi: si sostanziano in una pretesa del privato a che lamministrazione adotti
un determinato provvedimento o ponga in essere un dato comportamento;
interessi oppositivi: legittimano il privato ad opporsi alladozione di atti e comportamenti da parte
della pubblica amministrazione, che sarebbero pregiudizievoli per la propria sfera giuridica.
Una diversa dottrina (GIANNINI), seguita dalla giurisprudenza, distingue tra:
interesse sostanziale: considera il momento in cui linteresse del privato ad ottenere o a conservare
un bene della vita viene a confronto con il potere della P.A. di soddisfare linteresse o di sacrificarlo;
interesse procedimentale: linteresse del privato che emerge nel corso di un procedimento amministrativo. Tali interessi possono essere fatti valere in giudizio al fine di eliminare quegli atti e quei
comportamenti preclusivi della prosecuzione del procedimento.
Vanno, poi, menzionati gli interessi discrezionalmente protetti, ossia quegli interessi protetti non a
livello di ordinamento generale, bens al livello di ordinamento particolare dellamministrazione. Questi interessi non sono tutelabili davanti al giudice, ma esclusivamente davanti allamministrazione (ad
esempio, tramite i ricorsi amministrativi). Tra essi possibile inserire quelli relativi al merito dellazione
amministrativa, cio alla opportunit (o meno) della scelta operata dallamministrazione. Scelta che, di
regola, non direttamente sindacabile o sostituibile dal giudice, ma che pu trovare riesame nellambito
dellamministrazione e con una revisione della scelta da parte della stessa autorit o di altra in genere
gerarchicamente sopraordinata (cos Malinconico).
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Nelle ipotesi sopra delineate, ciascun componente della classe, anche mediante associazioni
cui d mandato o comitati cui partecipa, pu agire per laccertamento della responsabilit e per
la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni.
Una diversa ipotesi di azione collettiva quella prevista dal D.Lgs. 20 dicembre 2009, n.
198, in attuazione dellart. 4 L. 15/2009 (cd. Riforma Brunetta).
Tale azione collettiva funge da strumento di controllo giudiziale, quindi esterno allapparato amministrativo, sulla qualit, tempestivit ed economicit dei servizi pubblici resi alla
collettivit dei cittadini.
Secondo limpostazione del D.Lgs. 198/2009, lazione de qua esperibile, dinanzi al G.A. in sede di giurisdizione
esclusiva sia da singoli cittadini che da associazioni, in caso di lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralit
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di utenti (interessi omogenei), derivante da inefficienze del servizio pubblico, come il mancato rispetto dei tempi previsti o
degli standard di qualit o la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori non aventi contenuto normativo.
Sotto il profilo soggettivo, la class action esercitabile nei confronti sia delle P.A. (eccetto autorit amministrative indipendenti,
Presidenza del Consiglio, organi costituzionali) che dei concessionari dei servizi pubblici (ad es., Trenitalia, Autostrade, Rai).
La pi importante differenza tra lazione contro la P.A. e quella civilistica ex art. 140bis del Codice del consumo data
dalla impossibilit, in merito alla prima, di avanzare pretese risarcitorie, essendo lo strumento volto esclusivamente ad
ottenere il ripristino del corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio.
La sentenza di accoglimento contiene lordine alla P.A. di adempiere entro un congruo termine. Laddove la P.A. non
adempia allordine giudiziale, sar possibile ricorrere al giudice amministrativo per lottemperanza dello stesso.