FILOSOFA DEL DERECHO UNIDAD I PUNTO B EL CONCEPTO DE DCHO

1) DIFICULTADES QUE PLANTEA LA CONCEPTUALIZACION DEL DCHO.

Es realmente un paradigma de la ambigedad?
Herbert Hart, en El Concepto del Derecho, advierte que el interrogante sobre
qu es el Derecho, ha motivado un gran debate que no se ha dado en otras ciencias
como la medicina o la qumica, sin embargo en el derecho se ha polemizado, en
ocaciones, con violencia. Aun hoy tiene valor las consideraciones de Leibniz y Kant
sobre las dificultades para dar una definicin del derecho, hasta el punto de que el
problema ha sido calificado como el paradigma de la ambigedad, ya que es una
realidad de carcter compleja y multiforme. Pero en realidad la delimitacin del
concepto de derecho es una tarea que exige una persistente inquietud metdica por
aclarar los saberes.
Qu debe abordar la investigacin jurdica? El quid ius o el
quid iuris? La investigacin jurdica no se contenta con el quid
iuris, sino que estudia el quid ius
El quid ius = el porqu intrnseco del Derecho
El quid iuris = la descripcin de cmo existe esa realidad mediante la mera
constancia emprica de los hechos jurdicos concretos.
La investigacin jurdica debe proponerse determinar el quid ius.
La propuesta de Kant:
Frente a la pregunta qu es el Dcho? El jurista debe asumir igual perplejidad
que el lgico cuando se le pregunta qu es la verdad? No basta el quid sit iuris
(explicacin en un momento concreto, sobre lo que prescriben las leyes en un lugar y
tiempo determinado), sino que debe abocarse a entender cundo las leyes disponen
lo justo. Buscar el criterio general para distinguir lo justo de lo injusto, dejando
de lado por un tiempo- los ppios empricos e indagar el fundamento de aquellos
juicios en la razn.
Por qu? Porque Conceptualizar el Derecho no es describirlo, implica adems
una explicacin racional que procure abarcar las distintas acepciones y delimitando el
mbito de toda la experiencia jurdica

Advertencia Kantiana:

"La descripcin emprica del Derecho no agota el

mbito de la jurdicidad". Necesariamente debe recurrirse a los procesos de abstraccin

y generalizacin que toda actividad definitoria comporta, de tal modo que ninguna
experiencia relevante para el Derecho se sustraiga al concepto de juridicidad.

EL PAPEL DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.

Es indagar el concepto de Derecho en su compleja unidad, por encima de las
parciales delimitaciones desde las que lo estudian las diversas disciplinas jcas.
particulares. Heinricht Henkel, dice certeramente que la tarea de la F del D. es:
La contemplacin total del Derecho, que se esfuerza en ahondar en su
contenido esencial, para, sobre esta base encontrar el lazo espiritual que
vincula entre si a todos los fenmenos individuales en el Derecho.
La Filosofa jurdica y la corriente de la experiencia jurdica
Esta corriente doctrinal pretende superar las identificaciones tradicionales del
Derecho con diversos aspectos parciales del fenmeno jurdico recurriendo a la nocin
de experiencia jurdica. El anhelo comn de todas ellas es arribar a una
conceptuacin unitaria del Derecho a travs de su significado concreto y completo, y,
para ello se han avocado a investigar el Derecho en su vida efectiva, en su realidad
histrica, antes que en conceptos abstractos y frmulas ideales.
Su visin del Derecho exige que se abarque su entero desenvolvimiento desde
su gnesis en la conciencia individual, para, a travs de su plasmacin consuetudinaria
y legislativa y su individualizacin judicial, arribar a su elaboracin crtica por la
doctrina.
2.) LOS PRESUPUESTOS FILOSOFICOS DEL CONCEPTO DE DERECHO
La Filosofa del Derecho incorpora la particular actitud de la Filosofa, su forma
de pensamiento y su determinado tipo de saber, para qu? Para intentar una bsqueda
incondicionada de la realidad jurdica considerada en su universalidad (totalidad), que
como forma de conocimiento deber reflejar el carcter integral y problemtico (crtica
y racional) que distingue al saber filosfico.
La Palabra Derecho y su sentido multvoco (acepciones)

Dejando de lado su significacin extrajurdica (idea de rectitud), La diversidad

o pluralidad de acepciones tiene que ver con la diversidad de perspectivas de enfoque
desde las que se la contempla. Cuando decimos: Dcho Argentino, tengo derecho a
rendir la materia, no hay derecho a que se me haga vctima de este abuso, la
ciencia del derecho, la carrera de derecho, etc. la idea del Derecho viene expresada
en distintos sentidos y con dispar alcance.
La variedad de definiciones respecto de una cosa depende necesariam. De dos
aspectos:
a) de un cambio de la propia realidad-objeto de definicin, o bien
b) de un cambio en el punto de vista (perspectiva) desde el que la misma viene
siendo estudiada.
En ese sentido, el Derecho como realidad compleja y multiforme, se ha visto
sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir histrico (por ej. la diferencia
entre los ordenamientos jurdico primitivos y los modernos sistemas de Derecho),
pero tambin son numerosas las pticas de enfoque de la realidad jurdica y, por tanto,
lo son las nociones que de la misma pueden ofrecerse.

Esto juega un papel

determinante en la actividad definitoria. Poner los ejemplos que da Bobbio s/ la + o extensin segn la disciplina jurdica. desde la que se estudie el su significado.
Sin embargo, es posible llegar a una nocin unitaria del Derecho. No hay que
olvidar que entre el Derecho como realidad social, como norma emanada del Estado y
como ideal tico de justicia, existe una profunda articulacin cuyo alcance se
desarrollar ms adelante. ( y la Teora de la experiencia jurdica puede brindar un
slido punto de apoyo.).
Entonces, el autor, desde aquella filosofa enraizada en la tradicin del pensamiento
platnico de concebir el filosofar como una reflexin acerca del conocer (gnoseologa), el
ser (ontologa) y el deber ser (deontologa), utiliza estos tres momentos de pautas de
desglose para abordar la indagacin conceptual del Derecho.

Presupuestos GNOSEOLGICOS: (Las dificultades teorticas que existen

para explicar y definir al derecho.)

Para poder definir el Derecho es preciso establecer de antemano el tipo de

definicin de que se quiere hacer uso, es decir, se plantea como preliminar la decisin
sobre la teora de la definicin a adoptar.
Posturas:
Kantorowicz (en contra del realismo verbal y a favor del
pragmatismo cptual.)
A) Realismo Verbal, pretensin esencialista -metafsica- partidarios de una definicin real,
que parte de considerar al Derecho vinculado metafsicamente con la realidad. La definicin
debe expresar, del Derecho, lo propio, lo distintivo, lo que le hace ser derecho y no otra cosa

B) Pragmatismo Conceptual,
La definicin debe ser una proposicin sobre la forma de entender un trmino en un
mbito determinado, respetando las reglas de uso del lenguaje en el que es utilizado
El valor de la definiciones debe juzgarse por su utilidad comparada.
* analtico-lingstico. Se debe preguntar por el "uso" de ese trmino en un
determinado lenguaje
* pragmtico: debe considerarse el valor de la definiciones por su "utilidad"
comparada. (objetividad y ventajas) Partidarios de una definicin nominal.
De todos modos la investigacin gnoseolgica no consigue darnos un concepto del
Derecho, a lo sumo proporciona directrices a tener en cuenta p/ su correcta obtencin.

No

nos dice que es el Derecho sino cmo debe ser definido.

G.L.Williams
Investigar sobre la Naturaleza del Concepto de Derecho es preguntarse sobre el
uso de ese trmino en un determinado lenguaje. Carece de sentido tratar de hacer
corresponder a la definicin de la naturaleza del Derecho con hechos empricamente
verificables.
-

Solo la definicin de un ordenamiento jurdico concreto puede ser cierta o falsa

en relacin con determinados hechos observables.

Por el contrario, la definicin del ordenamiento jurdico en general o la del

Derecho por s o en s, no pueden ser ni verdaderas ni falsas porque no pueden
ser corroboradas con base en datos particulares, como nociones universales y
omnicomprensivas.

En consecuencia, se derivan dos actitudes gnoseolgicas contrapuestas (en la teora

de la definicin):
a) los que proponen una definicin real => que recoja la esencia, lo que es en s,
los atributos esenciales del objeto a definir (definiendum).

El definiens

representara la naturaleza esencial o atributo esenciales del definiendum. (trad.

filosof. aristotlica tomista)

b) los que proponen una definicin nominal => No pretenden individualizar el

concepto verdadero del definiendum, sino que buscan determinar las reglas
de uso del mismo.
Se distinguen diversos tipos de definiciones: lexicales, estipulativas, explicativas, y
estas ltimas: explicativas en sentido histrico y en sentido crtico.

Presupuestos ONTOLGICOS:

(su principal fin es determinar el concepto

de derecho)
Dificultades para entender la naturaleza del Derecho.

Doble perspectiva de

investigacin ontolgica del Derecho.

Ortega y Gasset : como todo objeto de la realidad, el Derecho puede analizarse y
definirse por
1. Su contorno, frontera externa que delimita el objeto. Su situacin en las
categoras de la realidad
2. Su dintorno, perfil interno. Aquello sistemas normativos de la conducta humana
que sin ser derecho permiten configurar su significado.
Dintorno del Derecho: pretende ubicarlo en el mbito de la realidad que por sus
caractersticas corresponde.
Carlos Cossio, siguiendo a Husserl, en su Teora Egolgica del Derecho distingue 4
tipos de objetos:
a- Ideales
b- naturales
c- culturales
mundanales, vida humana objetivada

egolgicos, la propia conducta humana,

de la que puede predicarse un sentido

d- metafsicos
Y sostiene a desde esta base terica que:
El Derecho es un objeto egolgico, es decir conducta humana en su interferencia
intersubjetiva
El Derecho es una forma de la experiencia. Es una modo de accin, de actividad
humana en que se resuelve la actividad del hombre con los dems hombres y con las
cosas.

El Contorno del Derecho: => la diferencia del derecho con los otros sectores de la
experiencia humana afines
La experiencia humana que es conformadora de la experiencia jurdica, no es
nunca puramente jurdica o social o moral o poltica, por eso se debe delimitar y
apreciar al Derecho a partir de su distincin con otras experiencias humana
normativas, persuadidos del entramado interdependiente de los otros planos de la
prctica, afines a la experiencia jurdica
Los USOS sociales:

Los HBITOS INDIVIDUALES

La COSTUMBRE SOCIAL es normativa e implica
obligatoriedad

CRITERIOS DIFERENCIADORES : por el contenido, por la sancin, por el fin

A.- Por el contenido (criterio material)
Henkel (introd. a la filos. del derecho)
El Derecho se presenta como una estructura de la accin cuyas exigencias
de comportamiento han encontrado expresin en proposiciones normativas
formuladas lingstica conceptualmente, hasta por escrito
Las reglas del trato, o costumbre social, existen en la opinin pblica del
grupo, en un sentimiento dominante de su obligatoriedad o conveniencia y en la
voluntad de su ejercicio. Carecen de formulacin precisa de sus exigencias;
implican una gran indeterminacin para su aplicacin

Pero...el contenido de ambas vara en los distintos tiempos y lugares. Lo

que fue materia de regulacin por las reglas del tato es hoy objeto de preceptos
jurdicos, y viceversa.
Se acenta esta coincidencia material cuando observamos la existencia de
las normas jurdica consuetudinaria (costumbre jurdicas manifestadas a travs
de formas repetidas de comportamiento colectivo) que posee idntica estructura
ontolgica e igual pretensin formal de validez que las reglas sociales del trato.
B.- Por la sancin (criterio formal)
En el Derecho: La infraccin a la norma jurdica tiene una consecuencia
tipificada por el Derecho. Ello permite la imposicin forzada de la conducta prescripta.
En los Usos: hay una reaccin amorfa del grupo (desaprobacin de la totalidad
de los afectados.
La distincin no es por una cuestin de grados, sino que es sustancial. Ambas
tienen un carcter coercitivo, aunque distinta estructura tcnica. En los usos sociales,
existe una menor seguridad en su determinacin y aplicacin
C.- Criterio Teleolgico : finalidad
Las reglas del trato, tienen un carcter convencional. Se configuran en razn de
la oportunidad y conveniencia del grupo para lograr una vida ms agradable.
El Derecho implica un carcter necesario. Su fin es "posibilitar" crear las
condiciones mnimas en la que la vida social pueda desarrollarse pacfica y
ordenadamente.
Presupuestos DEONTOLGICOS:
(Se dirige al esclareci-miento de la
especial funcin del Derecho, el DEBER SER del Derecho)
De las distintas manifestaciones de la accin se pueden predicar diversos
rdenes de valor y disvalor. En el Derecho, el valor gua es la Justicia (para el
iusnaturalismo)
La Justicia, tiene para el Derecho un carcter constitutivo y fundamental, pues hace a
su existencia como tal (como derecho) . Permite califica de jurdico cierta forma de la

experiencia humana, precisamente. por poder predicar de ella un sentido de justicia o

injusticia.

La raz etimolgica utilizada para designar el derecho confirma este

argumento, evocan la idea de justicia.
Grecia : para denominar lo jurdico, DKAION que deriva de Dike (hija de Zeus
y de Themis) personificaba a la justicia; y por tanto, dkaion era lo justo. La norma
jurdica era denominada NOMOS
Roma : IUS era el derecho, que aluda a lo justo, aquello de lo que puede
predicarse justicia. La norma jurdica era denominada LEX

El razonamiento jurdico se debate entre dos concepciones del Derecho (dilema)

1. El formalismo lgico del Derecho, llevado al extremo por el positivismo con
sus caracteres normativos, lgicos y analtico-lingustico
2. La otra se centra en la esfera de incertidumbre, intuicin y arbitrio del Derecho. A
travs de los presupuestos iusnaturalistas actualizados que hacen hincapi en la
revalorizacin de la axiologa jurdica basada en la justicia y los Derechos Humanos,
de la racionalidad prctica, de la funcin normativa de los principios

3. Posicin superadora = las teoras integradoras de aquellas concepciones (no

yuxtaposicin) que conecten las 3 grandes dimensiones que conforman la experiencia
jurdica

la SOCIEDAD

La NORMATIVIDAD
Los VALORES

UNIDAD II
LA FILOSOFIA del DCHO

Es, en alguna medida, Filosofa "sobre" el Derecho, en tanto constituye una

proyeccin de la reflexin filosfica -crtica- a los problemas jurdicos.

Resalta la Naturaleza Bifronte de esta disciplina que pretende explicar y valorar

adecuadamente todo lo referido a lo jurdico

Supone una Reflexin Crtica que surge de los propios datos de la experiencia

jurdica y se dirige a posibilitar su conocimiento, su explicacin y su valoracin.

Posibilita en tanto otorga las Vas Metdicas de acceso al conocimiento de la

realidad jurdica, as como elaborar las premisas tericas que permiten su explicacin
y, tambin, discernir los valores que fundamentan su legitimidad (en especial, la
justicia).
La Filosofa del Derecho se origina cuando los hombres comienzan a
cuestionarse y cuestionar racionalmente el sentido y valor de las Reglas Sociales de
comportamiento que fueron organizando su convivencia. Es por esto que no se agota
con una mera recorrida histrica por autores, escuelas, sistemas o concepciones
iusfilosficas
El contenido es entonces, una reflexin explicativa, comprensiva y crtica que
tiene como objeto una realidad compleja, que debe asumirse en su integridad,
abarcando
- comportamientos sociales que generan, aplican o se vinculan por o con el
derecho.
- datos normativos en los que el Derecho se concreta formalmente
- valores a los que sirve o desde los que se enjuicia
Como presupuesto metodolgico, gnoseolgico, la Filosofa del Derecho se plantea
una doble exigencia:
1.- la propia complejidad de la experiencia jurdica exige la conexin de
aquellas dimensiones de lo jurdico, que la conforman (la conducta - la norma - el
valor) con otros factores extra jurdicos. (econmicos, polticos, religiosos) que la

condicionan y le confiere rasgos propios en un contexto social e histricamente

determinado.
2.- debe abordar lo jurdico en un esfuerzo integrador y totalizador capaz de
captar el fenmeno jurdico en su completo desenvolvimiento y desarrollo. Por tanto
ese esfuerzo debe estar dirigido hacia la prctica humana, la praxis humana, que en su
despliegue histrico y social va generando formas de la experiencia jurdica.
Toda Filosofa del Derecho debe apartarse de las posturas
-- Reduccionistas : que limitan la reflexin filosfica de lo jurdico a algunas de sus
notas caracterstica.
-- Apriorsticas, ideales y dogmticas: el Derecho es una estructura lgica
indiscutible y estable, que permite identificar posteriormente las diversas expresiones
concretas de la juridicidad.
Por ello, frente a las primeras, deben captarse el Derecho en su entero
desenvolvimiento; y, frente a las segundas, debe prevalecer la conviccin de que la
determinacin de lo jurdico no es el punto de partida, sino la meta de llegada del
anlisis de la experiencia, de la praxis histrica - social humana.
En el camino de la determinacin de lo que ES el Derecho, desde un enfoque integral,
totalizador,

La

Filosofa

del

Derecho

debe

forjar

un

contenido

TRIDIMENSIONAL de lo jurdico, rompiendo con las perspectivas unidimensional y

bidimensionales.
Esto por que la Filosofa jurdica es en ltima instancia, una reflexin s/ el conocer ;
el ser ; el deber ser, de la experiencia jurdica, entendida como : HECHO - NORMA
VALOR, dimensiones indisolublemente unidas entre s en relacin esencial de
implicacin. Son tres aspectos entrelazados de modo indisoluble y recprocos.
Podemos decir entonces. que
EL DCHO ES UNA REALIDAD QUE POSEE LA FORMA NORMATIVA
A LA VEZ QUE ES VALORATIVAMENTE POSITIVO O NEGATIVO.

Miguel Reale
elemento constitutivo

nota dominante

concepcin unilateral

Hecho

eficacia

Sociologa jurdica

Valor

fundamento

Moralismo jurdico

Norma

vigencia

normativismo abstracto

Norberto Bobbio concibe a la Filosofa. del Derecho como compuesta

1.- Teora del Derecho, busca determinar el concepto de Derecho
2.- Teora de la Justicia, estudia el conjunto de valores, bienes e intereses ...
3.- Teora de la Ciencias Jurdicas estudio de los procedimientos intelectuales
Michel Villey, nos habla de
1.- Ontologa jurdica: determinacin del concepto del Derecho
2.- Metodologa jurdica: estudio d las fuentes del derecho y de la lgica
interna del razonamiento jurdico
3.- Axiologa jurdica: valoracin del contenido del derecho a partir de los
principios de Justicia

LA DIFICULTADES QUE PLANTEA LA CONCEPTUALIZACION DEL DERECHO.

PEREZ LUO (O LA MIRADA DE UN IUSNATURALISTA)
El fin de la investigacin jurdica. (investig. explicativa o causal vs. Investig.
descriptiva)
La investigacin jurdica debe proponerse determinar el quid ius (el porque intrnseco
del derecho) y no el quid iuris (la descripcin de cmo existe esa realidad mediante la mera
constancia emprica de los hechos jurdicos concretos).
La diferencia est expuesta por Kant para quien, sino se desea caer en tautologas o
remitir a lo que las leyes disponen en un pas y en una poca, en lugar de ofrecer una
respuesta de carcter general, la pregunta qu es el derecho? tiene que sumir al jurista en
la misma perplejidad que al lgico la pregunta qu es la verdad?. El jurista puede decirnos
qu es el derecho en un momento concreto (quid sit iuris) esto es lo que las leyes prescriben
o han prescrito en un lugar y tiempo determinados; pero para saber si lo que las leyes
disponen es justo, y cul es el criterio general para distinguir lo justo de lo injusto, deber

abandonar por un momento los principios empricos y buscar el fundamento de aquellos

juicios en la razn.
Que significa conceptuar.
Conceptuar el Derecho no es describirlo; implica adems una explicacin racional
que procure abarcar todas las posibles acepciones del trmino, intentando delimitar el
mbito de toda experiencia jurdica posible.
La experiencia jurdica
Es evidente que dicha experiencia deber buscarse inicialmente en los diversos
hechos jurdicos de las distintas pocas y sistemas. Y, fundamentalmente, recurrir al proceso
de abstraccin y generalizacin que toda actividad definitoria comporta, de tal forma que
ninguna experiencia relevante para el Derecho se sustraiga al concepto de juridicidad.
El papel de la filosofa del derecho
Indagar el concepto del Derecho en su compleja unidad, por encima de las parciales
delimitaciones desde las que lo estudian las diversas disciplinas jurdicas particulares, es
tarea propia de la Filosofa del Derecho, que busca:
...la contemplacin total del Derecho, que se esfuerza en ahondar en su contenido
esencial, para, sobre esta base, encontrar el lazo espiritual que vincula entre s a todos
los fenmenos individuales en el Derecho.

Que escuela hace todo esto?

Esta tarea a encontrado eco en una corriente doctrinal que ha pretendido superar las
identificaciones tradicionales del Derecho con diversos aspectos parciales del fenmeno
jurdico recurriendo a la nocin de experiencia jurdica, como posibilitadora de una
concepcin unitaria del Derecho a travs de su significado concreto y completo.
La idea de concrecin ha conducido a los tericos de la experiencia a investigar el
Derecho en su vida efectiva, esto es, en su realidad histrica, antes que en conceptos
abstractos y frmulas ideales.
Dicha visin del derecho pretende abarcar su entero desenvolvimiento desde su
gnesis en la conciencia individual, para, a travs de su plasmacin consuetudinaria y
legislativa y su individualizacin judicial, arribar a su elaboracin crtica por la doctrina.
En el plano Gnoseolgico la experiencia jurdica supone una invitacin a la
objetividad al valor objetivo y concreto de la historia- en la actitud conceptuadora,
mediando, de este modo, entre el radicalismo de las posturas nominalistas y realistas.
En el plano Ontolgico, sita al derecho en el terreno de la accin, delimitando su
especificidad en relacin con otros sectores de la experiencia. (Usos sociales y moral)
En lo Deontolgico concibe a la accin jurdica en su relacin necesaria con la
justicia, entendida como la propia experiencia histrica de racionalidad tal como se
manifiesta en las concretas exigencias del vivir social.
Es por ello que una aproximacin a una nocin muy general de Derecho, es igual a la
experiencia de la accin humana en su plenaria relacin con la justicia.
Al afirmar que el Derecho es experiencia de la accin humana se quiere insistir
en la visin omnicomprensiva del trmino, de forma que abarque la totalidad de
manifestaciones de la experiencia jurdica.
El Derecho en su acepcin integral no puede resolverse en el hecho, la norma o el
valor; porque siempre es realidad humana (hecho), estructurada necesariamente en formas
que acten como cauces de la accin (norma), y con las que se pretende instaurar una
determinada visin de la justicia (valor).

El hecho, la norma y el valor no son sino aspectos en los que se manifiesta la

experiencia jurdica, o si se prefiere, momentos de la dialctica de su conformacin; pero en
modo alguno agotan, por separado, la juridicidad.
El Derecho no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales, sino que es el
resultado del proceso de articulaciones y conexiones en las que se concreta la experiencia.
Por ello se ha insistido que la experiencia jurdica comprende el desenvolvimiento integral
del Derecho desde su gnesis en la conciencia de los individuos, a su plasmacin
consuetudinaria y legislativa, su individualizacin jurisprudencial y su elaboracin crtica por
la doctrina. (a fin de captar el fenmeno jurdico en su completo desarrollo)