Roj: STS 3814/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3814

Id Cendoj: 28079120012015100523
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 518/2015
N de Resolucin: 530/2015
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil quince.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casacin por infraccin de ley,
quebrantamiento de forma y vulneracin de precepto constitucional, interpuesto por la representacin procesal
de Obdulio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Mlaga (Seccin Novena) de fecha
30 de diciembre de 2014 en causa seguida contra Obdulio , por sendos delitos contra la salud pblica y
abusos sexuales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se
expresan se han constituido para Votacin y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido
el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora Da. Sofa Teresa Gutirrez Figueiras.
Siendo MagistradoPonente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de instruccin nm. 7 de Mlaga, instruy sumario 3/2013, contra Obdulio y,
una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de Mlaga (Seccin Novena) rollo n 20/2013 que, con
fecha 30 de diciembre de 2014, dict sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del anlisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y as se declaran los
que siguen: Obdulio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, regentaba durante el
verano del ao 2.011 el bar Tarfru sito en la Avda. Manuel de Falla de Crtama Estacin, y conoca del pueblo
a Pedro Miguel nacido el NUM000 de 1996 que padece un retraso mental leve, lo que le ocasiona un retraso
madurativo y alta vulnerabilidad a la sugestin e influencia externa.
En aquellas fechas, Obdulio , aprovechndose de dichas caractersticas del menor, le invit a pasar a
la cocina del bar en dos ocasiones, y con animo de satisfacer sus deseos sexuales, sin la oposicin expresa
del menor, el primero de los das, el acceso carnal fue bucal, pues le introdujo su pene en la boca y el segundo
da le introdujo su pene en el ano y eyacul en su interior, sin utilizar preservativo" (sic) .
Segundo.- La Audiencia Provincial de Mlaga, Seccin Novena, dict sentencia nm. 629/2014 con el
siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Obdulio como autor criminalmente responsable
de un delito continuado de ABUSO SEXUAL, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, imponindole la pena de SIETE AOS DE PRISION con las accesoria de
inhabilitacin absoluta durante el cumplimiento de la condena, prohibicin de acercarse a menos de trescientos
metros y de comunicar por cualquier medio con el menor Pedro Miguel , durante diez aos, y que le indemnice
en la cantidad de 12.000 euros, as como al pago de las costas procesales causadas.
Sirvindole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Tramitese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.
Llvese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.
Contra esta resolucin puede interponerse recurso de casacin ante la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, dentro de los cinco das siguientes al de la ltima notificacin de la sentencia" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por el recurrente, que se
tuvo por anunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.
Cuarto.- La representacin legal del recurrente Obdulio , basa su recurso en los siguientes motivos
de casacin :
I.- Por infraccin de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim en relacin con los arts. 5.4 de la LOPJ y
24.1 y 2 de la CE . Vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia. II.- Infraccin de ley, al amparo del
art. 849.1 de la LECrim , por aplicacin indebida del art. 181.2 y 4 del CP .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 20 de
mayo de 2015, evacuado el trmite que se le confiri, y por las razones que adujo, interes la inadmisin de
los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugn.
Sexto.- Por providencia de fecha 15 de julio de 2015 se declar el recurso admitido, quedando
conclusos los autos para sealamiento dela deliberacin y fallo cuando por turno correspondiera.
Sptimo.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebr la deliberacin de la misma el da 16
de septiembre de 2015.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- La sentencia nm. 628/14, dictada con fecha 30 de diciembre de 2014 por la Seccin Novena de la
Audiencia Provincial de Mlaga , conden al acusado Obdulio como autor de un delito continuado de abusos
sexuales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7
aos de prisin, con las accesorias de inhabilitacin absoluta durante el tiempo de condena, prohibicin de
acercarse a menos de 300 metros y de comunicar por cualquier medio con el menor Pedro Miguel , durante
10 aos, con la obligacin de indemnizar a ste en la cantidad de 12.000 euros.
Contra esta sentencia se interpone recurso de casacin por la representacin legal del acusado. Se
formalizan dos motivos que van a ser analizados separadamente, sin perjuicio de las remisiones obligadas
con el fin de evitar reiteraciones innecesarias.
2.- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infraccin
de precepto constitucional, vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia del art. 24.2 de la CE .
A juicio de la defensa -cuya impugnacin es reflejo de una ms que apreciable tcnica casacional-,
no ha quedado acreditado que el acusado conociera el leve retraso mental de la vctima cuando mantuvo
relaciones sexuales con sta. No existe prueba de que el recurrente "... pudiera concebir que su compaero
sexual padeciera algn tipo de retraso madurativo". El testimonio de Pedro Miguel es la mejor muestra de esa
falta de sostn probatorio. De su contenido y de las expresiones utilizadas no se desprende "... una evidente
discapacidad mental, apreciable por cualquier persona, sino ms bien que se trata de un joven, acaso con
poca picarda y no dotado de gran inteligencia, con un montn de inseguridades propias de su edad que,
como miles de adolescentes, padecen dudas, miedos, problemas de timidez y falta de valor para confiar a
sus progenitores sus cuitas". Se insiste en que el retraso madurativo que le ha sido diagnosticado a la vctima
es de carcter leve. No ha sido calificado ni siquiera como moderado, de forma que "... pudiera dar pistas a
terceros profanos en materia psicolgica sobre sus limitaciones". No es fcil conciliar -aduce la defensa- el
trastorno mental invalidante que le atribuye la Audiencia con la utilizacin por Pedro Miguel de expresiones
como " psicloga forense ". Se trata de un joven que se halla estudiando distintos mdulos en la actualidad y
que proclam su deseo de incorporarse como profesional al Ejrcito.
No tiene razn el recurrente.
A) Hemos reiterado en numerossimos precedentes que la reivindicacin casacional del derecho
constitucional a la presuncin de inocencia no se identifica con el derecho a ofrecer a la consideracin de esta
Sala una valoracin alternativa a la que ha suscrito el Tribunal de instancia. Slo nos incumbe ponderar si el
cuerpo probatorio sobre el que se ha fundamentado la apreciacin en conciencia de las pruebas practicadas
en el plenario ( art. 741 de la LECrim ) es lcito, de signo inequvocamente incriminatorio y, adems, ha sido
valorado de forma lgica, racional, conforme a las mximas de experiencia y a los dictados de nuestro sistema
constitucional (cfr. SSTS 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril ; 1199/2006, 11 de diciembre y 49/2008,
25 de febrero ).

Enfatiza la defensa la incompatibilidad entre el nivel de trastorno adjudicado por la Audiencia y las
expresiones y respuestas de Pedro Miguel durante su interrogatorio. La Sala, al amparo del art. 899 de la
LECrim , ha procedido al visionado y audicin de la vista, valindose al efecto del soporte digital incorporado a
la causa. La imagen de Pedro Miguel no es visible, como consecuencia de la acertada decisin del Presidente
del Tribunal a quo, orientada a evitar toda confrontacin visual entre agresor y vctima. S es perfectamente
audible su testimonio. No quiere esta Sala subrogarse en la ventaja que el principio de inmediacin otorga al
rgano jurisdiccional ante el que se practicaron las pruebas. Ello no impide, sin embargo, constatar un tono en
las respuestas del testigo examinado que es plenamente coincidente con el juicio conclusivo que la Audiencia
alcanz sobre este extremo y que se expresa en el siguiente pasaje del FJ 2: "... su declaracin fue clara y por
la forma en que se explicaba el testigo revelaba su candidez y transparencia en su exposicin. As, mediante
un relato conciso y directo puso de manifiesto unos hechos que le causaron un dao psicolgico innegable,
y que por su dbil voluntad, atendidas sus circunstancias personales, no supo evitar ni oponerse en definitiva
a las pretensiones libidinosas del acusado". No detecta esta Sala, pues, ninguna extravagancia valorativa en
esa lnea argumental hecha explcita por el Tribunal a quo . Tampoco se aprecia un distanciamiento de las
exigencias impuestas por el canon racional de valoracin probatoria. Resulta decisivo, adems, el hecho de
que esa coincidencia valorativa vea reforzado su significado a la vista de la conclusin proclamada por las dos
psiclogas forenses en el dictamen de fecha 22 de noviembre de 2013, que fue ntegramente ratificado en el
plenario. En l puede leerse lo siguiente: "... la terminologa, semntica y sintaxis utilizada (por Pedro Miguel
) es compatible con las limitaciones inherentes al retraso cognitivo que presenta el menor".
En definitiva, la correlacin entre los niveles de expresin de Pedro Miguel y la afectacin psicolgica
que ste padece, encuentra pleno apoyo en la percepcin directa por parte del rgano jurisdiccional ante el
que se practic su examen testifical y, lo que resulta trascendente, en el dictamen suscrito por las profesionales
que le examinaron para concluir su diagnstico clnico.
Por otra parte, lo que para la defensa es un indicador de normalidad que le lleva a relativizar el
desequilibrio mental diagnosticado en la vctima -est cursando un mdulo profesional- es contemplado por las
facultativas, cuyo informe fue coherentemente valorado por el Tribunal a quo, como un sntoma que ratifica el
acierto del diagnstico . Como se expresa en el FJ 2, las psiclogas forenses explicaron que "... con 18 aos
est en el centro escolar. Realizaron un estudio longitudinal, se contact con el centro escolar y se constat
retraso madurativo con retraso mental leve. Actualmente est haciendo un mdulo adecuado a su retraso".
Baste ahora aadir que la voluntad de Pedro Miguel de ingresar en el ejrcito tampoco aporta nada
como elemento de refuerzo de esa reivindicada normalidad y madurez emocional. Antes al contrario. Se trata
de un deseo que, por su falta de realidad, nada suma ni resta al contenido del dictamen del que la defensa
discrepa.
B) El motivo tambin pone el acento en la ausencia de datos externos que evidenciaran la posibilidad de
conocer esa limitacin de Pedro Miguel . Por si fuera poco, el invocado trauma que habra padecido la vctima
a raz de los hechos, ni siquiera fue apreciado por los profesionales a los que, desde fechas atrs, acuda
aqul por razn de conflictos derivados de la convivencia con sus compaeros de colegio. Esos facultativos
no llegaron a detectar indicios del impacto psicolgico que luego ha aflorado a raz de la denuncia.
Se insiste en que el Fiscal, durante la instruccin de la causa interes -mediante escrito de fecha 23 de
diciembre de 2013- que las psiclogas que haban examinado al menor informaran acerca de si "... su retraso
mental se manifiesta externamente de forma perceptible para cualquiera y si esta discapacidad unida a la
diferencia de edad con el imputado puede determinar en la vctima una limitacin para medir las consecuencias
y la trascendencia tica y social de sus actos, conllevando aparejada una superioridad o ventaja para el sujeto
activo de la que se pudo servir para lograr satisfacer su deseo sexual al carecer la vctima de capacidad de
autodeterminacin en el terreno sexual". Sin embargo, el informe de las psiclogas (folios 73-74), no habra
dado respuesta a este interrogante.
La Sala no puede identificarse con el argumento impugnatorio de la defensa por varias razones.
La primera, que el Fiscal, en respuesta a ese dictamen, emiti informe el 24 de febrero de 2014 (folio 77)
e interes se dictara auto de procesamiento de Obdulio , en su condicin de autor indiciario del delito por el que
finalmente ha sido condenado. Y por ms que el criterio del Ministerio Pblico no encierre un acto probatorio
del que valorar su suficiencia incriminatoria, lo cierto es que da oportunidad para recordar que en el dictamen
de las psiclogas forenses Salvador y Luis Manuel , cuyo contenido fue ratificado en el acto del juicio oral,
puede leerse lo siguiente: "... se aprecia clnicamente limitaciones en distintas reas psquicas superiores, que
condicionan y merman su capacidad de comprensin, razonamiento, juicio crtico, dificultad para anticiparse

a las consecuencias de situaciones de distinta ndole; escasa habilidad para afrontarlas y evitarlas, lentitud o
precipitacin tanto en el pensamiento como en la accin, inseguridad y falta de iniciativa en la realizacin de
sus conductas. En interaccin con desarrollo deficitario en otras reas afectivas, emocionales y de autonoma
(alta vulnerabilidad a la sugestin e influencia externa, labilidad emocional, escasas habilidades de autonoma
personal y social, necesitando asesoramiento y supervisin; priorizacin y demandas de afectos y atenciones
personales, como distorsionadores en la valoracin de actos propios y externos)".
No resulta fcil identificar esos sntomas de debilidad mental, tan minuciosamente descritos, con
marcadores ocultos slo al alcance de los muy iniciados en las ciencias que intentan explicar el
comportamiento humano. El hecho probado, adems, describe al menos dos encuentros de contenido sexual
con el menor a los que, a su vez, precedieron -conforme se explica en el FJ 2- conversaciones de aqul con
otros clientes. En consecuencia, no estamos en presencia de encuentros fugaces, momentneos, en los que
el silencio se convierte en el protagonista que envuelve actos libidinosos consentidos. Hubo un intercambio de
frases. Existieron conversaciones ms o menos triviales que precedieron a las fechas en que se ejecutaron los
hechos y este dato ha sido considerado en algn precedente de esta Sala, en unin de otros, como poderoso
indicio del conocimiento por parte del acusado de la debilidad de su vctima (cfr. STS 344/2005, 18 de marzo ).
El acusado, en fin, eligi como destinatario de sus apetencias sexuales a una persona con un retraso
mental que condicionaba sobremanera su capacidad de autodeterminacin en la esfera sexual. El carcter
leve de ese retraso en modo alguno debilita esta conclusin. Se trata de una persona que, por si fuera poco,
tena 15 aos de edad en el momento de los hechos, con una edad mental muy inferior a ese lmite biolgico,
tal y como explicaron las psiclogas forenses en el acto del plenario. Es la conjuncin entre la minora de
edad de Pedro Miguel y su retraso mental, la que le convierte en vctima de un delito de abuso sexual, en
atencin a su falta de capacidad de autodeterminacin en esa esfera de la vida. Y es la convergencia entre
esos dos factores la que proporciona apoyo probatorio suficiente para la apreciacin del abuso que exige el
tipo penal aplicado en la instancia.
El argumento basado en que ni siquiera el experto del Centro de Salud Mental al que acuda el menor
pudo objetivar problemas derivados de su falta de madurez sexual es, cuando menos, equvoco. Por una parte,
porque la simple asistencia a ese centro especializado -con independencia de las razones que alentaban el
conflicto con sus compaeros de colegio- ya es indicativa de una afectacin mental que requiere tratamiento.
No se acude a un establecimiento sanitario de esa naturaleza para mejorar el rendimiento acadmico, sino
para abordar las causas por las que ese rendimiento se ve perturbado. Por otra parte, la ocultacin por parte
de Pedro Miguel del episodio en el que fue objeto de abuso sexual, hace perfectamente explicable que ese
hecho no constase entre los antecedentes de su historial.
C) La defensa invoca en el desarrollo del motivo el precedente representado por la STS 575/2009, 25
de mayo .
Sin embargo, ese precedente contiene datos que individualizan la respuesta de esta Sala y alejan el
supuesto de hecho entonces enjuiciado de la identidad pretendida por el recurrente. En efecto, en aquel caso
se trataba de una joven de 16 aos que, segn el factum, padeca "... un retardo mental leve-moderado, sin
que su apariencia externa revele tal situacin, que se puede apreciar, no obstante, cuando se la trate con
ms o menos asiduidad ". Esta menor, descrita como "... persona muy influenciable, catalogada mdicamente
como impulsiva (con escasez de frenos), sugestionable y manipulable ", mantuvo relaciones con, al menos,
dos personas. La absolucin de una de ellas se produjo porque "... no pudo advertir ni su edad ni su retraso
mental no apreciable, como se ha dicho, por su apariencia externa, por lo que con la aquiescencia e incluso
con la colaboracin de la menor, lleg a tener una relacin sexual completa con la misma, con penetracin
anal ". Result, sin embargo, condenado en la instancia el acusado que mantuvo con la misma una relacin
de noviazgo con la denunciante, siendo consciente de las limitaciones de la capacidad de la menor.
As delimitado el precedente invocado por la defensa, esta Sala justific entonces la estimacin del
recurso en una serie de razones que hacen perfectamente explicable el desenlace de la impugnacin: a) el
Tribunal a quo no lleg a expresar suficientemente las pruebas en las que haba basado su conviccin respecto
del conocimiento del acusado de la situacin de la joven, es decir respecto de un elemento esencial del dolo:
"... dice simplemente que "parece evidente que [el acusado] durante ese periodo de tiempo (que la Audiencia
no establece) pudo advertir la situacin de la joven y sus evidentes limitaciones psquicas" (F J primero).
La afirmacin es contradictoria con lo sostenido en el hecho probado, donde, como se vio, se sostuvo que la
apariencia externa no revela el retraso mental, es decir que tales limitaciones no son evidentes como se dice
luego en el F J primero "; b) la Audiencia no lleg a ponderar un informe psicolgico en el que se deca que
la denunciante "... presenta una adecuada capacidad intelectual para ofrecer un testimonio vlido, para emitir

juicios acertados sobre la realidad y los acontecimientos, no observndose indicios de percepcin alterada ";
c) La Sala estim que " supera los lmites de la exigibilidad imponer al acusado la tarea de deducir del carcter
"impulsivo, sugestionable e influenciable" de la joven la existencia de un leve retraso mental, dado que se
trata de rasgos que no necesariamente lo denotan "; d) por ltimo, el precedente analizado reprochaba a la
Audiencia no haber extrado conclusin alguna acerca de la capacidad de autodeterminacin de la menor del
hecho de que, con posterioridad a uno de esos encuentros sexuales, acudi a un centro mdico en demanda
"... de lapldora del da despus ".
En resumen, la cita de esta resolucin es indicativa de la encomiable tarea de estudio presente en la
formalizacin del recurso, pero no es suficiente para sugerir una coincidencia entre ambos supuestos que,
adems, permita concluir la irracionalidad del juicio de autora proclamado en la instancia.
Se impone, por tanto, la desestimacin del motivo ( art. 885.1 LECrim ).
3.- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infraccin de ley, error
de derecho por indebida aplicacin de los arts. 181.2 y 4 del CP .
Estima el recurrente que un retraso madurativo leve, tal y como proclama el hecho probado, en modo
alguno configura un trastorno mental en el sentido del art. 181.2 del CP . La defensa reconoce que la sentencia
no expresa el coeficiente intelectual de Pedro Miguel , pero con fundamento en las tablas de la AAMR
( American Association on Mental Retardation ), concluye que su coeficiente intelectual deba oscilar entre
70-55. Y a partir de este coeficiente habra de reconocrsele la capacidad para el ejercicio de su capacidad
de autodeterminacin sexual. As lo ha reconocido -se arguye- la jurisprudencia de esta Sala. Adems, el
Tribunal a quo no ha estimado oportuno apreciar el estupro de prevalimiento, contemplado en el art. 181.3 y en
el que se castigan aquellos actos sexuales consentidos, pero en los que el consentimiento se ha obtenido "...
prevalindose el responsable de una situacin de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la vctima".
El motivo es inviable.
A) El esquema argumental del recurrente se centra en la errnea subsuncin que habra llevado a cabo
la Audiencia al calificar los hechos como constitutivos de un delito del art. 181.2 y 4 del CP . De manera colateral
se sugiere la posibilidad de que los hechos, en su caso, pudieran haber tenido encaje en el apartado 3 del
mismo artculo, en el que se castiga a quien atenta contra la libertad sexual de una persona prevalindose de
una situacin de superioridad. Sin embargo, nada se razona en la sentencia cuestionada -reprocha la defensaacerca de esta tipicidad alternativa.
Conviene hacer una precisin inicial, pese a que la queja que da vida a la discrepancia del recurrente
no se canaliza a partir de los lmites impuestos por el principio acusatorio. Y es que, como decamos en la STS
1228/2011, 16 de noviembre -con cita de la STS 509/1997, 10 de abril -, la relacin entre los distintos tipos
llamados a la proteccin de la libertad sexual puede ser calificada como de una " homogeneidad descendente
". Procede afirmar primeramente ese tipo de homogeneidad entre el delito de violacin con intimidacin y el
de estupro con prevalimiento, al igual que sucede, por ejemplo, entre el asesinato y el homicidio o entre las
agravantes de alevosa y abuso de superioridad. Se da entonces la cercana modalidad dentro de la tipicidad
, a la que se refiere la STC 105/1983, 23 de noviembre . En ese sentido se pronunciaron, por ejemplo, las
SSTS 10 mayo 1989 , 1525/1994 , 20 de julio y 1127/1995 , 8 de noviembre, que reconoce expresamente esa
misma homogeneidad, si bien entiende que en aquel caso particular los hechos tipificados como estupro eran
distintos a los aducidos a propsito de la violacin, por lo que aquella condena habra infringido el principio
acusatorio.
Sea como fuere, la conclusin que obtiene esta Sala acerca de la correcta tipicidad de los hechos,
tal y como han sido calificados por la Audiencia Provincial de Mlaga, nos libera acerca de consideraciones
ms detenidas en torno a los lmites de la homogeneidad y su incidencia en el derecho a ser informado
de la acusacin, presupuesto sine qua non para eludir cualquier atisbo de indefensin. Cuestin que, en el
presente caso y para el supuesto en el que resultara obligado su anlisis, no podra prescindir del hecho
de que -conforme expresa el antecedente fctico 3 de la resolucin recurrida- el Ministerio Fiscal calific
definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado de los arts. 181.2 ,
3 y 4 del CP .
B) El precepto aplicado en la instancia es el art. 181.2 y 4 del CP . En l se consideran "... abusos
sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo
trastorno mental se abusare".

El juicio histrico, cuya aceptacin ntegra acta como presupuesto metodolgico para hacer valer el
motivo previsto en el art. 849.1 de la LECrim , seala que el acusado conoca del pueblo "... a Pedro Miguel
nacido el NUM000 de 1996 que padece un retraso mental leve, lo que le ocasiona un retraso madurativo y
alta vulnerabilidad a la sugestin e influencia externa".
Conviene hacer una precisin inicial, indispensable para delimitar el alcance tpico del precepto aplicado.
Y es que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, la locucin " trastorno mental" no puede quedar
circunscrita, por identificacin, con los lmites de la imputabilidad penal. Hemos dicho que aquella expresin
"... quizs no demasiado afortunada, no reduce su mbito de aplicacin a la persona que padece genuinas
enfermedades mentales, sino que debe ser interpretada en el sentido de que tienen cabida en la misma,
todos aquellos supuestos en los que las deficiencias psquicas permitan deducir razonablemente que quien las
padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre a aquello que se le propone"
( STS 545/2000, 27 de marzo ). Dicho con otras palabras, "... no se trata de una ausencia total de conciencia,
sino de prdida o inhibicin de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para
desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que ataen a impulsos sexuales
trascendentes, aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida domstica o laboral ( STS
331/2000, 3 de marzo ).
Como puede apreciarse, el factum incluye en la descripcin del perfil de la vctima dos datos. Uno fsico
-la edad de 15 aos- y otro psicolgico -un retraso mental que la convierte en fcil destinatario de la interesada
sugestin o influencia de terceros. Son, pues, dos factores los que convergen para intensificar un trastorno
mental hasta el punto de nublar toda capacidad de autodeterminacin en la esfera sexual. Pedro Miguel ,
es cierto, padece un retraso mental leve, lo que le ha generado un retraso madurativo con la consiguiente
vulnerabilidad frente a otros. Pero ese retraso mental leve y la posibilidad de subsuncin en el trastorno mental
al que alude el art. 181.2 del CP , no puede entenderse si no se pone en relacin con la temprana edad en
la que sucedieron los hechos. No existi capacidad alguna de determinacin por parte del menor -al que, por
cierto, las psiclogas forenses atribuyeron siempre una edad inferior a la cronolgica- y esa circunstancia fue
aprovechada por Obdulio . As se describe en el relato de hechos probados, donde se apunta que el acusado
"... aprovechndose de dichas caractersticas del menor, le invit a pasar a la cocina del bar en dos ocasiones,
y con nimo de satisfacer sus deseos sexuales, sin la oposicin expresa del menor, el primero de los das,
el acceso carnal fue bucal, pues le introdujo su pene en la boca y el segundo da le introdujo su pene en el
ano y eyacul en su interior, sin utilizar preservativo".
El acusado, pues, se vali de un consentimiento viciado por la ausencia de capacidad de
autodeterminacin de su vctima. En suma, Obdulio conoca las circunstancias que le iban permitir prevalerse
de la intensa vulnerabilidad de Pedro Miguel y las aprovech para hacer realidad sus apetencias sexuales.
No ha existido error en el juicio de tipicidad y el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1
LECrim ).
4.- La desestimacin del recurso conlleva la condena en costas, en los trminos establecidos en el art.
901 de la LECrim .

III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casacin, interpuesto por la
representacin legal de Obdulio , contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014, dictada por la
Seccin Novena de la Audiencia Provincial de Mlaga , en la causa seguida por el delito de abuso sexual, y
condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comunquese esta resolucin a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con
devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de
Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Saavedra Ruiz
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.