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Ementa e Acrdo
15/06/2011
TRIBUNAL PLENO
ADPF
COMO
INSTRUMENTO
(ADPF 33/PA
VIABILIZADOR DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONTROVRSIA
CONSTITUCIONAL RELEVANTE MOTIVADA PELA EXISTNCIA DE MLTIPLAS
EXPRESSES SEMIOLGICAS PROPICIADAS PELO CARTER POLISSMICO DO ATO
ESTATAL IMPUGNADO (CP, art. 287) MAGISTRIO DA DOUTRINA
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ADPF CONHECIDA.
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ADPF 187 / DF
ATIVA
PARTICIPAO DOS CIDADOS NO PROCESSO POLTICO E NO DE TOMADA DE
DECISES NO MBITO DO APARELHO DE ESTADO CONSEQUENTE LEGITIMIDADE,
SOB
PERSPECTIVA
ESTRITAMENTE
CONSTITUCIONAL,
DE
ASSEMBLEIAS,
REUNIES, MARCHAS, PASSEATAS OU ENCONTROS COLETIVOS REALIZADOS EM
ESPAOS PBLICOS (OU PRIVADOS) COM O OBJETIVO DE OBTER APOIO PARA
OFERECIMENTO DE PROJETOS DE LEI, DE INICIATIVA POPULAR, DE CRITICAR
MODELOS NORMATIVOS EM VIGOR, DE EXERCER O DIREITO DE PETIO E DE
PROMOVER ATOS DE PROSELITISMO EM FAVOR DAS POSIES SUSTENTADAS
PELOS
MANIFESTANTES
E
PARTICIPANTES
DA
REUNIO
ESTRUTURA
CONSTITUCIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE REUNIO PACFICA E
OPONIBILIDADE DE SEU EXERCCIO AO PODER PBLICO E AOS SEUS AGENTES
VINCULAO DE CARTER INSTRUMENTAL ENTRE A LIBERDADE DE REUNIO E A
LIBERDADE
DE
MANIFESTAO
DO
PENSAMENTO
DOIS
IMPORTANTES
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A NTIMA CORRELAO
ENTRE REFERIDAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS: HC 4.781/BA, REL. MIN.
EDMUNDO LINS, E ADI 1.969/DF, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI A
LIBERDADE DE EXPRESSO COMO UM DOS MAIS PRECIOSOS PRIVILGIOS DOS
CIDADOS EM UMA REPBLICA FUNDADA EM BASES DEMOCRTICAS O DIREITO
LIVRE MANIFESTAO DO PENSAMENTO: NCLEO DE QUE SE IRRADIAM OS
DIREITOS DE CRTICA, DE PROTESTO, DE DISCORDNCIA E DE LIVRE
CIRCULAO DE IDEIAS ABOLIO PENAL (ABOLITIO CRIMINIS) DE
DETERMINADAS CONDUTAS PUNVEIS - DEBATE QUE NO SE CONFUNDE COM
INCITAO PRTICA DE DELITO NEM SE IDENTIFICA COM APOLOGIA DE FATO
CRIMINOSO DISCUSSO QUE DEVE SER REALIZADA DE FORMA RACIONAL, COM
RESPEITO ENTRE INTERLOCUTORES E SEM POSSIBILIDADE LEGTIMA DE
REPRESSO ESTATAL, AINDA QUE AS IDEIAS PROPOSTAS POSSAM SER
CONSIDERADAS, PELA MAIORIA, ESTRANHAS, INSUPORTVEIS, EXTRAVAGANTES,
AUDACIOSAS OU INACEITVEIS O SENTIDO DE ALTERIDADE DO DIREITO
LIVRE EXPRESSO E O RESPEITO S IDEIAS QUE CONFLITEM COM O
PENSAMENTO E OS VALORES DOMINANTES NO MEIO SOCIAL CARTER NO
ABSOLUTO DE REFERIDA LIBERDADE FUNDAMENTAL (CF, art. 5, incisos IV,
V e X; CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, Art. 13, 5) A
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ADPF 187 / DF
AS
PLURISSIGNIFICAES DO ART. 287 DO CDIGO PENAL: NECESSIDADE DE
INTERPRETAR ESSE PRECEITO LEGAL EM HARMONIA COM AS LIBERDADES
FUNDAMENTAIS DE REUNIO, DE EXPRESSO E DE PETIO LEGITIMIDADE DA
UTILIZAO DA TCNICA DA INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO NOS
CASOS EM QUE O ATO ESTATAL TENHA CONTEDO POLISSMICO - ARGUIO DE
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE.
A C R D O
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ADPF 187 / DF
IBCCRIM,
respectivamente, o Dr. Mauro Machado Chaiben e o Dr. Luciano
Feldens.
Braslia, 15 de junho de 2011.
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ADV.(A/S)
AM. CURIAE.
ADV.(A/S)
R E L A T R I O
Senhora
Procuradora-Geral
da
Repblica,
em
exerccio,
entorpecente
especfica,
inclusive
atravs
de
ps
em
destaque
os
seguintes
aspectos
que
do
suporte
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ADPF 187 / DF
presente
argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental
(fls. 03/13):
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ADPF 187 / DF
no
conhecimento
da
presente
argio
de
descumprimento
de
Constituio
sustenta
na
eminente
presente
Chefe
ADPF
do
Poder
(fls.
103),
Executivo
eis
da
que,
Unio,
Senhor
Presidente
da
Repblica,
de
outro
lado,
no
priori,
no
juzo
do
controle
abstrato
de
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ADPF 187 / DF
Argio
de
descumprimento
de
preceito
fundamental.
Manifestaes
em
favor
da
descriminalizao das drogas. Liberdade de expresso.
Crime de apologia. Pedido de interpretao conforme.
Preliminar. Exegese que no se inclui no mbito de
incidncia da norma. Inexistncia de espao de deciso
para
utilizao
da
interpretao
conforme.
No
conhecimento da ao. Mrito. Linha tnue entre o tipo
penal e a liberdade de expresso, s verificvel no
caso concreto. Controle difuso de constitucionalidade.
Manifestao pela improcedncia do pedido. (grifei)
causa
anteriormente
(fls.
88),
deduzidos
na
reportou-se
petio
aos
inicial,
fundamentos
repelindo
por
a
ela
questo
de
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15/06/2011
TRIBUNAL PLENO
V O T O
(s/ preliminar de no conhecimento)
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator): A eminente
Senhora Procuradora-Geral da Repblica em exerccio, ao ajuizar a
presente argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo
em
considerao
essencialidade
dos
postulados
que
amparam
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ADPF 187 / DF
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ADPF 187 / DF
21.
Alis,
existe
expressa
previso
na
Lei n 9.882/99 sobre o cabimento da impugnao de
normas anteriores Constituio (art. 1, pargrafo
nico, I). (grifei)
I.
Admissibilidade,
no
descumprimento de preceito fundamental
caso,
da
argio
de
situao
concreta
especfica)
que
objetiva
inibir
dano
de
idias),
cuja
integridade
se
transgredida
(ou
prerrogativas
exerc-las
comportamentos
fundamentais,
injusta
estatais
represso
que
expondo
aqueles
governamental
provocam,
por
que
pretendem
materializada
efeito
de
em
interveno
modo pacfico,
conseqncias
para
exerccio
da
liberdade
de
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ADPF 187 / DF
sobre
excluso,
qual
sem
todo
restrio
qualquer
e
sem
cidado
desta
discriminao,
Repblica,
tem
sem
inalienvel
De
outro
lado,
Senhor
Presidente,
tambm
se
revela
por
esta
Suprema
Corte
(RTJ
189/395-397,
v.g.)
objetivo
fundamental,
de
argio
condicionando,
de
descumprimento
ajuizamento
dessa
de
especial
preceito
ao
de
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ADPF 187 / DF
1
da
Lei n 9.882/99 - que consagra o postulado da
subsidiariedade
estabeleceu,
validamente,
sem
qualquer ofensa ao texto da Constituio, pressuposto
de
admissibilidade
da
argio
de
negativo
descumprimento
de
preceito
fundamental,
pois
legitimamente,
o
ajuizamento
dessa
condicionou,
especial ao de ndole constitucional, observncia
de
um
inafastvel
requisito
de
procedibilidade,
consistente
na
ausncia
de
qualquer
outro
meio
processual revestido de aptido para fazer cessar,
prontamente,
a
situao
de
lesividade
(ou
de
potencialidade danosa) decorrente do ato impugnado.
(RTJ 184/373-374, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
exame
do
precedente
que
venho
de
referir
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ADPF 187 / DF
numa
jurisdicional
preceitos
de
dimenso
estritamente
direitos
fundamentais
bsicos,
de
contemplados
no
objetiva,
valores
texto
da
realizao
essenciais
de
Constituio
da
Repblica.
da
subsidiariedade
poderia
afetar
utilizao
dessa
valores
essenciais
de
direitos
bsicos,
com
grave
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No
por
outra
razo
que
esta
Suprema
Corte
vem
em
cada
caso,
dos
demais
instrumentos
de
controle
normativo abstrato:
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satisfeita
exigncia
imposta
pelo
postulado
da
postulado
da
subsidiariedade,
utilizao
do
instrumento
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III. Admissibilidade
interpretao judicial
do
ajuizamento
da
ADPF
contra
Senhor
Entendo,
Presidente,
na
linha
de
orientao
fundamental,
interpretaes
fundamentais,
mesmo
judiciais
a
como
de argio de
que
litgio
alegadamente
liberdade
de
descumprimento
tenha
violadoras
reunio
por
de
direito
de
objeto
preceitos
livre
utilizao
da
que
argio
judicial
de
possa
encontra
apoio
em
Ministro
GILMAR
MENDES
de
descumprimento
resultar
valioso
leso
magistrio
(Argio
de
contra
preceito
doutrinrio
Descumprimento
interpretao
fundamental,
do
eminente
de
Preceito
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Fundamental:
comentrios
Lei
n.
9.882,
de
3.12.1999,
p.
72,
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IV.
A
admissibilidade
da
ADPF
como
viabilizador da interpretao conforme Constituio
instrumento
presente
suscitada
argio
pelo
de
Senhor
descumprimento
Presidente
da
de
preceito
Repblica
fundamental,
pelo
eminente
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rejeio
da
preliminar
em
causa,
assim
fundamentou
seu
texto
como
contexto
social.
Em
cada
ato
interpretativo est presente o contexto com base no
qual o intrprete faz os significados significarem.
7. Da por que hoje curial a convico de que o
sentido de uma norma jamais est dado em definitivo e em
absoluto. Toda regra, seja moral ou tica, se deposita na
temporalidade e na experincia, o que requer o exerccio
permanente do estabelecimento de seu sentido.
8.
E,
terceiro,
porque,
pragmaticamente,
o
dispositivo vem sendo acionado, ora para proibir, ora
para permitir manifestaes pblicas em defesa da
legalizao de drogas. A prpria inicial transcreve
parte de deciso proferida pelo Juiz do IV Juizado
Especial Criminal da Comarca do Rio de Janeiro, em
favor da manifestao. H, portanto, desacordo judicial
sobre o sentido do art. 287 do CP, razo mais do que
suficiente a justificar a pretenso deduzida na
presente ao.
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ADPF 187 / DF
modalidade
de
declarao
de
inconstitucionalidade sem reduo de texto; portanto, o
caso de sentena ablativa e no aditiva.
14. Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e
Paulo Gonet Branco, em obra doutrinria, sequer veem
dificuldade em que a Corte Constitucional profira
deciso interpretativa com eficcia aditiva. Lembram,
de resto, que h vrias decises desse Supremo Tribunal
adotando
a
tcnica
da
declarao
de
inconstitucionalidade sem reduo de texto.
15. O caso presente em nada difere desses outros
tantos, em que se explicita que um significado
normativo inconstitucional sem que a expresso
literal sofra qualquer alterao.
16. As consideraes at agora expendidas aplicam-se
tambm, com suficincia, ao argumento da AGU, de que o
art. 287 do CP apenas admite uma nica interpretao:
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ADPF 187 / DF
Repblica,
eis
que
preceito
normativo
ora
questionado
tem
razo,
do
necessrio
contedo
polissmico,
consoante
realizao
da
denominada
marcha
da
maconha,
no
que
tal
manifestao
popular
no
transgride
preceito
legal referido.
Os
unidades
da
sucessivos
Federao,
como
episdios
aqueles
registrados
recentemente
em
diversas
ocorridos
no
Penal
podem
ocasionar,
com
srias
lesivas
projees
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ADPF 187 / DF
de
livre
atingida
manifestao
por
atos
do
pensamento,
repressivos
dos
cuja
agentes
incolumidade
estatais
se
atuando
no
considerada,
qualifica
prpria
para
tanto,
declarao
de
constelao
direitos
axiolgica
proclamada
pela
que
Lei
Fundamental da Repblica.
movimentam
os
nesse
cenrio
cidados
de
incertezas
preocupados
em
exegticas
externar,
de
que
modo
se
livre,
de
proselitismo
para
uma
causa
que
se
pretende
legtima,
uniformidade
ao
pensamento,
estimula,
numa
perspectiva
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V-se,
torno
do
art.
287
da,
do
que
Cdigo
as
diversidades
Penal
tornam
interpretativas
real
texto normativo
em
existncia
de
que se contm
em
necessria
comprovao
de
controvrsia
quela
de
perfil
incidental...
(Argio
de
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ADPF 187 / DF
ao
constitucional
ora
ajuizada
pela
Procuradoria-Geral
da
Repblica.
em
questo
comprovadas
pelas
diversas
decises
judiciais
fundada
no
mtodo
da
interpretao
conforme
Constituio.
A
objetivando
jurisprudncia
impedir
que
do
ato
Supremo
estatal,
Tribunal
considerado
Federal,
em
sua
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ADPF 187 / DF
quer
pela
declarao
de
inconstitucionalidade,
tem
implicar
reduo
do
texto
normativo
quando
este
se
revele
V-se,
conforme
desse
Constituio
modo,
-
que
tambm
mtodo
aplicvel
em
da
interpretao
sede
de
medida
cautelar nas aes diretas (RTJ 137/90, Rel. Min. MOREIRA ALVES RTJ 164/548, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE RTJ 173/447-448, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO RTJ 173/778-779, Rel. Min. ILMAR GALVO
ADI 1.556-MC/PE, Rel. Min. MOREIRA ALVES - ADI 1.586-MC/PA, Rel. Min.
SYDNEY SANCHES - ADI 1.668-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, v.g.) -,
mais
do
que
exegtico,
fundamento
traduz
doutrinrio
elemento
para
viabilizador
um
qualificado
do
prprio
processo
controle
de
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ADPF 187 / DF
constitucionalidade,
inclusive
na
esfera
mesma
da
fiscalizao
de
sentido
polissmico,
admita,
por
isso
mesmo,
316/326,
item
n.
III,
ed.,
2004,
Saraiva;
KARL
LARENZ,
OSWALDO
LUIZ
PALU,
Controle
de
Constitucionalidade:
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ADPF 187 / DF
Fiscalizao
Abstrata
de
Constitucionalidade
no
Direito
Constitucional,
p.
560/563,
2006,
RT,
v.g.),
valendo
controle
de
constitucionalidade
sua
identificao
como
20
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ADPF 187 / DF
21
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ADPF 187 / DF
Em
conforme
suma:
no
Constituio
custa
advertir
que
pode
resultar
de
no
interpretao
mero
arbtrio
do
sempre,
existncia
de
pluralidades
interpretativas
ensejadas pelo ato estatal, de tal modo que se impe, como requisito
imprescindvel
constitucionalidade,
utilizao
a
dessa
ocorrncia
de
tcnica
mltiplas
de
controle
interpretaes
de
da
o meu voto.
22
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15/06/2011
TRIBUNAL PLENO
V O T O
(s/ pedido formulado pela Associao Brasileira de Estudos Sociais
do Uso de Psicoativos - ABESUP)
liberdades
pensamento,
constitucionais
convergem,
em
seus
de
reunio
aspectos
de
manifestao
essenciais,
no
do
sentido
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ADPF 187 / DF
Essa
indagao
se
impe
pelo
fato
de
ABESUP
Com
efeito,
ABESUP
pretende
reconhecimento
da
uso
ritual
da
maconha
em
celebraes
litrgicas;
SENAD/CONAD,
com
participao
democrtica
dos
rgos
2
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ABESUP
tambm
pleiteia
concesso,
de
ofcio,
em
que
incidam
nos
comportamentos
anteriormente
referidos
(fls. 151).
3
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ADPF 187 / DF
que
Entendo
inquestionvel
relevo
amicus
de
sua
curiae,
no
participao,
obstante
como
terceiro
Sabemos
adequada
podem
descumprimento
que
ingressar,
de
preceito
entidades
dotadas
de
representatividade
formalmente,
em
sede
de
fundamental,
na
condio
argio
de
de
terceiros
constitucional
legitimidade
ativa
para
suscitada
o
quem
por
ajuizamento
de
dispe
referida
de
ao
constitucional.
Esse
entendimento,
que
reconhece
possibilidade
de
4
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eminente
Ministro
GILMAR
FERREIRA
MENDES
(Argio de
A
Lei
n.
9.882/99
faculta
ao
relator
a
possibilidade de ouvir as partes nos processos que
ensejaram a argio (art. 6, 1). Outorga-se,
assim, s partes nos processos subjetivos um limitado
direito de participao no processo objetivo submetido
apreciao do STF. que, talvez em decorrncia do
universo demasiado amplo dos possveis interessados,
tenha pretendido o legislador ordinrio outorgar ao
relator alguma forma de controle quanto ao direito de
participao dos milhares de interessados no processo.
Em face do carter objetivo do processo,
Min.
CELSO
amicus curiae,
DE
para
MELLO,
DJU
legitimar-se,
02/02/2001),
deve
apoiar-se
interveno
em
razes
do
que
5
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ADPF 187 / DF
proporcionar
meios
que
viabilizem
uma
adequada
resoluo
do
litgio constitucional.
nuclear
anima
os
propsitos
teleolgicos
que
motivam
dispor
de
todos
os
elementos
informativos
possveis
procedimental,
superar
grave
questo
pertinente
sobre
tema,
eminentes
doutrinadores
(GUSTAVO
Renovar;
ANDR
RAMOS
TAVARES,
Tribunal
Jurisdio
Jurisdio
Constitucional
Tribunais
Constitucionais,
6
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p. 64/81,
2000,
Atlas;
DAMARES
MEDINA,
Amicus
Curiae:
Amigo
da
Valioso,
propsito
dessa
particular
questo,
de
um
PETER
papel
foras
HBERLE,
de
com
para
quem
intermedirio
legitimao
ou
no
o
de
Tribunal
mediador
processo
de
entre
as
constitucional
normativo
abstrato,
um
indesejvel
deficit
de
7
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ADPF 187 / DF
Cumpre
rememorar,
nesta
observao
do
eminente
Ministro
doutrinrio
referido,
constante
passagem,
GILMAR
de
sua
MENDES,
irrepreensvel
no
valiosssima
fragmento
produo
8
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Suprema
Degli
Stati
Uniti,
in
Giurisprudenza
9
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ADPF 187 / DF
Costituzionale,
Fasc.
6,
nov/dez
de
1995,
Ano
XI,
Giuffr),
social
das
decises
do
Tribunal
Constitucional,
de
fiscalizao
permitir
participao
de
que,
concentrada
nele,
entidades
se
de
de
constitucionalidade,
realize
instituies
possibilidade
que
em
de
efetivamente
Abertura
da
Interpretao
Constitucional
no
Direito
10
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ADPF 187 / DF
amicus
curiae
no
deve
limitar-se
mera
apresentao
de
Esse
entendimento
perfilhado
por
autorizado
legitimadora
do
amicus
curiae
nos
processos
de
Jurisdio
Constitucional
Brasileira,
p.
157/164,
ed.,
11
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ADPF 187 / DF
2004,
Renovar;
GUILHERME
PEA
DE
MORAES,
Direito
2007,
Lumen
Juris,
v.g.),
reconhecendo-lhe
direito
de
debate
Direito
nos
processos
Federal,
vol.
de
controle
70/127-138,
de
constitucionalidade,
AJUFE,
v.g.),
ou,
in
ainda,
sobre
questes
derivadas
do
litgio
constitucional,
ou
no
garantir
maior
efetividade
atribuir
maior
eminentemente
pluralstica,
sentido
essencialmente
12
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ADPF 187 / DF
democrtico
dessa
participao
processual,
enriquecida
pelos
irrecusvel
importncia,
de
indiscutvel
magnitude
de
13
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Constitucional,
p.
182/187,
2008,
Renovar),
que
sustentam
14
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ADPF 187 / DF
-Geral do Estado, Ministrio Pblico, amicus curiae podero, a qualquer tempo antes do julgamento, requerer
a sua adoo. O amicus curiae recebe o feito no
estado em que se encontra quando de sua admisso; no
havendo se iniciado, ainda, o julgamento final da
causa, poder ele requerer as providncias instrutrias
que lhe parecerem relevantes para o deslinde da questo
constitucional. (grifei)
Procuradoria-Geral
da
Repblica,
procedendo,
assim,
de
modo
demanda,
como
se
fora
verdadeiro
litisconsorte
ativo
(e
no
de
sua
inadmissvel,
relao
abrangncia,
sob
processual
pena
de
objetiva
que
romper-se
que
se
se
a
revela
prpria
consolidou,
processualmente
estabilidade
no
caso,
da
com
Brasileiro
de
Cincias
Criminais
IBCCRIM,
tambm
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ADPF 187 / DF
foi
ele
delineado,
de
modo
claro
preciso,
pela
douta
a
criao
de
um
espao
pblico
circunstancialmente
imune
ao
fiscalizatria
ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no
exerccio
das
liberdades
ora
reivindicadas,
manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer
espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro
de liberdade que se objetiva ver assegurado aquele
inerente portanto, adequado e necessrio aos
direitos fundamentais implicados, sem que da decorra
implcita permisso prtica de conduta que se possa
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ADPF 187 / DF
questes
suscitadas
pela
Associao
Brasileira
de
Estudos
temas,
ao
uso
alucingenas
ou
qualidade
sacramento
de
cerimonial
psicoativas
nas
inerente
de
plantas
celebraes
ao
ritual,
substncias
litrgicas,
como
na
expressamente
da
liberdade
projees,
como
religiosa,
aquela
considerada
que
esta
compreende
em
suas
proteo
19
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ADPF 187 / DF
do
Santo
Huasca
Daime,
(bebida
Unio
com
do
Vegetal
efeitos
Barquinha),
psicoativos)
da
Ayahuasca
constituiu
objeto
ou
de
legtima
utilizao
religiosa
de
tal
substncia,
liberdade
religiosa,
cujo
contedo
material
compreende,
na
religiosa,
doutrinrio e a
representam
liberdade
de
elaborao
de
um
corpus
valores
intrinsecamente
vinculados
de
que
necessrios
dentre
outros
fatores
relevantes,
do
respeito
ao
pluralismo.
proposta
da
ABESUP,
embora
no
componha
nem
se
inclua
no
20
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ADPF 187 / DF
comunidade
Substncias
internacional,
Psicotrpicas,
pois
assinada
Conveno
pelo
de
Viena
Brasil,
na
sobre
capital
psicotrpicas
(...)
em
rituais
mgicos
religiosos
qualquer
reserva
ao
Artigo
32,
n.
4,
do
texto
21
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dos
Estados
Unidos
da
Amrica,
em
2006,
no
julgamento
do
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no
contexto
do
direito
do
uso
possibilidade
tea),
no
psicoativos,
estatutos
fundamental
litrgico
de
obstante
identificada
afastando
federais
liberdade
referida
por
incidncia,
bebida
seus
nesse
norte-americanos,
como
religiosa,
(sacramental
notrios
caso
efeitos
especfico,
Religious
de
Freedom
est
em
causa
neste
processo,
como
enfatizado
em
passagem
sem vinculao
concreta a um caso
efeito
do
pretendido
reconhecimento,
mediante
deciso
desta
(o
que,
aparentemente,
se
acha
previsto
no
art.
2,
23
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ADPF 187 / DF
litrgicas;
utilizao
da
substncia
canbica
para
pertinente
remdio
constitucional
do
habeas
corpus,
demanda
proposta
pela
ABESUP,
cingindo-me,
unicamente,
no
24
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15/06/2011
TRIBUNAL PLENO
V O T O
(s/ mrito)
de
drogas
ou
de
qualquer
substncia
entorpecente
de
crtica,
de
protesto,
de
discordncia
de
livre
circulao de idias.
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Postula-se,
preceito
fundamental,
nesta
seja
argio
dada,
ao
de
art.
287
descumprimento
do
Cdigo
de
Penal,
declaraes
constitucionais
de
direitos
as
convenes
XIX e XX),
importante
enfatizar,
Senhor
Presidente,
tal
como
2
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de
Reunio
(RJTJSP,
vol.
54/19-23,
1978,
Lex
Editora),
que
livre
expresso
das
idias,
configurando,
por
isso
mesmo,
um
Impe-se,
estruturada
respeitar
sob
a
desse
gide
liberdade
modo,
de
de
um
ao
Estado,
regime
reunio
em
uma
democrtico,
(de
que
so
sociedade
dever
de
manifestaes
palavras
que
RUY
BARBOSA,
amparado
por
deciso
desta
Corte,
de
seus
correligionrios,
assegurando-lhes
pleno
3
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adeses
em
prol
de
sua
causa,
valendo
reproduzir,
no
4
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Min.
sesso
de
RICARDO
LEWANDOWSKI,
28/06/2007,
declarou
quando
a
esta
Corte,
em
inconstitucionalidade
do
carros,
pblicos,
aparelhos
como
Praa
objetos
dos
sonoros,
Trs
em
Poderes
determinados
e
locais
Esplanada
dos
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE
REUNIO E DE MANIFESTAO PBLICA. LIMITAES. OFENSA
AO ART. 5, XVI, DA CONSTITUIO FEDERAL.
I. A liberdade de reunio e de associao para fins
lcitos constitui uma das mais importantes conquistas
da civilizao, enquanto fundamento das modernas
democracias polticas.
II. A restrio ao direito de reunio estabelecida
pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidncia,
mostra-se inadequada, desnecessria e desproporcional
quando confrontada com a vontade da Constituio (Wille
zur Verfassung).
6
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ADPF 187 / DF
Cabe
rememorar,
neste
ponto,
Senhor
Presidente,
ou
oposicionista
em
de
encontros
RUY,
que
realizados
se
insurgia,
em
uma
prol
da
vez
mais,
candidatura
contra
as
Nesse
julgamento,
Plenrio
do
Supremo
Tribunal
7
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ADPF 187 / DF
Supremo
Tribunal
Federal,
vol.
III/204-205,
1991,
Civilizao
Brasileira):
A Constituio Federal expressamente preceitua que
a todos lcito associarem-se e reunirem-se livremente
e sem armas, no podendo intervir a polcia seno para
manter a ordem pblica. Em qualquer assunto, livre a
manifestao do pensamento, por qualquer meio, sem
dependncia de censura, respondendo cada um, na forma
legal, pelos danos que cometer. No se considera
sedio ou ajuntamento ilcito a reunio (pacfica e
sem armas) do povo para exercitar o direito de discutir
e representar sobre os negcios pblicos. Polcia no
assiste, de modo algum, o direito de localizar
meetings e comcios. No se concede habeas-corpus a
indivduo
no
indicado
nominalmente
no
pedido.
(grifei)
A inquestionvel relevncia desse julgado, essencial
compreenso da posio desta Suprema Corte em torno dos direitos
fundamentais
de
reunio
de
livre
manifestao
do
pensamento,
8
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9
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10
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esse
outro
desconhecido),
carter
de
significativa
11
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de
depositria
uma
do
instituio
altssimo
essencialmente
mandato
republicana,
constitucional
que
lhe
fiel
foi
12
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atribudo
pelos
Fundadores
da
Repblica,
que
confiaram,
este
Na
eminente
da
realidade,
liberdade
instrumentalidade
de
de
que
esses
julgamentos
reunio,
ele
se
revelam
destacando-lhe
reveste,
ao
mesmo
carter
sentido
tempo
em
de
que
13
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em
inquestionvel
transgresso
demais
liberdades
cujo
cidados
manifestem,
pacificamente,
sem
armas,
em
passeatas,
14
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No
foi
por
outra
razo,
Senhor
Presidente,
que
cautelar
provimento
na
ADI
1.969/DF,
liminar,
ps
em
ao
destaque
fundamentar
a
indestrutvel
concesso
do
ligao
que
15
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ADPF 187 / DF
estrutura
Pblico,
de ao
de ordem
de
autorizao,
desde
que
no
frustrem
outra
Trata-se
de
prerrogativa
impregnada
de
carter
16
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estrutura
constitucional
da
liberdade
de
reunio
17
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autorizao
confunde
com
de
rgos
determinao
ou
agentes
do
constitucional
Estado
de
(que
prvio
no
se
aviso
Isso
direito
significa
fundamental,
no
que
pode
o
nem
Estado,
deve
para
inibir
respeitar
o
esse
exerccio
da
medidas restritivas, a
adoo de
providncias preparatrias
repulsa
por
parte
de
sistemas
autocrticos,
que
no
18
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nem
admitir
crticas,
protestos
ou
reivindicaes
da
sociedade civil.
direito
ordem
de
de
ressaltar
reunio
jurdica
pode
em
que,
em
sofrer,
perodos
nosso
sistema
excepcionalmente,
de
crise
normativo,
restries
institucional,
desde
o
de
que
estado
de
stio
(CF,
art.
139,
IV),
que
legitimam
1.207,
de
25/10/1950),
tambm
lhe
impe
obrigao
de
19
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O
direito
de
reunio
engendra
pretenso
de
respeito, no somente ao direito de estar com outros
numa mesma coletividade organizada, mas tambm de
convocar a manifestao, de prepar-la e de organiz-la.
O direito de reunio exige respeito a todo processo
prvio ao evento e de execuo da manifestao. O Estado
no h de interferir nesse exerccio - tem-se, aqui, o
ngulo de direito a uma absteno dos Poderes Pblicos
(direito negativo).
O direito de reunio possui, de outra parte, um
aspecto de direito a prestao do Estado. O Estado
deve proteger os manifestantes, assegurando os meios
necessrios para que o direito reunio seja frudo
regularmente. Essa proteo deve ser exercida tambm
em face de grupos opositores ao que se rene, para
prevenir que perturbem a manifestao. (grifei)
popular,
reclama
que
os
agentes
autoridades
20
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Disso
resulta
que
polcia
no
tem
direito
de
apenas,
garantir-lhes
sua
faculdade
prpria
de
vigi-las,
realizao.
para,
que
at
exceder
mesmo,
a
tais
que
tm
medidas
sido
perpetrados
de
proteo
pelo
aos
aparato
estatal
participantes
repressivo,
da
reunio,
Por
outro
lado,
conforme
doutrina
PONTES
DE
MIRANDA
21
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Simples
inconvenientes
no
justificam
sua
interveno;
no
defesa
de
determinados
direitos
privados,
ou
de
pblica
titularizam,
sem
permite
qualquer
afirmar
excluso
que
ou
as
minorias
limitao,
tambm
direito
de
de
seus
completamente
pleitos
irrelevantes,
de
para
suas
efeito
reivindicaes,
de
sua
plena
sendo
fruio,
atrevidas,
insuportveis,
chocantes,
audaciosas
ou
impopulares.
Cincias
Criminais
IBCCRIM,
neste
processo,
em
primorosa
22
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Essas
condio
de
reflexes
amicus
do
IBCCRIM,
curiae,
pem
feitas
em
em
sua
evidncia
legtima
funo
direito,
estimulando
anlise
da
proteo
das
minorias
na
Na
intimamente
realidade,
associado
Senhor
ao
presente
Presidente,
debate
esse
tema
acha-se
constitucional,
pois
investido
do
poder
da
jurisdio das
liberdades: o
de
responsabilidade
institucional
de
24
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grupos
minoritrios
compromete,
gravemente,
vontade
por
hegemnica
reduzi-lo,
da
maioria,
prprio
coeficiente
que
de
muitas
vezes,
decises
de
carter
nitidamente
Suprema,
de
quando
fiel
assim
execuo
proferidos,
dos
objetivam
mandamentos
preservar,
em
constitucionais,
minoritrios
expostos
situaes
de
vulnerabilidade
tornam-se
objeto
de
intolerncia,
de
perseguio,
de
25
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direitos
impregnada
das
do
minorias
mais
deve
alto
compor,
relevo,
por
tratar-se
agenda
desta
de
Corte
questo
Suprema,
de
grupos
minoritrios,
que
encontram
fundamento
jurdico,
qualifica-se,
legitimao
merecido
na
proteo
verdade,
material
tutela
do
minorias
como
fundamento
Estado
efetiva,
por
aos
desta
vulnerveis
imprescindvel
Democrtico
parte
grupos
de
Direito,
Suprema
Corte,
plena
havendo
quando
ensaiaram
medidas
arbitrrias
destinadas
frustrar
constitucional,
lcida
advertncia
do
saudoso
26
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por
mecanismos
que
assegurem
representao
proporcional
-,
deve
atribuir
um
relevante papel institucional s correntes minoritrias
mais expressivas.
...................................................
Na democracia, governa a maioria, mas em virtude
do postulado constitucional fundamental da igualdade de
todos os cidados , ao faz-lo, no pode oprimir a
minoria. Esta exerce tambm funo poltica importante,
decisiva mesmo: a de oposio institucional, a que cabe
relevante papel no funcionamento das instituies
republicanas.
O principal papel da oposio o de formular
propostas alternativas s idias e aes do governo da
maioria que o sustenta. Correlatamente, critica,
fiscaliza, aponta falhas e censura a maioria, propondo-se,
opinio pblica, como alternativa. Se a maioria
governa, entretanto, no dona do poder, mas age sob
os princpios da relao de administrao.
...................................................
Da a necessidade de garantias amplas, no prprio
texto constitucional, de existncia, sobrevivncia,
liberdade de ao e influncia da minoria, para que se
tenha verdadeira repblica.
...................................................
Pela proteo e resguardo das minorias e sua
necessria
participao
no
processo
poltico,
a
repblica faz da oposio instrumento institucional de
governo.
...................................................
imperioso que a Constituio no s garanta a
minoria (a oposio), como ainda lhe reconhea direitos
e at funes.
...................................................
a
maioria
souber
que
por
obstculo
Se
constitucional no pode prevalecer-se da fora, nem
27
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enfatizar
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s
representao da maioria, a verdadeira representao
de todos, inclusive das minorias. A sua peculiar e
verdadeira essncia h de ser, destarte, um compromisso
constante entre maioria e minoria. (grifei)
IV. Grupos majoritrios no podem submeter, hegemonia
de sua vontade, a eficcia de direitos fundamentais, que se revestem
de ntido carter contramajoritrio, especialmente se analisado esse
tema na perspectiva de uma concepo material de democracia
constitucional
mais
do
proposio
doutrinria,
realidade
constitucional
potencialidade
que
simples
reflete,
densa
concretizadora
em
de
dos
figura
nosso
conceitual
sistema
significao
direitos
ou
jurdico,
e
das
plena
mera
uma
de
liberdades
pblicas.
29
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se
sobrepe,
nem
mesmo
os
grupos
majoritrios,
aos
evidente
que
princpio
majoritrio
desempenha
instncias
governamentais,
no
mas
pode
legitimar,
na
(e,
tambm,
descaracterizao
da
do
prpria
direito
de
essncia
petio),
que
sob
qualifica
pena
o
de
Estado
democrtico de direito.
uma
simplesmente
notadamente
categoria
formal,
em
sede
poltico-jurdica
torna-se
necessrio
jurisdicional,
meramente
conceitual
assegurar,
quando
tal
se
ou
minorias,
impuser,
30
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Isso
significa,
portanto,
numa
perspectiva
ordem
democrtica
(CF,
um
de
organizao
de
plano
jurisdio,
da
sistema
aos
art.
efetiva
direitos,
1,
V),
proteo,
que
se
impe
especialmente
liberdades
a
no
garantias
161/162,
item
n.
602.73,
2004,
Saraiva)
necessrio
Da
inteira
procedncia
da
observao
feita
pela
31
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portanto,
V-se,
que
litgio
constitucional
de
provimentos
judiciais
conflitantes
propsito
da
marcha ou passeata
ou
de
substncias
correlatas,
frustrando-se,
assim,
atingida
adotadas
gravemente
pelo
Estado
obstada
por
agentes
seus
notrias
em
medidas
funo
de
32
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criminoso
as
condutas
daqueles
que
organizam,
promovem
e/ou
Tudo
isso
necessrio
torna
debater
examinar
direito
de
petio
cujo
exerccio
tem
sido
manifestaes
pblicas
(e
pacficas),
como
Marcha
da
criminoso,
no
obstante
destinadas,
tais
manifestaes,
reivindicaes
sensibilizar
notadamente
a
os
(direito
comunidade
seus
de
e
petio),
as
legisladores,
com
autoridades
para
finalidade
de
governamentais,
delicada
questo
da
33
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descriminalizao
(abolitio
criminis)
do
uso
das
drogas
ou
de
IBCCRIM
faz,
em
sua
formal
interveno
nesta
causa,
a
criao
de
um
espao
pblico
circunstancialmente
imune
ao
fiscalizatria
ordinria do Estado; menos ainda se propugna que, no
exerccio
das
liberdades
ora
reivindicadas,
manifestantes possam incorrer em ilicitude de qualquer
espcie, como, por exemplo, consumir drogas. O espectro
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verdadeira
cidados
no
pr-condio
processo
necessria
poltico
no
de
ativa
participao
tomada
de
dos
decises,
35
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Legtimos,
pois,
sob
perspectiva
estritamente
uso
de
substncias
entorpecentes,
propor
de
alteraes
na
de
proselitismo
manifestantes
em
favor
participantes
das
da
posies
reunio,
sustentadas
ou,
pelos
finalmente,
de
VI.
Vinculao
de
carter
liberdade de reunio e o direito de petio
Mostra-se
Presidente,
que
instrumentalidade
relevante
igualmente
entre
salientar,
existe
liberdade
instrumental
uma
de
agora,
clara
reunio
entre
Senhor
relao
o
direito
de
de
36
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as
Constituies
constitucional
(CF/88,
atribuindo,
aos
prerrogativa
de
republicanas,
art.
cidados
apresentar,
5,
aos
at
inciso
vigente
XXXIV,
generalidade
rgos
ordenamento
a),
das
competentes
sempre
pessoas,
do
Estado,
37
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de
petio,
que
surgiu,
historicamente,
no
contexto
da
petio,
com
as
pretenses
respectivas,
qualquer
que
seja
do
enunciado
da
Constituio.
praxe
dar
parecer
que,
pela
processual,
matria,
interesse.
especialssima,
Formou-se
Estado
tem
a
o
relao
dever
de
38
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Presidente,
importante
que,
ao
destacar,
contrrio
do
de
outro
que
lado,
algumas
Senhor
mentalidades
estimular
consumo
de
drogas
ilcitas,
busca,
na
constitucional
estruturante
viso,
as
do
Estado
concepes,
do
pluralismo
democrtico
as
crticas
de
e
as
poltico
direito),
(fundamento
as
propostas
idias,
daqueles
que
Nesse
contexto,
questionada
(e
to
reprimida)
liberdades
constitucionais
de
reunio
(direito-meio)
de
revelando
tolerncia
respeito
por
aqueles
que,
39
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congregando-se
em
espaos
pblicos,
pacificamente,
sem
armas,
que,
legtimas
liberdades
em
precisa
perseguidas
exposio,
pelos
fundamentais
de
que
indicou
participam,
reunio
de
as
sob
finalidades
amparo
das
manifestao
do
40
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ADPF 187 / DF
discusso
de
polticas
pblicas
que
envolvem
a
(des)criminalizao da cannabis.
Segundo os organizadores, a ideia principal do
evento a promoo de debate srio sobre as polticas
pblicas que envolvem as drogas, sendo os participantes
incentivados a no fazer uso de qualquer tipo de droga,
lcita ou ilcita, especialmente o lcool, durante as
manifestaes. Constitui-se, portanto, como movimento
social espontneo, reivindicatrio e de livre exposio
do pensamento.
No Brasil, na ltima dcada, inmeros coletivos
aderiram Marcha, seguindo o movimento global de
manifestao contrria s polticas proibicionistas. A
organizao nacional, ao longo dos anos, publicizou
amplamente
a
inteno
de
debater
o
tema
da
criminalizao e os efeitos produzidos pela atual
poltica criminal de drogas no Brasil e na Amrica
Latina. No ambiente virtual mantido pelos grupos e
instituies que representam o Movimento, encontra-se a
seguinte exposio de motivos:
Os objetivos principais do Coletivo so: Criar
espaos onde indivduos e instituies interessadas
em debater a questo possam se articular e
dialogar; Estimular reformas nas Leis e Polticas
Pblicas sobre a maconha e seus diversos usos;
Ajudar a criar contextos sociais, polticos e
culturais onde todos os cidados brasileiros possam
se manifestar de forma livre e democrtica a
respeito das polticas e leis sobre drogas; Exigir
formas de elaborao e aplicao dessas polticas e
leis que sejam mais transparentes, justas, eficazes
e pragmticas, respeitando a cidadania e os
Direitos Humanos.
O Coletivo Marcha da Maconha Brasil reafirma
que suas atividades no tm a inteno de fazer
apologia maconha ou ao seu uso, nem incentivar
qualquer tipo de atividade criminosa. As atividades
do Coletivo respeitam no s o direito livre
manifestao de ideias e opinies, mas tambm os
limites legais desse e de outros direitos.
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ADPF 187 / DF
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ADPF 187 / DF
evidente
a
tentativa
de
pautar
importante
(e
necessrio) debate acerca das polticas pblicas e dos
efeitos do proibicionismo. (grifei)
VIII. A liberdade de manifestao do pensamento: um
dos mais preciosos privilgios dos cidados
Tenho
sempre
enfatizado,
nesta
Corte,
Senhor
tema,
guardo a
convico de
que
pensamento
h de
ser
em
bases
democrticas,
mostra-se
intolervel
represso
estatal ao pensamento.
da
Repblica
revelou
hostilidade
extrema
quaisquer
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prticas estatais
efetivo
respeito,
pelo
Estado,
qualifica-se
como
No
deixo
de
reconhecer,
Senhor
Presidente,
que
os
axiolgico,
revelam-se
conflitantes
com
toda
qualquer
liberdades
do
pensamento.
Esta
uma
realidade
normativa,
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A
contexto,
uma
liberdade
projeo
de
expresso
significativa
representa,
do
direito,
dentro
desse
todos
que
veicular
as
suas
mensagens
doutrinrias,
ainda
que
idias
significou
um
notvel
avano
nas
relaes
entre
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do
e
a represso
direito
de
arbitrrio,
reunio
a
e,
assim,
possibilidade
de
frustrando,
livre
de
modo
exposio
de
as
idias,
sobre
pensamento
sobre
as
convices
Essa
pensamento,
como
garantia
bsica
precedentemente
da
liberdade
assinalado,
de
expresso
representa,
em
do
seu
estabelecer
restrio
padres
prpria
de
conduta
manifestao
do
cuja
observncia
pensamento.
Isso
implique
porque
HUGO
LAFAYETTE
BLACK,
que
integrou
Suprema
Corte
dos
47
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ADPF 187 / DF
se
reveste
de
carter
absoluto,
pois
sofre
limitaes
de
Emenda
Constituio
dos
Estados
Unidos
da
Amrica,
um
homem
que
falsamente
gritasse
fogo
num
teatro
e,
(clear
and
present
danger)
de
se
produzirem
os
males
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pessoa,
povo
ou
grupo
social
no
est
protegida
pela
Cabe
relembrar,
neste
ponto,
prpria
Conveno
toda
apologia
ao
dio
nacional,
racial
ou
religioso
que
Tenho
por
irrecusvel,
Senhor
Presidente,
que
destina-se
possam,
at
proteger
mesmo,
qualquer
conflitar
pessoa
com
as
cujas
concepes
que
incida,
sobre
ela,
por
conta
efeito
de
suas
jurdica,
ainda
desconformidade
que
pois
todos
estas
frontal
com
ho
possam
a
de
ser
livres
insurgir-se
linha
de
ou
pensamento
para
exprimir
revelar-se
em
dominante
no
mbito da coletividade.
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Memorveis,
por isso
mesmo, as
palavras
do Justice
OLIVER WENDELL HOLMES, JR. (que foi Juiz da Suprema Corte dos EUA),
no
caso
United
proferidas,
em
qualificado
States
1929,
como
em
uma
v.
Rosika
notvel
powerful
Schwimmer
histrico
(279
voto
dissenting
U.S.
644),
vencido
(hoje
opinion),
ento
positivado
um
dictum
imorredouro
fundado
na
Primeira
Trata-se
poderoso
na
de
definio
um
trecho
histrico
do
verdadeiro
sentido
retoricamente
da
proteo
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Saraiva),
reproduzo
cujos
seguir,
comentrios,
notadamente
por
porque
extremamente
esses
relevantes,
eminentes
autores
51
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do
encerramento
deste
voto,
que
mera
proposta
de
ser
eventualmente
considerada
estranha,
extravagante,
ordenamento
relevante
positivo
observar
brasileiro,
que
diversos
se
registraram,
casos
de
no
abolitio
Impe-se
relembrar,
aqui,
fato
historicamente
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delito
de
apologia
de
fato
criminoso,
nele
enquadrando
determinado
contexto,
ato
punvel,
possibilidade
de
estar-se-ia
incriminao
reconhecendo,
dos
que
em
tal
pugnaram
pela
em
Ministro
1932,
da
em
declarao
Educao
Sade
pblica,
do
Gustavo
Governo
Capanema,
Provisrio
de
ento
Getlio
de
Capoeira,
entidade
reconhecida
pelo
prprio
Comit
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Cabe
Interamericana
de
registrar,
Direitos
finalmente,
Humanos,
que
instituio
Comisso
vinculada
Informe
Anual
de
2008,
motivada
pela
existncia
de
decises
manifestaes
pblicas
que
buscavam
propor
modificaes
na
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X. Concluso
As
idias,
Senhor
Presidente,
podem
ser
fecundas,
tudo
compatveis
com
sentido
democrtico
que
anima
nossas
tolerncia,
legitime
que,
instaurao
longe
do
de
sufocar
dissenso
opinies
viabilize,
divergentes,
pelo
contedo
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ADPF 187 / DF
argumentativo
do
discurso
fundado
em
convices
divergentes,
inerente
diversidade,
vale
formaes
dizer,
democrticas
com
que
pensamentos
convivem
antagnicos
com
que
a
se
opinies
que
exprimem,
em
dado
momento
histrico-cultural,
legalizao
das
por
isso
drogas,
que
longe
defesa,
de
em
espaos
significar
um
pblicos,
ilcito
da
penal,
do direito livre
proposta
submetida,
por
seus
autores
adeptos,
ao
exame
59
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ADPF 187 / DF
de
reunio
assegurados
de
pela
livre
manifestao
Constituio
da
do
pensamento,
Repblica,
julgo
tais
como
procedente
ao
art.
287
do
Cdigo
Penal,
com
efeito
vinculante,
o meu voto.
60
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15/06/2011
PLENRIO
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15/06/2011
PLENRIO
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ADPF 187 / DF
princpio da congruncia, sem conhecer pedido que no foi formulado
pelo autor originrio, a eminente Subprocuradora-Geral da Repblica.
E apenas para acrescentar, Ministro Celso, beleza, como de sempre,
do seu voto, eu trago aqui essa abordagem sobre a lgica do
minimalismo, a lio do professor Cass Sunstein, uma obra de
Cambridge, uma obra famosa sobre o minimalismo na Suprema Corte - e
rpida a minha interveno, onde ele expe o seguinte:
A trilha minimalista normalmente - nem sempre, mas normalmente - faz
muito sentido quando o tribunal est falando com uma questo constitucional de
alta complexidade sobre a qual muitas pessoas possuem sentimentos profundos e
sobre a qual a nao est dividida em termos morais. O minimalismo faz sentido,
em primeiro lugar, porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente;
em segundo lugar, porque podem criar srios problemas mesmo que suas
respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar o desacordo
moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais profundamente
assumidos por outras pessoas quando desnecessrio para decidir o caso concreto.
Ento, essa lio de Cass Sunstein cai como uma luva na presente
hiptese, porque absolutamente desnecessrio o conhecimento de todos
esses pedidos, que foram aqui formulados pelo amicus curiae, para
decidir a questo objetivamente posta pela Subprocuradoria da Repblica
nessa distino entre a apologia do crime e manifestao da liberdade de
expresso.
De sorte que eu concordo integralmente com o voto de Vossa
Excelncia pela rejeio dessa questo.
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15/06/2011
PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio
Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes, representantes dos amici curiae que aqui intervieram.
Senhor Presidente, uma grande parcela da nossa populao que ser
destinatria da nossa votao de hoje exatamente a nossa juventude
que, numa verso moderna do princpio da identidade de Leibniz,
costuma utilizar com muita constncia uma expresso para estabelecer
diferenas de que "uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa".
Para ns, pelo sistema jurdico brasileiro, fumar maconha crime,
incitar ao consumo da maconha crime, fazer disseminar a prtica do uso
da maconha fazer apologia de crime. Mas, volvendo a essa assertiva
dessa juventude sbia: uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa.
Ento, o que estamos discutindo e debatendo no aquilo que ns j
temos cincia de que efetivamente crime. que trata-se de aferir a
juridicidade de uma reunio pblica que pugna pela descriminalizao
da maconha, quer dizer, para que no mais se considere crime o uso da
maconha.
Aqui, ento, est presente no uma apologia a algo que j
consagrado no texto penal como crime, mas mais inequvoca
manifestao da liberdade de expresso.
Eu procurei fazer um voto longo, evidentemente que vou fazer
apenas algumas passagens, porque o belssimo voto do nosso decano,
Ministro Celso de Mello, no deixou pedra sobre pedra, de sorte que vou
fazer uma abordagem simples e vou me permitir a leitura da ementa, que
autoexplicativa e muito grande. Ento, eu conheo e vou conseguir
transmitir tudo aquilo quanto eu imagino.
De toda sorte, na mesma linha do que expressou a ilustre
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ADPF 187 / DF
representante do Ministrio Pblico, a liberdade de expresso e de
reunio para fins de discutir a descriminalizao da maconha
efetivamente um tema atual que no pode ser deixado ao alvedrio do
debate social, no pode ser varrido para debaixo do tapete e tem sido
realmente alvo de debates bastante atuais, inclusive aqui citado pelo
nosso ex-Presidente da Repblica e que tem uma incumbncia especfica
nesse particular.
Por outro lado, tambm na linha do voto de Vossa Excelncia e da
sustentao da eminente Subprocuradora Deborah Duprat, efetivamente
no se admite, sob a ptica de uma liberdade de expresso inequvoca, a
interdio do discurso pelas autoridades pblicas.
Por outro lado, a interveno judicial tem a grande virtude de evitar
o maniquesmo dessas opinies que hoje so reinantes. Como eu disse,
aqui h um desacordo moral razovel daqueles que fincam o p na ideia
da criminalizao do uso da maconha e aqueles outros que - digamos
assim - se alimentam da ilusria libertao da opresso pelo prprio
consumo. E o que pior que a sociedade, na sua hipocrisia, assiste a
tudo inerte, sendo certo que esse drama humano perpassa desde as
cracolndias at as grandes manses que existem beira-mar.
Juridicamente, ento, conforme tambm foi destacado pela
Subprocuradoria, uma sociedade faz a sua agenda social, discute os
temas que acha importante. E este tema importante, precisa ser
discutido, deve ser debatido, com a liberdade de expresso consagrada na
Constituio, por meio de reunies pblicas pacficas nela previstas,
sendo certo que, dessa liberdade exsurge algo derivado - como destacou a
ilustre representante do Ministrio Pblico - da prpria dignidade
humana, que a autonomia da possibilidade de expressar a sua opinio
sobre esse tema. Por outro lado, essa autonomia pode ser individual ou
coletiva, como si ser a autonomia que se expressa por meio de uma
marcha, de uma passeata, como destacou o eminente Ministro Celso de
Mello.
Mas h tambm um aspecto que vou ressaltar aqui - est destacado
no voto -, na ementa, da qual vou fazer uma leitura abreviada, diante da
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ADPF 187 / DF
exaustividade do voto, da minudncia, do brilhantismo caracterstico dos
votos do eminente Ministro Celso de Mello. Nesses momentos, em que
h, efetivamente, um desacordo moral razovel em relao a este tema - e
que Vossa Excelncia inclusive fez questo de destacar, ainda assim
preciso garantir-se a liberdade de reunio e a liberdade de expresso -, a
funo jurisdicional, no meu modo de ver, nessas questes de um
desacordo moral razovel, tem de fazer uma ponderao de valores,
talvez mais reequilibrada - como vou citar aqui -, que a da tradio da
Suprema Corte americana. Quer dizer, a a preponderncia de
determinados princpios, como si ser o princpio da liberdade de
expresso e de reunio, sofre um certo reequilbrio de ponderao - numa
viso percuciente de uma grande constitucionalista, jovem, Ana Paula de
Barcellos - exatamente porque mister, nesse particular, que a funo
jurisdicional consiga pacificar essas opinies divergentes, que ela traga
estabilidade, segurana, sobre aquilo que o povo pode fazer. E mais
importante, preciso que aqueles que veiculam as decises do Supremo
Tribunal Federal saibam aquilo que a funo jurisdicional decidiu acerca
desse tema.
Por isso, fiz questo de, ab initio, invocando essa fala tradicional da
juventude de que "uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa", fazer
distino entre o uso da maconha e a marcha da maconha, que uma
manifestao da liberdade de reunio de expresso onde se vai debater a
descriminalizao do uso da maconha. um debate pblico garantido
pela Constituio Federal diante da concreo, na Constituio Federal,
de opinies ideolgicas antagnicas e antinmicas.
Vossa Excelncia citou - eu tambm cito - que o prprio Supremo
Tribunal Federal j teve a oportunidade de se manifestar com relao a
um evento ocorrente aqui no Distrito Federal, quando se proibia a difuso
de mensagens de rdio, onde, ento, o Supremo Tribunal Federal podou
aquela interdio que se lavrara em nome, exatamente, da liberdade de
expresso.
H um ltimo aspecto, Senhor Presidente, egrgio Plenrio, ilustre
representante do Ministrio Pblico, senhores advogados, que tambm
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ADPF 187 / DF
me chamou a ateno: alm dos princpios fundamentais, que consagram
os direitos fundamentais da pessoa humana, ns temos ainda, tambm,
no princpios instrumentais de interpretao da Constituio, mas sim
princpios fundamentais setoriais. E h princpios fundamentais setoriais
que protegem a criana e o adolescente, especificamente com relao ao
alijamento deles em relao s drogas. De sorte que, com a devida vnia,
se acaso houver alguma manifestao em contrrio, eu entendo de bom
alvitre que a Suprema Corte, ao explicitar aquilo que ela est julgando mais uma vez, eu repito "uma coisa uma coisa, outra coisa outra
coisa", ns estamos julgando a liberdade de expresso por meio de uma
marcha e no a descriminalizao do uso da maconha, que est
criminalizado na lei -, eu entendo que talvez fosse de bom alvitre
engendrarmos alguns balizamentos.
No vou ler o voto, vou junt-lo. Procurei, evidentemente em razo
da nossa estratgia regimental, na qualidade de segundo a votar, me
preparar pelo menos para estar um pouco altura do voto, que j se
antevia brilhante, de Vossa Excelncia. Farei a juntada e a entrega pessoal
como homenagem sua brilhante cultura e a sua simplicidade na
maneira de ser.
Mas, Senhor Presidente, entendo que a leitura dessa ementa
autoexplicativa suficiente para o entendimento da colocao que fao
em relao ao tema e, por isso, peo vnia aos meus eminentes pares para
proceder apenas leitura dessa ementa que tem cinco laudas.
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15/06/2011
PLENRIO
VOTO
EMENTA: 1. A ADPF instrumento jurdico
processual apto a veicular pleito de controle
abstrato de constitucionalidade de direito
pr-constitucional, conducente a evitar ou
reparar leso decorrente de interpretao e
aplicao do artigo 287 do Cdigo Penal no
sentido de criminalizar a liberdade de
reunio e de expresso manifestadas na
defesa da legalizao do consumo da erva
cognominada canabis sativa, vulgarmente
denominada maconha, como apologia
de crime, revelando caso semelhante
ADPF 130, Rel Min AYRES BRITTO, na qual foi
declarada no recepcionada a lei de
imprensa.
2. A intitulada marcha da maconha
consubstancia evento pblico decorrente da
liberdade de expresso coletiva quanto
descriminalizao do consumo da droga.
3. A Constituio Federal ps-positivista
consagra nos artigos 5, incisos IV, IX e XVI e
220 que; verbis
Art. 5. [...]
IV livre a manifestao do pensamento,
sendo vedado o anonimato;
IX - livre a expresso da atividade
intelectual, artstica, cientfica e de
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ADPF 187 / DF
comunicao,
independentemente
de
censura ou licena; [...]
Art. 220. A manifestao do pensamento, a
criao, a expresso e a informao, sob qualquer
forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio,
observado
o
disposto
nesta
Constituio.
Art. 5. [...]
XVI todos podem reunir-se pacificamente,
sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, desde
que
no
frustrem
outra
reunio
anteriormente convocada para o mesmo
local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente;
4. O desacordo moral razovel, afervel
pelas notrias manifestaes populares
antinmicas, reclama do Poder Judicirio
tcnica minimalista na soluo do hard case,
limitando a soluo com mxima adstrio
ao princpio da congruncia expressado na
mxima ne eat judex ultra vel extra petita
partium.
5. A deliberao democrtica da sociedade
impe-se com significativo relevo, mxime
quando a agenda social envolve questo
multidisciplinar atinente sade,
moralidade, apoltica de segurana pblicas
a merecer o estabelecimento de parmetros
da
delicadssima
questo
da
descriminalizao de drogas, evitando o
maniquesmo das opinies marginalizantes
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e das concepes libertrias ilusrias , com a
deletria neutralidade social, assistente do
drama humana que perpassa as classes
frequentadoras das cracolndias s elites da
manses a beira-mar.
6. A criminalizao da apologia ao crime e
a liberdade de expresso convivem no
sistema jurdico nacional, porquanto
pretender descriminalizar no significa
exaltar prtica antijurdica, bem como
expressar livremente a opinio a esse
respeito em reunio pblica ou privada
encerra exerccio regular de direito
fundamental. que, na percuciente viso
da doutrina do tema, a liberdade de
expresso, enquanto direito fundamental,
tem sobretudo carter de pretenso a que o
Estado no exera censura ( In MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6.
edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p.
297-298), repercutindo o magistrio de
ULRICH KARPEN)
7. A coliso de opinies conflitantes, sob o
prisma
jus-filosfico,
reclama
como
premissa o denominado free speech, que
amplia o esclarecimento pblico e as
chances de atingimento da verdade
decorrente da competio da ideia no livre
mercado do pensamento (marketplace of
ideas), consoante consagrado pela Suprema
Corte Americana no memorvel voto do
Justice OLIVER HOLMES no caso Abrams v.
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United States, referido por JOHN NOWAK e
RONALD ROTUNDA (In Constitucional Law.
Fourth Edition.Saint Paul , West Publishing
Co, 1991, pgs 940 e seguintes).
8. A Liberdade de Expresso, na viso
Kantiana, revela aspecto da autonomia da
pessoa humana, derivado da tutela de sua
autodeterminao e a fortiori da sua
Dignidade,
consubstanciando
em
autonomia
pblica
na
medida
da
participao democrtica mltipla.
9. A liberdade de expresso porquanto
conquista contra o arbtrio estatal, interditalhe a represso ao discurso na medida em
que o discurso proibido encoraja o dio e a
conspirao, contrapondo-se vontade
constitucional entrevista por PETER HBERLE
de estabilidade e harmonia sociais.
10. A represso estatal ao livre exerccio do
pensamento e da expresso confere ao
Estado o desptico papel de organizar a
agenda social, o monoplio da seleo das
ideias de interesse da sociedade civil,
olvidando os valores que a coletividade
pretende discutir, tornando a liberdade de
expresso, na tica de OWEN FISS, uma
Ironia da Liberdade de Expresso
(Traduo de Gustavo Binebojm e Caio
Mrio da Silva Pereira Neto, Renovar, 2005,
p.55-57).
11. O Supremo Tribunal Federal produziu
jurisprudncia criativa, no sentido de que
os atos normativos que frustrem a livre
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circulao de ideias, ainda que de forma
dissimulada, sero inconstitucionais (ADIMC 1.969/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, j.
24.03.1999; ADI 1.969, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 28.06.2007) ao reconhecer a
inconstitucionalidade de decreto distrital
que proibia a utilizao de carros,
aparelhos
e
objetos
sonoros
nas
manifestaes pblicas realizadas na Praa
dos Trs Poderes, na Esplanada dos
Ministrios e na Praa do Buriti, em
Braslia (DF).
12.
A preeminncia axiolgica do
princpio da liberdade de expresso no
elimina a tcnica da ponderao diante da
regra penal que sanciona a apologia de
crime, muito embora reclame, pela sua
posio
hierrquica
na
pirmide
Kelseniana
das
normas,
mitigao
cuidadosa ou strict scrutininy, como
assentado pela Suprema Corte Americana
em inmeros julgados, como v.g., United
States v. Carolene Products (323 US 18),
Jones v. Opelika (319 US 103) e Thomas v.
Collins (323 US 516).
13. O Interesse Pblico nas questes de
razovel desacordo moral da sociedade
determina do aplicador da lei uma
reequilibrada ponderao afastando-se a
preferncia do direito fundamental, por isso
que a liberdade de reunio e a de expresso
bem como a restrio trazida a lume pelo
artigo 287 do Cdigo Penal preserva o
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limite dos limites (Shanken-Schranken),
como recomenda GILMAR MENDES (Ob. Cit.,
p.239).
14. luz do exposto e da coexistncia
normativa ora descrita, resta preservado o
ncleo essencial da liberdade de
expresso, que se traduz, in casu, na livre
manifestao do pensamento favorvel
descriminalizao do uso de substncia
entorpecente,
vedando-se
apenas
o
estmulo, a incitao, o incentivo a esse
uso. O indivduo livre para posicionarse publicamente a favor da excluso da
incidncia da norma penal sobre o
consumo de drogas, mas no ao consumo
do entorpecente propriamente dito.
15. O direito algo de que se pode abusar,
por isso que os desvios dos parmetros
operativos da liberdade de manifestao
com a pratica ou a incitao ao consumo
criminoso da droga habilitam a atuao
policial estatal no caso concreto, sinalizao
necessria que deve ser conferida mesmo
em sede de controle abstrato de
constitucionalidade, posto desgnio da
funo jurisdicional a paz pblica.
16. A manifestao de pensamento favorvel
descriminalizao
do
consumo
entorpecentes, cabvel no exerccio da
liberdade de expresso, pressupe, como j
assinalado, a autonomia individual., razo
pela qual, no adequado que crianas e
adolescentes, cuja autonomia limitada
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ADPF 187 / DF
ainda que temporariamente sejam
compelidos participao ativa no evento.
17. que o art. 227 da Constituio, com
redao
conferida
pela
Emenda
Constitucional n 65/2010, estabelece
absoluta prioridade na proteo da criana, do
adolescente e do jovem quanto sade e
dignidade. O inciso VII do 3. do mesmo
dispositivo constitucional inclui, na sua
proteo especial, a adoo de programas de
preveno e atendimento especializado criana,
ao adolescente e ao jovem dependente de
entorpecentes e drogas afins.
18.
Extrai-se
das
disposies
constitucionais acima mencionadas
tendo-se em mente a lcida distino feita
por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e Discurso
sobre a Interpretao/Aplicao do Direito.
5. edio. So Paulo: Malheiros Editores,
2009, p. 27) entre textos normativos e
normas propriamente ditas a existncia
de um princpio constitucional, um estado
ideal de coisas, voltado ao afastamento da
criana e do adolescente do consumo de
entorpecentes e drogas afins, seja lcito ou
ilcito o seu consumo. Vale dizer, se a
Constituio cuidou de prever a proteo
dos menores dependentes qumicos,
corolrio dessa previso que se vislumbre
um propsito constitucional de evitar,
tanto quanto possvel, o contato das
crianas e adolescentes com a droga, com o
risco da eventual criao de uma
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dependncia.
Destarte, o atingimento da maioridade
permitir ao indivduo, segundo a sua
livre convico, defender ou no a
descriminalizao das drogas. Contudo, o
engajamento de menores em movimentos
dessa natureza, esperando-se deles a
defesa ostensiva do consumo legalizado de
entorpecentes como a maconha, interfere
indevidamente no processo de formao
de sua autonomia e aponta em sentido
oposto quele sinalizado pela Constituio
no art. 227, caput e 3, VII.
Consectariamente, o tempo e o modo em
que o tema ser apresentado criana e ao
adolescente responsabilidade de seus
pais ou responsveis (art. 229 da
Constituio Federal).
19. PROCEDNCIA DO PEDIDO, de
modo a que, mediante a interpretao
conforme a Constituio do art. 287 do
Cdigo Penal, seja afastada a incidncia do
mencionado dispositivo legal sobre as
manifestaes
e
eventos
pblicos
realizados em defesa da legalizao das
drogas, ou de qualquer substncia
entorpecente especfica, observados os
seguintes parmetros:
1) trate-se de reunio pacfica, sem armas,
previamente noticiada s autoridades
pblicas quanto data, ao horrio, ao local
e ao objetivo, e sem incitao violncia;
2) no haja incitao, incentivo ou estmulo
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ao consumo de entorpecentes na sua
realizao;
3) no haja consumo de entorpecentes na
ocasio da manifestao ou evento pblico;
4) no haja a participao ativa de crianas,
adolescentes na sua realizao.
ADPF 187 / DF
Lei n. 9.882, de 3-12-1999. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, p. 57-68) e pela
jurisprudncia (v.g., APDF 130, Rel. Min. AYRES BRITTO, ac. por maioria, j.
30.04.2009, em que foi julgado procedente o pedido para reconhecimento
da no recepo da Lei n 5.250/67 Lei de Imprensa pela Constituio
Federal de 1988.)
No que concerne aos dispositivos constitucionais tidos por violados,
so eles os incisos IV e IX do art. 5, em concurso com o art. 220,
consagradores da liberdade de expresso, bem como o art. 5, XVI, que
dispe sobre a liberdade de reunio. Permita-se a respectiva transcrio:
Art. 5. [...]
IV livre a manifestao do pensamento, sendo vedado
o anonimato;
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou
licena; [...]
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou
veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto
nesta Constituio.
Art. 5. [...]
XVI todos podem reunir-se pacificamente, sem armas,
em locais abertos ao pblico, independentemente de
autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas
exigido prvio aviso autoridade competente;
ADPF 187 / DF
exigida pelo art. 4, 1, da Lei n 9.882/99, ou seja, a inexistncia de outro
meio capaz de sanar a lesividade alegada. presente tambm a
subsidiariedade, observada a lgica sufragada por esta Corte na ADPF
33/MC (Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 29.10.2003). Com efeito, no h outra
ao judicial em que caiba postular o controle abstrato de leis anteriores
Constituio de 1988, uma vez que descabe o ajuizamento de ao direta
de inconstitucionalidade para esse fim. certo, ademais, que no haver
outro remdio judicial capaz de atender, com eficcia erga omnes e efeito
vinculante como se d com a ADPF, ex vi do disposto no art. 10, 3, da
Lei n 9.882/99.
Atendidos os requisitos de cabimento da ADPF, h que se ter bem
claro que um alerta: discute-se, neste caso, to-somente a
constitucionalidade da realizao de manifestaes ou eventos pblicos
em que se faa a defesa explcita da descriminalizao do uso de
substncias entorpecentes, como o caso da assim denominada
Marcha da Maconha. Mesmo assim, certo que subjaz ao thema
decidendum a tormentosa questo da descriminalizao das drogas, o que
faz deste um caso difcil (hard case), a exigir cautela da Corte no seu
exame.
A questo particularmente complexa por envolver juzo a respeito
de tema sobre o qual existe razovel desacordo moral. Devem reputar-se
igualmente relevantes no apenas as opinies de quem favorvel
descriminalizao das drogas e, portanto, das manifestaes pblicas em
que a ideia seja defendida, como tambm o pensamento contrrio, que
pugnar pela represso ao consumo de entorpecentes e,
consequentemente, rejeitar, pelo contedo, quaisquer pronunciamentos
pblicos favorveis legalizao do seu uso. A circunstncia recomenda,
pois, uma perspectiva minimalista, em que se limite o Tribunal a decidir
a questo nos termos em que lhe foi apresentada como, alis, requereu a
prpria Procuradoria Geral da Repblica quando do ajuizamento da
arguio.
Com efeito, a descriminalizao do uso de substncias
entorpecentes, quaisquer que sejam, envolve o exame de aspectos
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cientficos (sobretudo mdicos e farmacolgicos) e morais sobre os quais
persiste grave controvrsia na sociedade. A deliberao democrtica, no
caso, indispensvel para que, com a devida maturao, a sociedade
atinja a concluso que lhe seja mais adequada acerca das polticas
apropriadas (de sade pblica, de segurana pblica ou de ambas) para o
tratamento do tema. Assim se deu, por exemplo, quando da revogao
da Lei n 6.368/76 pela Lei n 11.343/2006, com o substancial
abrandamento das penas aplicveis ao usurio de entorpecentes. Esse o
caminho.
A misso de estabelecer os parmetros jurdicos de enfrentamento
da delicadssima questo do consumo de drogas, portanto,
precipuamente do legislador, cumprindo a esta Corte proceder sob a
lgica do minimalismo judicial, que, na precisa descrio de CASS SUNSTEIN,
(One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court. Cambridge:
Harvard University Press, p. 4-5) amplia o espao de posterior reflexo e
debate. Pede-se vnia para a reproduo de trecho elucidativo de sua
obra, verbis:
[...] a trilha minimalista normalmente nem sempre, mas
normalmente faz muito sentido quando o Tribunal est lidando com uma
questo constitucional de alta complexidade, sobre a qual muitas pessoas
possuem sentimentos profundos e sobre a qual a nao est dividida (em termos
morais ou outros quaisquer). A complexidade pode resultar da falta de
informao, de mudana das circunstncias, ou de incerteza moral
(juridicamente relevante). O minimalismo faz sentido, em primeiro lugar,
porque os tribunais podem resolver tais temas incorretamente e, em
segundo lugar, porque podem criar srios problemas mesmo que suas
respostas sejam corretas. Os tribunais, portanto, tentam economizar no
desacordo moral mediante a recusa em adotar os compromissos morais
profundamente assumidos por outras pessoas quando desnecessrios
para decidir o caso. [...] (Traduo livre do ingls. Os grifos so do
original.)
A virtude, como si acontecer, est no meio. possvel, mesmo sem
adentrar no exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
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legalizao do consumo de drogas, afirmar-se a legitimidade da livre
manifestao do pensamento em favor da descriminalizao do uso de
entorpecentes, observados os parmetros constitucionais cabveis.
Proceda-se, para tanto, ao exame da norma legal em comento, a
saber, o art. 287 do Cdigo Penal. Cuida-se de tipo penal inserido em
Ttulo dedicado aos crimes contra a paz pblica, criminalizando conduta
que, no magistrio de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Cdigo Penal Comentado.
10. edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1038), consiste no
ato de produzir, executar ou dar origem a louvor, elogio ou discurso de defesa de
prtica criminosa ou de autor de crime. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, citando
HELENO FRAGOSO, ensina que a conduta tpica prevista no art. 287 do
Cdigo Penal a de elogiar, exaltar ou enaltecer fato criminoso ou seu autor, de
modo a incentivar indireta ou implicitamente a repetio da ao delituosa
(Cdigo Penal Comentado. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 287-288).
No parece, importante dizer, que tenha sido a referida norma
derrogada por legislao posterior. Afaste-se o argumento de que a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos o Pacto de So Jos da
Costa Rica, internalizado pelo Decreto Presidencial n 678/92 e recebido
pela ordem jurdica brasileira com status de lei ordinria teria revogado
parcialmente o dispositivo: o respectivo artigo 13, que dispe sobre a
liberdade de pensamento e expresso, enuncia expressamente, em seu
item n 5, que a lei deve coibir qualquer apologia ao crime. Em tese,
portanto, a criminalizao da apologia ao delito penal tem hgida a sua
previso legal.
No mesmo diapaso, no parece configurada a inconstitucionalidade
em tese do art. 287 do Cdigo Penal. No se vislumbra, em princpio,
violao dos direitos e garantias fundamentais na reprovao que o
legislador estabeleceu conduta de exaltao ou elogio de prticas
criminosas, que decerto oferece risco de leso paz pblica, ao induzir a
repetio do delito e a sua disseminao no seio da sociedade, com a
consequente agresso a outros bens jurdicos tutelados pela lei penal e, ao
final, pela prpria Constituio da Repblica.
O punctum dolens, destarte, refere-se ao juzo de constitucionalidade
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da capitulao legal das manifestaes e eventos pblicos em favor da
descriminalizao do uso de maconha ou outros entorpecentes no tipo
penal da apologia ao crime. A premissa, portanto, a da tipificao penal
do consumo de entorpecentes, que, como acima exposto, no deve ser
objeto de discusso neste feito. Em suma: o consumo de maconha, como
de diversos outros entorpecentes, crime e, para o feito em apreo,
irrelevante se deve ou no a lei criminalizar a conduta. Importa
exclusivamente verificar se constitui crime a manifestao pblica
contrria prpria tipificao penal.
Pois bem. A realizao de manifestaes ou eventos pblicos nos
quais seja emitida opinio favorvel descriminalizao do uso de
entorpecentes ou mesmo de qualquer outra conduta no pode ser
considerada, de per se, como apologia ao crime, por duas razes. A
primeira delas lgica e de rara simplicidade: se ocorre uma
manifestao em que se defende o fim da proibio legal de uma
determinada prtica, quer-se que a mesma passe a ser considerada
legalmente admissvel, deixando de ser crime. Em outras palavras, no
se exalta a prtica de um crime louva-se o entendimento de que a
prtica no deveria ser considerada um crime.
A segunda razo de cunho substancial: a proteo constitucional
da liberdade de expresso garante a livre emisso de opinio, inclusive
quanto descriminalizao de condutas. H que se compreender o
alcance da liberdade de expresso constitucionalmente assegurada.
Para a conceituao da liberdade de expresso, tome-se de emprstimo
a escorreita dico de PAULO GUSTAVO GONET BRANCO (MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.
6. edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 297-298), que, repercutindo o
magistrio de ULRICH KARPEN, afirma, verbis:
A garantia da liberdade de expresso tutela, ao menos
enquanto no houver coliso com outros direitos fundamentais
e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda
opinio, convico, comentrio, avaliao ou julgamento sobre
qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema
de interesse pblico, ou no, de importncia e de valor, ou no
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at porque diferenciar entre opinies valiosas ou sem valor
uma contradio num Estado baseado na concepo de uma
democracia livre e pluralista. [...]
A liberdade de expresso, enquanto direito fundamental,
tem, sobretudo, um carter de pretenso a que o Estado no
exera censura.
ADPF 187 / DF
especial, na realizao pessoal do indivduo. Em outras palavras, o
exerccio da liberdade de expresso se pe como relevante aspecto da
autonomia do indivduo, concebida, numa perspectiva kantiana, como o
centro da dignidade da pessoa humana. Cuida-se, impende frisar, no
apenas da autonomia privada do indivduo, isto , da autoconduo
independente da pessoa segundo seus prprios desgnios (o que decerto
envolve seu livre juzo pessoal a respeito da legitimidade das prescries
da legislao penal a respeito de questes como o consumo de
entorpecentes), mas tambm e sobretudo da autonomia pblica,
assim considerada a sua livre insero no debate pblico.
Especificamente sobre este aspecto, no pode haver dvida de que a
liberdade de expresso crucial para a participao do cidado no
processo democrtico.
Outros dois fundamentos para a liberdade de expresso,
intrinsecamente relacionados com o anterior, so indicados pelos
constitucionalistas norteamericanos. A liberdade de expresso tambm
funciona como mecanismo de controle dos abusos do Estado, uma vez
que tnue a linha divisria entre a manifestao de pensamento legtima
e aquela inadmissvel, de modo que, para proteo do discurso legtimo,
recomendvel que quaisquer expresses de pensamento sejam livres da
represso estatal.
Por fim, a liberdade de expresso funcionaria como uma espcie de
vlvula de escape social. Na formulao do Justice BRANDEIS, da
Suprema Corte dos EUA, na concurring opinion proferida no caso Whitney
v. California, a represso ao discurso no traz estabilidade pblica, antes
semeando o dio e a reao. O discurso proibido no desencorajado,
mas escondido, incentivando a conspirao.
Todas essas justificativas so claramente aplicveis ao caso em
apreo. Independentemente da posio pessoal de cada um a respeito
dos benefcios e dos malefcios do consumo de entorpecentes, o tema no
pode ser varrido para baixo do tapete. na esfera pblica de debates
que se alcanar, dialeticamente, o encaminhamento socialmente aceito
quanto ao uso de drogas, seja ele qual for. E desse resultado que se
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devero valer as autoridades responsveis pela elaborao e pela
conduo das polticas pblicas.
No se pode formar plena convico acerca de qualquer questo sem
conhecimento mais amplo possvel dos diversos aspectos que a compem
e sem alguma percepo das eventuais consequncias da adoo de um
ou outro ponto de vista. E no se pode alcanar o conhecimento amplo
sem que sejam trazidas ao debate as diversas perspectivas do tema,
nascidas no seio de uma sociedade plural. H que se vislumbrar com
clareza as posies antagnicas e, sopesando-as, chegar-se a uma
concluso.
Nessa linha de raciocnio, de clara constatao que ao indivduo
deve ser assegurada a oportunidade de manifestar seu pensamento
contrrio ou favorvel descriminalizao do uso de entorpecentes.
Ainda que seja somente para sua satisfao pessoal, o indivduo livre
para compartilhar com a sociedade seu entendimento sobre a matria e,
assim, incorpor-la ao debate democrtico. Na correta enunciao do
professor britnico ERIC BARENDT (Freedom of Speech. New York: Oxford
University Press, 2005, p. 19), Todos, includos, claro, membros de
grupos e partidos minoritrios, so legitimados a participar do discurso e
do debate pblicos, dos quais resultar a formao de maiorias polticas
temporrias (traduo livre do ingls).
O que no se pode admitir a represso estatal ao livre exerccio da
manifestao do pensamento, mxime em questes to candentes como a
que ora se examina. Restringir manifestaes pblicas relacionadas com
a reformulao da legislao penal significa subtrair da sociedade civil a
possibilidade de, espontaneamente, eleger os temas que devem ser
democraticamente submetidos discusso, conferindo-se ao Estado o
desptico papel de organizar a agenda social, definindo o momento e as
condies em que as ideias sero levadas ao debate. Irrespondvel, nesse
aspecto, a crtica de OWEN FISS (A Ironia da Liberdade de Expresso: Estado,
Regulao e diversidade na Esfera Pblica. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio
Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 55-57), que,
forte nas lies de ROBERT POST, assinala com preciso:
Ao falar do Estado com mediador, Meiklejohn e Kalven
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ADPF 187 / DF
trataram a sociedade como se fosse ela um gigantesco encontro
em praa pblica. Recentemente o Professor Robert Post
insistiu que tal viso repousa em ltima anlise em premissas
antidemocrticas e criticou esse modo de entender a sociedade.
De acordo com Post, enquanto verdadeiros encontros em praa
pblica ocorrem a partir de um acordo prvio dos participantes
sobre a agenda s vezes de forma implcita ou informal , tal
premissa no pode ser adotada em relao sociedade civil.
Na constante conversao que a sociedade civil, ningum nem
nada est completamente descartado ou fora de cogitao. A
sociedade civil, argumentou ele, s pode ser pensada como um
encontro em praa pblica se ela tambm tiver uma agenda,
mas o estabelecimento dessa agenda exigiria uma certa medida
de ao ditatorial da parte do Estado, restringindo assim as
possibilidades radicalmente democrticas quase anrquicas
que possam ser cogitadas. Princpios democrticos genunos,
segundo Post, exigem que os cidados definam a agenda
pblica e sejam sempre livres para redefini-la.
A noo de um encontro em praa pblica pressupe de
fato uma agenda deve haver algum parmetro de relevncia
, mas agendas, tanto de encontros em praa pblica ou de
tipos mais metafricos, no precisam ser estabelecidas pela ao
deliberada dos participantes nem impostas por uma fora
externa, tal como o Estado. Elas podem evoluir organicamente.
Em sociedades democrticas sempre h uma agenda
estruturando a discusso pblica uma semana, proliferao
nuclear, na semana seguinte, assistncia mdica , embora tal
agenda no seja definida por um agente ou autoridade
particular.
A sociedade mais que um encontro em praa pblica, e o
Estado significativamente mais que um mediador. O Estado
tambm
a
corporificao
de
polticas
substantivas
individualizadas, e aqueles no controle do poder tm um
interesse natural em como os debates so resolvidos. Polticos
astuciosos podem dizer que esto regulando contedo com
vistas a enriquecer o debate pblico e a assegurar que o pblico
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ADPF 187 / DF
oua todos os lados, mas seu propsito pode ser, de fato,
determinar o resultado ou promover certas polticas. [...]
ADPF 187 / DF
assegurado pelo art. 5, XVI, da Constituio Federal. A Marcha da
Maconha ou outras manifestaes e eventos pblicos similares so, em
princpio, agrupamentos de propsito pacfico, que bem se enquadram
no espectro da proteo constitucional. Recorde-se que, especialmente
quanto expresso coletiva da liberdade de expresso, j se v
precedente na jurisprudncia desta Corte, em que se reconheceu a
inconstitucionalidade de decreto distrital que proibia a utilizao de
carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas realizadas
na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do
Buriti, em Braslia (DF). Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal
afirmou que os atos normativos que frustrem a livre circulao de ideias,
ainda que de forma dissimulada, sero inconstitucionais (ADI-MC 1.969/
DF, Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 24.03.1999; ADI 1.969, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, j. 28.06.2007)
Demais disso, as reunies em locais pblicos para a manifestao
pacfica de ideias funcionam como expresso coletiva das liberdades de
expresso individuais e potencializam o seu exerccio, amplificando a
manifestao do pensamento sufragado por seus integrantes, com
inegveis reflexos positivos para a democracia. Afinal, relevante que se
mensure, pelo grau de mobilizao social que atingem, qual o nvel de
adeso que tais movimentos obtm na sociedade quanto s ideias que
propagam uma grandeza a ser considerada, na arquitetura das
polticas pblicas de sade e de segurana.
Feitas essas consideraes, impe-se destacar que, como outros
direitos fundamentais, a liberdade de expresso e a liberdade de reunio,
conjugados na hiptese apreciada neste processo, no sero absolutos,
encontrando limites diretamente na coliso com outras normas
constitucionais ou na lei, hiptese em que se avaliar o conflito entre as
liberdades fundamentais e as normas constitucionais que servem de
fundamento restrio legal. Eventualmente, tratando-se de coliso de
princpios constitucionais, proceder-se- ao manejo da tcnica da
ponderao, j de uso corrente na experincia jurdica ptria e consagrada
pela pena de inmeros autores brasileiros (v., por todos, BARCELLOS,
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ADPF 187 / DF
Ana Paula de. Ponderao, Racionalidade e Atividade Jurisdicional. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, 2005).
certo que a liberdade de expresso, como direito fundamental,
merece proteo qualificada, de modo que, quando da ponderao com
outros princpios constitucionais, possua uma dimenso de peso, prima
facie, maior. No se quer afirmar que haja qualquer espcie de hierarquia
entre as normas constitucionais o princpio da unidade da Constituio,
amplamente reconhecido pela doutrina brasileira e pela jurisprudncia
desta Corte (cf. ADI 815/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. 28.03.1996), no
concebe essa distino hierrquica , mas inegvel que existe uma certa
preeminncia axiolgica da liberdade de expresso, j reconhecida por
autores como LUS ROBERTO BARROSO (Liberdade de expresso versus direitos
da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de
ponderao. In. SARLET, Ingo (Org.). Direitos Fundamentais, Informtica e
Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 82-83), verbis:
[...] Na verdade, tanto em sua manifestao individual,
como especialmente na coletiva, entende-se que as liberdades
de informao e de expresso servem de fundamento para o
exerccio de outras liberdades, o que justifica uma posio de
preferncia preferred position em relao aos direitos
fundamentais individualmente considerados. Tal posio,
consagrada originariamente pela Suprema Corte americana,
tem sido reconhecida pela jurisprudncia do Tribunal
Constitucional espanhol e pela do Tribunal Constitucional
Federal alemo. [...]
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ADPF 187 / DF
constitucional, os tribunais constitucionais tm decidido que,
prima facie, a liberdade de expresso e comunicao goza de
preferred position [...]
ADPF 187 / DF
Admissvel, portanto, a restrio liberdade de expresso operada
pelo art. 287 do Cdigo Penal, sobretudo porque a lei penal no fere o
que, em sede doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES; BRANCO. Ob
cit., p. 239 e seguintes), denomina de limites dos limites (SchankenSchranken). Com efeito, resta preservado o ncleo essencial da liberdade
de expresso, que se traduz, in casu, na livre manifestao do pensamento
favorvel descriminalizao do uso de substncia entorpecente,
vedando-se apenas o estmulo, a incitao, o incentivo a esse uso. O
indivduo livre para posicionar-se publicamente a favor da excluso da
incidncia da norma penal sobre o consumo de drogas e lhe dado,
inclusive, o direito de convencer o outro a compartilhar de seu
entendimento, mas no ao consumo do entorpecente propriamente dito.
Importa, nesta quadra, analisar o argumento contido nas
informaes prestadas pelo ento Exmo. Sr. Advogado-Geral da Unio
(fls. 92 e seguintes), abaixo reproduzido:
Portanto, a simples participao em um evento v.g.
passeata pela mudana legislativa sobre o uso de uma
determinada substncia hoje considerada ilegal droga no
pode ser considerado uma apologia ao crime.
Todavia, pode sim algum que esteja em um evento como
o citado no pargrafo anterior fazer apologia ao uso de uma
dada substncia ilegal, gritando palavras de ordem de uso da
substncia, portanto cartazes neste sentido ou de alguma forma
enaltecendo o uso de algo que hoje proibido.
uma linha tnue entre o tipo penal e a liberdade de
expresso pela mudana legislativa que s verificvel caso a
caso, de acordo com o fato eventualmente levado ao Poder
Judicirio.
ADPF 187 / DF
penal, o que somente se poder verificar in concreto.
Vale dizer, admissvel que a autoridade policial, na avaliao do
caso concreto, verifique a ocorrncia do crime e, com isso, proceda
priso em flagrante com base no art. 287 do Cdigo Penal. Isso no
significa, porm, que deva ser sufragada a concluso de descabimento
desta ADPF ou de improcedncia do pedido nela formulado. Explica-se.
A jurisdio no caso, a jurisdio constitucional a sede da
pacificao das relaes sociais. misso do Poder Judicirio conferir
segurana s relaes jurdicas, naquilo que diz respeito previsibilidade
das consequncias dos atos praticados pelos indivduos. A existncia de
decises judiciais que, aprioristicamente, probem eventos como a
Marcha da Maconha, relatadas na pea vestibular, denotam
saciedade, a necessidade do provimento jurisdicional reclamado nesta
ao.
Nessa ordem de ideias, a deciso de mrito nesta ADPF, a prevalecer
o entendimento esposado neste voto, permitir ao cidado a livre
manifestao de seu pensamento na esfera pblica, quando favorvel
descriminalizao do consumo de entorpecentes, sem a ameaa de uma
represso estatal; ser-lhe- franqueada a oportunidade de apresentar ao
mercado livre de ideias a sua posio sobre o tema e, assim, enriquecer o
debate pblico acerca de matria to sensvel.
Por outro lado, s autoridades pblicas ser imposto maior esforo
argumentativo (como convm a qualquer restrio das liberdades
fundamentais) para justificar o enquadramento da conduta do indivduo
na tipificao penal da apologia ao crime. A simples participao em
movimentos pr-descriminalizao das drogas, como a Marcha da
Maconha ou outros, no dar supedneo priso ou a processo penal
ser necessrio que se verifique, caso a caso, a efetiva incurso na prtica
delitiva prevista no art. 287 do Cdigo Penal, o louvor prtica do uso do
entorpecente em si (se e enquanto esta ainda for prevista em lei como
crime).
De igual modo, tambm no se poder entender como exerccio da
liberdade de expresso a efetiva prtica da atividade delitiva cuja
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ADPF 187 / DF
descriminalizao se defende; ao revs, o consumo da droga constituir
evidente excesso e, assim, incurso na conduta penalmente tipificada. O
uso do entorpecente proibido, ainda que no contexto da Marcha da
Maconha ou evento congnere, no configura simples manifestao de
pensamento ou forma de protesto, mas ao menos enquanto vigente a
legislao atual a prtica de crime.
Por fim, h outra restrio que no pode ser ignorada. A
manifestao de pensamento favorvel descriminalizao do consumo
entorpecentes, cabvel no exerccio da liberdade de expresso, pressupe,
como j assinalado, a autonomia individual. Diante disso, no
adequado que crianas e adolescentes, cuja autonomia limitada
ainda que temporariamente , sejam levados participao ativa no
evento.
O art. 227 da Constituio, com redao conferida pela Emenda
Constitucional n 65/2010, estabelece absoluta prioridade na proteo da
criana, do adolescente e do jovem quanto sade e dignidade. O
inciso VII do 3. do mesmo dispositivo constitucional inclui, na sua
proteo especial, a adoo de programas de preveno e atendimento
especializado criana, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e
drogas afins.
Extrai-se das disposies constitucionais acima mencionadas
tendo-se em mente a lcida distino feita por EROS ROBERTO GRAU (Ensaio e
Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5. edio. So Paulo:
Malheiros Editores, 2009, p. 27) entre textos normativos e normas
propriamente ditas a existncia de um princpio constitucional, um
estado ideal de coisas, voltado ao afastamento da criana e do
adolescente do consumo de entorpecentes e drogas afins, seja lcito ou
ilcito o seu consumo. Vale dizer, se a Constituio cuidou de prever a
proteo dos menores dependentes qumicos, corolrio dessa previso
que se vislumbre um propsito constitucional de evitar, tanto quanto
possvel, o contato das crianas e adolescentes com a droga, com o risco
da eventual criao de uma dependncia.
Obviamente, o atingimento da maioridade permitir ao indivduo,
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ADPF 187 / DF
segundo a sua livre convico, defender ou no a descriminalizao das
drogas. Contudo, o engajamento de menores em movimentos dessa
natureza, esperando-se deles a defesa ostensiva do consumo legalizado
de entorpecentes como a maconha, interfere indevidamente no processo
de formao de sua autonomia e aponta em sentido oposto quele
sinalizado pela Constituio no art. 227, caput e 3, VII.
Tambm evidente que no se pretende afirmar que o menor no
pode assistir ou acompanhar, de alguma forma, a ocorrncia da
manifestao pblica. Conhec-la ser parte do processo de aquisio de
informaes necessrias formao de sua prpria convico, mas o
tempo e o modo em que o tema ser apresentado criana e ao
adolescente responsabilidade de seus pais ou responsveis (art. 229 da
Constituio Federal).
Em virtude do acima exposto, voto no sentido da PROCEDNCIA
DO PEDIDO, de modo a que, mediante a interpretao conforme a
Constituio do art. 287 do Cdigo Penal, seja afastada a incidncia do
mencionado dispositivo legal sobre as manifestaes e eventos pblicos
realizados em defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer
substncia entorpecente especfica, observados os seguintes parmetros:
1) trate-se de reunio pacfica, sem armas, previamente noticiada s
autoridades pblicas quanto data, ao horrio, ao local e ao objetivo, e
sem incitao violncia;
2) no haja incitao, incentivo ou estmulo ao consumo de
entorpecentes na sua realizao;
3) no haja consumo de entorpecentes na ocasio;
4) no haja a participao ativa de crianas e adolescentes na sua
realizao.
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15/06/2011
TRIBUNAL PLENO
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO
DISTRITO FEDERAL
DE PRECEITO FUNDAMENTAL
187
DEBATE
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Vossa Excelncia
me permite fazer uma sugesto? Acho que substancialmente Vossa Excelncia em
nada diverge do voto do eminente Relator. Essas referncias a aes proibidas, acho
que so dispensveis, porque j so previstas como proibidas, como ilegais.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Consta at do voto do Ministro
Relator.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu entendi interessante esse balizamento
porque a jurisdio uma funo popular, e, de quando em vez, verificamos notcias
completamente diversas daquilo que representa o objeto da nossa atividade.
Evidentemente que ns, magistrados da Suprema Corte - e ela, em muitas ocasies,
tem que ser efetivamente contra- majoritria -, temos o direito de verificarmos a
fidelidade daquilo que efetivamente ns julgamos. No verdade?
Hoje, por exemplo, havia um peridico com a notcia de que o Supremo Tribunal
Federal julgaria a legalizao da maconha. Ento, o meu dever de explicitude
decorreu, talvez, da minha preocupao pessoal - e cada um emprega no voto um
pouco da sua preocupao pessoal como membro da Suprema Corte - com a
coexistncia de princpios to magnnimos como esse, no menos importante, que a
proteo da criana e do adolescente.
O SENHOR MINISTRO
abrirmos eventualmente
s para no
O SENHOR MINISTRO
explicitao.
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ADPF187/DF
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - porque a concluso de Vossa
Excelncia pela procedncia parcial.
o SENHOR
lcito
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ADPF 187 / DF
SENHOR MINISTRO
Observe-se que o
ltimo, do afastamento
de crianas e adolescentes
da
ADPF187/DF
SENHOR MINISTRO
MINISTRO
- um voto
parcialmente divergente.
O SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
balizamento.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Pois no.
O SENHOR
MINISTRO
- Parcialmente
divergente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas a procedncia total...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu acompanho o Relator.
~
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15/06/2011
PLENRIO
ADITAMENTO AO VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Senhor Presidente,
Senhores Ministros, tambm no vou fazer leitura de voto. Alis, nem
precisaria, diante do belssimo voto, realmente insuplantvel, hoje, do
Ministro Celso de Mello, e agora com as explicitaes do voto do Ministro
Luiz Fux.
Queria, rapidamente, pedindo cinco minutos, no mais que isso,
apenas enfatizar alguns pontos que j esto registrados no voto de Sua
Excelncia. Por isso disse que dispensaria leitura de voto, at porque
algumas citaes do prprio Rui, que Vossa Excelncia fez, esto no meu
voto, como a passagem do Celso Delmanto, que muitssimo explicativa
porque o exemplo exatamente da inaplicabilidade do artigo 287 para os
casos em que se tenham pessoas se manifestando, e no fazendo a
exaltao, o elogio ou o louvor ao consumo de drogas.
Mas queria fazer alguns registros, como eu disse, rpidos. Em
primeiro lugar, de tudo o que foi dito hoje, aqui, nesses dois brilhantes
votos - dou nfase ao do Relator -, verifico que algumas discusses
nossas, de hoje, provavelmente daqui a trinta anos sero absolutamente
banais, como hoje falar-se de ir praa, neste caso especfico, buscando
discutir se preciso manter a criminalizao ou a descriminalizao de
drogas como novidade. Para a minha gerao que, na dcada de 70, nem
podia ir praa para dizer que queria outro governo, para pedir diretas
j, para ter o direito de votar para prefeitos de capitais e governadores,
realmente uma passagem longa da histria do Brasil, apesar de serem
trinta anos. Isso serve a mostrar que alguns avanos se fazem dessa forma
mesmo, postulando algo que, neste momento parece to grave e, depois
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ADPF 187 / DF
que passa, fica parecendo que uma coisa to normal para todo mundo.
Quer dizer, tenho um profundo gosto pela praa, porque a praa me foi
negada, foi negada a nossa gerao durante muito tempo. Digo isso
porque, no meu caso, literalmente, a Praa, em especial a Praa Afonso
Arinos, onde fica a Faculdade de Direito, era proibida para ns; e s
quase ao final de 77, quase final do Curso de Direito, que isso se tornou
possvel, com muitos alertas de todos ns estudantes.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Excelncia, e olhe que a
principal praa de Belo Horizonte se chama Praa da Liberdade!
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA - Mas as
manifestaes eram na praa da Faculdade de Direito, que a Praa
Afonso Arinos. E ali que era proibido, e ali que ns no podamos nos
encontrar, reunir. Ento, trs ou quatro estudantes juntos e j havia
motivo para haver o risco iminente enorme de apanharmos. Nossos pais
viverem de cabelos em p.
Enfim, tudo mostra que, quando Castro Alves cantou, tambm
querendo ir praa para ser contra as leis que davam a escravatura, que
"A praa do povo / Como o cu do condor", realmente a tnica a deste
julgamento, a praa do povo e, na democracia, ou se deixa o povo ir
praa, ou agora, muito mais no ano 2011 - ns j vimos um governo cair
no estado estrangeiro exatamente pela fora da praa virtual -, nem essa
proibio se pode mais ter.
Tambm acho que h na fala do cientista poltico Castoriadis que
tanto mais democrtica uma sociedade, quanto nela a ideia de justia
esteja em aberto. E a ideia de justia muda de tempo para tempo, de local
para local, e ela s amadurece e se positiva como direito, medida que as
pessoas podem discutir e amadurecer as idias.
O artigo 1 da Constituio afirma a Repblica Federativa do Brasil,
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ADPF 187 / DF
e no apenas o Estado de Direito, mas, como resultado das lutas da
dcada de 70 e da dcada de 80, um Estado Democrtico de Direito. Ou
seja, o direito no um ordenamento fechado, mas, pela nossa
Constituio, uma construo permanente, as pessoas podem e devem
discutir o que justo em determinado momento e buscar transformar
esse justo, esse ideal de justia, em normas jurdicas para que se ponha
observncia obrigatria de todos.
Por isso mesmo, no tenho qualquer dvida em seguir o voto tanto
do Ministro Relator, quanto o do Ministro Luiz Fux, no sentido de que:
primeiro, essa chamada Marcha da Maconha - e que tambm no
adiantaria tentar muito mudar de nome, como Vossa Excelncia afirma,
Ministro Celso, no seu voto, que, s vezes, a prpria palavra j tem um
peso muito grande, mas a palavra transformadora -, eu diria que as
vezes em que foi proibida comearam a fazer a Marcha da Pamonha, por
exemplo, que foi uma das alternativas para dizer que estavam falando de
outra coisa. E todo mundo sabia do que se estava falando! Porque a
liberdade mais criativa do que qualquer grilho, do que qualquer
algema que se possa tentar impor.
Acho que a liberdade de expresso, que o fundamento dessa
deciso hoje, combina com o que se pe, com o que sinaliza a
interpretao apresentada por Vossa Excelncia na concluso do voto e
que foi, nos termos pleiteados pela Subprocuradora, o que consta no
prembulo da Constituio brasileira. E, se o prembulo no tem fora
normativa, como para a maioria dos constitucionalistas no tem, certo
que marca um sinal por onde deve seguir o intrprete e o aplicador. O
prembulo da Constituio brasileira afirma que a instituio desse
Estado democrtico em 88 destina-se "a assegurar o exerccio" da liberdade,
"o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista".
No h plural sem contrrios, sem diferenas; o pensamento nico
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ADPF 187 / DF
prprio das ditaduras; no prprio das democracias.
Por isso, enfatizo tambm que a praa, como espao democrtico,
realiza esses valores que esto no prembulo da Constituio e que,
depois, em suas normas, no corpo normativo constitucional, se tornam
direitos fundamentais assegurados e que podem e devem ser plenamente
exercidos e assegurados, quer pelo Estado-juiz, quer pelo Estado
executivo, porque, neste caso, a polcia tem sido chamada at para
executar ordens judiciais no sentido rigorosamente oposto ao que aqui se
tem.
Por outro lado, alm do pluralismo que funciona exatamente para
dar vazo s liberdades e, principalmente, a um conceito que a
Constituio brasileira encarece, que o da libertao, a dinmica da
liberdade para transformar no apenas a sociedade, mas para transformar
o direito, a fim de que ele seja coerente com o que a sociedade quer num
determinado momento, parece-me comportar algo que me preocupa
muito hoje, apesar de a Constituio brasileira tanto enfatizar este
princpio da liberdade, que a tolerncia com o diferente e com quem
pensa diferente, a capacidade de ouvir, ser questionado e ser contra ou a
favor. Vivemos um momento em que, com esta ideia que prevaleceu na
dcada passada do pensamento nico, parece que a tolerncia ficou
pouco tolerada. E marchas como essa comportam exatamente a ideia de
que ns temos que tolerar, ir para a praa discutir, e dali se tirar o
consenso do que vai ser mantido como direito ou ser um dado
transformador do direito.
Exatamente nesse sentido, portanto, que acho no haver
democracia intolerante; a democracia generosa, exatamente porque h
diversidade de pensamentos e liberdade de ideias, tal como este Supremo
Tribunal, em julgamentos da primeira dcada do sculo passado, j
preconizava, o que, alis, foi mostrado tambm por Vossa Excelncia,
Ministro Celso.
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Penso tambm que a liberdade de reunio, com todos os cuidados
que foram demonstrados nos votos - at porque o abuso do direito no
direito, excesso, e estamos falando de direito -, o direito de reunio
que d a cada um a possibilidade de expressar e ser ouvido. A Doutora
Deborah chamou a ateno no incio exatamente da palavra como
tambm enfatizado no voto do Ministro Celso de Mello, essa capacidade
de se comunicar ao outro o pensamento que pode ser igual, mas que
tambm pode ser diferente, a fim de que pelo menos a gente tenha a
possibilidade de ter a certeza do que pensa, conhecendo o pensamento do
outro, e no ignorando todos os outros e achando que esta uma postura
democrtica, e que no .
Tenho ser certo, e vou apenas fazer uma referncia, o que Joo
Barbalho, comentando a primeira Constituio republicana brasileira,
dizia que:
Cumpre advertir que, se tal o princpio que a Constituio
colocou em primeiro lugar - o da liberdade - no captulo to
prometedor das garantias individuais, se em virtude da Constituio
s a lei restringe a liberdade, h que se dizer que da parte do legislador
preciso a maior parcimnia nas injunes e nos limites que
liberdade se possa impor. Ora, o que se procura assegurar e deixar
livremente expandir-se a atividade individual. E uma legislao
excessiva nesse terreno chegar a ser uma supresso e no uma
garantia.
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ADPF 187 / DF
Acho ser exatamente neste sentido que estamos julgando, no meu
caso, acompanhando integralmente o voto do eminente Relator, no
sentido de que a liberdade maior que se tem a da expresso. Rui
Barbosa dizia, numa conferncia, que quem no tem a garantia sequer da
sua prpria boca no tem liberdade alguma. E um juiz tambm da
Suprema Corte americana afirmava que, se, em nome da segurana,
abrirmos mo da liberdade, amanh no teremos nem liberdade nem
segurana.
Por isso mesmo, acho que a garantia dessa marcha, que
absolutamente no respeita ao consumo, at porque hoje ele crime, nas
formas da legislao sobre drogas, prope apenas que se permita a
discusso. Houve tempo tambm em que outros comportamentos, como
foram anotados pelo nobre Relator, foram considerados crimes e
deixaram de ser. A ideia de justia muda de povo para povo, de tempo
para tempo. A marcha s isso na medida em que ela seja rigorosamente
levada a efeito nos estritos termos do que posto na legislao brasileira.
Tambm no vislumbro como se dar outra que no a interpretao que foi
pedida nesta ao.
Penso que essas reunies pblicas, especialmente as que so
chamadas de passeatas, marchas, que sempre me agradam muito - como
o carnaval de rua, como tudo que for na rua, acho bom e acho que bom
que o povo se encontre -, acho serem demonstrao de democracia e acho
que no h de se ter medo de palavras, embora eu tenha segurana com a
Ceclia Meireles de que "Ai, palavras, que estranha potncia a vossa!", pois
dessa potncia que ns transformamos o que vai ser o justo para os que
vierem depois de ns.
Portanto, Senhor Presidente, acompanho s inteiras o voto do
Relator no sentido de julgar procedente a arguio de descumprimento
de preceito fundamental para dar a interpretao conforme, nos termos
do voto do Relator e tambm do Ministro Luiz Fux.
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15/06/2011
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor
Presidente, eminentes Pares, quaisquer palavras que eu possa veicular em
meu voto ficam, evidentemente, empalidecidas diante do brilhantssimo
voto do Ministro Celso de Mello. Mais do que uma mera deciso judicial e tenho certeza que o Plenrio sufragar inteiramente esse voto -, na
verdade, ns temos a uma tese doutrinria, acadmica, extremamente
substanciosa.
Eu gostaria de chamar a ateno dos meus eminentes Colegas para
um ponto, dos vrios, riqussimos tpicos desenvolvidos no voto de Sua
Excelncia, o Ministro Celso de Mello, que mostra a notvel contribuio
que este ilustre Membro da Suprema Corte traz para a prpria doutrina
das liberdades pblicas, elaborando um estudo sobre o regime jurdico da
liberdade de reunio e de manifestao, quando o Ministro Celso, s fls.
17 de seu voto, identifica a estrutura constitucional dessa liberdade
fundamental, mostrando que ela integrada por pelo menos cinco
elementos: o elemento pessoal, o elemento temporal, o elemento
intencional, o elemento espacial e o elemento formal.
uma notabilssima contribuio doutrina - insisto - do regime das
liberdades pblicas no Brasil. Tenho certeza, um pensamento
absolutamente original e certamente antolgico do Ministro Celso de
Mello, que ele nos traz, agora, considerao.
Eu concordo inteiramente com o Ministro Celso de Mello, e
escusado dizer, que a liberdade de reunio e expresso constitui um dos
fundamentos do Estado democrtico moderno, aquele que surge das
revolues liberais do sculo XVIII. Alis, o prprio direito prpria
liberdade de reunio e de manifestao surge nesse contexto, surge nas
lutas dos povos contra as monarquias absolutistas. Interessantemente, ela
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ADPF 187 / DF
foi positivada, pela primeira vez, na Declarao de Direitos do Estado de
Pensilvnia de 1776. Depois, foi incorporada Constituio americana
pela Primeira Emenda, em 1789, a primeira das dez Emendas que
constitui a Bill of Rights dos Estados Unidos da Amrica; em seguida, na
Constituio francesa de 1791. E, a partir da, ela integra, essa clusula ou
essa garantia fundamental, todas as Constituies dos pases chamados
"civilizados". E no poderia ser diferente, tambm integra, esse direito ou
essa liberdade fundamental, todas as nossas Constituies republicanas
desde a primeira Constituio de 1891.
No bastasse isso, a partir da Segunda Guerra mundial, todos os
documentos internacionais de proteo de direitos humanos trazem, em
seu bojo, a garantia do exerccio dessa liberdade fundamental. A comear
da famosa Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 48; do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, assinado sob a gide das
Naes Unidas, tambm de 1966; o Pacto de So Jos da Costa Rica conforme j foi mencionado aqui - de 1969, e inmeros outros
documentos importantes.
O Ministro Celso de Mello, isso me parece tambm e falarei apenas
algumas breves palavras, enfatizou que o direito ou a liberdade de
expresso e de reunio constitui um direito instrumental. Alis, esta
tambm a posio do notvel jusfilsofo Recasns Siches, que se radicou
no Mxico, como todos ns sabemos, que tambm entende que se trata de
uma liberdade instrumental. E esse grande jurista das letras jurdicas
ibricas afirma que se trata de um direito instrumental, exatamente por
que garante a espontaneidade s manifestaes dos distintos grupos
sociais.
O Ministro Celso de Mello, no de hoje que se debrua sobre este
importante tpico do Direito Constitucional. Eu, ao estudar a matria,
instigado pela brilhantssima petio inicial da nossa Procuradora
Deborah Duprat, me debrucei sobre as obras que tratavam do tema e,
dentre elas, me deparei com um trabalho escrito pelo eminente Ministro
Celso de Mello, datado de 1978, "Direito Constitucional de Reunio", em
que Sua Excelncia j afirmava, quela poca, evidentemente calcado em
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ADPF 187 / DF
substanciosa doutrina, que as autoridades pblicas no poderiam, de
qualquer modo, cercear, restringir ou dissolver reunio pacfica,
constituda sem armas e para fins lcitos, sob pena de responsabilizao
criminal das ditas autoridades.
Dizia o Ministro Celso de Mello nesse trabalho fantstico que, ao
revs, compete ao Estado garantir o exerccio desta importante liberdade
pblica, assegurando, mesmo contra aqueles que so contrrios sua
realizao, o direito de reunir-se livremente, pacificamente. Alis, quando
se fala em marcha, em passeatas, importante lembrar que uma marcha
ou uma passeata nada mais do que uma reunio em movimento, e por
isso est garantida pela Constituio.
Eu me permitiria, Senhor Presidente, fazer, evidentemente a latere,
uma pequena observao, e creio que no foi ainda referida pelos
eminentes Ministros que me precederam, no sentido de dizer que o
conceito de drogas entre ns, e mesmo no mundo, no absoluto, no
uniforme e nem permanente. O que droga para fins mdicos ou
mesmo para fins legais? A matria extremamente controvertida. Caf
droga? Cigarro droga? Bebidas alcolicas constituem droga? Maconha
droga?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ricardo
Lewandowski, Vossa Excelncia me permite? Essa sua indagao tem que
perpassar por aquela observao originria que o prprio Ministro Celso
de Mello fez, quanto ao acolhimento da ADPF, desse minimalismo
jurisprudencial, porque ele se adstringiu exatamente quilo que foi
pleiteado pela Doutora Deborah Duprat, representando a ProcuradoriaGeral da Repblica. Ela no lavrou essas indagaes passveis de serem
respondidas no voto.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sem
dvida nenhuma. Eu aqui fao apenas uma indagao retrica, como se
diz exatamente na tcnica dialtica.
Ento, o que droga? Eu lembro que, durante a poca da Lei Seca,
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ADPF 187 / DF
no incio do Sculo passado, nos Estados Unidos, o lcool era considerado
uma droga, proibida e duramente reprimida o uso pelas autoridades
americanas. Nesse contexto inclusive surgiu um gangster importante, Al
Capone, e depois viu-se que era absolutamente impossvel coarctar o uso
dessa droga, inegavelmente.
Na Holanda, por exemplo, o uso da maconha, como todos ns
sabemos, liberado.
No Brasil, e esse era o aporte que eu gostaria de trazer, o assunto
regulado pela Lei 11.343/2006, que estabelece o Sistema Nacional de
Polticas Pblicas sobre Drogas. E essa Lei, interessante notar, institui
uma verdadeira norma penal em branco no que concerne ao conceito de
drogas. Por que isso? E a doutrina trabalha longamente nesta ideia, que
a seguinte. O pargrafo nico do artigo 1 deste Diploma Legal
estabelece:
"Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como
drogas as substncias ou os produtos capazes de causar dependncia,
assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio".
ADPF 187 / DF
citada portaria dever ser mantida e at ampliada; outros entendem que
integra um arsenal dos medicamentos absolutamente imprescindveis
para combater aquilo que se chama de anorexia mrbida.
Enfim, gostaria de finalizar minha observao, Senhor Presidente,
dizendo exatamente que so travadas as mais variadas discusses, os
mais intensos debates, aqui e no exterior, sobre o que seja efetivamente
uma droga. Portanto, na linha da concluso afirmada no voto do
Ministro Celso de Mello, eu entendo que no licito, absolutamente,
coibir, coarctar qualquer manifestao a respeito do que seja uma droga,
lcita ou ilcita, desde que atendidos os parmetros constitucionais para o
exerccio dessa liberdade fundamental.
Uma ltima observao, Senhor Presidente, para, tambm, digamos
assim, reverberar aquilo que foi muito bem colocado pelo Ministro Luiz
Fux, mas, nesse aspecto tambm, assentando que, a meu ver - o eminente
Presidente j afirmou, com eco aqui no Plenrio da Corte -, no existe
nenhuma contradio entre o pensamento de Vossa Excelncia e o voto
substancioso do Ministro Celso de Mello, porque eu creio que todos
estamos de acordo que a nossa deciso no revoga nem derroga nenhuma
norma vigente sobre o tema.
Apenas para concluir o meu pensamento, eu queria dizer que o que
Vossa Excelncia est veiculando j foi objeto de preocupao do grande
constitucionalista Canotilho, portugus e mestre de todos ns, quando ele
dizia - tambm o Ministro Celso de Mello assentou isso - que nenhum
direito absoluto, mas sobretudo o direito de reunio tambm no
absoluto, e de manifestao das ideias. E o grande jurista Canotilho diz o
seguinte: preciso fazer ou ter-se uma compreenso problemtica dos
direitos fundamentais, que est a exigir uma sistemtica de limites. Ou
seja, a interpretao implica, necessariamente, uma viso de limites dos
direitos, porque nenhum direito absoluto. A o mestre Canotilho nos d
trs parmetros, dizendo que existem as restries constitucionais diretas,
que so aquelas inclusive postas no artigo 5, inciso XVI, de nossa Carta
Magna; existem restries estabelecidas por lei mediante autorizao
expressa da Constituio; e, finalmente, em terceiro lugar, diz Canotilho
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ADPF 187 / DF
que existem restries no expressamente autorizadas pela Constituio,
que decorrem da resoluo de conflitos entre direitos contrapostos. o
famoso sopesamento de valores ao qual alude o mestre alemo Robert
Alexy.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelncia, Ministro
Ricardo, me permite?
A minha preocupao foi apenas em relao ao fato de que, sendo a
jurisdio uma funo popular - evidentemente que ns sabemos, ns
lemos Canotilho, Alexy, Dworkin, o povo no l -, ento, preciso,
digamos assim, que a inteligncia da deciso seja auscultada pelo povo,
tal como estamos aqui a decidir. Da essa manifestao que pode ser at
uma redundncia, s vezes uma redundncia, mas, de qualquer
maneira, digamos assim, fixa os parmetros daquilo que se pretendeu,
porque eu confesso a Vossa Excelncia, assim como ser humano, imagine
que no estivssemos aqui debatendo esse tema nesse tom de
jurisdicidade.
Uma notcia, como eu li hoje num peridico - o Supremo Tribunal
Federal vai julgar a legalizao da maconha, a realizao consectria da
realizao da marcha da maconha -, eventualmente poderia sugerir que
as pessoas podem fazer o consumo durante a marcha, podem fazer
incitao ao uso, faixas incitando o uso, no isso que ns estamos
permitindo. Estamos permitindo a liberdade de expresso que no
confronta, pelo contrrio, convive com a figura penal que est tendo
agora uma interpretao conforme para se dizer que uma reunio que
pretenda a descriminalizao da maconha no apologia ao crime. s
uma explicao didtica para o povo.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro
Fux, a minha aluso a Canotilho foi em adeso ao ponto de vista de Vossa
Excelncia.
Eu adiro a essas suas preocupaes que, alis, se encontram
implcitas no voto do Ministro Celso de Mello.
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ADPF 187 / DF
- (Relator):
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15/06/2011
PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Senhor Presidente, eu
tambm quero dizer que o voto do Ministro Celso de Mello foi to ferico
que nos condenou, a todos, opacidade da manifestao dos nossos
pontos de vista, sem nenhuma dvida.
Tambm tenho algumas reflexes sobre o artigo 5 da Constituio,
inciso XVI, em boa parte reflexes coincidentes com a do Ministro Celso
de Mello e tentarei reproduzi-las, aqui, com o mnimo de tempo que me
for possvel.
Ministro Celso, tambm entendo que a Constituio, nesse inciso
XVI, conferiu um direito subjetivo a todos, ou seja, esse pronome
indefinido "todos", significa, numa linguagem Kelseniana, que a norma
tem um mbito pessoal de incidncia da mxima abrangncia, porque
ningum foi excludo desse direito, todos, sem exceo. Da porque Vossa
Excelncia colocou nfase na desconsiderao, para gozo desse direito,
dos fatores de idade, de nacionalidade tambm - claro que a Constituio
fala de estrangeiros residentes no Pas, mas ns temos dado a esse
dispositivo uma interpretao mais generosa -, idade, etnia,
nacionalidade, profisso, etc. Ento, um direito subjetivo de mxima
abrangncia pessoal e a inteno da Constituio foi, exatamente, esta:
incidir na generosidade.
Esse direito se traduz num direito de encontro ou de juno com
outras pessoas naturais, mas isso a cu aberto, na linguagem da
Constituio, ou em via pblica. H uma particularidade, um direito
individual, sem dvida, mas de exerccio plural...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Trata-se, na frase de Jean Rivero, de liberdade individual,
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ADPF 187 / DF
embora de ao coletiva.
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ADPF 187 / DF
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O Ministro
Celso de Mello que tambm fez aluso a essa instrumentalidade.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - Vossa Excelncia
tambm fez?
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Sim,
liberdade
de
reunio
reveste-se
de
carter
ADPF 187 / DF
esta Suprema Corte. E esta Suprema Corte est revelando agora o regime
constitucional da liberdade de reunio.
Interessante que, quando a Constituio, no inciso imediato, fala de
liberdade de associao, diz "para fins lcitos". Entretanto, para a
liberdade de reunio, nem isso diz. Eu no quero dizer que se pode fazer
- ouviu, Ministro Cezar Peluso -, no quero afirmar, no juzo tcnico,
que se possa fazer uma reunio para fins ilcitos. No quero entrar nesse
mrito.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
Alguns
interpretam
expresso
reunio
pacfica
como
ADPF 187 / DF
estrangeiras, mas selecionei um da Corte de Ontrio, Canad, que, me
parece, resume magnificamente a questo:
No se pode confundir a criminalizao da conduta com
o debate da prpria criminalizao.
ADPF 187 / DF
direito-meio no gravita na sua prpria rbita, mas naquela dos direitos
finalsticos a que ele serve.
Bem, fica assentado, Ministro Celso de Mello, se me permite o
trocadilho, que a liberdade de expresso a maior expresso da
liberdade. E essa liberdade tonificada quando exercitada gregariamente,
conjuntamente, enturmadamente, porque a dignidade da pessoa humana
no se exaure no gozo de direitos rigorosamente individuais, mas de
direitos que so individuais, porm coletivamente experimentados,
coletivamente exercidos. Essa reunio pode ser mesmo a cu aberto, em
ambiente fechado, por modo restrito, por modo ampliado, e possibilita
uma espcie de eu acho que diria o Ministro Marco Aurlio
potencializao - Sua Excelncia gosta muito disso do esprito crtico
das massas, do senso crtico da coletividade. E, sem pensamento crtico,
no h descondicionamento mental, no h afastamento das prcompreenses, que tanto nos prejudicam, anuviam os nossos
pensamentos, no h afastamento das pr-interpretaes. S o
pensamento crtico nos liberta, porque ele analtico e s tem um
compromisso com a verdade, com a essncia das coisas; e, sem esse
compromisso com a verdade, com a essncia das coisas, penetrar na carne
do real, sem nenhum preconceito, no se tem a emancipao dos
espritos. Seremos sempre escravos de ideias preconcebidas, de conceitos
extrados, no da realidade, mas impostos realidade a ferro e fogo,
muitas vezes, do nosso atraso mental, do nosso sectarismo, do nosso
obscurantismo.
Ministro Celso de Mello, nenhuma lei pode se blindar o que acaba
de dizer em outras palavras o Ministro Cezar Peluso -, nem penal, pode
se blindar contra a discusso do seu contedo, nem a Constituio, que
est a salvo da ampla, livre, discusso dos seus defeitos e das suas
virtudes. Impedir o questionamento de qualquer lei, no h dvida de
que negar a licitude da discusso de qualquer tema, sem incorrer em
ilicitude. Vale dizer, o que se extrai do voto do Ministro Celso de Mello.
lcito discutir qualquer tema; no ilcito discutir nenhum tema. Nem
mesmo os temas penalmente ilcitos. Tudo franqueado ao ser humano
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ADPF 187 / DF
no uso da sua liberdade de pensamento. E pensamento algo elaborado
pela mente, algo articulado, elaborado, requintado pelos dotes
intelectuais de que todos ns sentamos praa quando fazemos um estudo
cientfico dessa ou daquela determinada matria.
"(...) Esse direito est condicionado - disse bem o Ministro Celso de
Mello - apenas comunicao prvia s autoridades de segurana pblica".
Vamos dizer de segurana pblica, embora a Constituio no fale assim,
porque h uma preocupao com a manuteno da ordem pblica. E
disse o Ministro Celso "(...) para assegurar o exerccio de igual direito,
convocado (...)".
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO - (Relator):
...para assegurar a prioridade de outro grupo de pessoas
que haja precedido na comunicao autoridade competente.
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ADPF 187 / DF
...sob
pena
de
essa
indicao,
por
agentes
estatais,
sua
distncia,
p.
ex.,
inteira
frustrao
da
reunio.
ADPF 187 / DF
prpria do ser humano nativivo, ou que sobrevive ao parto.
Finalmente, Senhor Presidente, quero deixar claro o contedo da
nossa deciso, para que o Supremo no volte a crucificado socialmente
com foi no caso de Cesare Battisti, em que parece que...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Certamente no
fugiremos disso.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - A sociedade no
entendeu bem que o Supremo Tribunal, no caso Battisti, no proibiu a sua
extradio. Pelo contrrio, o Supremo disse: "Battisti extraditvel,
passvel de extradio". O processo l na Itlia respeitou os seus direitos
humanos, o caso era de dupla tipicidade, de dupla punibilidade, no se
tratava de brasileiro nato nem naturalizado, no houve crime poltico,
no houve crime de opinio. Disse o Supremo: "Battisti extraditvel".
Agora, quem entrega efetivamente Battisti Itlia no o Supremo
Tribunal Federal, o Presidente da Repblica. Alis, no Cdigo
Processual Penal da Itlia, em vigor, quem decide sobre a extradio de
um italiano requisitado por qualquer governo o Ministro da Justia -
quem d a ltima palavra. No nem o Presidente da Repblica. E o
Cdigo Penal Processual italiano ainda diz que o Ministro da Justia
dever decidir sobre o mrito da extradio em quarenta e cinco dias do
depsito da entrega da deciso da Corte de Apelao, que no vincula,
no obriga o Executivo. E acrescentou: o silncio do Ministro implica, se o
extraditando estiver detido, soltura imediata.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Pergunto a Vossa
Excelncia se ns estamos reabrindo a discusso do caso Battisti.
O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO - No, de jeito nenhum.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - Porque, ento, eu
gostaria de contraditar Vossa Excelncia.
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ADPF 187 / DF
resulta muito
Tribunal
claro de
Federal est
todos os
assegurando, e
votos. O
Supremo
reafirmando, neste
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ADPF 187 / DF
individuais de carter fundamental: de um
lado, a liberdade de reunio e, de outro, o
direito livre manifestao do pensamento
(...).
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15/06/2011
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ADPF 187 / DF
artigo 33, 2, da Lei n 11.343/2006, utilizado igualmente como base de
pronunciamentos proibitivos das mencionadas manifestaes pblicas.
Presidente, consoante Frederick Schauer, o cerne da honestidade
intelectual consiste em apresentar o melhor argumento contra a tese
defendida e, em seguida, explicar por que ele no lhe persuade. Colho da
representao anexada ao processo pela ilustre Vice-Procuradora-Geral
da Repblica, Doutora Deborah Duprat, que nos assiste nesta sesso,
trechos de atos judiciais os quais revelam prestarem-se somente a fins
lcitos as liberdades constitucionais de associao e de expresso.
Argumentam os magistrados que o efeito secundrio de tais protestos
pblicos o estmulo ao consumo de entorpecentes e, por conseguinte, ao
trfico ilcito dessas substncias. Falam do prejuzo sade pblica
decorrente do uso de drogas e da proteo infncia e juventude,
valores igualmente, reconhecemos todos, constitucionais. Dizem da
inobservncia a princpios morais e ticos socialmente consagrados.
Os manuais, Presidente, de Direito Penal assentam, de maneira
uniforme, que a figura tpica apologia de crime tem como bem
jurdico tutelado a paz pblica. Nessa corrente temos Fernando Capez,
Regis Prado, sendo que Cezar Roberto Bittencourt aponta como tutelado
o sentimento coletivo de segurana na ordem e proteo pelo direito.
Essas razes, conquanto relevantes, no me convencem da adequao
tpica da marcha da maconha.
Consigno que essa interpretao incompatvel com a garantia
constitucional da liberdade de expresso. E para isso recorro a exemplo
singelo. Quantos heris nacionais no eram criminosos segundo a lei do
tempo em que praticaram seus atos? Lembro-me de Tiradentes, julgado e
condenado morte como um traidor, praticou o crime de lesa-majestade.
Foi o primeiro heri nacional, hoje patrono cvico do pas e de diversas
corporaes policiais estaduais. Estariam, ento, os autores de livros de
histria cometendo um crime ao inclu-lo no relato? Pergunto mais: seria
inconstitucional a realizao de um seminrio em que se discutisse a
liberao das drogas ou em que a proclamasse resultado das reflexes
empreendidas? Mostra-se criminoso o documentrio protagonizado pelo
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ADPF 187 / DF
ex-Presidente da Repblica citado pela nossa Procuradora e tambm
por Colegas e pelo relator Fernando Henrique Cardoso, em que defende
a descriminalizao da maconha? A resposta desenganadamente
negativa.
No sistema de liberdades pblicas constitucional, a liberdade de
expresso possui espao singular. Tem como nico paralelo em escala de
importncia o princpio da dignidade da pessoa humana. Na linguagem
da Suprema Corte dos Estados Unidos, se existe uma estrela fixa em
nossa constelao constitucional, que nenhuma autoridade, do patamar
que seja, pode determinar o que ortodoxo em poltica, religio ou em
outras matrias opinveis, nem pode forar os cidados a confessar, de
palavra ou de fato, a sua f nelas este trecho foi formalizado no caso
West Virginia Board of Education v. Barnette. O Tribunal norte-americano
assentou, no precedente referido, no haver circunstncia que permita
excepcionar o direito liberdade de expresso. Isso porque, acrescento,
tal direito alicerce, a um s tempo, do sistema de direitos fundamentais
e do princpio democrtico genuno pilar do Estado Democrtico de
Direito.
A valorizao do espao e do debate pblicos assim como a
afirmao de que a realizao do homem ocorre com a participao na
vida pblica da cidade constituem o que veio a ser rotulado por
Benjamim Constant como liberdade dos antigos. Nesse sentido, a
democracia compreende simplesmente a possibilidade de ir a pblico e
emitir opinies sobre os mais diversos assuntos concernentes vida em
sociedade. Embora a verso de democracia de hoje no seja idntica
adotada pelos gregos, citada por Constant, o cerne do que se entende por
governo democrtico encontra-se, ao menos parcialmente, contido nessa
ideia de possibilidade de participao pblica. E o veculo bsico para o
exerccio desse direito a prerrogativa de emitir opinies livremente.
Entre os autores modernos que debatem a teoria da justia, Jrgen
Habermas edificou uma teoria dos direitos fundamentais com base no
elemento comunicativo. O autor alemo parte de uma constatao ftica
para alicerar a teoria que defende: o fato do pluralismo. O consenso tico
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resultante da homogeneidade que existia nas sociedades pr-industriais
no existe mais, de modo que as decises pblicas no podem ser
justificadas com fundamento nesse acordo global de natureza tica entre
os cidados. Ao contrrio: nas sociedades contemporneas, os indivduos
discordam veementemente sobre um leque variado de assuntos. Nesse
mosaico cultural que so as sociedades de hoje, a legitimidade das
normas jurdicas s pode ser extrada do processo de autolegislao
levado a efeito pelos prprios cidados. Esta a concepo poltica de
Habermas: primazia do processo democrtico na construo de um
direito legtimo, porque no h mais como recorrer a verdades
apriorsticas.
Nessa ptica, os direitos fundamentais revelam-se essenciais para
que se d lugar verdadeira seara pblica democrtica. Existem para
garantir a abertura dos espaos comunicativos e a possibilidade de
participao geral. So imposies decorrentes do reconhecimento mtuo
entre os indivduos da condio de seres autnomos, livres e iguais,
autolegisladores e membros de uma comunidade jurdica comum. Na
sntese de Cludio Pereira de Souza Neto, o prprio dilogo, a
exposio dos argumentos crtica pblica que garante a correo dos
resultados, e no os compromissos ticos dos sujeitos. A democracia
deliberativa representa, desse modo, uma aplicao da tica do discurso
no campo poltico.
Trata-se de uma concepo procedimental dos direitos fundamentais
capaz de concili-los com o princpio democrtico. A proteo dos
espaos pblicos de comunicao, instrumentalizada realmente um
instrumento pelo princpio da liberdade de expresso, assume papel
preponderante, pois somente com tal garantia o Direito ser produzido
de forma legtima. Esse o pressuposto da democracia deliberativa, assim
definida como uma forma de governo no qual cidados livres e iguais e
seus representantes, logicamente, justificam decises em um processo no
qual eles do uns aos outros razes que so mutuamente aceitveis e
acessveis pela generalidade dos partcipes, com o objetivo de alcanar
concluses que so vinculantes para os cidados presentes, mas abertas
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ADPF 187 / DF
sempre abertas a modificaes no futuro. Por tais razes, a primeira
medida de todo governo desptico obstruir os canais livres de
circulao de ideias. o primeiro sintoma da falncia da democracia.
A defesa da liberdade de expresso tambm pode ser fundamentada
na autonomia individual do ser humano. Ao expressar publicamente
opinies e pensamentos prprios, o indivduo vale-se da liberdade como
instrumento para o desenvolvimento da personalidade. Mesmo quando a
adeso coletiva se revela improvvel, a simples possibilidade de
proclamar publicamente certas ideias corresponde a um ideal de
realizao pessoal e de demarcao do campo da individualidade. Caso
contrrio, o direito autodeterminao estaria violado com a ingerncia
estatal, solapando-se um dos atributos da dignidade da pessoa humana.
A jurisprudncia do Supremo registra avanos e retrocessos na
matria. Na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.566, proclamou-se, contra o meu voto, a constitucionalidade, ainda que
em cognio superficial foi numa deciso interlocutria, provisria e
efmera , de dispositivo legal a vedar a divulgao de proselitismo em
rdios comunitrias. Contudo houve avanos no julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade n 4.451, da relatoria do Ministro Ayres
Britto. O Tribunal, por maioria, suspendeu as normas do inciso II e da
segunda parte do inciso III, ambos do artigo 45, bem como, por
arrastamento, do 4 e do 5 do mesmo artigo da Lei Federal n 9.504
Lei das Eleies , de 30 de setembro de 1997. Nesse ltimo caso,
conforme divulgado pela mdia, o Supremo declarou a
constitucionalidade do uso do humor e o que seria a vida sem humor?
nas eleies.
Destaco ainda o voto que proferi, em maro de 1999, no julgamento
da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.969, em
que se afastou certo decreto distrital cerceador das liberdades de reunio
e expresso. Na oportunidade, fiz ver:
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mais diferentes e inusitadas opinies serem externadas de
forma aberta, sem o receio de, com isso, contrariar-se a opinio
do prprio Estado ou mesmo a opinio majoritria. E assim
que se constri uma sociedade livre e plural, com diversas
correntes de idias, ideologias, pensamentos e opinies
polticas".
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2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no
pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades
ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser
necessrias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou reputao das demais
pessoas; ou
b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou
da sade ou da moral pblicas.
3. No se pode restringir o direito de expresso por vias e
meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou
particulares de papel de imprensa, de frequncias radioeltricas
ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de
informao, nem por quaisquer outros meios destinados a
obstar a comunicao e a circulao de idias e opinies."
ADPF 187 / DF
de 2009, relativo liberdade de expresso, da Comisso Interamericana
de Direitos Humanos:
"(...) claro" estou transcrevendo "para a Corte
interamericana, que a defesa da ordem pblica exige o mximo
de circulao possvel de informaes, opinies, notcias e
ideias, dizer, o mximo nvel de exerccio da liberdade de
expresso. Nos termos do Tribunal, o mesmo conceito de ordem
pblica reclama que dentro de uma sociedade democrtica,
sejam garantidas as maiores possibilidades de circulao de
notcias, ideias e opinies, assim como o mais amplo acesso
informao por parte da sociedade em seu conjunto. A
liberdade de expresso se insere na ordem pblica primria e
radical da democracia, que no concebvel sem o debate" e a
marcha visa justamente o debate, a denominada "marcha da
maconha" "livre e sem que a dissidncia tenha pleno direito
de manifestar-se".
ADPF 187 / DF
descendentes.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - No
voto de Vossa Excelncia no h divergncia em relao concluso do
voto do Relator?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Acompanho-o e
bastaria subscrever o voto do relator e estaria e no h colocao jocosa
alguma muito bem baseado para faz-lo.
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15/06/2011
PLENRIO
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ADPF 187 / DF
curtssima experincia de cada homem sobre a terra.
A segunda, e por consequncia, que tal liberdade representa
tambm fator de formao - porque no h outro meio de faz-lo - e de
aprimoramento da democracia, considerada como espao poltico
individualizvel dentro de cada territrio nacional e onde possam
coexistir as opes ideolgicas pessoais. Ou seja, a liberdade de expresso ,
aqui, condio necessria da criao e do funcionamento daquilo que a
jurisprudncia norte-americana, tantas vezes hoje invocada, chama, com
muita propriedade, de market of ideas, isto , mercado de idias ou locus de
circulao de opinies, entendido como o ambiente do dissenso e da troca
de idias tendentes a orientar os polticos e os governantes na conduo
do Estado e na preparao do seu futuro. E, deste ponto de vista,
configura elemento relevante e indispensvel construo e ao resguardo
permanentes da democracia, cujo pressuposto o pluralismo ideolgico.
Essa liberdade no , evidentemente, como tambm j se acentuou,
absoluta. E, nesse sentido, para condensar-lhe os limites em poucas
palavras, no seria imprprio dizer que ela no pode ser reconhecida
como tal, como direito, se seu exerccio implique indcio ou prova direta
da prtica de atividade diruptiva da ordem pblica, enquanto
comportamento capaz de provocar desordem social ou violao de
direitos alheios.
S pode ser proibida ou limitada, quando seja dirigida a incitar ou
desencadear aes ilegais iminentes, tal como a Suprema Corte norteamericana o afirmou, de modo muito incisivo, no precedente Brandenburg
v. Ohio (1969), ou seja, quando haja prova da sua capacidade ou da sua
potencialidade de quebra da paz social, nico caso em que, conforme as
hipteses que bem discriminou o voto do Ministro Marco Aurlio, se
justificam a interveno e a represso estatais.
Em outro precedente, muito famoso, que dizia respeito ao conhecido
caso em que o cidado que, no acrdo, aparece sob o nome talvez falso
de Johnson, e que Texas v. Johnson, de vinte anos depois (21 junho de
1989), e cuja deciso foi relatada pelo notvel Justice Brennan, queimou a
bandeira norte-americana numa marcha de protesto, a Suprema Corte
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gravou duas afirmaes que me parecem fundamentais e que, de certo
modo, resumem o que os votos de Vossas Excelncias j o proclamaram
com desenvoltura: o governo no pode proibir expresses, verbais ou no
verbais, apenas porque a sociedade as repute desagradveis, ofensivas e,
acrescento eu, incompatveis com o pensamento coletivo dominante. E,
que preciso manter permanentemente aberto o campo social de debate,
at porque o que denomino silncio imposto no o modo nem o meio
mais curial de resposta ou de combate a idias ou propostas discutveis,
seno a discusso livre, de onde nascem a conscincia e o convencimento.
Assim como sucede do ponto de vista individual, onde, segundo a
viso psicanaltica, a represso a pulses e desejos profundos
tremendamente destruidora, porque leva a neuroses e, quem sabe, a
psicoses, assim tambm a represso liberdade de expresso , do ponto de
vista pblico e social, no menos contraproducente e perturbadora.
A manifestao pblica de apoio idia de descriminao ou
descriminalizao do uso da droga no , em si mesma, concluo, forma
de instigao prtica de nenhum crime, seno que apenas forma de
revelar a opinio pessoal da necessidade de mudana legislativa, tal como
se fez e faz ainda hoje, em outros meios, pois a proposta que vem sendo
ventilada ultimamente, agora at sob a liderana de ilustrssimo expresidente da Repblica, no novidade alguma. H trinta anos atrs j
ouvia a psiclogos, socilogos, cientistas sociais, enfim a acadmicos, a
defesa da descriminalizao do uso de todas as drogas como o melhor
modo de o Estado responder a essa praga universal. E alguns pases at j
chegaram a adotar, em poltica pblica, esse exato ponto de vista, como
sucedeu e ainda sucede na Holanda. No digo - nem este o lugar de por
em relevo a idia seja esta procedente ou improcedente; mostro apenas
como a mesma liberdade, quando exercida no plano acadmico,
considervel, e, quando expressa pelo povo, vtima da represso estatal.
Tampouco, a meu ver, envolve tal liberdade - respeitados seus
imanentes limites constitucionais e legais -, predisposio de desordem
ou de insulto a direitos alheios. , antes, tpica e lcita expresso de
pensamento.
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ADPF 187 / DF
Evidentemente, e nisto escusaria insistir, o Estado tem o dever de,
em respeito Constituio e ao direito infraconstitucional, tomar, como o
faz em relao a todas as reunies pblicas, as cautelas necessrias para
prevenir eventuais abusos e, a fortiori, a prtica mesma de crimes. Mas
isto no pode, est claro, significar que a liberdade em si no merea, como
merece, e todos o reconhecemos, a mais decidida proteo constitucional
e seu reconhecimento por esta Corte como guardi da Constituio.
Acompanho, pois, integralmente, todos os votos, em particular o
brilhantssimo voto do eminente Relator.
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PLENRIO
EXTRATO DE ATA
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 187
PROCED. : DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPBLICA
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
AM. CURIAE. : ASSOCIAO BRASILEIRA DE ESTUDOS SOCIAIS DO USO DE
PSICOATIVOS - ABESUP
ADV.(A/S) : MAURO MACHADO CHAIBEN E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE CINCIAS CRIMINAIS - IBCCRIM
ADV.(A/S) : MARTA CRISTINA CURY SAAD GIMENES E OUTRO(A/S)
Deciso:
O
Tribunal,
por
unanimidade,
rejeitou
as
preliminares de no-conhecimento da argio e a de ampliao do
objeto da demanda. No mrito, tambm por unanimidade, o Tribunal
julgou procedente a argio de descumprimento de preceito
fundamental, para dar, ao artigo 287 do Cdigo Penal, com efeito
vinculante, interpretao conforme Constituio, de forma a
excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalizao da
defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia
entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e
eventos pblicos, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o
Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias
Toffoli. Ausentes o Senhor Ministro Gilmar Mendes, representando o
Tribunal na Comisso de Veneza, Itlia, e o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa, licenciado. Falaram, pelo Ministrio Pblico
Federal, a Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto Pereira e, pelos
amici
curiae
Associao
Brasileira
de
Estudos
Sociais
de
Psicoativos ABESUP e Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
IBCCRIM, respectivamente, o Dr. Mauro Machado Chaiben e o Dr.
Luciano Feldens. Plenrio, 15.06.2011.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes
sesso os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Ellen
Gracie, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Dias
Toffoli e Luiz Fux.
Vice-Procuradora-Geral
Duprat de Britto Pereira.
da
Repblica,
Dra.
Deborah
Macedo
P/ Luiz Tomimatsu
Secretrio
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