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(Mat. 01. Temas Dir. Pblico - 9 Per. Dir. Turma C Prof. Lo Bifano 02/02/15)
TEORIA DO ESTADO E TEORIA DA CONSTITUIO
1 - CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
O Direito Constitucional, em uma de suas acepes, encarado
como cincia cincia jurdica. E, sendo cincia, consiste forosamente em um
conhecimento sistematizado sobre determinado objeto, como nos lembra
Jos Afonso da Silva (2007, p. 34). No caso especfico do Direito Constitucional,
seu objeto o estudo sistematizado da Constituio, ou seja, das normas
fundamentais de regncia do Estado.
Em conformidade com o objeto (contedo) especfico do estudo
que se pretende realizar, a cincia constitucional pode ser dividida em trs
disciplinas

distintas.

So

elas:

Direito

Constitucional

particular

ou

positivo; Direito Constitucional comparado; e Direito Constitucional


geral, tambm conhecido por Teoria Geral do Direito Constitucional.
O Direito Constitucional particular tem por objeto o estudo
sistematizado dos princpios e regras da Constituio de um Estado especfico.
Busca, em outras palavras, interpretar, sistematizar e tambm criticar a
organizao jurdica fundamental daquele Estado em particular. tambm
denominado de Direito Constitucional positivo por ser referir ao estudo da
Constituio vigente, positivada, daquele ente estatal especfico.
O Direito Constitucional comparado, como o prprio nome j nos
aponta, diz respeito ao estudo, por comparao, de normas constitucionais
positivas (contudo, no necessariamente vigente) de dois ou mais Estados.
Esta disciplina, que consiste mais em uma tcnica do que propriamente em
uma cincia especfica, busca realizar a comparao entre diferentes ordens
estatais, para lhes extrair semelhanas e diferenas.
O Direito Constitucional geral, por fim, tem por objeto o estudo
dos princpios e institutos comuns generalidade das ordens constitucionais
vigentes. Com efeito, do estudo comparado das normas constitucionais dos
diversos Estados, podendo extrair o que j de comum a todas elas,
sistematizando, assim, uma Teoria Geral do Direito Constitucional.
Como ramo do Direito Positivo, por outro lado, o Direito
Constitucional no estuda coisas alguma. Tem por contedo, isto sim, o
conjunto de princpios e regras vigentes, dotados de generalidade e abstrao,

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institudos pelo ente estatal e que disciplinam as relaes jurdicas por ele
tuteladas.
O Direito Constitucional, nessa segunda acepo ramo do
direito pblico. de Direito Pblico como tambm so, por exemplo, o Direito
Administrativo, o Direito Agrrio, o Direito Econmico, o Direito Financeiro, o
Direito Tributrio, o Direito Penal, e o Direito Processual. So ramos de direito
privado, por outro lado, o Direito Civil e o Direito Empresarial (outrora
denominado Direito Comercial).
O Direito Constitucional tem por objeto especfico o que o
diferencia dos demais ramos do Direito Pblico o conjunto de princpios e
regras que tratam da organizao do Estado, notadamente as relativas sua
estrutura, forma de Estado e de governo, regime poltico, modo de aquisio e
exerccio do poder, estabelecimento de seus rgos e fixao de suas
competncias, direitos e garantias fundamentais, alm dos direitos sociais e
econmicos.
Jos Afonso da Silva (2007, p. 34) o define como o Direito
Pblico

fundamental,

por

se

referir

diretamente

organizao

funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e


ao estabelecimento das bases da estrutura poltica. Em termos semelhantes,
Manoel

Gonalves

Ferreira

Filho

(2006,

p.

18)

afirma

que

Direito

Constitucional o prprio cerne do Direito Pblico interno, j que seu objeto


a prpria organizao bsica do Estado, e, mais que isso, o alicerce sobre o
qual se ergue o prprio Direito Privado.
2 - CONCEITO DE CONSTITUIO
O termo Constituio tem muitos significados. Em sentido
comum, diz respeito essncia, maneira como algo se organiza. Neste
sentido, que no diz respeito apenas ao Direito Constitucional, refere-se ao
particular modo de ser de algumas coisas, sua organizao intrnseca, que
pode referir-se a objetos inanimados ou seres vivos, ou mesmo a entidades,
como o caso, por exemplo, de um Estado.
Em sentido sociolgico, por sua vez, conforme lio de
Ferdinand Lassalle, externada em seu livro O que uma constituio, a
Constituio a soma dos fatores reais do poder que formam e regem um
determinado Estado. Para ele, s estaremos diante de uma verdadeira

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Constituio quando o documento produzido efetivamente representar o
somatrio das foras sociais formadoras do poder estatal. Caso isto no se d,
estaremos diante de uma simples folha de papel.
Outros,

contudo,

emprestam

Constituio

um

sentido

poltico. o caso, por exemplo, do sempre citado Carl Schimitt, que a definiu
como a deciso poltica fundamental, ou seja, aquela que advm do poder
soberano, e que define o particular modo de ser do ente estatal, fixando-lhe as
normas essenciais de formao e regncia.
Referido autor faz distino entre Constituio e lei constitucional
reporta-se primeira, como vimos, quando faz meno deciso poltica
fundamental, que institui e estrutura o Estado. Refere-se s leis constitucionais,
a seu turno, quando trata das demais normas inseridas no texto constitucional
que no se refiram quela deciso poltica fundamental. Esta distino ns
veremos logo mais, muito se aproxima da existente entre normas material e
formalmente constitucionais.
Em sentido jurdico, entretanto, o termo Constituio tem um
significado prprio, especfico. Diz respeito, nesta acepo, como nos lembra
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2006, p. 11), organizao jurdica
fundamental do Estado. Trata-se, em outras palavras, do conjunto de
princpios e regras que tratam da organizao fundamental de um Estado, do
qual as demais normas que compem o ordenamento jurdico estatal extraem
sua validade.
Em sntese, podemos definir Constituio, em sentido jurdico,
como a norma jurdica fundamental, quer esteja ela consubstanciada em um
conjunto de normas formais e solenes, elaboradas por rgo constituinte
chamado Constituio escrita -, que disciplina a organizao do Estado, e que
condiciona a edio, interpretao e validade das normas infraconstitucionais.
A Constituio, portanto, tem por contedo o conjunto de normas
(princpios e regras) que fornecem a organizao fundamental do ente estatal,
notadamente as relativas sua estrutura, forma de Estado e de governo,
regime poltico, modo de aquisio e exerccio do poder, estabelecimento de
seus

rgos

fixao

de

suas

competncias,

direitos

garantias

fundamentais, alm dos direitos sociais e econmicos.


Alguns doutrinadores afirmam haver diferena entre Constituio
e Carta Constitucional, ponderando que esta ltima seria produzida por meio

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de um ato arbitrrio, de inspirao autoritria, que imporia sociedade o novo
diploma normativo, ao passo que a primeira seria de gnese democrtica.
Neste curso, contudo, tomamos as expresses por sinnimos, sendo certo que,
para nos referirmos Constituio, seja as de natureza democrtica, seja as de
natureza autoritria, tambm poderemos nos valer de outras expresses
costumeiramente utilizadas para denomin-la, como, por exemplo, Lei Magna,
Lei Maior, Lei das Leis, Carta Magna ou mesmo Carta Poltica.
O sentido jurdico de Constituio tem por principal idealizador
Hans Kelsen, o famoso doutrinador austraco que se recusava a conferir ao
instituto qualquer fundamentao filosfica, sociolgica ou poltica, objeto de
estudo de outras cincias sociais que no a jurdica, preferindo encar-lo como
norma pura, como puro dever-ser. Para Kelsen, a Constituio pode ser
entendida em dois sentidos: lgico-jurdico e jurdico-positivo.
No sentido lgico-jurdico, a Constituio a norma hipottica
fundamental, ou seja, o fundamento lgico que precede a prpria edio da
Constituio positiva. Trata-se, portanto, da norma fundamental no positivada
(hipottica, portanto), que fundamenta, que concede validade a Constituio
jurdico-positiva.
No sentido jurdico-positivo, a lei fundamental do Estado, a
norma positiva (direito posto, portanto) que condiciona a edio das normas
infraconstitucionais. Trata-se da norma superior do sistema, que empresta
validade para as demais normas do ordenamento jurdico estatal, consistindo,
portanto, no fundamento destas.
Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse - critica e
rebate a concepo tratada por Ferdinand Lassalle. A Constituio possui uma
fora normativa capaz de modificar a realidade, obrigando as pessoas. Nem
sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto pode a
Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O
STF tem utilizado bastante esse princpio da fora normativa da
Constituio em suas decises.
Constitucionalizao Simblica Marcelo Neves. Cita o autor
que a norma mero smbolo. O legislador no a teria criado para ser
concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da Constituio os direitos
fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura" vrios
direitos.

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Constituio Aberta Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira
Castro. Leva em considerao que a Constituio tem objeto dinmico e
aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado.
Se

for

aberta,

admite

emendas

formais

(EC)

informais

(mutaes

constitucionais), est repleta de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5,


XI, CF - no conceito de "casa" est incluso a casa e o escritrio onde exerce
atividade profissional. A idia dele que ns devemos urgentemente recusar a
idia de que a interpretao deve ser monopolizada exclusivamente pelos
juristas. Para que a Constituio se concretize necessrio que todos os
cidados se envolvam num processo de interpretao e aplicao da
constituio. O titular o poder constituinte a sociedade, por isso ela deve se
envolver no processo hermenutico de materializao da constituio. Essa
idia abre espao para que os cidados participem cada vez mais nessa
interpretao.
Sentido culturalista, nesse sentido, pode-se dizer que a
Constituio produto de um fato cultural, produzido pela sociedade e que
sobre ela pode influir. Ou, como destacou J. H. Meirelles Teixeira, trata-se de ...
uma formao objetiva de cultura que encerra, ao mesmo tempo, elementos
histricos, sociais e racionais, a intervindo, portanto, no apenas fatores reais
(natureza

humana,

necessidades

individuais

sociais

concretas,

raa,

geografia, uso, costumes, tradies, economia, tcnicas), mas tambm


espirituais (sentimentos, ideias morais, polticas e religiosas, valores), ou ainda
elementos

puramente

racionais

(tcnicas

jurdicas,

formas

polticas,

instituies, formas e conceitos jurdicos a priori), e finalmente elementos


voluntaristas, pois no possvel negar-se o papel de vontade humana, da livre
adeso, da vontade poltica das comunidades sociais na adoo desta ou
daquela forma de convivncia poltica e social, e de organizao do Direito e do
Estado.
Em seguida, conclui o ilustre professor que a concepo
culturalista do direito conduz ao conceito de uma Constituio Total em uma
viso suprema e sinttica que ... apresenta na sua complexidade intrnseca,
aspectos econmicos, sociolgicos, jurdicos e filosficos, a fim de abranger o
seu conceito em uma perspectiva unitria. Assim, sob o conceito culturalista
de Constituio. ... as Constituies positivas so um conjunto de normas
fundamentais,

condicionadas

pela

Cultura

total,

ao

mesmo

tempo

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condicionante desta, emanadas da vontade existencial da unidade poltica, e
reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo de exerccio
de limites do poder poltico.
3 - CONSTITUCIONALISMO
A origem do constitucionalismo remonta antiguidade clssica,
especificamente ao povo hebreu, do qual partiram as primeiras manifestaes
desse movimento constitucional em busca de uma organizao poltica
fundada na limitao do poder absoluto.
Graas ao triunfo do liberalismo, movimento poltico e econmico
surgido no sculo XVIII, de inspirao iluminista, passou-se a preconizar uma
substancial alterao do modelo de Estado, em oposio ao modelo absolutista
at ento existente. Na seara econmica, passou-se a preconizar a nointerveno do Estado (laissez-faire), e, no campo poltico, a encar-lo como
um mal necessrio, devendo o poder ser limitado e repartido de maneira a que
fossem evitados eventuais abusos.
Foi justamente para atender aos ideais liberais, notadamente o
de limitao do poder estatal, que surgiu o CONSTITUCIONALISMO. Este
pode ser definido como o movimento poltico e jurdico, desencadeado pelas
chamadas revolues liberais burguesas, destinado a estabelecer Estados
constitucionais, com a fixao de mecanismos de limitao e repartio do
poder estatal, sobretudo para a proteo do indivduo contra eventuais
arbitrariedades estatais, atravs da edio de Constituies escritas.
Na lio de Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Mrcio F.
Elias Roas e Marisa F. Santos (2007, p. 5), o constitucionalismo o movimento
poltico e jurdico que visa estabelecer regimes constitucionais, ou seja, um
sistema no qual o governo tem seus limites traados em Constituies
escritas. Ainda segundo referidos autores, a anttese do absolutismo, do
despotismo, nos quais prevalece a vontade do governante.
A Revoluo Francesa pode ser considerada como um marco no
surgimento do constitucionalismo, e, consequentemente, das Constituies
escritas, ao defender, de maneira expressa, que o Estado deveria ser
formalizado por um documento escrito que previsse a separao do poder
estatal (a famosa tripartio de poderes de Montesquieu), e que tambm
contivesse uma declarao de direitos do homem.

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Com efeito, em oposio ao antigo regime absolutista (Ancien
Regime), a famosa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789
expressamente defendeu a criao de um governo limitado em seu poder,
defensor das liberdades individuais, atravs de sua submisso a uma
Constituio escrita, ao dispor, em seu artigo 16, que toda sociedade na qual
no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada separao dos
poderes, no tem Constituio.
importante ressaltarmos, contudo, que a primeira Constituio
escrita anterior Revoluo Francesa. Trata-se da Constituio do Estado da
Virgnia (uma das treze colnias norte-americanas), promulgada em 1776.
Contudo, as mais famosas, tambm editadas quela poca foram, sem dvida
alguma, as Constituies dos Estados Unidos da Amrica, de 1787, e da
Frana, de 1791.
Encerramos esta seo esclarecendo que o constitucionalismo,
nos dias atuais, no guarda mais aquela estreita vinculao com a ideologia
liberal. Com efeito, a histria tem demonstrado que os diversos Estados, o
Brasil neste rol includo, tm ampliado consideravelmente o contedo de suas
Constituies, buscando trazer para o corpo das mesmas alguns temas que,
poca do liberalismo clssico, no figuravam naqueles diplomas.
Esse fenmeno, ns o veremos melhor oportunamente, coincidiu
com o surgimento do denominado Estado social (Welfare State), notabilizado
com a Constituio de Weimar, de 1919, em que os Estados passaram a incluir,
nas

Constituies,

no

as

tradicionais

regras

do

homem

contra

arbitrariedades estatais, como tambm um conjunto de direitos sociais e


econmicos.
4 - NEOCONSTITUCIONALISMO
A doutrina passa a desenvolver, a partir do incio do sculo XXI,
uma

nova

perspectiva

em

NEOCONSTITUCIONALISMO,

relao

ou,

ao

segundo

constitucionalismo,
alguns,

denominada

constitucionalismo

ps-

moderno, ou, ainda, ps-positivismo.


Busca-se, dentro dessa nova realidade, no mais apenas atrelar
o constitucionalismo idia de limitao do poder poltico, mas, acima de tudo,
buscar a eficcia da Constituio, deixando o texto de ter um carter
meramente retrico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da
expectativa de concretizao dos direitos fundamentais.

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Kildare, de maneira interessante, anota que a perspectiva de
que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo
fraternal e de solidariedade, valores j destacados por Dromi dentro de um
contexto de constitucionalismo do futuro ou do por vir.
Nas palavras de Walber de Moura Agra, o neoconstitucionalismo
tem como uma de suas marcas a concretizao das prestaes materiais
prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantao de
um Estado Democrtico Social de Direito. Ele pode ser considerado como um
movimento

caudatrio

do

ps-modernismo.

Dentre

suas

principais

caractersticas podem ser mencionados: a) positivao e concretizao de um


catlogo de direitos fundamentais; b) onipresena dos princpios e das regras;
c) inovaes hermenuticas; d) densificao da fora normativa do Estado; e)
desenvolvimento da justia distributiva.
E continua: o seu modelo normativo no o descritivo ou
deontolgico, mas o axiolgico. No constitucionalismo moderno a diferena
entre normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas de grau, no
neoconstitucionalismo a diferena tambm axiolgica. A Constituio como
valor em si. O carter ideolgico do constitucionalismo moderno era apenas o
de limitar o poder, o carter ideolgico do neoconstitucionalismo o de
concretizar os direitos fundamentais.

Como

5 - TRANSCONSTITUCIONALISMO
destacou Marcelo Neves, em poucas

palavras,

transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto


estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos
fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por
tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que
envolve questes ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so
discutidas ao mesmo tempo pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo
Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma
questo de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por
diversas ordens leva ao que chamou-se de transconstitucionalismo.

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6 - O VNCULO DA CONSTITUIO E DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM
O ORDENAMENTO JURDICO
A Constituio e o Direito Constitucional esto ligados ao
ordenamento jurdico de um pas, que formado pela unio da Constituio e
das normas infraconstitucionais. No Brasil, o ordenamento jurdico formado
pela Constituio Federal de 1988 e, no plano infraconstitucional, pelas
Constituies Estaduais dos 26 estados-membros, pelas Leis Orgnicas dos
Municpios e do Distrito Federal, bem como por todas as demais leis e normas
vigentes.
Na atualidade, a maioria dos pases definido como Estado
Democrtico de Direito. O Estado (pas) em questo pode ser definido como
uma

organizao

jurdica,

administrativa

poltica

formada

por

uma

populao, assentada em um territrio, dirigida por um governo soberano e


tendo como finalidade o Bem Comum. jurdica por ter por base uma
Constituio e as normas infraconstitucionais (ordenamento jurdico);
administrativa por envolver o gerenciamento e a organizao; por fim,
poltica por tratar do poder.
Tem-se que democrtico diz respeito participao do povo
(cidados = eleitores) na formao jurdica do Estado, pois os eleitores elegem
os representantes (Poder Legislativo) que iro fazer a Constituio (Assemblia
Nacional Constituinte) e as demais leis (Legislador Ordinrio). Por fim, refere-se
tambm ao Direito, pois nesse Estado devem respeitar a Constituio e as
normas infraconstitucionais.
O Direito Constitucional, como visto, engloba a interpretao e a
delimitao dos institutos constitucionais.
O vnculo externado pela relao de dependncia que deve
existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituio de determinado
pas. No pode existir dentro de um Estado nenhuma norma ou lei contrria
sua Constituio. No Brasil, por exemplo, no pode existir nenhuma norma
federal, estadual, distrital ou municipal contrria Constituio Federal de
1988, pois ela a Lei Fundamental do Estado brasileiro. Se existir uma norma
contrria Constituio, poder ser suscitada sua inconstitucionalidade.
Ordenamento jurdico: a somatria da Constituio e
das demais normas infraconstitucionais de um Estado.

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Constituio do Estado

OJ
Normas infraconstitucionais

Constituio Federal de 1988 + Dec. 6.949/2009

OJ
+
BR

26 Constituies Estaduais
+ Leis Orgnicas municipais
Lei Orgnica do Distrito Federal
CP, CPP etc.