Nmero 11 julho/agosto/setembro de 2007 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X -

A TUTELA DA CONFIANA LEGTIMA COMO LIMITE AO

EXERCCIO DO PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO
PBLICA. A PROTEO DAS EXPECTATIVAS LEGTIMAS
DOS CIDADOS COMO LIMITE RETROATIVIDADE
NORMATIVA
Profa. Patrcia Baptista
Doutora em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo USP. Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado do
Rio de Janeiro. Professora Adjunta de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Professora do Programa de Ps-Graduao da Universidade
Cndido Mendes. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro.

SUMRIO: 1. A proteo da confiana legtima no mbito da poder normativo da

Administrao Pblica; 1.1. Os regulamentos: uma base menos slida para a
confiana; 2. A aplicao do princpio da proteo da confiana legtima como limite
retroatividade normativa; 2.1. Retroatividade autntica e retroatividade aparente; 2.2. A
proteo das legtimas expectativas de direito no direito pblico brasileiro; 3. Requisitos
para a proteo da confiana legtima ante o exerccio do poder normativo da
Administrao; 4. Conseqncias da incidncia do princpio da proteo da confiana
legtima no mbito do poder normativo da administrao; 4.1. O direito a um regime de
transio justo; 4.2. A obrigao de respeitar o prazo de vigncia fixado na norma; 4.3.
A outorga de uma indenizao compensatria; 4.4. A preservao da posio jurdica
do administrado que confiou; 5. possvel invocar a proteo da confiana ante
regulamentos ilegais?

1.

A PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA NO MBITO DA PODER

NORMATIVO DA ADMINISTRAO PBLICA

Uma das questes mais contemporneas do direito administrativo

envolve a aplicao do chamado princpio da proteo da confiana legtima.
Trata-se de princpio desenvolvido inicialmente pela jurisprudncia das Cortes
alems e que foi acolhido no direito comunitrio europeu para, em seguida, ser
incorporado aos direitos nacionais de diversos outros pases na Europa. De
incio, tal princpio foi invocado como um limite reviso dos atos
administrativos concretos. Em um segundo momento, porm, a tutela da

confiana legtima passou a ser oposta ao exerccio do poder normativo.

Embora a oponibilidade desse princpio ao legislador, como limite ao
exerccio da funo legislativa, suscite controvrsia1, no h como recusar a
sua incidncia em nvel infralegal, frente ao exerccio do poder normativo da
Administrao Pblica2. Deste particular enfoque cuidar o presente estudo3.

1.1.

OS REGULAMENTOS: UMA BASE MENOS SLIDA PARA A

CONFIANA

Os regulamentos, assim como os demais atos normativos editados pela

Administrao, constituem uma base menos slida para a confiana que os
atos concretos4. da prpria essncia do poder normativo a possibilidade de
revogar e de modificar as normas jurdicas com o objetivo de promover a
adaptao do ordenamento s novas exigncias da sociedade. A adoo de
novas polticas pblicas e, conseqentemente, das normas que as veiculam,
uma faculdade inerente Administrao Pblica e, por isso, deve integrar a
esfera de previsibilidade dos cidados5.
Confira-se, a propsito, a deciso do Tribunal Supremo espanhol:
(...) no existe princpio de direito nem preceito legal algum que obrigue a
Administrao a manter a perpetuidade de todos os regulamentos aprovados, e
afirmar o contrrio tanto como consagrar o congelamento definitivo das normas
sem possibilidade alguma de modificao, o que evidentemente insustentvel
por privar o ordenamento de sua condio dinmica essencial e a oportunidade e
acerto de uma disposio geral matria que incumbe aos rgos
administrativos apreciar dentro de uma margem de discricionariedade que esta
jurisdio deve respeitar. (STS de 11 de junho de 1996, AR. 5408)6

1 A propsito, v. CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y

su Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Noticias de la Unin Europea, 2002. Disponvel em:
<http://www.uimunicipalistas.org/puntos/trabajos>. Acesso em 26 set. 2005, p. 5, nota 10; e GARCA
LUENGO, Javier. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Civitas,
p. 204, 220-1.
2 Como voz isolada em contrrio, v. GARCA LUENGO, Javier Garcia. El Principio de Proteccin
de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 193 e 228.
3 Embora o presente estudo no v cuidar do problema da aplicao do princpio da proteo da
confiana legtima como limite ao exerccio da funo legislativa tema que apresenta implicaes
constitucionais especficas , certo que muito do que ser examinado aqui se aproveita, com as
devidas adaptaes, quele domnio.
4 Nesse sentido, v. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits
Allemand, Communautaire et Franais. Paris: Dalloz, 2001, p. 311. A autora relata, inclusive, que alguns
autores chegaram a negar que os regulamentos possam constituir uma base para a aplicao do princpio
da proteo da confiana legtima, em razo da ausncia, no caso, de uma relao direta e concreta entre
a Administrao Pblica e o cidado. Essa posio, no entanto, no prevaleceu (p. 309-10).
5 SCHNBERG, Sren J. Legitimate Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford
University Press, 2000, reprint. 2003, p. 145.
6 Apud CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su
Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Ob. cit., p. 33. No direito francs, segundo Ren
CHAPUS, h jurisprudncia constante e explcita no sentido de que ningum tem direito adquirido
manuteno de uma disposio regulamentar, a qual a autoridade pode a todo o momento ab-rogar e

O princpio da proteo da confiana legtima, portanto, no oferece,

nem poderia oferecer, uma garantia genrica de estabilidade do ordenamento
jurdico. Como demonstra a experincia do direito comparado, na maioria dos
casos em que o particular no titular de uma relao jurdica concreta, mas
nutria uma mera expectativa diante de um determinado regime normativo, a
tutela da confiana simplesmente rejeitada pelos Tribunais7. Cite-se, como
exemplo, deciso do Conselho de Estado italiano em que se negou proteo
confiana pretensamente frustrada diante de uma alterao nas regras de
edificao de uma determinada zona agrcola. Segundo aquela Corte,
nenhuma situao peculiar de confiana do particular poderia (...) ser
reconhecida na mera pendncia de um requerimento de licena edilcia no
momento da adoo de uma mudana na regra. (...) A fortiori, no se pode
admitir a tutela da expectativa edificatria do particular no caso em espcie,
onde est ausente de todo uma atividade negocial ou um ato da
administrao.8
Sendo assim, deve-se investigar se, e em que hipteses, no sendo
titular de um direito adquirido, nem estando amparado pela coisa julgada ou por
um ato jurdico perfeito, o cidado pode invocar, com xito, a aplicao do
princpio da proteo da confiana legtima para afastar ou moderar os efeitos
da incidncia das novas normas administrativas. Esse o tema do qual se
cuidar a seguir.

2.

A APLICAO DO PRINCPIO DA PROTEO DA CONFIANA

LEGTIMA COMO LIMITE RETROATIVIDADE NORMATIVA

Se no se pode negar ao Poder Pblico a faculdade de alterar ou

revogar as suas normas com efeitos para o futuro, o mesmo no se pode dizer
quando as novas regras tenham como propsito ou efeito alcanar fatos
pretritos ou, mesmo, situaes jurdicas em curso. Aqui entra em cena o
problema da retroatividade das normas jurdicas.
Especialmente nos direitos alemo e no comunitrio europeu, o princpio
da proteo da confiana legtima tem sido aplicado nos domnios do poder
normativo para resolver questes relacionadas aplicao das normas
administrativas no tempo, sob a tica da proteo dos administrados9. Nesses
ordenamentos, o citado princpio vem atuando como um limite aos diversos

modificar. Droit Administratif Gnral. Paris: Montchrestien, 2001., t. 1., p. 1162

7 Cf., por todos, SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Trad. ECSC.EEC.EAEC.
London; Sweet and Maxwell, 1992, reimp. 1995., p. 1113-4.
8 Conselho de Estado, 4 Seo, Apelao n. 1.250/1996, Comune di Roma vs. Eredi Sbardella
et al., julg. 8 de junho de 2004. Disponvel em: <http://www.giustizia-amministrativa.it>. Acesso em 30 set.
2005.
9 V. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Trad. Lus Afonso Heck.
Porto Alegre: Srgio Fabris, 2001, p. 75 e ss.; e SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob.
cit., p. 1119 e ss.

graus de retroatividade normativa10.

Como j se averbou, em tese as normas jurdicas devem vigorar para o
futuro. Um bom sistema de direito, dizia Lon Fuller, h de ser constante e evitar
leis retroativas. No entanto, o prprio L. Fuller reconhecia que, embora as leis
retroativas isoladamente consideradas possam constituir verdadeiras
monstruosidades, em algumas situaes elas se mostram necessrias e, s
vezes, mesmo indispensveis. Nas suas prprias palavras, embora o
movimento prprio do Direito seja para frente, algumas vezes necessrio
parar e voltar para catar os pedaos11.
Por isso, no direito brasileiro, assim como em vrios outros
ordenamentos jurdicos, no h uma vedao absoluta retroatividade
normativa. Tirante a vedao retroatividade penal (art. 5, XL), a proteo ao
direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (art. 5, XXXVI) e,
ainda, a garantia da anterioridade tributria (art. 150, III, a), no
constitucionalmente vedada em tese a edio de normas retroativas. Portanto,
no possvel afirmar a existncia de um princpio geral de irretroatividade
normativa12.
Assim, dado que normas retroativas atentam contra a constncia e a
previsibilidade do ordenamento jurdico, mas, s vezes, so inevitveis, faz-se
necessrio estabelecer um regime que, ao mesmo tempo, permita a evoluo
do direito sem sacrificar a posio do particular que confiou na sua
estabilidade. Para atender a esse objetivo, as garantias do direito adquirido, da
coisa julgada e do ato jurdico perfeito, previstas na Constituio brasileira,
oferecem uma proteo apenas parcial e, em alguns casos, insuficiente, como
se ver mais adiante. A aplicao do princpio da proteo da confiana
legtima, nesse domnio, se presta justamente para aumentar o grau de
proteo conferido aos cidados. Nas palavras de Federico Castillo Blanco, o
princpio da proteo da confiana serve como um instrumento de equilbrio
que torna possvel a irretroatividade sem que esta, por sua vez, cause prejuzo

10 Note-se que, no direito pblico francs, os problemas da retroatividade normativa so

resolvidos com base no princpio da irretroatividade construdo pela jurisprudncia do Conselho de
Estado. Ao princpio da irretroatividade a jurisprudncia no atribui status constitucional, mas sim a
condio de princpio geral do direito. Uma grande casustica, porm, envolve a aplicao desse princpio.
V. DELVOLV, Pierre. Le Principe de Non-Retroactivit dans la Jurisprudence Economique du Conseil
dtat. In: Mlanges Offerts Marcel Waline: Le Juge et le Droit Public (obra coletiva). Paris: LGDJ, 1974.
t. 2, p. 368.
11 V. The Morality of Law. ed. rev. New Haven: Yale University Press, 1969, p. 53.
12 Cf., nesse sentido, expressamente, a ementa do acrdo proferido pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucional n. 605: (...) O princpio da irretroatividade
somente condiciona a atividade jurdica do Estado nas hipteses expressamente previstas pela
Constituio, em ordem a inibir a ao do Poder Pblico eventualmente configuradora de restrio
gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (art. 5, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em
matria tributria (CF, art. 150, III, a) e (c) segurana jurdica no domnio das relaes sociais (CF, art.
5, XXXVI). Na medida em que a retroprojeo normativa da lei no gere e nem produza os gravames
referidos, nada impede que o Estado edite e prescreva atos normativos com efeito retroativo. As leis,
em face do carter prospectivo de que se revestem, devem, ordinariamente, dispor para o futuro. O
sistema jurdico-constitucional brasileiro, contudo, no assentou, como postulado absoluto, incondicional e
irrevogvel, o princpio da irretroatividade. (STF, Pleno, Julg. 23/10/91, DJ. 05/03/93, Rel. Min. Celso de
Mello). Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005.

aos interesses privados que puderem resultar afetados13.

2.1.

RETROATIVIDADE AUTNTICA E RETROATIVIDADE APARENTE

A doutrina aponta a existncia de dois graus diversos de retroatividade

normativa: a retroatividade prpria ou autntica e a retroatividade imprpria ou
aparente14 . H retroatividade autntica quando a lei nova retroage para
alcanar as conseqncias legais passadas de aes pretritas. Nesse caso, a
lei nova produz efeitos em relao a perodo anterior sua entrada em vigor,
atingindo fatos e situaes que se iniciaram e se concluram no passado15.
Nos casos de retroatividade aparente, a lei nova produz efeitos to-somente
para o futuro, no entanto alcana situaes ou relaes que se iniciaram no
passado e ainda esto em curso. lgico que esses conceitos no so
suficientemente precisos e, em muitos casos, difcil determinar se uma
situao j se concluiu no passado ou no. Porm, de um modo geral, essa
distino til abordagem terica do tema, razo pela qual dela se
aproveitar o presente estudo.
No direito alemo e no direito comunitrio europeu, a retroatividade
autntica , em regra, vedada com base no princpio da proteo da confiana
legtima. Como destaca Hartmut Maurer, o cidado deve poder confiar (...) que
sua atuao, em conformidade com o direito vigente, ficar reconhecida pelo
ordenamento jurdico com todas as conseqncias jurdicas previstas
originalmente e no ser desvalorizada por uma modificao de direito
retroativa16. Mesmo nesses casos, porm, a retroatividade admitida
excepcionalmente quando: (a) a confiana do particular for adequadamente
tutelada; ou (b) no existir uma confiana digna de proteo; (c) a
retroatividade for benfica ou, ao menos, no atente contra situaes jurdicas
individuais; e (d) o propsito de interesse pblico a atingir com as novas regras
demande a sua aplicao retroativa e esse propsito prevalea sobre o
13 La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 1998, p. 198.
14 No h uniformidade, nem no direito comparado, nem no direito brasileiro, quanto ao emprego
dessas designaes. Alguns classificam as hipteses de retroatividade em retroatividade atual e autntica
(v. SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1120), outros em retroatividade
primria e secundria (v. BREYER, Stephen et al. Administrative Law and Regulatory Policy: 5. ed. New
York: Aspen Publishers, 2002, p. 635), ou, ainda, em retroatividade prpria e retroatividade lato sensu.
Uma outra classificao tripartite , ocasionalmente, invocada pelo STF. Essa classificao divide as
hipteses de retroatividade, de acordo com sua intensidade, em trs graus distintos: retroatividades
mxima, mdia e mnima. H retroatividade mxima quando a lei retroage para atingir a coisa julgada ou
os fatos jurdicos consumados. A retroatividade mdia, por sua vez, incide quando a lei nova atinge os
efeitos jurdicos pendentes de ato jurdico verificado antes dela, isto , quando a lei atinge os direitos
exigveis mas no realizados antes de sua vigncia, vale dizer, direitos j existentes mas ainda no
integrados ao patrimnio do titular. E, por fim, a retroatividade mnima (tambm chamada temperada
ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos aps a data em
que ela entra em vigor. Nesse ltimo caso, h quem sustente que nem propriamente de retroatividade se
trata, mas to-somente do efeito imediato da lei nova, o que refutado pelo Min. Moreira Alves citando o
exemplo dos contratos. Cf., a propsito, os votos do Min. Moreira Alves e Ilmar Galvo no julgamento da
ADI n. 493. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005.
15 V. DELVOLV, Pierre. Le Principe de Non-Retroactivit dans la Jurisprudence Economique
du Conseil dtat. Cit., p. 357.
16 Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 77.

interesse particular na preservao de sua posio jurdica17.

A questo, porm, mais delicada nos casos de retroatividade aparente.
Nessas hipteses, sucede precisamente o oposto do que se d em relao aos
casos de retroatividade autntica: aqui a retroatividade em princpio
admitida e apenas por exceo a liberdade do poder normativo poder ser
limitada. De ordinrio, pois, a incidncia imediata de uma nova regulamentao
no poder ser afastada, j que, como anota Hartmut Maurer,
essencialmente reduzida a confiana que o cidado pode ter na persistncia
para o futuro de uma regulao que lhe beneficie18. Por isso, o particular deve
suportar a aplicao das novas regras sobre as relaes jurdicas em curso,
ainda no definitivamente constitudas ou acabadas. Todavia, tanto o direito
alemo como o direito comunitrio europeu reconhecem que a reunio de
alguns requisitos poder levar, mesmo nesses casos, ao afastamento da
incidncia imediata das novas normas, em razo da necessidade de proteo
da confiana do particular: (a) a imprevisibilidade e o carter sbito da
alterao normativa; (b) a existncia de uma base objetiva que pudesse ter
despertado no particular uma expectativa concreta na estabilidade da
regulao; (c) o prejuzo acarretado pela vigncia das novas regras; e (d) que a
confiana do particular prepondere sobre o interesse pblico na aplicao das
novas regras19.
Uma boa amostra do tipo de argumentao desenvolvido pela
jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europias (TJCE)
acerca do tema pode ser colhida do julgamento do caso Crispoltoni (caso
368/89). Na hiptese, Antonio Crispoltoni, um plantador de tabaco, reclamou
em juzo contra a aplicao de dois regulamentos editados pela Comisso da
Unio Europia em julho de 1988. Esses regulamentos haviam fixado, para a
colheita do prprio ano de 1988, preos e quantidades mximas garantidas
para o plantio de determinada variedade de tabaco. O Tribunal, ao final, anulou
os regulamentos porque entendeu que a sua aplicao colheita que ento j
havia sido plantada importava em uma retroatividade violadora do princpio da
proteo da confiana legtima. Veja-se o resumo dessa deciso:
Com efeito, a retroatividade desses dois regulamentos, que, embora no
tenha sido prevista expressamente, resulta, para o primeiro, do fato de ter sido
publicado depois de feitas as escolhas de produo para o ano em curso pelos
plantadores e, para o segundo, do fato de ter sido publicado quando essas
escolhas j haviam sido concretizadas, viola o princpio da segurana jurdica
e, por isso, a ttulo excepcional, no pode ser admitida. H violao
segurana jurdica porque o objetivo perseguido pela edio desses dois
regulamentos, isto , limitar a produo de tabaco e desencorajar a produo
das variedades difceis de escoar no mercado, no poderia ser atingido para
esse ano em razo da data de publicao. Acresa-se a isso o fato de que a
confiana legtima dos operadores em causa no foi respeitada, pois as
17 Idem, ibidem., p. 78. V. tambm SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit.,
p. 1129-30.
18 Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 79.
19 A propsito, v. SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1130-44. Esses
requisitos sero mais bem examinados no item 3, infra.

medidas adotadas, embora previsveis, intervieram em um momento no qual j

no era mais possvel lev-las em conta para orientar os investimentos.

Vale a pena ainda conferir algumas passagens da fundamentao desse

julgado:
(...) segundo a jurisprudncia constante da Corte (...), se, em regra geral, o
princpio da segurana das situaes jurdicas se ope a que a entrada em
vigor de um ato comunitrio tenha seu momento inicial fixado para uma data
anterior sua publicao, pode assim no ser, a ttulo excepcional, quando a
finalidade a atingir o exija e a confiana legtima dos interessados seja
devidamente respeitada. Essa jurisprudncia se aplica igualmente no caso em
que a retroatividade no tenha sido prevista expressamente pelo prprio ato,
mas resulte de seu contedo.
(...)
Na ausncia de qualquer outra razo indicada na exposio de motivos dos
regulamentos n.s 114/88 e 2268/88, deve-se constatar, ento, que a primeira
condio para que a retroatividade desses regulamentos possa ser admitida,
ou seja, que o objetivo a ser atendido o exija, no foi preenchida e que, por
conseguinte, esses regulamentos so invlidos na medida em que prevem
uma quantidade mxima garantida no que concerne ao tabaco da variedade
Bright colhido em 1988.
No mais, a regulamentao contestada violou a confiana legtima dos
operadores econmicos envolvidos. Com efeito, embora eles devessem
considerar como previsveis medidas que objetivassem limitar qualquer
aumento da produo de tabaco na Comunidade de modo a desencorajar a
produo das variedades que apresentam dificuldades de mercado, eles
poderiam esperar porm que eventuais medidas que tivessem repercusso
sobre seus investimentos lhes tivessem sido anunciadas em tempo til. No foi
esse, porm, o caso. (C-368/89, julgamento de 11 de Julho de 1991,
Crispoltoni, Rec. 1991, p. I-3695, n. 17).20

2.2.

A PROTEO DAS LEGTIMAS EXPECTATIVAS DE DIREITO NO

DIREITO PBLICO BRASILEIRO

Tendo visto como o problema da retroatividade normativa enfrentado

no direito comparado sob o enfoque do princpio da proteo da confiana
legtima, hora de indagar se possvel, necessrio ou til transpor esse tipo
de argumentao para o mbito do direito administrativo brasileiro.
Antes, porm, convm registrar que, por ser o poder normativo da
Administrao em regra subordinado lei, a edio de um regulamento com
efeitos retroativos sempre estar na dependncia de uma habilitao legal que
lhe sirva de amparo. Alis, por conta desse carter infralegal, alguns chegam
mesmo a negar qualquer possibilidade de retroatividade s normas editadas

20 Disponvel em: <http://europa.eu.int>. Acesso em 30 dez. 2005.

pela Administrao21. Contudo, tendo em vista que a habilitao legal para o

exerccio do poder normativo da Administrao , hoje em dia, cada vez mais
genrica e ampla, no fica difcil situar a retroatividade das normas
administrativas no vazio normativo que decorre da omisso ou da incapacidade
do legislador. Afora, ainda, a hiptese de exerccio de poder normativo
autnomo, to controvertida, mas to presente no cotidiano das Administraes
Pblicas contemporneas22.
Assentado, portanto, que o poder normativo da Administrao Pblica,
infralegal ou autnomo, pode ser exercido retroativamente, e que assim o
com grande freqncia em especial nos casos de retroatividade aparente ,
resta analisar como essa questo tem sido enfrentada no direito brasileiro23.
Por aqui, como j se mencionou anteriormente, a perspectiva tradicional
da aplicao das normas administrativas no tempo se faz com o apoio dos
limites clssicos constitudos pelas garantias do direito adquirido, do ato
jurdico perfeito e da coisa julgada e, ainda, pela noo de fato consumado24.
Nesse contexto, as expectativas depositadas na estabilidade de um
determinado regime normativo genrico e abstrato simplesmente no so
tuteladas pelo ordenamento jurdico25. A incidncia imediata das novas regras
sobre as situaes em curso pronunciada quase sem exceo pelos
Tribunais26.
Logo, se, nos casos de retroatividade autntica, a posio do cidado
21 Confira-se, nesse sentido, deciso do Tribunal Supremo espanhol citada por CASTILLO
BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento
Jurdico Espaol. Cit, p. 16, nota 52.
22 Acerca do tema, veja-se, por todos, GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito
Pressuposto. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 173 e ss.
23 Vale registrar, a propsito, os precisos comentrios de PONTES DE MIRANDA: A cada
passo se diz que as regras de direito pblico administrativo, processual e de organizao judiciria
so retroativas, ou que contra elas no se podem invocar direitos adquiridos. Ora o que acontece que
tais regras jurdicas, nos casos examinados, no precisam retroagir, nem ofender direitos adquiridos, para
que incidam desde logo. O efeito que se lhes normal, o efeito no presente, o efeito imediato (...). O que
se passa no direito pblico que esses casos de s aparente retroatividade so a regra. Comentrios
Constituio de 1967; com a Emenda Constitucional n. 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 386-7.
24 A propsito, v., por todos, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Aplicao da Lei no Tempo
em Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, vol. 134, 1978, p. 11-21.
25 possvel falar em expectativas de fato e expectativas de direito. Expectativas de fato diz,
Vicente Ro, so a mera esperana, abstrata, de se vir a adquirir um direito, a mera potencialidade de
aquisio, resultante da personalidade e da capacidade como situaes genricas. A expectativa de fato
se transmuda em expectativa de direito quando a pessoa que nutre a expectativa rene os requisitos de
capacidade e de legitimidade para a aquisio do direito. A expectativa de direito a esperana,
fundada no elemento de fato j realizado, de sobrevir a verificao total do fato e, em conseqncia, o
nascimento do direito. Em geral, as expectativas de direito no so tuteladas pela lei, por no serem ainda
direitos. Tambm so chamadas de direitos eventuais. Cf. O Direito e a Vida dos Direitos. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 635-7.
26 As relaes contratuais, de um modo geral, so postas salvo da incidncia de novas regras,
pois corretamente os contratos so qualificados como atos jurdicos perfeitos. Mesmo os contratos,
porm, podem, em alguns casos, sofrer os efeitos de novas regras gerais de ordem econmica, sentido
no qual tem se fixado a jurisprudncia do STF. Prestigiando o ato jurdico perfeito, veja-se o RE n.
204769/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Julg. 10/12/1996. Admitindo a incidncia imediata de lei que
determinou a aplicao de fator de deflao monetria sobre contratos j firmados , cf. o RE n. 253473
AgR/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, Julg. 22/11/2005.

assegurada pela existncia de um fato consumado, de um direito adquirido ou

de um ato jurdico perfeito, assim j no se passa nas situaes em que a
retroatividade meramente aparente27. Nestas, via de regra, no h qualquer
tutela para as expectativas do administrado. A situao de sujeio geral do
indivduo incidncia imediata das normas jurdicas, sempre que no for titular
de uma relao jurdica prpria concretizada em um ato ou um contrato, deixao por inteiro merc da inconstncia do poder normativo, no lhe sendo
permitido postular proteo alguma para sua expectativa, por mais legtima que
essa pudesse ser.
O exame de alguns julgados dos Tribunais Superiores pode dar bem a
medida do tratamento dispensado ao tema no direito brasileiro.
No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 231.176/SP, por exemplo,
o Supremo Tribunal Federal entendeu que o imposto de importao sobre
veculos adquiridos no exterior deveria ser recolhido com base na alquota
vigente no momento da entrada dos veculos no pas, mesmo que outra fosse a
alquota prevista quando se fecharam os contratos de compra e venda desses
veculos. Para o STF, no h ofensa irretroatividade, ao direito adquirido ou
boa-f na cobrana do imposto com base na alquota posteriormente majorada
por decreto, j que o fato gerador do tributo a entrada da mercadoria no pas
somente se verificou aps a fixao da nova alquota. Portanto, embora a
recorrida tivesse contratado a aquisio dos veculos na expectativa de efetuar
sua importao com base na alquota vigente naquele momento, sua
expectativa frustrada no foi tutelada28.
preciso salientar, porm, que, nesse caso, fossem considerados os
critrios adotados no direito comparado, possivelmente a tutela da expectativa
dos contribuintes de pagar a alquota vigente no momento da aquisio dos
veculos no exterior esbarraria na previsibilidade da atuao governamental e,
bem assim, na falta de uma base objetiva em que os particulares pudessem ter
depositado a sua confiana. De fato, a possibilidade de majorao das
alquotas do imposto de importao prevista expressamente no art. 153, 1,
da Constituio Federal. Alm disso, no h notcia de que o Poder Pblico
tenha sinalizado de algum modo no sentido de que as alquotas seriam
preservadas.
Por outro lado, como pde ser constatado no julgamento do caso
Crispoltoni pelo TJCE, os requisitos exigidos para a tutela das expectativas no
direito comparado no operam isoladamente. Desse modo, como se estatuiu
naquele caso, mesmo que em tese fosse previsvel a alterabilidade do regime
normativo, a presena de outros requisitos poderia recomendar a proteo da
expectativa. Assim, por exemplo, se o Poder Pblico tivesse indicado que as
27 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991t., p. 185: Quanto aos primeiros [os atos gerais e regulamentares], so, por natureza,
revogveis a qualquer tempo e em quaisquer circunstncias. (...) Por isso mesmo, no geram,
normalmente, direitos subjetivos individuais sua manuteno, razo pela qual os particulares no podem
opor-se sua revogao, desde que sejam mantidos os efeitos j produzidos pelo ato.
28 RE 231.176/SP, 1a. Turma, Julg. 11/12/98, DJ 28/05/99, Rel. Min. Ilmar Galvo).Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 29 dez. 2005.

alquotas seriam preservadas por um determinado tempo e, ademais, fosse

demonstrado que o objetivo perseguido com a alterao normativa poderia ser
alcanado sem que se impusesse um prejuzo ao contribuinte. A mera
existncia de um comando legal prevendo o poder de alterao das alquotas
de um imposto no pode submeter os contribuintes ao capricho da
Administrao. Se no houver razes que justifiquem a interveno abrupta
das novas regras sobre situaes j em curso, ou se os eventuais motivos no
sejam de tal ordem que justifiquem o sacrifcio impingido ao particular, a
expectativa poder ser tutelada, pela aplicao do princpio da proteo da
confiana legtima. Por isso, a aplicao ou o afastamento do princpio da
proteo da confiana legtima nessas hipteses deve ser precedido de uma
rigorosa ponderao de todos os interesses e aspectos envolvidos.
Outro caso revelador do entendimento dos Tribunais brasileiros quanto
inviabilidade da tutela das expectativas na preservao de um dado regime
normativo o RMS n. 7.731/MG, decidido pelo Superior Tribunal de Justia.
Na hiptese, o STJ afirmou a aplicabilidade imediata de uma lei que alterava os
critrios de participao de municpios mineradores no ICMS. Segundo aquele
Tribunal, a expectativa de direito anterior no exercitado, rompido pela lei nova
de incidncia imediata, no favorece a invocao de irretroatividade ou de
direito adquirido. O interesse pblico (coletivo) prevalece sobre o interesse
particularizado, vencido pela lei nova. O simples advento da lei nova j
corporifica, portanto, para o STJ, um interesse pblico que, abstratamente
considerado, se sobrepe ao interesse particular. Como foi dito, se no h um
ato concreto ameaando ou violando direito subjetivo prprio, a posio do
particular no pode ser tutelada29.
Toda a insuficincia da tutela das expectativas de direito pela
jurisprudncia brasileira foi deixada mostra, porm, no julgamento do
Recurso Especial n. 135.659. Tratava-se, no caso, de recurso interposto
contra acrdo do TRF da 4 Regio que referendou uma resoluo do Banco
Central na qual se reduziu, de quarenta por cento para zero, o percentual de
um benefcio fiscal anteriormente concedido. Esse benefcio incidia sobre o
imposto de renda devido nos emprstimos tomados em moeda estrangeira. O
Tribunal recorrido havia entendido que, por se tratar de um benefcio fiscal sem
prazo certo, o Banco Central poderia revog-lo ou alter-lo a qualquer
momento. A recorrente, porm, alegou que a aplicao da nova resoluo
feriria os negcios fechados com base no regime fiscal anterior, desrespeitando
o princpio da segurana jurdica e do ato jurdico perfeito. Vejam-se os
fundamentos do voto da Relatora, Min. Eliana Calmon, reconhecendo que a
recorrente era titular de um direito expectativo ao regime fiscal previsto na
resoluo revogada pelo BACEN:
Entendo que o contribuinte no tem direito adquirido a determinado regime
fiscal, mas negocia, contrata, firma seus compromissos pautando-se em uma
situao concreta, em que pagar X de Imposto de Renda.

29 RMS n. 7.731/MG, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, julgado em 23.10.1997,
DJ 15/12/1997, p. 66214.

10

Ora esta situao, criada unicamente pelo Fisco, no pode ser alterada para
onerar o contribuinte que tem direito expectativo a s pagar o imposto nos
moldes da legislao vigente poca do contrato perfeito e acabado.
Este entendimento leva reforma do julgado, eis que a Resoluo 1.351/74
no poderia ter aplicao imediata por infringir direito da empresa, adquirido
sob a gide da Resoluo 613 do BACEN.
Em concluso, conheo do recurso para dar-lhe provimento. (grifou-se)30

Na verdade, o ar meio sem jeito que algumas das decises citadas

deixam transparecer no trato da tutela das expectativas de direito
desapareceria caso fosse incorporado ao direito pblico brasileiro o
instrumental oferecido pelo princpio da proteo da confiana legtima.
justamente nessas situaes de retroatividade aparente que a aplicao desse
princpio pode ser revelar no s til, como necessria31. Confira-se, a
propsito, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal:
Para alm disso, o Tribunal Constitucional tem estendido esta proibio de
retroatividade a situaes em que no h propriamente uma aplicao
retroativa (...), mas em que so introduzidas alteraes legislativas com que os
cidados no podiam, razoavelmente, contar.
(...) face da jurisprudncia do Tribunal Constitucional, o princpio da
confiana, nsito na idia de Estado de Direito democrtico (art. 2. da
Constituio) postula um mnimo de certeza nos direitos das pessoas e nas
expectativas que lhes so juridicamente criadas, censurando as afetaes
inadmissveis, arbitrrias ou excessivamente onerosas, com as quais no se
poderia moral e razoavelmente contar.
(...)
Nesta perspectiva, dever entender-se que existe uma violao de tal princpio,
quando no houver a necessidade de salvaguarda de interesses
constitucionalmente protegidos mais relevantes, sempre que a alterao da
ordem jurdica em sentido desfavorvel s expectativas dos cidados seja algo
com que eles no possam, razoavelmente, contar.32

A utilidade da aplicao do princpio da proteo da confiana legtima

para a tutela das legtimas expectativas de direito se mostra ainda mais patente
quando so postas em causa expectativas geradas na preservao de
determinadas posies jurdicas que persistem por anos, s vezes por dcadas
at, e que levam os particulares a fazer importantes disposies pessoais e
patrimoniais. Para demonstrar essa afirmao, a eloqncia de um exemplo
colhido do regime de aposentadoria dos servidores justifica um ligeiro desvio
30 REsp n. 135.569/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2001,
DJ 29/10/2001, p. 190.
31 Nesse sentido, cf. CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el
Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 198-9.
32 Supremo Tribunal Administrativo, Processo n. 47.275/2003, Acrdo de 30/04/2003, Pleno
da Seo do Contencioso Administrativo, Relator Jorge de Sousa. Por unanimidade, negar provimento.
Disponvel em: <http://www.dgsi.pt>. Acesso em 15 ago. 2005.

11

do tema33. Imagine-se, assim, que um servidor pblico tenha completado trinta

e cinco anos de contribuio e cinqenta e nove anos de idade, quando
sobrevm uma nova emenda constitucional alterando a idade mnima de
aposentadoria para sessenta e cinco anos. Seria inquo que a nova
regulamentao alcanasse esse servidor, impedindo sua aposentadoria no
prazo de um ano, da mesma forma em que alcanar um outro servidor recmingresso no servio pblico, com dezoito anos de idade. No entanto, no fosse
a deciso poltica do legislador de prever critrios de transio para regular as
diversas situaes em curso, aquele servidor, segundo o entendimento
tradicional na matria, no teria qualquer proteo jurdica contra a injustia
decorrente da incidncia imediata das novas regras. Como o ordenamento em
regra no tutela as expectativas de direito, as novas regras poderiam incidir
imediatamente, sem outros questionamentos.
No seria assim, todavia, caso se empregasse a lgica do princpio da
proteo da confiana legtima. Embora o princpio em causa no se preste a
garantir a permanncia das normas revogadas, por seu intermdio se assegura
ao menos que as novas regras no incidam abruptamente. Trata-se de dar, ao
particular que confiou, um tempo para que ele possa se adaptar s novas
regras por meio da previso de um regime transitrio, minimizando seus
prejuzos.
claro repita-se novamente que no basta a mera confiana
abstrata e subjetiva depositada na preservao da norma para que a
expectativa seja tutelada: alguns outros requisitos devero tambm ser
preenchidos (v. item 3, infra). De todo modo, parece indiscutvel que o princpio
da proteo da confiana legtima tem aptido, nesse domnio, para preencher
um certo vazio de direito existente quando se trata da tutela de expectativas34.
No custa enfatizar, ainda mais uma vez, que a tutela conferida pelo
princpio da proteo da confiana legtima no se destina a impedir o exerccio
da funo normativa35. a prpria razo de ser dessa funo estatal que o
legislador ou a Administrao possam prover para o futuro. Impedir o Poder

33 O problema aqui, na verdade, no do exemplo, mas do enquadramento constitucional dessa

matria. Deve-se s circunstncias peculiares da formao da Constituio de 1988 e dos processos
de reforma que a ela se seguiram o posicionamento constitucional de todos os detalhes do regime de
aposentadoria dos servidores pblicos, quando no mximo esses pormenores poderiam aspirar ao status
legal. Alm de lhes faltar dignidade constitucional, sua presena na Constituio causa de grande
instabilidade constitucional.
34 Esse vazio muitas vezes tem levado a doutrina e a jurisprudncia a construir argumentos nem
sempre convincentes com o objetivo de assegurar um mnimo de proteo aos cidados nessas
situaes. Cite-se, como exemplo, o argumento da existncia de direito adquirido a regime de
aposentadoria desenvolvido por Valmir Pontes Filho. O ilustre Professor cearense, em sentido contrrio
ao entendimento dominante, defendeu a existncia de um direito adquirido dos servidores pblicos a
regime de aposentadoria. Desse modo, novas regras de aposentadoria que viessem a ser aprovadas pelo
Congresso Nacional somente poderiam ser aplicadas aos servidores que ingressassem no servio pblico
aps a sua vigncia. Na verdade, aparentemente, buscava o autor a construo de uma teoria que
permitisse tutelar as expectativas dos servidores, protegendo-os de mudanas abruptas e significativas no
regime de aposentadoria vigente. Cf. Direito Adquirido ao Regime de Aposentadoria. Revista Dilogo
Jurdico, vol. 1, n. 8, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em 17 ago. 2002.
35 Nesse sentido, v. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in
Administrative Law. Oxford: Hart Publishing, 2000, p. 59-60.

12

Pblico de modificar as normas existentes ou de aprovar novas regras com o

nico objetivo de proteger uma expectativa dos cidados de hoje na
imutabilidade das normas seria impor s geraes futuras o nus de se ter
atendido exclusivamente aos interesses individuais do presente. Esse
conservadorismo individual atentaria contra o interesse pblico da coletividade
na evoluo do ordenamento. A esse papel no se presta o princpio estudado.
Recorrendo mais uma vez lio de Lon Fuller, se toda vez que um homem
confiasse nas regras existentes para dispor acerca de seus negcios, ele fosse
protegido contra qualquer mudana das normas, nosso ordenamento inteiro
ficaria ossificado para sempre36.
Assim, conquanto se reconhea que o princpio da proteo da
confiana legtima tem aptido para prover uma lacuna no direito pblico
brasileiro, sua aplicao como limite ao exerccio do poder normativo haver de
ser feita com grande parcimnia, a fim de no se tornar a Administrao
Pblica refm de interesses privados.

3.

REQUISITOS PARA A PROTEO DA CONFIANA LEGTIMA ANTE

O EXERCCIO DO PODER NORMATIVO DA ADMINISTRAO

Nem sempre fcil discernir em que ponto uma expectativa na

estabilidade de um determinado regime normativo passa a merecer a proteo
do ordenamento jurdico37. Alguns critrios, porm, podem ser empregados
para essa identificao.
Em primeiro lugar, para que o princpio da proteo da confiana
legtima possa ser invocado com o fim de tutelar uma expectativa do particular
na preservao de um determinado regime normativo, preciso que o
administrado tenha sido surpreendido por uma mudana sbita e imprevisvel
desse regime, e que a Administrao lhe tenha dado fundadas razes para
confiar na sua estabilidade38. Confira-se, nesse sentido, a seguinte deciso
proferida pelo Tribunal Supremo da Espanha (STS de 27 de janeiro de 1990):
os princpios da boa-f, segurana jurdica e interdio da arbitrariedade,
proclamados no artigo 9 da Constituio, obrigam a outorgar proteo a quem
legitimamente tenha podido confiar na estabilidade de certas situaes
jurdicas regularmente constitudas com base nas quais possam ter adotado
decises que afetem no somente ao presente como ao futuro (...) Da o que
terminantemente no se pode aceitar que uma norma, que no seja nem
regulamentar nem legal, produza uma brusca alterao em uma situao
regularmente constituda ao amparo de uma legislao anterior,
desarticulando, por surpresa, uma situao em cuja perdurao se podia

36 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Ob. cit., p. 60.

37 Nesse sentido, v. GALLIGAN, Denis J. Due Process and Fair Procedures: A Study of
Administrative Procedures. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 322.
38 Cf. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law. Ob.
cit., p. 46; e CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 373 e ss.

13

legitimamente confiar. Por isso, essas mudanas somente se podem admitir

quando assim o imponha o interesse pblico e, em qualquer caso, oferecendo
meios e tempo razoveis para reposicionar as situaes individuais
afetadas.39

No domnio normativo, de fato, a legitimidade da confiana se mede em

regra pela surpresa e pelo carter brusco da alterao normativa40. Todavia,
se certo que, de um modo geral, no legtimo ao particular esperar que as
normas jurdicas no sejam alteradas, no menos induvidoso que ele pode,
ao menos, esperar que eventuais mudanas no sejam bruscas, nem
contrariem explicitamente as expectativas despertadas por comportamentos da
prpria Administrao.
Portanto, para alm da imprevisibilidade, necessrio que o Poder
Pblico, por algum comportamento concreto seu, tenha infundido no particular
uma expectativa efetiva na permanncia de um determinado marco
normativo41. Como destaca Jrgen Schwarze:
Para que o princpio da proteo da confiana legtima seja aplicvel, uma
base objetiva deve existir para esse princpio na forma de uma expectativa que
merea proteo. Por conta da ampla liberdade de ao de que goza o
legislador, a mera existncia de uma norma no constitui habitualmente uma
base adequada para despertar uma confiana legtima suscetvel de proteo.
Uma base adequada para uma confiana slida pode ser fornecida, de um
lado, pelo fato de terem sido assumidas obrigaes em relao ao Poder
Pblico, ou, por outro, pela linha de conduta adotada pelas autoridades e que
tenha despertado expectativas especficas que, em determinadas
circunstncias, podem surgir de um compromisso assumido pelas
autoridades.42

Por isso, a confiana no ser tutelada em face de normas claramente

provisrias, j que, nesses casos, o particular podia e devia contar com a
supervenincia de um novo regime normativo43. Igualmente, no haver
legitimidade na confiana quando a regulamentao existente era confusa e de
duvidosa legalidade, ou, ainda, quando por qualquer outra razo, o particular
devesse contar com a edio de uma nova regulamentao44. Segundo a
Corte Constitucional Italiana, nenhuma confiana legtima pode de fato surgir
com base na interpretao de uma norma que no seja pacfica e consolidada
39 Apud GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Curso de Derecho Administrativo. 9. ed. Madrid: Civitas, 1999, vol. 1, p. 90.
40 No caso, segundo Sylvia CALMES, a previsibilidade das mudanas haver de ser medida
pela boa-f subjetiva e pela diligncia objetiva do particular que confiou. Du Principe de Protection de la
Confiance Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 378.
41 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su
Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Cit, p. 35.
42 European Administrative Law. Ob. cit., p. 1134-5.
43 V. GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y Lmites del Principio de la Confianza Legtima:
Estudio Sistemtico en La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Revista Espaola de Derecho
Administrativo, vol. 56, 1987, p. 560.
44 Assim, por exemplo, quando em tramitao projeto de reforma da regulamentao aplicvel,
inclusive mediante discusso pblica. A propsito, v. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito
Administrativo Alemo. Ob. cit., p. 78-9.

14

e, alm disso, seja fortemente contestada na jurisprudncia de mrito45.

Registre-se, mais, que o critrio da previsibilidade nesses casos no
haver de ser medido a partir do ponto de vista subjetivo daquele que invoca a
tutela da confiana, mas sim considerando um padro mdio de diligncia que
se poderia esperar de um particular naquelas mesmas circunstncias. A
jurisprudncia do TJCE, por exemplo, avalia a imprevisibilidade a partir da tica
que seria de se esperar num diligente e prudente homem de negcios46.
Entretanto, apenas a imprevisibilidade, o carter repentino da mudana
e a existncia de razes objetivas para se acreditar na estabilidade normativa
no denotam ainda a existncia de uma confiana suscetvel de proteo. A
alterao normativa dever incorporar uma mudana significativa na linha de
conduta at ali adotada pela Administrao, deteriorando a posio jurdica do
particular de modo a lhe causar prejuzo47. A mera modificao normativa,
sem a demonstrao de um prejuzo efetivo na posio jurdica do
administrado, no enseja a proteo da confiana legtima48. Esse prejuzo,
bom dizer, no ser necessariamente financeiro. A propsito, confira-se a
doutrina de Federico Castillo Blanco:
(...) no Direito comunitrio no apenas so suscetveis de proteo os direitos
adquiridos, mas tambm, en certas condies, as meras expectativas
subjetivas dos indivduos que possam almejar essa tutela quando a medida
comunitria tiver um extraordinrio impacto no previsvel que implique em um
real efeito punitivo (...).49

Da mesma forma, nenhuma conduta capaz de frustrar a expectativa do

cidado pode ser atribuda sua prpria esfera de responsabilidade. Destarte,
para que o princpio possa ser aplicado, os destinatrios das novas regras no
devem ter contribudo para sua edio com informaes falsas ou incompletas,
nem, por qualquer outro modo, ter pretendido se beneficiar da prpria
torpeza50.
Por fim, tambm no domnio dos atos normativos necessrio proceder
a uma ponderao entre a confiana legtima do particular na estabilidade da
regulamentao aplicvel e o interesse pblico concreto (sade, meio
ambiente, educao etc.) na modificao dessa regulamentao51. Assim, se
os inconvenientes impostos aos destinatrios das normas suplantarem, em
45 Sentena n. 229, de 7 de junho de 1999, Relator Annibale Marini. Disponvel em:
<http://www.giurcost.org>. Acesso em 30 set. 2005. .
46 SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1141.
47 CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 388-90.
48 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su
Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Cit, p. 34.
49 CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo.
Ob. cit. 185
50 CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su
Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Cit, p. 35.
51 V. SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1143-4; GARCA LUENGO,
Javier . El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 88, nota 104.

15

grau e em relevncia, o interesse pblico na adoo das novas regras, incide a

proteo da confiana52. Por outro lado, ainda que a confiana seja legtima, a
existncia de um interesse pblico peremptrio poder determinar a incidncia
imediata, ou at mesmo retroativa, das novas regras (admitindo-se,
eventualmente, a tutela da confiana pela via da indenizao compensatria,
conforme se ver adiante)53.

4.

CONSEQNCIAS DA INCIDNCIA DO PRINCPIO DA PROTEO

DA CONFIANA LEGTIMA NO MBITO DO PODER NORMATIVO
DA ADMINISTRAO

Demonstrado que o princpio da proteo da confiana legtima prestase a tutelar as legtimas expectativas que os administrados depositaram na
permanncia de uma regulamentao, faz-se necessrio indicar quais as
conseqncias ou efeitos dessa tutela em concreto.
A partir do direito comparado possvel, em tese, indicar quatro
conseqncias possveis: (4.1) o estabelecimento de medidas transitrias ou
de um perodo de vacatio; (4.2) a observncia do termo de vigncia fixado para
a norma revogada; (4.3) a outorga de uma indenizao compensatria pela
frustrao da confiana; e (4.4) a excluso do administrado da incidncia da
nova regulamentao, preservando-se a posio jurdica obtida em face da
regulamentao revogada.
A escolha de um dentre esses efeitos depender das circunstncias do
caso concreto, mediante um juzo de ponderao entre o interesse do particular
na preservao da sua posio e o interesse pblico na aplicao imediata das
novas regras54. Dever ser adotada a medida que imponha o menor grau de
sacrifcio aos interesses em jogo. Desse modo, possvel antecipar que a
previso de medidas transitrias, a obrigao de respeitar o termo de vigncia
previsto para a norma e a outorga de uma indenizao devero preferir, nessa
ordem, preservao da posio jurdica alcanada em virtude da norma
revogada55.

4.1.

O DIREITO A UM REGIME DE TRANSIO JUSTO

Pela experincia do direito comparado, a aplicao do princpio da

proteo da confiana legtima como limite ao exerccio do poder normativo
determina, em primeiro lugar, a previso de um regime transitrio ou de um
52 CASTILLO BLANCO, Federico A. La Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo.
Ob. cit., p. 116.
53 GARCA MACHO, Ricardo. Contenido y Lmites del Principio de la Confianza Legtima:
Estudio Sistemtico en La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cit., p. 560.
54 Nesse sentido, v. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en
Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 472-3.
55 Idem, ibidem.

16

perodo de vacatio, que permita a adaptao do particular aos ditames da nova

regulamentao56. Nesse sentido, confira-se a deciso tomada pelo TJCE no
caso Tomadini (84/78):
19. Que a adoo do regulamento n. 2604/77, sem que tenha sido previsto
um regime transitrio pelas trocas intracomunitrias, violaria o princpio da
confiana legtima, tanto mais porque o regulamento n. 2792/77, de 15 de
dezembro de 1977, havia excepcionado as operaes efetuadas sob a
cobertura de um certificado (...), exceo que no se aplicaria seno s trocas
entre pases terceiros.
20. Considerando que, no marco de uma regulamentao econmica como
aquela das organizaes comuns dos mercados agrcolas, o princpio do
respeito da confiana legtima probe s instituies comunitrias (...) modificar
esta regulamentao sem combin-la com medidas transitrias, salvo se um
interesse pblico peremptrio se opuser adoo de tal medida.57

De fato, como destaca Sylvia Calmes, a previso de medidas transitrias

o meio mais apropriado para a proteo da confiana nessas circunstncias:
mesmo que as disposies adotadas em vista do futuro no justifiquem uma
relao durvel, elas podem ser levadas em conta ao menos com a previso
de um prazo apropriado de transio que antecipe, assim, de forma abstrata
a ponderao de interesses58. Alm disso, a determinao de um perodo de
transio flexibiliza o princpio da vigncia imediata das normas e permite
considerar tanto as necessidades da Administrao de adaptar as normas s
novas exigncias do interesse pblico como as do particular em preservar a
sua posio jurdica59.
Essa soluo no estranha ao direito norte-americano, embora em um
contexto jurdico-legal bastante diferente. Segundo noticia Lon Fuller, a
Suprema Corte entende que a eficcia de uma nova legislao que frustre a
confiana dos cidados no regime legal anterior deve ser precedida de um
prazo razovel para que aqueles possam se ajustar s suas prescries60.

56 Nesse sentido, v., dentre outros, GONZLEZ, Saturnina Moreno. El Principio de Seguridad
Jurdica en el Derecho Comunitario. Cit., p. 20; GARCA MACHO, R. Contenido y Lmites del Principio de
la Confianza Legtima: Estudio Sistemtico en La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Cit., p.;
CASTILLO BLANCO, Federico A. El Principio Europeo de Confianza Legtima y su Incorporacin al
Ordenamiento Jurdico Espaol. Cit, p. 12; Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance
Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 450 e ss.; SCHNBERG, Sren J.
Legitimate Expectations in Administrative Law. Ob. cit., p. 142-3; e COUTO E SilvA, Almiro do. O princpio
da Segurana Jurdica (Proteo Confiana) no Direito Pblico Brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, vol. 237, p. 278, 2004.
57 Acrdo da Corte de 16 de maio de 1979. Angelo Tomadini Snc vs. Administrao das
Finanas do Estado Italiano. Requerimento de deciso prejudicial; Pretura di Trento Itlia. Quantias
compensatrias financeiras. Caso 84/78 Deciso de 16/05/1979, Rec.1979, p.1801. Disponvel em:
<http://europa.eu.int> Acesso em 29 set. 2005.
58 Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 451.
59 Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 452.
60 FULLER, Lon L. The Morality of Law. Ob. cit., p. 80-1: O mal de uma lei retrospectiva surge
porque os homens podem ter agido com base na legislao anterior e, ento, as aes adotadas podem

17

De todo modo, para a proteo da confiana depositada na norma

revogada, no basta que a nova regulamentao contenha previso de
medidas transitrias. necessrio ainda que tais medidas sejam justas,
adequadas e proporcionais61. Em outros termos, que sejam capazes de tutelar
adequadamente a confiana depositada na permanncia do regime anterior.
Por isso, apenas diante das circunstncias prprias do caso da confiana do
cidado e do interesse pblico que justificou a mudana do regime , ser
possvel examinar a adequao das regras transitrias previstas. No
possvel, portanto, predeterminar um elenco de medidas transitrias a serem
previstas62.
Por ltimo, cabe registrar que, argida perante o Judicirio a violao do
princpio da proteo da confiana legtima, por ausncia ou insuficincia de
disposies transitrias em um novo regulamento, o juiz no poder estipular,
desde logo, as medidas transitrias que entender pertinentes. Agindo assim,
estaria inequivocamente invadindo esfera que prpria da Administrao63.
Nesses casos, portanto, duas possibilidades se oferecem ao juiz: a declarao
de ineficcia das novas regras ao requerente, enquanto no previstas normas
transitrias justas e adequadas; ou a outorga de uma indenizao
compensatria, quando for possvel traduzir em dinheiro a confiana frustrada,
e exista pedido subsidirio nesse sentido

4.2.

A OBRIGAO DE RESPEITAR O PRAZO DE VIGNCIA FIXADO NA

NORMA

Muitas vezes, as normas jurdicas fixam um prazo para a sua prpria

vigncia ou um prazo para a aplicao de uma vantagem ou benefcio que
tenham previsto.
No entanto, segundo o entendimento clssico na matria, o exerccio do
poder legislativo ou regulamentar no fica vinculado ao prazo de vigncia
anteriormente fixado para a norma64. Diante de um interesse pblico
superveniente, ou convencendo-se da inoportunidade da medida, o legislador
ou a Administrao podem a qualquer momento revog-la, independentemente
do escoamento do prazo inicial. A fixao de um termo de vigncia no gera,
ser frustradas ou se tornarem excessivamente onerosas pela alterao retroativa dos seus efeitos legais.
Em algumas vezes, porm, uma ao adotada em razo da confiana na lei anterior pode ser desfeita,
desde que haja um prvio aviso da mudana em vista e a alterao em si no se torne efetiva to
rapidamente que se deixe um perodo de tempo insuficiente para o ajuste s novas prescries legais.
61 CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2002., p. 263.
62 Nesse sentido, v. MAURER, Hartmut. Elementos de Direito Administrativo Alemo. Ob. cit., p.
80:
63 Veja-se, nesse sentido, Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en
Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 474.
64 Uma exceo a essa afirmao pode ser encontrada no art. 178 do Cdigo Tributrio
Nacional. Esse dispositivo limita a revogao das isenes tributrias quando concedidas por prazo certo
e em funo de determinadas condies (dispositivo com a redao determinada pela Lei Complementar
n. 24/75).

18

em regra, direito adquirido permanncia da norma. Nesse sentido, fixou-se a

orientao tanto do Conselho Constitucional como do Conselho de Estado da
Frana: uma legislao ou uma regulamentao podem ser modificadas a
qualquer momento, qualquer que seja a durao de sua aplicao que tenha
sido inicialmente fixada65.
Ora, essa orientao no est em consonncia com os ditames do
princpio da proteo da confiana legtima. Nesses casos, mesmo que no se
trate de um direito adquirido, a aplicao do princpio da proteo da confiana
pode garantir ao particular a preservao do regime normativo revogado pelo
prazo previsto inicialmente. Desde que presente uma confiana digna de
proteo e, na ponderao, o interesse pblico contrrio no prevalea, a
posio jurdica do administrado que confiou na manuteno do prazo
regulamentar deve ser preservada66.
Tal lgica, alis, parece tambm ter inspirado o STJ no julgamento do
Mandado de Segurana n. 10.673-DF. Naquele caso, a despeito da edio de
um novo regramento pelo Ministrio da Agricultura para a fabricao de sangria
(a Instruo Normativa n. 5/2005), foi assegurado impetrante o direito de
fabricar tal produto consoante as regras anteriores at que exaurido o prazo de
dez anos da autorizao de rtulo que lhe foi concedida nos termos do art. 15
do Decreto n. 99.066/90. Com isso, a impetrante foi posta a salvo da
incidncia imediata das novas regras 67.

4.3.

A OUTORGA DE UMA INDENIZAO COMPENSATRIA

A ineficcia da previso de medidas transitrias, a ausncia de termo a

ser respeitado ou, ainda, a existncia de um interesse pblico que inviabilize
esses efeitos anteriores, pode levar imposio de um dever de indenizar pela
confiana frustrada, desde que estejam em causa interesses patrimoniais do
particular que confiou, suscetveis de converso em pecnia. Em alguns casos,
a outorga da indenizao poder vir a ser o nico efeito possvel para a tutela
da confiana diante de um interesse pblico concreto que determine a vigncia
imediata da nova regulamentao68.
Acerca do tema, veja-se a deciso proferida pelo Tribunal Administrativo
65 DELVOLV, Pierre. Droit Public de lEconomie. Paris: Dalloz, 1998, p. 209. No mesmo
sentido, v. os comentrio de LONG, Marceau et al: Um regulamento pode mesmo ser revogado antes do
termo que ele tenha fixado, sem que se possa opor o princpio da proteo da confiana legtima no
direito interno. Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative. 15. ed. Paris: Dalloz, 2005, p. 870.
66 Embora recuse a utilidade da incorporao do princpio da proteo da confiana legtima no
direito francs, Sylvia Calmes defende a necessidade de criao de uma obrigao geral de respeito aos
termos fixados nas leis e regulamentos para favorecer a estabilidade dessas situaes e limitar os
abusos na matria. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 550-1.
67 Primeira Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. 28/09/2005.
68 Observe-se, porm, que a soluo indenizatria no deve ser universalizada, tendo em vista o
nus que importa aos cofres pblicos. Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance
Lgitime en Droits Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 474-5.

19

de Estrasburgo no julgamento do Caso Freymuth, em 8 de dezembro de 1994

(Empresa de Transportes Freymuth vs. Ministro do Meio Ambiente). Naquele
caso, o Tribunal reconheceu a responsabilidade da Administrao por ter
modificado subitamente um regulamento relativo ao regime de importao
de um determinado produto sem a previso de normas de transio entre o
regime de liberdade plena, at ento vigente, e o de interdio total, previsto
nas novas regras. Confira-se a seguinte passagem desse julgado,
posteriormente reformado pelo Tribunal de Apelao de Nancy:
(...) na implementao de sua atividade, a administrao deve zelar para no
impor a terceiros um prejuzo anormal em virtude de uma modificao
inesperada das regras que ela edita ou do comportamento que ela adota se o
carter sbito dessa modificao no for necessrio para o objeto da medida
ou para as finalidades perseguidas; que, em particular, se as autoridades
administrativas podem modificar a regulamentao que tenham editado em
funo da evoluo dos seus objetivos ou das situaes de fato ou de direito
que condicionam a sua interveno, elas devem adotar as disposies
apropriadas para que as pessoas envolvidas disponham de uma informao
precedente ou para que medidas transitrias sejam previstas, uma vez que a
modificao empreendida no deva, por natureza e em razo de urgncia,
produzir efeitos de maneira imediata e que seja suscetvel de ter efeitos
negativos sobre o exerccio de uma atividade profissional ou de uma liberdade
pblica; que por no respeitar esse princpio da confiana pblica na clareza e
previsibilidade das regras jurdicas e da ao administrativa, a administrao
compromete sua responsabilidade em face do prejuzo anormal resultante de
uma modificao inutilmente sbita dessas regras e comportamentos. 69

Na jurisprudncia do TJCE, o direito outorga de uma indenizao

diante da alterao sbita e inesperada de um ato normativo foi reconhecido
pela primeira vez no caso CNTA (74/74). Na hiptese, concedeu-se
recorrente uma indenizao pelas perdas sofridas em conseqncia da
alterao repentina de um regulamento comunitrio. Consta dos fundamentos
do acrdo que, por se tratar de medida de natureza legislativa adotada na
esfera da poltica econmica, apenas a violao de um princpio superior de
proteo individual poderia ensejar a reparao por danos sofridos. A alterao
do regulamento pela Comisso Europia, sem notificao prvia ou adoo de
medidas transitrias, importou em violao ao princpio da proteo da
confiana legtima. Por isso, uma indenizao haveria de ser deferida
recorrente. Na afirmao textual do julgado: a proteo que se pode reclamar
por fora da confiana legtima meramente a de no sofrer perdas pela
retirada das compensaes.70
Posteriormente, a jurisprudncia do TJCE evoluiu para admitir que, alm
69 Apud DELVOLV, Pierre. Droit Public de lEconomie. Ob. cit., p. 210-11. Note-se que o
julgamento do Caso Freymuth, por seu pioneirismo e por sua singularidade at hoje no direito francs,
referido por toda a doutrina que discorre sobre o tema da proteo da confiana legtima naquele pas.
Cf., por todos, CHAPUS, Ren. Droit Administratif Gnral. Ob. cit., t. 1., p. 107. Note-se que o Conselho
de Estado francs rejeita a existncia e a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima no
direito administrativo francs, acolhendo-o to-somente quando se trata da aplicao do direito
comunitrio.
70 Disponvel em: <http://europa.eu.int>. Acesso em 29 set. 2005.

20

da reparao dos prejuzos, a tutela da confiana tambm pode levar

inaplicabilidade das novas regras a determinados casos individuais, como se
ver no item seguinte71. De todo modo, preciso registrar que tanto o
reconhecimento do direito indenizao como a preservao da posio
jurdica do particular tm sido ocorrncias raras no direito comunitrio, pois o
TJCE bastante rigoroso no exame dos pressupostos da tutela da confiana
legtima72.
Discorrendo sobre o tema no direito espanhol, E. Garca de Enterra
reconhece que o princpio da proteo da confiana legtima, mais do que
operar como um limite substancial ao legislador, fundamenta a outorga de uma
indenizao reparatria nos casos em que a confiana do particular frustrada
pela mudana sbita de uma legislao73. Confira-se a respeito deciso
proferida pelo Tribunal Supremo Espanhol:
Nenhuma dvida existe de que o poder administrativo de planejamento se
estende reforma deste: a natureza regulamentar dos planos, em um sentido,
e a necessidade de adapt-los s exigncias cambiantes da realidade, no
outro, justificam plenamente o ius variandi que nesse mbito se reconhece
Administrao arts. 45 e ss. da Lei do Solo.
Isto pe o problema da situao dos proprietrios ante a modificao do
planejamento.
(...)
A j citada Exposio de Motivos lana uma luz sobre o problema ao referir-se
segurana do trfico jurdico: se, confiando na subsistncia durante um certo
prazo de uma determinada ordenao urbanstica, se fizeram inverses e
gastos, incidir, ento, sim, o direito indenizao. O prazo, em virtude do
disposto no art. 87.2, opera dando segurana ao mercado imobilirio e s
atividades de execuo de planejamento realizadas durante a vigncia do
Plano posto, de tal forma que, ainda que se modifique este, no trar perdas
para o investidor.
Quer-se dizer que a hiptese de fato do art. 87.2 no se integra unicamente
pela alterao da ordenao urbanstica: preciso, ademais, que, confiando na
subsistncia desta, tenham sido desenvolvidas atividades e gastos que se
tornem inteis em virtude da alterao antecipada.(...). (Sentena de 12 de
maio de 1987, Cmara do Contencioso, Juiz Francisco Javier Delgado
Barrio)74.

No direito brasileiro, a soluo de se outorgar uma indenizao por

prejuzos causados pela revogao ou pela mudana de um determinado
regime normativo no desconhecida75. A doutrina j tem admitido a
71 SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1145-6.
72 Idem, ibidem, p. 1137.
73 GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho
Administrativo. Ob. cit., vol. 1, p. 90-1.
74Disponvel em <http://jur.poderjudicial.es/jurisprudencia>. Acesso em 30 dez. 2005.
75 Embora de um modo geral prevalea na jurisprudncia o entendimento clssico segundo o

21

imposio da responsabilidade estatal pela alterao de regime normativo, sem

a preservao das expectativas legitimamente fundadas76. Na jurisprudncia,
alguns poucos casos apiam no dever de repartir os encargos pblicos, ou
ainda no princpio da vedao do enriquecimento sem causa, a imposio de
um dever de reparar ao Estado pela alterao de um dado regime normativo77.
Nessas hipteses, a incorporao da lgica da proteo da confiana
contribuiria para aumentar a esfera de proteo dos administrados, alm de
tornar mais explcitos e controlveis os argumentos que conduziram a essas
decises.
Os requisitos para a aferio da existncia de dano indenizvel no caso
em exame so os mesmos exigidos nas demais hipteses de
responsabilizao do Estado por danos causados por atos normativos
genricos e abstratos: a anormalidade e a especialidade do dano78. Nessas
situaes, o dano indenizvel no aquele que advm da incidncia genrica
de um ato normativo sobre todos os cidados e que, portanto, deve ser
suportado. Ao contrrio, indenizvel apenas o sacrifcio especfico e
extraordinrio em relao aos incmodos impostos pela vida em sociedade .

4.4.

A PRESERVAO DA POSIO JURDICA DO ADMINISTRADO

QUE CONFIOU

Por fim, no domnio dos atos normativos da Administrao Pblica, a

aplicao do princpio da proteo da confiana legtima pode determinar que a
pessoa que confiou seja excluda do alcance das novas regras editadas,
preservando-se a posio jurdica e as vantagens obtidas em face do
regramento revogado79. Essa, porm, dever ser uma conseqncia ltima e
qual a alterao de normas gerais e abstratas somente encontra limites no direito adquirido, na coisa
julgada e no ato jurdico perfeito. Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado do STJ: Administrativo. Ato
modificando o volume de produo anual de lcool etlico hidratado. 1. Portarias de efeitos gerais, com
misso normativa, no objetivando situaes pessoais, por sua natureza, so revogveis. Atos de simples
autorizao, sujeitos discricionariedade do Poder Pblico, em ateno poltica do setor sucroalcooleiro
podem ser alterados sem ofensa aos direitos subjetivos singulares 2. Segurana denegada. (MS
4.346/DF, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Seo, julgado em 11.06.1997, DJ 15.09.1997 p.
44268). Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 30 dez. 2005.
76 A propsito, cf. COUTO E SILVA, Almiro do. Responsabilidade do Estado e Problemas
Jurdicos Resultantes do Planejamento. Revista de Direito Pblico, vol. 63, 1982, p. 34; NOBRE JNIOR,
Edilson Pereira. O Princpio da Boa-F e sua Aplicao no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre:
Sergio Fabris, 2002, p. 292 e ss.
77 Confira-se, nesse sentido, deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro: (...) A
extino da penso especial, pela Lei Estadual n. 3189/99, extirpou o regime de penso especial
destinado composio do fundo para suporte de penses a dependentes dos segurados, fazendo com
que passassem a integrar o patrimnio do estado as contribuies descontadas, sem qualquer
contraprestao. Assim, faz jus o contribuinte indenizao consistente na devoluo dos descontos
previdencirios efetuados, sob pena de enriquecimento sem causa do ente estatal. Sentena confirmada
em reexame necessrio. (Processo n. 2002.009.00665 .18 Cmara Cvel, Des. Jorge Luiz Habib,
julgamento: 21/01/2003)
78 Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 458.
79 A propsito, v. GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de
Derecho Administrativo. Ob. cit., vol. 1, p. 90; SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit.,
p. 1145-6.

22

relativamente rara, por trs razes distintas.

Em primeiro lugar, porque o princpio da proteo da confiana legtima
no tutela a confiana depositada no ato como se esta fosse um fim em si
mesma. Seu objetivo, ao contrrio, evitar que aquele que confiou acabe em
uma posio jurdica pior do que a que teria se no tivesse confiado na
permanncia das normas editadas pelo Poder Pblico. Por isso, o que se tutela
no a expectativa de prosseguir desfrutando da vantagem atribuda pela
norma revogada, mas apenas a expectativa de no sofrer uma piora na sua
situao jurdica por ter confiado nas normas editadas80.
Alm disso, a existncia de uma confiana legtima por parte do
particular na manuteno de sua posio no poder levar a uma vinculao
ilimitada da Administrao Pblica. O Poder Pblico no haver de ficar
indefinidamente constrangido em funo da confiana despertada por uma
norma vigente em um dado momento no tempo. Em regra a ningum dado
esperar que uma norma permanea imutvel para sempre. Da por que, na
grande maioria dos casos, a tutela da confiana dever ter uma durao
limitada no tempo81.
Por ltimo, com o afastamento da incidncia das novas regras em
relao quele que confiou, estar sendo, a princpio, sacrificado por completo
o interesse pblico que determinou a alterao normativa82. Em decorrncia
disso, apenas excepcionalmente a confiana do administrado dever ser
tutelada pela preservao da situao anterior alterao normativa. Cumprir
adotar, na ponderao, a medida que imponha o menor sacrifcio possvel aos
interesses potencialmente conflitantes. Na maioria dos casos, a confiana ser
suficientemente tutelada pela previso de uma medida transitria ou pela
outorga de uma indenizao.
Note-se que, mesmo quando, por exceo, a tutela da confiana
determine a preservao da posio jurdica do administrado, no se est
cogitando aqui de que essa tutela possa ter como efeito a manuteno da
prpria regulamentao revogada. Em regra, a existncia de uma confiana
suscetvel de tutela pelo ordenamento jurdico no levar anulao das novas
regras, mas apenas excluso daquele que confiou de sua esfera de
incidncia83. A possibilidade de alterao objetiva e erga omnes da legislao
80 SCHWARZE, Jrgen. European Administrative Law. Ob. cit., p. 1145. Cf. ainda a deciso
proferida pelo TJCE no caso CNTA (74/74), citado no Captulo III, item 2.2., supra.
81 Nesse sentido, Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits
Allemand, Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 444.
82 V. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 443: De modo geral, a manuteno da base de confiana
incompatvel com o interesse pblico uma vez que ela implica em uma vinculao excessivamente
constritiva para o Poder Pblico.
83 Nesse sentido, v. THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in
Administrative Law. Ob. cit., p. 60. Veja-se, ainda, a propsito, REALE, Miguel. Revogao e Anulamento
dos Atos Administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 113: (...) nada justifica seja declarado nulo
um preceito regulamentar, s por ferir determinadas situaes subjetivas, em relao s quais deveria ser
apenas suspensa a sua incidncia, sem prejuzo de sua vigncia e eficcia para reger as demais relaes
a que se destina.

23

para o futuro no deve ficar prejudicada pela aplicao do princpio da proteo

da confiana legtima na tutela de uma situao individual84. No entanto,
conforme narra J. Schwarze, a jurisprudncia do TJCE tem admitido
excepcionalmente a declarao de nulidade dos dispositivos atentatrios da
confiana legtima, caso seja demonstrado que a expectativa de um setor
econmico em geral foi desrespeitada85.

5.

POSSVEL INVOCAR A PROTEO DA CONFIANA ANTE

REGULAMENTOS ILEGAIS?

Uma ltima questo merece ser abordada: possvel aplicar o princpio

da proteo da confiana legtima para tutelar a posio jurdica daquele que
confiou na preservao de uma dada disciplina normativa que, posteriormente,
veio a ser anulada por ilegalidade? Ou, dizendo de uma forma mais simples:
cabe a tutela da confiana depositada em regulamentos ilegais?
De um modo geral, essa possibilidade deve ser rechaada. Se o
regulamento ilegal no deu origem edio de um ato concretamente favorvel
ao particular, no h como proteg-lo contra a anulao desse regulamento.
No h direito tutela da confiana em um ato ilegal genrico e abstrato, que
no se materializou em um ato concreto favorvel a um determinado particular.
Nesse caso, a violao que seria perpetrada ao princpio da igualdade dos
cidados perante a lei seria de tal ordem grave que o princpio da proteo da
confiana legtima deve em regra ceder. Veja-se, a propsito, a opinio de
Javier Garca Luengo:
(...) a admisso da segurana jurdica como estabilidade ante um regulamento
ilegal levaria a se demarcar um campo mais ou menos intenso no qual a Lei
no poderia entrar, limitando o legislador e submetendo-o ao fruto dos poderes
administrativos e, de quebra, tornaria v a previso constitucional de que a
Administrao est submetida Lei e ao Direito. Tal possibilidade no cabe no
84 Cf. Calmes, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 446; GARCA LUENGO, Javier. El Principio de Proteccin de la
Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 228.
85 European Administrative Law. Ob. cit., p. 1147. Nesse sentido, segundo reportado por J.
GARCA LUENGO, a deciso do TJCE no caso 81/72, Comisso vs. Conselho, no qual foram anulados
alguns artigos de um regulamento comunitrio por terem sido considerados atentatrios proteo da
confiana que mereciam os funcionrios comunitrios afetados em suas remuneraes pela nova
normativa. El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit., p. 212, nota
27. Essa possibilidade, contudo, cogitada por CASTILLO BLANCO, Federico El Principio Europeo de
Confianza Legtima y su Incorporacin al Ordenamiento Jurdico Espaol. Noticias de la Unin Europea,
2002. Disponvel em: <http://www.uimunicipalistas.org/puntos/trabajos>. Acesso em 26 set. 2005, p. 34,
nota 102. De se destacar, porm, que a aplicao do princpio da proteo da confiana legtima para
invalidar-se, em abstrato, uma norma jurdica no uma questo isenta de dificuldades. Em sentido
contrrio a essa hiptese, poderia argumentar-se que a verificao da legitimidade da confiana depende
do exame das circunstncias do caso concreto, no sendo possvel a sua averiguao em abstrato
(como, de fato, verificar a existncia de um investimento de confiana em abstrato?). Por outro lado,
certo que em vrios pases europeus o princpio da proteo da confiana legtima tem servido de
parmetro ao controle de constitucionalidade das leis em abstrato. Essa questo, no entanto, por envolver
o tema do controle da constitucionalidade das leis em abstrato j que o controle judicial dos atos
regulamentares sempre faz em concreto , desborda dos limites do presente estudo. Seu
aprofundamento fica, portanto, espera de uma ocasio mais propcia e, certamente, de melhor autor.

24

nosso ordenamento nem tampouco no alemo, j que, na expresso de

Ossenbhl, seria introduzir um cavalo de Tria no Estado de Direito.86

A regra geral, porm, merece alguns temperamentos.

Em primeiro lugar, mostra-se importante distinguir, nos casos concretos,
se a ilegalidade era originria ou se sobreveio a posteriori, em virtude de uma
alterao das circunstncias de fato ou de direito que fundaram a edio do
regulamento. Nas hipteses de ilegalidade superveniente, parece
perfeitamente razovel a aplicao do princpio da proteo da confiana
legtima. Trata-se, fato, de uma proteo excepcional, mas que leva em conta
que, em um determinado momento, o cidado confiou porque tinha razes
fortes para confiar: afinal o ato era vlido e regular. Sem embargo do que
dever, em qualquer caso, ser aferida a legitimidade da confiana, pelos
critrios j antes destacados.
Vale registrar, ainda, a orientao vigente acerca do tema no direito
administrativo francs. Segundo a jurisprudncia do Conselho Estado, um
regulamento administrativo ilegal que tenha se tornado definitivo i.e., que
tenha se tornado insuscetvel de impugnao judicial no pode ser revisto
de ofcio pela Administrao com efeitos ex tunc, mas to-somente com efeitos
ex nunc. No obstante o Conselho de Estado reconhea que a Administrao
tem o dever de rever os regulamentos ilegais87, limita os efeitos dessa reviso
para o futuro toda vez que se trate de um regulamento definitivo e que tenha
sido efetivamente aplicado88.
Ora, parece inequvoca a preocupao da jurisprudncia francesa com a
necessidade de tutela da segurana jurdica mesmo diante de regulamentos
ilegais. Embora sem fazer referncia ao princpio da proteo da confiana
legtima, indubitvel que a jurisprudncia mencionada tem o efeito de tutelar
abstratamente a confiana depositada em atos normativos que at a
pronncia da ilegalidade estavam em vigor e produziam efeitos.
A aplicao desse entendimento no direito brasileiro, todavia, deve ser
considerada com parcimnia. Porm, no deve ser excluda a priori, tendo em
vista a analogia passvel de se estabelecer com o disposto no art. 27 da Lei
Federal n. 9.868/99. Com efeito, se uma lei inconstitucional, por razes de
segurana jurdica, pode eventualmente ser suprimida com efeitos para o
futuro, preservando-se seus efeitos pretritos, tanto mais o poder um
86 El Principio de Proteccin de la Confianza en el Derecho Administrativo. Ob. cit.. p. 229. Esse
tambm parece ser o pensamento de Weida ZANCANER. A autora admite expressamente que a
Administrao sempre pode invalidar os seus atos abstratos relativamente insanveis. Da Convalidao e
da Invalidao dos Atos Administrativos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 93,. Em sentido
contrrio, v. CALMES, Sylvia. Du Principe de Protection de la Confiance Lgitime en Droits Allemand,
Communautaire et Franais. Ob. cit., p. 441: Um regulamento contrrio lei pode igualmente obter um
carter obrigatrio pelo princpio da proteo da confiana legtima. A autora indica como fontes dessa
afirmao a doutrina de A. Randelzhoffer e de B. Weber-Drler.
87 V. LONG, Marceau et al. Les Grands Arrts de la Jurisprudence Administrative. Ob. cit., p.
870.
88 YANNAKOPOULOS, Constantin. La Notion de Droits Acquis en Droit Administratif Franais.
Paris: LGDJ, 1997, p. 431-4.

25

regulamento ilegal. Para tanto, no podero ser menosprezados nem o fator

temporal, nem o alcance do ato normativo. Tratando-se de ato normativo
vigente j por um longo perodo de tempo, e cujos efeitos tenham atingido um
grande nmero de administrados, ser muito difcil compatibilizar uma anulao
retroativa com o princpio da segurana jurdica. Nesse caso, a supresso com
efeitos ex nunc possivelmente atender melhor aos ditames da segurana
jurdica.

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico em
peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

BAPTISTA, Patrcia. A Tutela da Confiana Legtima como Limite ao Exerccio do Poder

Normativo da Administrao Pblica. A Proteo das Expectativas Legtimas dos Cidados
como Limite Retroatividade Normativa. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE),
Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Pblico, n. 11, julho/agosto/setembro, 2007.
Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de
xxxxxx de xxxx

Observaes:
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