Concepto y evolucin

En relacin con el concepto de la norma dos han sido principalmente las expresiones con las que con mayor
frecuencia se ha utilizado. Lato sensu se entiende como toda regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu
se entiende como regla de comportamiento que impone deberes o confiere obligaciones. El supuesto filosfico que
contiene, radica en la libertad para determinar sus actos, en manera tal que el imperativo de acatada se contiene en
el "deber ser" que implica la misma. Las normas pueden ser de diverso tipo. Entre staS, fundamentalmente se
encuentran las normas morales, las religiosas, las de convencin social Y las jurdicas. Las caractersticas de las
normas en general, son:
a) Bilateralidad o unilateralidad:
Bilateralidad. Cuando el contenido de la norma supone la imposicin de "deberes", respecto de los cuales
surgen facultades correlativas; o lo que es lo mismo, reconocen "derechos" que son correlativos de las
"obligaciones" que generan.
Unilateralidad. Cuando el contenido de la norma slo genera obligaciones.
b) Autonoma Y heteronimia:
Autonoma. Cuando su fuente es la voluntad de quien debe acatarla, es decir, es la norma que la persona
dictada a s misma.
Heteronimia. Cuando su origen no est en la voluntad de la persona sujeta a ella, sino en la de un sujeto
diverso, en otros trminos, su fuente procede del exterior.
c) Externas e internas:
Externas. Regulan la conducta contenido de carcter tico social.
Internas. Se orientan a regular la conducta interna observando en consecuencia un contenido tico moral.
d) Coercibilidad e incoercibilidad:
Coercibles. La imposicin proviene del exterior y, consecuentemente, su sancin procede aun en contra de la
voluntad del obligado.
Incoercibles. La imposicin proviene del exterior, y solo se efecta de manera espontnea por la voluntad misma de
obligado.
Al hacer referencia al concepto del derecho penal sealamos que el mismo puede ser entendido en sentido objetivo,
en tanto referido a la existencia de un conjunto de normas integradas dentro de sistema normativo penal y, en sentido
objetivo, en cuanto potestad punitiva del estado. Derecho penal, en sentido objetivo, es aquella parte del orden
jurdico general que define el delito, previene las penas o medidas que le son aplicables y determina la base para
individualizarlas
en
la
persona
que
lo
cometi,
a
partir
de
su
responsabilidad.
Esto significa que el derecho penal en sentido objetivo, en cuanto sistema normativo, tiene un sentido eminentemente
sistemtico que supone la explicacin coherente y racional de las reglas jurdicas referidas al delito, a la persona
responsable y a las penas y medidas de seguridad. Con un sentido de validez general.
Punto de partida del contenido del derecho penal en este sentido objetivo es, por tanto, el entendimiento del concepto
mismo de la norma. a partir de su estructura, lo que naturalmente lleva a la necesidad de analizar el contenido del
precepto y de la sancin, como el contenido de la culpabilidad, a partir de la responsabilidad de la persona, en la
inteligencia de que las penas no son aplicadas a los hechos sino a las personas. Es en funcin de estos conceptos

que se debe de entender el derecho, conformado con las normas y las diversas reglas jurdicas que lo integran.
El contenido preceptivo de la norma, dentro de la semntica especfica del derecho penal aparece recogido en el
concepto del "tipo". Esto lleva a observar que, obviamente, el concepto del tipo es un concepto medular de la teora
de la ley penal que, por tanto, encuentra all su ubicacin natural. A la vez, sin embargo, dado que su mbito
conceptual es el punto de partida para el estudio de la teora del delito, convencionalmente, en la obra, se recoge el
estudio especfico de la "teora del tipo" dentro del mbito de la teora de los presupuestos, como segmento inmediato
que precede el estudio de los elementos del delito.
En sntesis, el contenido del derecho, en cuanto orden normativo, debe de ser entendido en su funcin de ser un
orden de relacin social, a partir de la regulacin de la conducta humana, que se explica y justifica en funcin de los
fines de convivencia y coexistencia.
2. Teora monista de las normas
La teora monista de las normas, conocida tambin como teora de los imperativos, reconoce la caracterstica
fundamental de stas, en funcin del carcter imperativo que las define. Entendiendo el orden jurdico como un orden
de regulacin de la conducta humana, la esencia de las normas aparece definida precisamente en esa regulacin que
seala el "deber ser" recogido en los mandatos y prohibiciones contenidos en ellas, precisando el deber de hacer algo
o el deber de abstenerse de hacerlo.
Algunas normas "ordenan" una cierta conducta, lo que significa la obligacin de la persona para hacer precisamente
esa conducta y no otra, dentro de las diversas opciones que la realidad social le presenta, de manera de que su
libertad de ejercicio, aparece limitado en los trminos del cumplimiento de la accin ordenada se, ordena auxiliar al
atropellado; cuidar a los hijos; cuidar a los internos de una institucin penitenciaria; etctera). Otras, en cambio, que
representan el grupo mayoritario de normas, observan un contenido que "prohbe" la conducta incriminada, lo que se
traduce en la posibilidad para el individuo de realizar cualquier conducta que ,en el ejercicio de su libertad individual
quiera realizar, excepto la que expresamente implica la prohibicin jurdica penal se prohbe matar, robar, etctera).
En sntesis, para esta posicin doctrinal. la caracterstica fundamental del derecho es el carcter imperativo que
supone el orden de regulacin de la conducta humana; afirmacin, sin embargo, que aparece precisada y delimitada
por dos consideraciones:
a) El orden de regulacin de conductas no es arbitrario. Existe y opera en funcin del objetivo ltimo de la
convivencia humana que. a su vez, se delimita en funcin de un objetivo inmediato, representado por la
proteccin y salvaguarda de los bienes Jurdicos de los miembros de la comunidad social, como base de la
seguridad jurdica, como principio fundamental de la convivencia.
b) La afirmacin del carcter imperativo de las normas no significa que se desconozca la presencia de otras
reglas jurdicas que en sentido estricto no precisan mandatos o prohibiciones, sino que a las mismas se las
reconoce v entiende dentro del contexto de las normas imperativas, como reglas que les son dependientes
y a las que sirven en la interpretacin y aplicacin, razn por la cual su presencia slo integra y convalida el
contenido de las normas imperativas que. para esta teora, son las nicas que conforman el universo
normativo.
Este orden de ideas naturalmente tendr repercusin y relevancia en los modelos de sistematizacin
jurdica de la dogmtica penal. As, una de las modernas orientaciones del derecho penal, recoge esta lnea
de pensamiento en la teora de los elementos negativos del tipo.
3. Teora dualista de las normas
Como en el caso de la teora de monista, tambin la teora dualista de las normas parte del reconocimiento de la
existencia de normas, en sentido estricto, entendindolas con su especfico carcter normativo, del deber, que a
su vez implica el contenido imperativo (preceptivo o prohibitivo) recogido en los mandatos o prohibiciones.

A diferencia de aqulla, sin embargo, en lugar de entender al grupo restante de reglas jurdicas que conforman al
derecho como un conjunto de disposiciones complementarias de las anteriores, las reconoce con un contenido
que supone una valoracin especfica de las mismas, que le es propia y que tiene su propio significado.
Reconoce esta teora, as, que el orden jurdico, en cuanto orden de relacin y significacin social, se integra no
slo con la presencia de normas en sentido estricto, orientadas a la regulacin de la conducta humana a travs
de los imperativos normativos dados en las prohibiciones o mandatos, sino que, asimismo, el derecho aparece
integrado tambin por otra serie de reglas jurdicas que suponen valoraciones independientes y diversas de las
anteriores (normas preceptales), las cuales en el campo penal aparecen recogidas como reglas de permiso, con
una valoracin especfica y diferente de la que implica el contenido de la valoracin normativa de la prohibicin.
Con las reglas preceptivas se define la conducta social deseada; con las reglas permisivas se recoge la
valoracin que responde al mbito del reconocimiento de los derechos de la persona, que encuentran sentido
cuando frente a situaciones reales que suponen peligro de lesin a bienes jurdicos penalmente tutelados, el
derecho permite a la persona actuar para su salvaguarda, legitimando su comportamiento.
A la vez, el derecho contiene tambin otra serie de valoraciones, como son las que representan los bienes
jurdicos, los cuales, de bienes existentes como entes de la realidad social, al ser recogidos por el derecho. De
vienen bienes jurdicamente protegidos que suponen una valoracin que, evidentemente, no es la misma que la
que implica en s. La prohibicin de la norma, independientemente de la estrecha y convergente relacin que
entre ambas existe.
A partir principalmente de Binding, la doctrina penal se ha perfilado mayoritariamente favorable a este orden de
ideas, entendiendo que el anlisis estratificado del delito, al estudiar la tipicidad (a partir de la conducta tpica), la
antijuridicidad y la culpabilidad, lo que hace es procurar un anlisis ms garantista, orientado a procurar la mayor
precisin, armona y uniformidad en la interpretacin de la ley, para determinar la existencia del delito. Lo que
creemos se explica. A su vez, por la naturaleza y jerarqua de los bienes jurdicos en juego en el derecho penal.
La admisin del anlisis estratificado en la dogmtica jurdica de ninguna manera significa que se deje de
reconocer que el delito es un todo nico, que nace de una con atraccin jurdica y que slo por razones de mayor
garanta y seguridad jurdica es que aprovecha el anlisis estratificado.
En sntesis, para la teora monista de las normas, en el orden jurdico, no existe ms que lo que es conforme y lo
que es contrario al derecho; lo que es delictivo y lo que no es delictivo. El punto crtico que distingue una y otra
situacin se centra en la lesin al "bien jurdico" y en la violacin al "deber ser" de la norma; lo que viola el deber
ser esto contrario al derecho penal y, por lo mismo, es lo nico relevante desde el punto de vista jurdico penal; en
cambio, lo que no representa una especfica violacin al deber penal no guarda relacin con el propio derecho
penal y por tanto no tiene relevancia jurdico penal. Binding cuestion seriamente tal afirmacin al observar que
dicha concepcin dejaba fuera del orden jurdico todo lo vinculado con los derechos subjetivos y que si lo nico
relevante para el derecho son los "deberes" y no los "derechos", entonces no existe espacio jurdico para estos
ltimos.
Con posterioridad, Welzel, se ocupara del mismo problema y, en respuesta a la teora de los elementos
negativos del tipo, observara agudamente que entonces para tal teora resulta lo mismo matar un hombre (en
legtima defensa) que matar a un mosquito, lo que evidentemente no puede ser lo mismo y no puede tener la
misma significacin jurdica; a esto, a su vez. Roxin, uno de los ms relevantes sostenedores de dicha teora,
contestara que desde el punto de vista estrictamente jurdico penal, la conducta de matar a un hombre en
legtima defensa es irrelevante, al igual que cualquier conducta que no aparezca recogida en un tipo del cdigo
penal.
En nuestra opinin una y otra observaciones dejan en claro el acierto de las diversas valoraciones que supone el
derecho y especficamente el derecho penal. El derecho es un orden de valoracin normativa. Cuyo contenido
implica no slo una valoracin nica sino que es expresin y concrecin de diversas valoraciones, que tienen

cada una su propio sentido y que, en su conjunto, se unen e integran en la afirmacin general de ser el derecho
un orden valorativo.
De esta manera reconocemos las valoraciones que identifican el orden normativo penal. en sentido estricto,
definiendo la conducta social deseada y, por otra parte, reconocemos tambin otras valoraciones recogidas por
todo el orden jurdico general, que suponen el reconocimiento a los derechos de la persona y que aparecen
identificados en las reglas permisivas que concretan las causas de justificacin o legitimacin. As, tan juicio de
valor es el que determina la antijuridicidad de la conducta tpica, como el que la declara legitimada. y todava
existen otras valoraciones ms que supone el derecho, como lo son la que crea el bien jurdico
protegido.
Nos parece, as, que el derecho s distingue, reconoce Y valora, que no es lo mismo matar a una persona en
legtima defensa que matar a un insecto, o la realizacin de cualquier otro hecho que desde su inicio resulta ser
irrelevante para el derecho penal. Al derecho, concretamente al derecho penal, s le interesa la proteccin de
ciertos bienes lo que hace nacer el bien jurdico penalmente protegido, entre estos, la vida humana, de aqu su
expreso inters en recoger el tipo de homicidio dentro del mbito de la normatividad penal como expresin de la
conducta
que
socialmente
se
rechaza,
lo
que
genera
la
existencia
del
delito
de
homicidio con la amenaza de una pena para quien lo cometa. A la vez, por otra parte, el propio orden jurdico, en
valoracin del todo distinta a la anterior, que tiene su propio sentido, y cuyo mbito es el de la antijuridicidad,
recoge otras valoraciones que implican el reconocimiento a situaciones de la realidad social que suponen el
ejercicio del derecho que tiene la persona para actuar de la manera en que lo hizo, razn por la cual, al estar
reconocida por el mismo derecho, tal situacin elimina el desvalor inicial de la anti normatividad que implica la
tipicidad.
En sntesis, cada mbito de valoracin del orden jurdico tiene su especfica funcin que es independiente una de
la otra, pero que se complementan en la conformacin del derecho en cuanto orden no solamente de regulacin
de la conducta humana, sino, asimismo. Como orden de regulacin de la relacin social para la convivencia.
Norma y ley. Es tambin Binding quien reflexiona acerca del contenido de la norma y su relacin con la ley,
cuando seala que si bien es cierto que las normas aparecen conformadas a partir del imperativo de prohibicin o
mandato que contienen, tal norma sin embargo, est ms all de la ley penal; esto es, la persona que viola la
norma, ms que infringir el texto de la ley penal, lo que hace es adecuar su conducta a lo previsto en la misma el
artculo 136 previene que homicidio es la privacin de la vida de otro y el artculo 137 previene la penalidad
correspondiente), as, la persona que viola la norma del "no debes matar" que aparece nsita en la ley penal,
adecua su conducta a lo previsto en la ley penal, generando la posibilidad de aplicacin de la sancin que la
propia ley previene.
Por otra parte, de la anterior exposicin se observa que como nota comn de las teoras monista y dualista,
ambas entienden que una es la norma con su contenido preceptivo o prohibitivo y otra es la sancin, entendida
como coercibilidad o punibilidad, conformando, ambas, el contenido imperativo del derecho, pero reconociendo la
diferencia entre ellos, cada uno con su propia y especfica funcin.
As, si tanto el contenido preceptivo de la norma como el contenido de su coercibilidad para darle fuerza
vinculante, son relevantes para el orden jurdico y constituyen los componentes que lo caracterizan, a la vez, es
incuestionable que las funciones de uno y otro, si bien interrelacionados, son diferentes, en la concepcin misma
del derecho, en cuanto orden de regulacin social; de ah que resulta diferente, si es entendido como un orden de
relacin social a partir de la regulacin de la conducta humana para el objetivo de la convivencia, con los lmites
que la propia ley fij a la norma y a la pena o si bien es entendido, ese mismo derecho, como orden social slo
en funcin de la coercibilidad, como manifestacin de la potestad punitiva del estado.

4. La teora pura del derecho

Una orientacin que guarda relacin medular con el tema que nos ocupa y que ha tenido una gran relevancia en
el estudio del orden jurdico desde la mitad del siglo xx ha sido la Teora pura del derecho, introducida por Kelsen,
en donde el autor refiere importantes observaciones que precisan el contenido del universo normativo, en
orientacin que se apunta con claridad desde su denominacin misma, y en donde, a la vez, tambin se ocupa de
la coercibilidad como caracterstica definitoria de la norma de derecho a partir de la potestad soberana del
Estado.
Reconoce el autor que el contenido del orden jurdico es resultado de la imposicin de deberes, de manera
similar, en este aspecto, al contenido de la teora de los imperativos. Al mismo tiempo, sin embargo, al reconocer
que la imposicin de tales deberes proviene de un acto de la voluntad soberana del Estado, da base a la
interpretacin de la teora.
En el sentido de trasladar el epicentro del orden jurdico, de la regulacin de la conducta humana para la
salvaguarda de los bienes jurdicos como base de la seguridad jurdica para la convivencia, al mbito de la
potestad del Estado para imponer sanciones a quienes infringen las conductas ordenadas por el propio Estado,
como caracterstica fundamental del orden jurdico y, a su vez, como la base para la consecucin de la seguridad
jurdica para la convivencia, como fin del derecho.
El riesgo de este orden de ideas es que tal interpretacin del derecho puede desviar el inters natural del orden
jurdico de un estado de derecho democrtico, interesado en la salvaguarda de los bienes jurdicos de los
miembros del grupo social como base de su seguridad jurdica, hacia una concepcin distinta. que si bien puede
seguir afirmando el objetivo de la seguridad jurdica, como tambin de otros fines, como los relacionados con el
equilibrio social, la paz social, el orden pblico, sin embargo, de entenderlo a partir del primario inters del propio
Estado para hacer respetar el cumplimiento de sus mandatos, en la idea de que no puede permitir que sean
violadas sus normas sin la debida respuesta punitiva en aras de la salvaguarda de su autoridad soberana, es
decir.
Del inters del Estado en la salvaguarda de sus propias decisiones que derivan de su potestad punitiva, como
objetivo directo fundamental del derecho, en nuestra opinin implica el peligro de observar disminuido y
postergado el inters de proteccin a los bienes jurdicos de los miembros de la comunidad social, base de su
derecho democrtico liberal. Con independencia de reconocer el acierto y la relevancia del contenido coercitivo
del derecho que, naturalmente, no se puede perder, a riesgo de trastocar su naturaleza vinculante, que es el otro
mbito fundamental que constata la fuerza de su vigencia y consecuente eficacia.
En nuestra opinin, por esto, ambos aspectos exigen ser respetados y cumplidos, dentro de un equilibrio que no
puede ser otro que el de las caractersticas del estado de derecho que definen a un pas y que, en el caso de
Mxico, supone la presencia de un estado de derecho democrtico y liberal.
A nuestro parecer, a partir de la ecuacin "A debe ser B y si no es B ser C", como base de la estructura lgico
normativa, se afirma tanto la funcin de relacin social y de regulacin de la conducta del derecho, como tambin
su caracterstica de coercibilidad, que implica la potestad punitiva del Estado que, como tercero tiene a su cargo
la expectativa punitiva.
En sntesis, si bien es inobjetable la estructura lgica de la norma que se describe, el problema se presenta en el
alcance equvoco que ofrece el desvo en su interpretacin, cuando se trastoca el inters en la definicin y
regulacin de la conducta social deseada para la salvaguarda de bienes jurdicos de las personas miembros de la
sociedad, en que ejerce su vigencia y fuerza vinculante la ley, para sustituirla por el solo inters del Estado, en
cuanto estructura del poder, en relacin con su potestad punitiva, lo que lleva a confundir y trastocar el sentido de
la ley, entendiendo su cumplimiento o incumplimiento por parte de la sociedad civil, slo como el presupuesto
para el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, lo que naturalmente desnaturaliza el sentido del derecho y
abre una puerta falsa a los autoritarismos.

En resumen. a nuestro parecer, una y otra situaciones son relevantes y fundamentales. Los contenidos
preceptivos o prohibitivos de la norma slo se explican en funcin de la proteccin de los bienes jurdicos que
salvaguardan el inters de los miembros de la comunidad como base fundamental de la convivencia. A la vez. es
tambin fundamental el entendimiento y reconocimiento de la potestad punitiva como autoafirmacin del Estado,
en cuanto estructura del poder legtimamente establecido y que, en el campo penal, se traduce tanto en la
facultad legislativa para crear la ley penal (los tipos delictivos y las penas), como, tambin en la facultad para
atender el proceso de verificacin que determine la existencia del delito en los casos concretos e individualice a
los responsables concretando su grado del reproche, para ejecutar las penas legalmente procedentes. Por esto,
con razn, se afirma que la pena es autoafirmacin y auto constatacin simblica del Estado.
Uno y otro conceptos son fundamentales y deben ser tomados en consideracin en la concepcin de la
estructura del derecho; pero, asimismo, las posiciones extremas en uno y otro sentido plantean. Cada unas
consideraciones Y problemas que no pueden ser pasadas por alto: en un sentido. si bien es evidente que el
derecho se explica y se justifica como forma de regulacin de la realidad social que permita la convivencia. Y en
tal sentido, apunta la relevancia de la concepcin de un estado de derecho democrtico y liberal, cuyo objetivo
tiene que ser el bienestar de los miembros de la propia sociedad; por otra parte, tal concepcin del derecho no
tendra viabilidad ni posibilidad de aplicacin si no se viera apoyado por la fuerza vinculante que implica la
expectativa de la coercibilidad penal.
A su vez, en sentido opuesto, es evidente que el solo extremo de la caracterstica de la coercibilidad de la ley
penal, as sea la expresin de la potestad punitiva del Estado, no es suficiente para explicar y fundar el contenido
normativo mismo del derecho penal.
Por razn del expuesto, entendemos que la doctrina penal se ha apoyado, preferentemente, en las posiciones
monistas y dualistas de la norma, sobre todo en la segunda, por considerar que autorizan el ms fcil
acercamiento del derecho con su contenido social. a la vez que con el contenido valorativo de la norma,
posibilitando, por lo mismo.
El anlisis ms preciso y garantizador que ofrece el estudio de los presupuestos y elementos de la estructura del
delito, a partir del tipo o precepto de la norma, con las valoraciones que implican, como asimismo de las diversas
valoraciones que le son independientes, pero que tambin son relevantes para el derecho penal, y que a su vez
no siempre son fcilmente identificable s, como acontece, sobre todo en relacin con las causas de justificacin,
cuyo fundamento es el permiso derivado de la propia ley penal, o de otra ley del orden jurdico general, o bien de
otras fuentes, como ocurre tambin con las situaciones que generan la inculpabilidad de la persona, por no ser
responsable. Por su falta de conocimiento acerca de la antijuridicidad de su hecho o por no ser exigible otra
conducta, todo lo cual, en sntesis, slo acredita el contenido social del derecho.
Atento a esto, la doctrina penal en los distintos pases de formacin jurdica latina, de cultura occidental europea
en general se perfila en el orden de ideas que se menciona. Por esto tambin en Alemania. el estudio del derecho
penal se ha visto desarrollado preferentemente en la lnea de la Escuela Sudoccidental de Baden pronunciada
hacia la teora de los valores, va a travs de la cual se ha procurado acercar el contenido valorativo del derecho
y. por su conducto, se ha facilitado el acercamiento a su contenido social. ms que en la lnea del formalismo
jurdico.
El formalismo del pensamiento neokantiano perfilado en nuestra cultura jurdica, sobre todo en trminos del
pensamiento de Kelsen, con el desarrollo de su teora pura, a nuestro entender implica un esencial avance para
la ciencia del derecho, con su precisin conceptual del universo normativo caracterizado por el "deber ser", A la
vez, sin embargo, en trminos de lo expuesto, la interpretacin de la teora no debe llevar al extremo formalista
que impida u obstaculice el acercamiento del derecho con su contenido eminentemente social. Para el derecho
penal, por esto. el modelo metodolgico ms adecuado, ser el que facilite su estudio en su contenido de relacin
social que parte de la regulacin de la conducta social deseada, el cual, por lo mismo, es, tambin, el que resulta
ser garantizador para la sociedad civil y para el justiciable y, por tanto, el que resulta ser ms acorde con un

derecho penal liberal. Naturalmente, es. asimismo, el que en su metodologa dogmtica jurdica penal autoriza el
estudio estratificado del delito, con su posibilitacin para el anlisis de sus elementos estructurales (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad, a partir de la conducta tpica, o los que resulten del modelo sistemtico que se siga),
No parecen ser suficientes, por esto, los extremos del neopositivismo jurdico lgico que pretende analizar y
atender todo el estudio del delito en el estricto mbito lgico abstracto, el cual, si bien ofrece importantes avances
para el anlisis formal de la ley, permitiendo la mayor precisin en el anlisis del tipo, as como tambin en la
superacin del lenguaje, aprovechando las ventajas de la lgica simblica. a la vez, es evidente, tambin, que es
un modelo que parece presentarse como insuficiente en su metodologa para atender el estudio del contenido
social del derecho, cometido para el cual el modelo estratificado de la teora general del delito, con la teora de la
persona responsable y la teora de la pena, vinculadas con el contenido poltico criminal del derecho, parece
presentarse como el ms adecuado.