La vivienda en los divorcios con hijos mayores

de edad: novedades en el Tribunal Supremo

4julio,2014|PorAutor:JoseManuelVaraGonzalezenFamilia

La jurisprudencia sentada a partir de la STS de 5/09/2011 determina que el uso de la vivienda familiar
atribuidoaloshijosyalprogenitorcustodioconocasindeldivorciopodrextinguirseapartirdelamayora
deedaddeaquellos,aunqueyestoesloimportantenohayanalcanzadolaindependenciaeconmica.
Bajolaleydedivorciode1981elesquemanormaldeunarupturafamiliarconhijosmenoreshavenidosiendo
elsiguiente.Lacustodiadeloshijoseraatribuidaenun90%deloscasosalamadreenexclusiva,ycomo
consecuencia, se asignaba a aqullos el derecho a usar la vivienda familiar en compaa del progenitor
custodio, con independencia de quin ostentara la titularidad de los derechos que permitan el uso. El
progenitor no custodio era desahuciado (ha venido siendo la causa ms frecuente de desalojo de vivienda
habitual, por encima de las ejecuciones hipotecarias o arrendaticias) y se vea obligado, adems de a
allegarse su propio alojamiento, a pagar a su excnyuge pensin alimenticia para cubrir la parte
correspondiente de las restantes necesidades de los hijos. Hasta 2010, ninguno de los derechos civiles
espaoles obligaba al progenitor custodio a compensar al no custodio por su propio uso personal de la
vivienda,nisiquieraenloscasosenqueenquestanoeraniparcialmentesuya.Losalimentosnaturalesa
cargodelcustodio(atendermaterialmentealoshijos)nuncasecuantificanenrelacinalosalimentosciviles
acargodelnocustodio,entrelosqueestaradesdeluegoelvalorcontabledelusodelavivienda,conloque
de los dos progenitores slo el padre que paga en efectivo puede civilmente llegar a incumplir sus deberes
alimenticioselotrocumpleentantoqueconviveyarriesgarsealarepresincriminaldelincumplimiento(art
227,1CP,residuohistricodelaprisinpordeudas).Adems,hastalaSTS28/03/2011,silaviviendaestaba
hipotecada,elpagodelascuotassemetaenelsacodelasobligacionesalimenticiasdecarcterfamiliara
cargo del progenitor desahuciado, y no de las propias del rgimen econmico matrimonial, con lo que era
frecuente obligarle a pagar toda la hipoteca o una parte mayor que el custodio, a compensar en la lejana
liquidacindelosganancialesodelosbienescomunes.
Las consecuencias de esta situacin se han revelado socialmente perversas respecto de las tres partes.
Para el padre desahuciado, la inmovilizacin de lo que suele ser su principal bien patrimonial le dificulta
atenderadecuadamentelasrestantesobligacionesparaconsushijosloqueconfrecuenciamotivauntotal
distanciamiento personal , as como la posibilidad de reconstruir una segunda familia a la que dar parecido
niveldevidaquealafracasada.Elprogenitorcustodiotiendeaacomodarsealapasividadquelepermiteel
usarviviendagratisalmenosenparteyadministrareldinerodelaspensionesdesushijos,efectoquese
acentacuandolamismapersonaesademsacreedoradepensincompensatoriaindefinidaonohavenido
pagando toda su parte de la hipoteca. Al independizarse los hijos, la liquidacin de la vivienda plantea un
graveproblemaparaelcustodio,puesgeneralmenteseveobligadoacompraroavenderalotrosuparte,oa
consentir la venta a un tercero y buscarse otra casa, opciones todas que le implicarn un serio quebranto
econmicoenunmomentodeedadavanzadaydudosasperspectivaslaborales.Paraloshijos,lasituacin
derivadadeldivorciodesuspadresdesincentivalaterminacindesusestudiosysuindependenciapersonal:
enelactualmercadodetrabajodifcilmenteconseguirnporsuspropiosmediosenplazorazonableelmismo
nivel de estabilidad y de bienestar sobre todo habitacional que haban venido disfrutando a costa de sus
progenitores. Es fuerte el estmulo a las colusiones entre el progenitor custodio y sus hijos para prolongar
artificialmente la condicin de acreedor alimenticio de stos, llegando incluso a alojar en la vivienda que fue
familiaralaparejaestabledelhijoohijaalimentista.
Hastalajurisprudenciamencionadaalprincipio,elesquemadescritosehavenidoprolongandomsalldela
mayoradeedaddeloshijoshastasuindependenciaeconmica,circunstanciastademuydifcilconcrecin
judicialydepruebadiablicaenloscasosdealejamientopersonalentrepadreehijos.Sebasaestatesisen

que la obligacin alimenticia de los padres respecto de sus hijos tiene un mismo fundamento y naturaleza
jurdicaencuantoalosmenoresdeedadquerespectoalosmayores.
Estateoraseviorespaldadaporlaintroduccindelprrafo2delart.93CCenlaLeyde15/10/90sobreno
discriminacinporrazndesexo.LanormaquerecogaliteralmentelapropuestadelInstitutodelaMujer
pretenda unificar el ejercicio de las acciones relativas a todas las relaciones econmico familiares tras la
ruptura,evitandotenerqueabrirunprocedimientoapartedeldedivorciopararegularlaspensionesafavorde
loshijosmayores.Loimportanteesquealamparodeesteprrafo,laSTSde24deabrilde2000(en recurso
planteado curiosamente por la fiscala) reconoci una inslita legitimacin al progenitor custodio para
representarprocesalmenteasushijosmayoresdeedadenlasreclamacionesalimenticiascontraelpadreno
custodio. Al considerarse que el deber de proporcionar vivienda quedaba subsumido en la obligacin
alimenticiageneral,elresultadodeloanteriorenlosltimosaoshasidoque,entantoloshijosconvivenen
laviviendafamiliarconunodesusdospadres,lostemaslegaleslosventilanellosdosenlosjuzgados,sin
queloshijosnuncatenganquedarlacarafrentealprogenitorquelesmantiene.
La jurisprudencia citada al principio no ha tenido hasta ahora la repercusin correspondiente a su
trascendencia social de futuro, en comparacin con otros recientes cambios de criterio de los tribunales en
derechodefamilia.Variasrazonesloexplican:
+ La sentencia citada del Pleno de la Sala 1 de 02/09/2011 (rec. 1755/2008) ha tardado en confirmarse por
otras que aplicaran clara y explcitamente la misma doctrina legal, concretamente por la de 11/11/2013 (rec.
2590/2011)ylade12/02/2014(rec382/2912).(Noenlade30/03/2012,enquelashijasbeneficiariasdeuso
indefinido ya eran mayores al tiempo del divorcio de sus padres). Entretanto ha cambiado en el TS la
composicin tanto de la Sala como de la seccin a la que se turnan los asuntos de familia, al haber sido
promovidosalTCelmagistradoXiolRosenJuniode2013,ponentedeaquellasentenciaypresidentedela
Sala,ylacatedrticaEncarnacinRocaenJuliode2012,redactoradelamayoradelasponenciasdefamilia
ensuperodoenelSupremo,ambosdelsectorprogresista.
+UnalecturasuperficialdeestassentenciasinduceapensarqueelSupremoestdesarrollandoenellasla
interpretacindelart96.3CC,cuandolaincidenciasocialdesudoctrinanoradicaenelnacimientodenuevos
derechos de uso en inters del custodio (residuales y limitados, como veremos) sino en la extincin de los
antiguosderechosdeusodequienesdejarondesermenoresdeedad.
+Enestemismoperodosehavenidoconsolidandounajurisprudenciasobrelamismamateriaquehapodido
serinterpretadacomocontradictoriaconlacitadaalprincipio.Setratadelaqueestablecequela atribucin
delusodelaviviendafamiliaraloshijosmenoresdeedadesunamanifestacindelprincipiodelintersdel
menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art 96 cc . (STS 1/4/2011,
14/04/2011,21/06/2011,30/09/2011y3/4/2014).Estadoctrinaserefiereclaramenteahijosmenoresdeedad,
no a mayores, y la Sala la formula a regaadientes, condimentada con una crtica explcita a la desidia del
legislador en regular la materia conforme a la realidad social. La confusin puede derivar de que en todas
esasresolucionesloshijosafectadoseranmenoresdeedadenelmomentoenquelasentenciadeinstancia
acept la limitacin temporal de su derecho de uso, pero la revocacin de tal limitacin es formulada por el
Supremocontalmaximalismoentodosloscasosquecabraentenderqueprocederasunulidadtotalaunque
se les hubiera reconocido a los hijos derecho de uso ms all de los 18 aos, con tal de que no fuera
indefinido.
La situacin que resulta de la nueva orientacin del Supremo puede ser parecida a lo siguiente.Al alcanzar
los 18 aos el menor de los hijos, cualquiera de los progenitores, y especialmente el no custodio, puede
promover incidente de modificacin de efectos de divorcio al amparo del art. 775 LEC, para declarar
extinguido el uso de la vivienda familiar de los hijos, sin tener que acreditar ninguna otra alteracin
sobrevenida de las circunstancias. El inters superior del menor como criterio determinante del uso de la

viviendadecaeautomticaydefinitivamente(elart96.1CCdejadeaplicarse).Losdospadrespasanaestar
enposicindeigualdadrespectoasuobligacinconjuntadeproporcionaralimentosaloshijoscomunesno
independientes,incluidolorelativoaproporcionarleshabitacin(art142CC).Elalcancedeldeberalimenticio
decadaunorespectoaldelotroestarenfuncindelosmedioseconmicosrespectivosdeesemomento,
nodelosquesetuvieronencuentaeneldivorcioinicial(art.145.1CC).Lasituacinposesoriaanteriorala
mayora de edad no es determinante de la atribucin futura del uso de la vivienda, aunque tampoco de la
privacin automtica de dicho uso a quien lo haba venido ostentando hasta entonces (STS 12/02/2014, FJ
5,1). El progenitor desahuciado puede hacer valer su opcin de satisfacer los alimentos proporcionando
viviendaasushijos(osea,consintiendoquesiganresidiendoenlaviviendaquefuefamiliarhastaeldivorcio,
conlascompensacioneseconmicasquecorrespondan)orecibindolosenlaqueseasupropiacasaenese
momento (149.1 CC), sin que la preferencia del hijo por residir con uno u otro condicione la atribucin (STS
05/09/2011,FJ4).Esemismopadre,privadohastaentoncesdeluso,puede,sinosehahechoantes,pedir
desde ya la liquidacin total de los gananciales o la disolucin de la comunidad sobre los bienes comunes,
sinqueelderechodeusopreexistenteentorpezcalaefectividaddedichaaccin.
Elprogenitorusuariohastaentoncespuedereclamarensupropiointersseguirusandolavivienda,perono
podrfundamentarloenlacontinuacindelaconvivenciaconloshijosyamayores,sinoenlademostracin
dequesuintersentalmomento(noeneldeldivorcio)eselmsnecesitadodeproteccin (art. 96.3 CC).
Caso de concederse, el uso sobre la vivienda total o parcialmente ajena no podr atribursele por tiempo
indefinido,comoeraeldesushijos,nisiquierahastaquelaotraparteconsigaacreditarhabersereequilibrado
losinteresesnecesitadosdeproteccin,sinosloporeltiempoqueprudencialmentesefije(art96.3CC),
plazo que ha de ser necesariamente determinado (STS 11/11/2013, FJ 3).Eso implica su necesaria
concrecinabinitioysucaducidadautomticasinnecesidaddenuevaresolucinjudicial.
La jurisprudencia expuesta sobrepasa absolutamente las previsiones del Anteproyecto de Ley sobre el
ejercicio de la corresponsabilidad parental. En el art 96 de la ltima versin conocida de este texto, en
contradiccinconelSupremo,seintentaprolongarelusoporelprogenitordelaviviendatotaloparcialmente
ajena hasta que cese la obligacin de prestarles alimentos () a los hijos bajo su guarda y
custodia exclusiva o compartida. Pero en algn despacho de la Calle San Bernardo parecen olvidar que el
conceptodeguardaycustodiaesinherentealamenoredadyacabaeldaenqueelhijocumple18aos,
sin necesidad de declaracin judicial. Los hijos capaces mayores de edad acreedores de alimentos pueden
ser o no convivientes con alguno de sus codeudores alimentantes, pero nunca estn sujetos a patria
potestad ni a guarda y custodia de ninguno sus padres, estn stos casados o divorciados, y convivan
ellosonoentres,aunqueladisparatadalegitimacinprocesaldel93.2hayacreadoenlaprcticaesafalsa
apariencia.Portanto,ladoctrinalegalsentadaporelSupremoconservaraplenavigenciaaunqueelart96del
AnteproyectollegaraalB.O.E.consuactualredaccin.