Ensayo opinin Consultiva 199-95

OPININ DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE

GUATEMALA NO. 199-95
Hay algo en la esencia de los pueblos que resulta
persistente: lo csmico y lo terrgeno. El negro, el
indgena, el hombre antiguo encarnan conceptos que
no coinciden con la mentalidad occidental
Ren Rebetez
El objetivo del presente trabajo consiste en identificar la importancia que ha cobrado la Opinin
Consultiva No. 199-95 en el proceso de implementacin de derechos humanos, afirmandoa la vez que
es sumamente significativo, abordar a fondo respecto a; qu es, cul es su naturaleza, cundo surge y en
qu contexto fue emitida por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, fundamentalmente en la
descripcin de la incidencia que tuvo en la ratificacin y dictamen favorable de la Convencin 169
sobre los Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes (OIT).
En consecuencia, cabe mencionar en palabras de Rohrmoser Rodolfo (2007) que antes de la
aprobacin de tal convenio, el rgano legislativo del Estado de Guatemala (Congreso de la
Repblica) decidi consultar la opinin de la Corte de Constitucionalidad, la cual como acto seguido
form el expediente no. 199-95 y emiti opinin consultiva el 18 de mayo de 1995, para lo cual
llevaron a cabo estudios del Convenio en dos partes fundamentales: la primera en forma general y la
segunda parte; lo aplic desglosando cada una de las partes que conforman el Convenio 169.
Por ende y en base a lo anterior, en este escrito se postula el enunciado referido a que si fue la opinin
Consultiva No. 199- 95 una herramienta esencial para clarificar el lugar que ocupara la Convencin
169 en el derecho interno u ordenamiento jurdico de Guatemala, fundamentalmente a travs del
estudio de cada una de sus partes (partes que especifican los derechos fundamentales de los pueblos
indgenas y tribales de los pueblos independientes).
A ese respecto, se parte de aclarar las partes del presente contenido: primero se expone; la esencia de lo
que es una opinin consultiva en general , segundo; la tesis sobre como el Convenio 169 de la OIT ha
sido considerado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos , para finalmente
explicar el enunciado mencionado, en razn de la accin que estableci la Constitucionalidad al emitir
una opinin consultiva anterior a la aplicacin de la Convencin 169 en el pas de Guatemala,
constando en las mismas si tales hechos en la actualidad se cumplen o no.

1. OPININ CONSULTIVA, NOCIONES GENERALES:

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Tomando en cuenta, las ideas de Juan Carlos Hiters (2011), se puede afirmar que el derecho
internacional se ha desarrollado como prctica la incorporacin de mecanismos consultivos con el fin
de unificar los criterios de interpretacin para la aplicacin de la normativa del sistema u organizacin
del cual se trate (en este caso la OIT), y establecer as una va para la creacin de conductas
establecidas de forma tal que permitan sostener el avance de estructuras internacionales compuestas
por diversos participantes.
Al respecto la Opinin Consultiva surge de la mano del desarrollo y expansin del derecho
internacional, para lo cual en trminos propios, se establece que una opinin consultiva es una opinin
que da alguna corte internacional sobre cuestiones importantes. Por ejemplo las opiniones consultivas
emanadas de la Corte Interamericana de DD.HH. especficamente aquellos que se fundamentan en el
pacto de San Jos de Costa Rica, en donde establece que los derechos esenciales del hombre no nacen
por el hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que son de forma natural inherentes al ser
humano, razn por la cual se justifica su proteccin internacional, de naturaleza convencional
colaborador o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos, para lo
cual cabe definir que el pacto de San Jos de Costa Rica establece el derecho interno necesita de la
proteccin internacional, pero para lo cual son necesarias las herramientas consultivas para establecer
parmetros que identifiquen las normas internacionales de alguna convencin con la norma
constitucional establecida por un Estado. Para lo cual cabe definir el trmino convencional, en funcin
de lograr un entendimiento de la justificacin del porqu un Estado a travs de alguno de sus rganos
refiere a establecer una opinin consultiva.
En referencia a lo que la Corte Interamericana sobre los Derechos humanos establece (s.f. ), se afirma
que tal control, es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales
domsticos (por ejemplo la Corte de Constitucionalidad), haciendo una comparacin entre el derecho
local y el supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea que
surja de los tratados o de la legislacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para lo cual
dicha tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos siempre y cuando el
caso a tratar tenga controversias mayores.
Para lo cual cabe mencionar un ejemplo esencial que clarifica el concepto anterior: La Corte
Interamericana ejercit a partir del caso Myrna Mack Chang (Contra el Estado de Guatemala) el
control de convencionalidad, que para lo cual signific comparacin entre el Pacto de San Jos de
Costa Rica y otras convenciones a las que Guatemala estaba plegado o ratificado, en razn de las
disposiciones del derecho interno de las naciones adheridas al modelo supranacional. Lo cual indica
que el control de convencionalidad deben ejercitarse, tanto a los judicantes domsticos como los de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, para buscar la compatibilidad entre las normas locales y
las supranacionales. Por tanto para llegar a consolidar y comprender lo que la Opinin Consultiva 19995 representa, es necesario explicar lo que la Convencin 169 es, y lo que representa su naturaleza
jurdica(Henry Aroldo, 2007).
2. CONVENIO 169 SOBRE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES (OIT):

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El Convenio 169 se ha consolidado por el trabajo que han realizado varios actores del sistema
internacional, los cuales (Estados, Organismos entre otros) en cierto momento lograron un tratado
internacional regido tanto por el derecho internacional general como por el derecho interno del Estado,
(para este caso el derecho interno de Guatemala). Es, por tanto esta Convencin, el instrumento
internacional vinculante para los Estados que lo han ratificado, y el cual establece el reconocimiento
internacional de los derechos de los pueblos indgenas(Fundacin Rigoberta Mench, 1991).
En consecuencia, tengamos en cuenta que este es un instrumento que sirve a la comunidad
internacional, en su accin de establecer respeto a las diversas culturas, sus formas de vida y la
organizacin tradicional de los pueblos indgenas, en donde el tiempo ha establecido para los tales, los
mecanismos adecuados para hacer reales los derechos ante cualquier orden jurdico local. Por otro lado
este convenio es un tratado que se convierte en obligatorio. Por tanto, si un pas ratifica dicho convenio,
automticamente se convierte en un derecho propio y nacional. Reiterando entonces que el Convenio
No 169 de la OIT es un tratado de derechos humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad,
lo cual lo coloca en la cspide de su jerarqua normativa.
Igualmente, si tomamos en cuenta el punto de vista de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, la cual reafirma entre otras, que los derechos de las poblaciones indgenas tienen igual
importancia en que las instituciones nacionales deban promoverlos y protegerlos como derechos
humanos, crendolos y reforzndolas. Para ello el campo de los derechos de los pueblos indgenas, la
Declaracin y programacin de Viena, solicit al Sistema de Naciones Unidas una atencin especial,
incluyendo la asistencia a los Estados en esta materia. Ante ello opino que las Naciones Unidas deben
ayudar a crear o reforzar las estructuras nacionales relacionadas con el imperio de la ley y los derechos
humanos, proporcionando, a solicitud de los Estados, asistencia tcnica y financiera para la reforma de
estructuras, formacin y capacitacin personas que ayudan a reforzar la seguridad en materia de
derechos humanos. Por ende, pertenecen al derecho internacional convencional, y por lo tanto, se halla
regido por el derecho internacional general.
Explicando que convencional hace referencia a que el Convenio 169 se ha consolidado como nacional
por la voluntad del Estado que de conformidad con su constitucin tenga la facultad de establecer
tratados y haya adems complacido los requisitos exigidos por el derechos internacional para hacer
legal su conformacin. Lo cual permite que el derecho internacional general ingrese por orden
automtico al derecho interno, a travs de un acto, aprobacin o ratificacin, segn el orden
constitucional de cada pas, a quien le corresponde realizar dicho acto.
En el derecho guatemalteco, tal poder lo tiene el organismo legislativo, l que, si lo considera
conveniente, emite una ley de aprobacin. Para lo cual es importante que nos ubiquemos en lo que
respecta al rango normativo en el sistema guatemalteco y comprender a fondo el funcionamiento y
origen de la opinin consultiva, estimando que al momento, y sin que ello sea definitivo, la Corte de
Constitucionalidad (CC, 2001) ha reconocido al Derecho Internacional de los derechos humanos como
especficamente constitucional. Esto es, que las normas de derechos humanos ingresan al
ordenamiento y son realmente vinculantes con fuerza normativa igual a la de la Constitucin. As

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adquieren un rango superior sobre todo el ordenamiento interno. Al respecto, el departamento de

normas de la OIT (2009) ha mencionado algunas realizaciones que coinciden con el enfoque:

La primera oportunidad: hubo de hacerlo en la Sentencia de 19 de octubre de 1990 en amparo

interpuesto por partidos polticos contra el Tribunal Supremos Electoral (denegatoria de
inscripcin de la plantilla encabezada por el ciudadano Efran Ros Montt).
Segunda Oportunidad: La corte reiter la fundamentacin jurdica en la Opinin Consultiva de
18 de mayo de 1995 acerca del Convenio 169 de la OIT.
Finalmente, en la sentencia del ao 200, la CC afirm la supremaca del Pacto de San Jos
sobre la legislacin ordinaria. Aunque no se aclar si aplicaba a la Constitucin.

Sin embargo, de lo que no ha quedado duda es que la Corte de Constitucionalidad reconoce al Derecho
Internacional de los derechos humanos como una categora igual, a las normas constitucionales, para lo
cual y lo que aqu nos respecta se aborda el tema de la Opinin Consultiva presentado a la Corte de
Constitucionalidad.
3. OPININ CONSULTIVA 199-95 DE LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD:
Antes de la aprobacin del Convenio 169, el Congreso de la Repblica decidi usar su derechos a
Consultar a la Corte de Constitucionalidad, con fundamento en el artculo 171 de la ley de Amparo,
Exhibicin Personal y de Constitucionalidad sobre los distintos aspectos que contiene las normas del
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, a la vez que tambin necesitaba informarse de las implicaciones que dicho
proyecto tendran para con la Constitucin y leyes vigentes. Ante lo cual, se puede definir que esta es
una opinin legal hecha por un cuerpo jurdico (Corte de Constitucionalidad) sobre la interpretacin de
una ley o norma del derecho internacional (Convenio 169), con el objeto de responder una consulta de
un pas (Guatemala).
Por tanto, es necesario resaltar la pregunta en la que se baso el congreso de la repblica y con ello
desarrollar ms respectivamente el contenido del presente escrito. La Constitucionalidad del
Contenido de las normas del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre
pueblos Indgenas y tribales en pases independientes(CC, 1995, pg. 1). Se menciona para ello, que
el Congreso de la Repblica, previo a la redaccin final tena el inters de conocer si el contenido del
Convenio, tena vinculacin con la Constitucin de la repblica, constatando que este es un derecho
que poseen para conocer a fondo el contenido de un convenio, en caso de que hayan especificaciones
que vulnere o no establezca la garanta de igualdad, libertad y dignidad del individuo que proclama la
Constitucin de la Repblica de Guatemala.
Ante tal pregunta la Corte de Constitucionalidad, como ente rector de la defensa del orden de
Constitucional, respondi a la solicitud del Congreso, para determinar su competencia y evaluar as la
Consulta, procediendo a su anlisis en base al marco constitucional guatemalteco, puesto que todo pas
que posea una Constitucin, es esta considerada la mxima ley.

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Considerando entonces que la Corte utiliz algunas medidas para el anlisis del Convenio 169, la cual
fue basarse exactamente en la Seccin Tercera del captulo II, que si lo transcribimos con nuestras
propias palabras hace referencia a los pueblos indgenas, a razn evidente de que Guatemala al ser
parte de Latinoamrica es un pas multicultural, multilinge, entre otros aspectos que lo caracterizan y
que por tanto como Estado le es necesario el desarrollo sostenible de su organizacin social ms an
para los pueblos indgenas, ante lo cual es preciso mencionar que son los artculo 66, 67, 68 , 69 y 70,
los que efectivamente tratan lo referente a ello, de los cuales resaltamos cinco principios fundamentales
que se utilizan en tales artculos a favor de los pueblos indgenas:

La proteccin del Estado para con los pueblos indgenas en pro de asegurar sus formas de vida.
Instauracin de programas para que los pueblos indgenas tengan un mejor desarrollo al
respecto de sus tierras, que si lo consideramos de forma elemental, es esta importante para su
subsistencia, tal como lo establece la Declaracin de los derechos de los pueblos indgenas.
Las condiciones necesarias para su desarrollo en materia de salud, educacin y seguridad, en
donde al respecto el Estado debe proveerles los recursos necesarios.
La implementacin de alguna ley que hasta el momento no emitido por la Constitucin pueda
dar proteccin a los pueblos indgenas, en conjunto con sus posesiones.
La no negacin de sus caractersticas distintivas, tales como religin, cultura, idioma entre
otros. Este ltimo principio se encuentra en el artculo 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

Consideremos entonces que estos cinco parmetros son la base para la realizacin del anlisis de la
Opinin Consultiva que la Corte emiti, anteponiendo que cada uno de ellos compromete al Estado
como garante en el cumplimiento de sus derechos.
Aunque antes de entrar al anlisis respectivo, recordemos con anterioridad, que la Constitucin de
Guatemala de 1985 innov e incluy, entre otros de gran avance, tres principios fundamentales para la
total eficacia de los derechos humanos: la incorporacin a ella de los derechos humanos no explcitos
en el artculo 44; la preeminencia del Derecho internacional convencional vigente de los derechos
humanos sobre el derecho interno, en el artculo 46; la incorporacin vinculante al orden nacional de
las reglas y principios del Derecho Internacional general y del Derecho Internacional de los Derechos,
en el artculo 149. En relacin a este ltimo, se ha incluido las normas que son vinculantes en
Guatemala.
Por tanto la Corte para llevar a cabo dicha aplicacin de los principios mencionados, analiza la opinin
consultiva, enfatizndolo en dos divisiones, para lo cual en el primero (posicin que ocupa el Convenio
169 en la constitucionalidad de Guatemala) lo expone de forma muy general, para explicar la
preeminencia de algunos tratados, especialmente por mera opinin de la Corte de Constitucionalidad,
quin especifica los siguientes enunciados.

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La corte especific que los tratados en General y aquellos sobre derechos humanos ocupan una
posicin superior en el derecho Guatemalteco. Esto a razn de que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, establece que al Aprobar este tipo de tratados sobre Derechos Humanos,
los Estados se someten a un orden legal ms algo, dentro del cual ellos por el bien comn,
asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su
jurisdiccin. Por ende, en el artculo 46 de la Constitucin, del cual se har un apartado del
mismo, hace mencin en relacin con lo expresado.

Los tratados que no especifican u ocupan lugar en los derechos humanos, no poseen la misma
vinculacin con la Constitucin de la repblica.

Que los tratados de derechos humanos tienen la misma preeminencia que la Constitucin de la
Repblica, por lo que si hacemos referencia al contenido que expresa el artculo 46 de la CPR
establece de la misma manera, la palabra preeminencia para el derecho internacional, que
corresponde ms que todo a una ventaja que posee esta sobre la ley interna. Por lo tanto, al
indicar la Corte que los tratados de esta clase se constitucionaliza (se materializan en la
Constitucin), sostiene que existe ms fuerza de injerencia por parte de los tratados.

Ante lo cual la Corte aade, que si bien se reconoce su preeminencia, no se admite por ninguna razn
que estos tratados establezcan reformas a la Constitucin. A la vez que estima que el ingreso de los
Convenios al derecho Interno no se realiza por medio del artculo 46 (el cual solo hace referencia al
derecho a partir del control convencional), sino en base al artculo 44 de la Constitucin que estima el
derecho internacional general 1de los derechos humanos, en otras palabras, si bien tales derechos no se
encuentran expresados en la Constitucin, si son admitidos por el artculo 44, que expresa la inherencia
de algunos derechos humanos que no pueden ser excluidos a pesar de que no se figuren en ella. Para lo
cual cabe mencionar que la Constitucin de 1985 incluy entre otros de gran avance los tres principios
que han sido utilizados anteriormente.
De esa manera fue posible, que la Corte estableciera la siguiente opinin respecto: que el Convenio 169
de la OIT, no contradice en ningn aspecto a la Constitucin, sino que al contrario establece aspectos
que fueron, como se mencion en el prrafo anterior, constitucionalmente llamados a ser parte de la
legislacin nacional, es decir que fue establecido como un instrumentos jurdico internacional
complementario que vino a desarrollar las disposiciones pragmticas de los artculos 66, 67, 68 y 69 de
la misma, a los que no se opone sino que tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el
texto constitucional, reconociendo en todo ello que el trmino pragmtico hace referencia a los criterios
1Derecho considerado como la rama del derecho internacional pblico que estudia y regula el
comportamiento de los Estados y otros sujetos internacionales, en sus competencias propias y
relaciones mutuas, sobre la base de ciertos valores comunes, para garantizar la paz y cooperacin
internacional, mediante normas nacidas de normas internacionales especficas (OACNUDH, s.f.) .

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progresistas en materia de derechos humanos, ejemplo es el Convenio 169. A ese respecto cabe
mencionar el artculo 66 que la Convencin 169 no contradijo.

Artculo 66 prescribe : que el Estado de Guatemala debe reconocer el respeto y el promover de

aquellos derechos como la vida, costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, as
como la participacin de ellos en el proceso de planificacin, discusin y toma de decisiones
sobre los asuntos que les conciernen. Para lo cual, la Corte constat que el Convenio 169, quien
se refiere a los pueblos indgenas y tribales en pases independientes, relativamente poda ser
constituido en Guatemala, ya que este es un pas multicultural, por lo que al suscribirse a dicho
Convenio, desarrollara aspectos complementarios dentro de su ordenamiento jurdico interno y
que en forma general si estara fortaleciendo al artculo 66 de la CPR.

Respecto a tales consideraciones y artculos que la Corte emiti para verificar la constitucionalidad de
la Convencin 169, establezco cada una de las partes de la Convencin (son tres partes) en su relacin
con cada uno de a los artculos de la Constitucin de la Repblica de Guatemala y consigo la Opinin
de la Corte.
La Corte discute la constitucionalidad respecto a esta seccin (del artculo 1 al 12) porque refiere a los
conceptos bsicos y las directrices polticas de la aplicacin del Convenio, en los siguientes trminos:
La definicin de pueblos indgenas (artculo 1), la responsabilidad de los gobiernos hacia una accin
coordinada y sistemtica de proteccin y goce de los derechos humanos y de los derechos especficos
que reconoce el Convenio (Art. 2, 3, 12), la adopcin de medidas especiales para salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos
indgenas (art. 4, 7), el derecho de participacin de los pueblos indgenas y el deber de los gobiernos a
la consulta de buena fe a los mismos en los asuntos que los afecten (art, 6,7), la aplicacin de la ley y la
conservacin del derecho consuetudinario (art. 9, 10, 11, 12).
Los artculos contenidos en esta seccin aclaran la relacin entre derechos humanos y derechos de los
pueblos indgenas. Destacan la importancia del desarrollo social de los mismos y de su participacin en
los asuntos pblicos, especialmente los que les afectan directamente. Pero principalmente esta parte
referente a la Poltica General del Convenio es, en trminos conceptuales y de contenido metodolgico,
la ms significativa y que dirige la interpretacin de los artculos consiguientes. Por ende contiene en
su primer artculo el mbito de aplicacin del Convenio y la definicin del trmino pueblos indgenas.
Considero ante ello, que la Corte discute esta parte por la razn de que el Convenio constata su
aplicacin a los pueblos con identidad e instituciones propias, lo cual afectara a la unidad del territorio
debido a que se ha considerado que la existencia de un pueblo crea el derecho de su autodeterminacin,
lo cual atenta contra la Indivisibilidad del territorio del que forma parte. Por tanto la misma Corte
define algunos conceptos principales a los cuales el Convenio refiere y para ello establece si se
contrastan o no con la constitucin o que por alguna razn surja contradiccin en las mismas.

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La primera definicin es pueblos; el cual fue adoptado por el Convenio 169, como a una colectividad
con cultura, identidad, creencias y organizaciones propias, as como una especial relacin con la tierra.
Pero en otro sentido se entendera que hace referencia a la totalidad de poblacin, para ello la Corte
estipula que: debe entenderse el trmino pueblo tal y como el Convenio lo establece, es decir para
aquellas entidades sociales que poseen una identidad evidente y tiene caractersticas propias, por
ejemplo el trmino pueblo no debe confundirse con las minoras tnicas que estipula el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, sino que referido a los pueblos independientes que el
Convenio estipula.
La segunda definicin es la libre autodeterminacin: pero porqu estim esta definicin la Corte?
Respondo que la Corte consider referirse a este trmino porque la Carta de Naciones Unidas y como
principio del derecho internacional, sostiene que los pueblos tienen derecho a su autodeterminacin, en
este sentido podra interpretarse como que el Convenio estuviera favoreciendo a los pueblos indgenas
de Guatemala, lo cual en dado momento tambin perjudicara a la unidad territorial de la nacin
(claramente hoy da esa unidad no existe, la situacin de poder es ms fuerte entre los sectores).
Entonces la Corte argumenta a su favor que; ese derecho deba referirse a quienes es aplicable, es
decir a los habitantes de territorios no autnomos o sujetos a administracin fiduciaria por medio de la
ONU, por si lo aplicamos a Guatemala, este es un Estado independiente, y miembro de Naciones
Unidas, a lo cual entonces no realiza ni un dao a la unidad, ni la integridad territorial de los Estados de
que forman parte estos pueblos.
Como tercera definicin, la proteccin por parte del Estado a los Derechos y libertades fundamentales
de los pueblos indgenas: trminos que hacen referencia los artculos 2, 3,4, y 5, y que expresadamente
la Corte estableci que: Estos artculos defienden a los pueblos indgenas de toda discriminacin, y que
por ende siguen consolidando algunos artculos de la Constitucin, por ejemplo en artculo 66, que
efectivamente ayudan al desarrollo de los derechos que no se encuentran explcitos en la Constitucin
pero al ser progresivos pueden en todo caso hacer referencia a aquellos derechos que an no se
encuentran explcitos en la misma. En cuanto refiere a la actualidad, cabe mencionar que ese derecho
reconocido a los pueblos indgenas es notorio que no se ha cumplido, por ejemplo lo que est
sucediendo en la Puya con los pueblos indgenas, se les deteriora tanto sus tierras, su identidad y
muchos principios que incumben con el sentido de la democracia. En tanto es bastante deplorable que
los afectados no hayan hecho uso de los mecanismos constitucionales para hacer valer sus derechos,
puesto que son estos verdaderamente inherentes a ellos.
Consulta a los pueblos interesados: se nota evidente que en el marco general desarrollado por el
Convenio, regula el derecho a la consulta desde la perspectiva de que los pueblos indgenas deben tener
el control de sus intereses y de su futuro y los Estados deben en cualquier instancia protegerles y hacer
posible tales condiciones. Para el ello el Convenio establece como que vas, entre ellas la consulta y la
participacin, a lo cual se reitera es la piedra angular y base de algunas disposiciones. Sin antes es
necesario establecer a que se refiere el termino consulta, el OACNUDH establece que es parecer o
dictamen que por escrito o de palabra se pide o sea da acerca de algo, para lo cual sera, dar nuestro

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parecer sobre algo. En razn del artculo 6 establecido, la Corte especifica que la Constitucin tambin
provee tales principios para los pueblos indgenas, puesto que en dado caso los ciudadanos tienen la
libre participacin en cuestin referida a la eleccin de autoridades u otras decisiones de desarrollo
urbano o Rural, que le concierne a un pueblo indgena. Ante ello claramente no haba contradiccin a la
Constitucin. Al respecto es importante sealar los datos del Consultor Benito Morales(2012), en
donde establece que alrededor de la fecha de entrada en vigencia del Convenio 169 en el pas, el
Congreso de la Repblica decreta una nueva Ley de Minera39, que en su implementacin, al menos en
cuanto a la explotacin de minerales y construccin de hidroelctricas, el poder ejecutivo ha autorizado
alrededor de 200 licencias sin consulta en tierras y territorios de los pueblos indgenas.
Derecho Consuetudinario: al respecto cabe mencionar que el derecho de la costumbre, se refiere al
orden jurdico que se integra por virtud de la repeticin constante en el tiempo y en el espacio de
determinada prcticas, con la conviccin de que se est ser establecida de forma legal. Ante ello
artculo el 8 del Convenio especfica a este derecho como que al momento de aplicar la legislacin
nacional se deber tomar en consideracin las costumbres y el derecho consuetudinario de los pueblos
indgenas, la conservacin de las costumbres e instituciones propias. La nica limitacin en el uso de
las costumbres que pone el Convenio es que stas deben ser compatibles con los derechos
fundamentales del sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos. Para ello, la Corte hizo una aclaracin importante porque aunque quizs en mi opinin no
corresponde a algo correcto, es decir limita demasiado al artculo 8 de la Convencin, esta entidad
especifica que solo se tomaran en cuenta al momento de juzgar, lo cual no implica ni una trasgresin a
la constitucin, porque se encuentra reconocido por el Derecho Internacional y por ende en la
Constitucin.
Relacionado a lo anterior, la Preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento: se encuentra
en el artculo 10 de la Convencin y el cual establece que cuando se impongan sanciones penales
previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos, debern tenerse en cuenta sus
caractersticas econmicas, sociales y culturales, para lo que debern darse la preferencia a tipos de
sancin distintos al encarcelamiento. Para lo cual recalco que es un artculo que genera merito porque
aunque como lo estableci la Corte, no se debe confundir con el hecho de que se le est dando
prioridad a los tales, sino que ms bien ayuda a la consolidacin del principio de igualdad, porque
recordemos que los pueblos indgenas son, considerados no iguales a los otros sectores por sus
caractersticas, y para lo cual pueden ser tratados de forma diferente. Aunque en la actualidad las
personas indgena involucradas en casos penales del sistema oficial enfrentan muchas veces
indiferencia de la justica en relacin a su reclamo, discriminacin en el trato, malos tratos en lugares de
detencin y faltas graves en el debido proceso legal, sobre todo en cuanto a su derecho de defensa.
Para respaldar dicha opinin, MINUGUA ha documentado algunos casos nicos para esta situacin en
donde respectivamente la mayor parte del tiempo este artculo no se ha cumplido.
En consideracin del apartado primero, es preciso mencionar que en realidad la Opinin consultiva al
haber sido estudiada para comparar las normas internacionales del Convenio 169 con la Constitucin

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de la Repblica de Guatemala, se aplic solo a ese principio, no realmente a considerar otras

alternativas para lograr que tales artculos se cumplan, puesto que si notamos, actualmente la mayora
de los artculos estudiados por la Corte no han tenido relevancia para los derechos de los pueblos
indgenas. Sin embargo, an falta por definir otras partes del Convenio 169, que fueron sometidos a
estudio de la Corte.
PARTE II :
Muy importante como las primeras dos partes, puesto que la Corte la analizado en cuestin del artculo
13 al 20, que prescriben lo referente a la tierra (art. 13-19) y contratacin y condiciones de empleo
(Art. 20). Por lo que aqu concierne definir algunos trminos como:
Tierra: concepto que la CC (1995, pg. 9) establece como a los aspectos jurdicos sobre ellas, con el
fin de reconocer el derecho de los pueblos indgenas a la propiedad, posesin y el uso sobre las tierras
que tradicionalmente ocupan. Por eso los gobiernos deben determinar cules son estas tierras e instituir
procedimientos adecuados en el sistema jurdico para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos indgenas. Mientras que tomando en cuenta la interpretacin de la Corte,
esta estima el aspecto en base al Derecho sobre tierra: disposicin que se encuentra en el Artculo 14,
refirindose ste al derecho de la propiedad, posesin y uso sobre tierras que tradicionalmente ocupan
los pueblos indgenas. Esto significa en primer lugar que no necesariamente necesitan los pueblos
indgenas tener a su disposicin un ttulo de propiedad, sino que el derecho a la posesin y el uso de la
tierra podran cumplirse con los requisitos del Convenio, siempre que se asegure la continuidad de
estos derechos desde el pasado. Lejos de limitar la posibilidad de la propiedad, la redaccin del artculo
pretende entonces tomar en cuenta diferentes situaciones y el hecho de que no siempre los pueblos
indgenas puede ejercer plenamente sus derechos sobre la tierra. Tambin regula este artculo que el
Estado debe tomar medidas para el uso de tierras a las que han tenido acceso tradicionalmente para sus
actividades tradicionales y de subsistencia. Por ltimo, el artculo 14, tambin exige que el Estado tome
medidas para identificar las tierras que los pueblos indgenas ocupan tradicionalmente y garantizar su
proteccin efectiva lo que va ms all de la proteccin legal haga polticas pblicas agrarias. Ante este
ltimo prrafo, la corte estableci lo siguiente:

Tales preceptos son reconocidos en los artculo 66, 67 y 68 de la Constitucin, en referencia, si

es obligatorio que los gobiernos respeten el valor que los pueblos indgenas tiene para con sus
tierras, as como el hecho de reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y
posesin de las tierras que como tradicin han ocupado. Como se comprender, el tema sobre la
propiedad de las tierras es sumamente importante, si bien la Corte reconoci en dicha opinin,
la importancia que estas tienen para con los pueblos.

Lamentablemente en Guatemala el gobierno ha dispuesto innumerables violaciones a este derecho, no

solo ubicando a los pueblos fuera de sus tierras sino que se les deja desprotegidos, nada de lo que la
Corte reconoci en su momento, para algunos casos, es llevado a cabo. Mientras que los interesados, es

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decir los pueblos indgenas, al sufrir tales atrocidades no afrontan los problemas porque simplemente el
gobierno se hace dueo de dichas tierras, y por medio del uso de la fuerza (militares, policas) omiten
opresin y amenaza a los tales, lo cual respectivamente no se cumple a cabalidad.
En consideracin a lo anterior, se establece en palabras de Jos Martnez Cobo (2005, pg. 105) que
Es esencial que se conozca y comprenda la relacin especial profundamente espiritual de los pueblos
indgenas con sus tierras como algo bsico en su existencia como tales y en todas sus creencias,
costumbres, tradiciones y cultura.

PARTE III
Contratacin y condiciones de empleo: Estos trminos tambin forman parte de la seccin dos o parte
dos del Convenio, entonces recordemos que la Corte de Constitucionalidad emite este apartado en base
a dicho enunciado. La cual fue establecido ( por la Convenio 169 en su artculo 20), por la explotacin,
esclavizacin y violacin de los derechos laborales, especialmente de los pueblos indgenas, en otras
palabras esta parte enfoca la prohibicin de cualquier discriminacin de los trabajadores indgenas en:
el acceso al empelo, la remuneracin igual por trabajo de igual valor, asistencia mdica y social,
seguridad e higiene en el trabajo, prestaciones de seguridad social, vivienda y libertades sindicales y de
asociacin. Los mencionados son destacados especialmente en el Convenio 169 a favor del principio de
igualdad y no discriminacin. Entonces, para ello la Corte si acert en afirmar se encontraba en el
artculo 69 de la Constitucin y tambin en otra parte del texto constitucional, que especifica
parmetros en cuanto al trabajo, sin establecer discriminacin alguna para con ellos.
Por otro lado, se reitera que el mismo Convenio 169, establece la necesidad de crear servicios
adecuados de la inspeccin de trabajo a fin de garantizar el cumplimiento de las normas. La Corte no
estima ni un problema en que tales derechos que promulga el Convenio sean aplicables, ya que eso
estima en gran medida que solo se est cooperando con el desarrollo de algunos aspectos que la
Constitucin no prescribe en su totalidad, lo cual efectivamente concede a los trabajadores mejores
protecciones o condiciones, que se consideran como parte de aquellos derechos mnimos que la
Constitucin establece, aunque no de forma amplia.
ULTIMAS PARTES, Convenio 169 OIT:
Recordemos que la Convencin 169 en este apartado hace referencia a la Formacin Profesional,
Artesana e Industrias Rurales: especificado en sus artculos 21, 22, y 23 del Convenio 169, aunque en
lo que refiere al ttulo, se prescribe en el Artculo 21, el cual dispone que Los miembros de los pueblos
interesados debern poder disponer de medios de formacin profesional por lo menos iguales a los de
los dems ciudadanos (OIT, 169. Pg. 4). Mientras que a ello, considero que este apartado hace
referencia al derecho general de gozar de medidas de formacin profesional para las condiciones de
pueblos indgenas, en cuanto a entender por parte de los Estados las necesidades especiales de los

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mismos, que se deben traducir en programas y medios especiales de formacin basados en condiciones
sociales y culturales y el entorno econmico, reconociendo la economa de subsistencia como factor
importante del mantenimiento de su cultura y desarrollo econmico. Tambin menciona la promocin y
asistencia tcnica financiera de la artesana y las industrias rurales y comunitarias.
Tales principios, pueden vincularse al artculo 80 de la Constitucin de la Repblica, que establece la
promocin de la ciencia y tecnologa, ante ello reiterando la responsabilidad del Estado de promover
tales herramientas de desarrollo. Por consiguiente, en la opinin consultiva la Corte no exista por tanto
contradiccin, sino que ms bien refera a un desarrollo a la nacin, porque si lo aplicamos a nosotros
claramente establece condiciones de igualdad para los miembros de las comunidades indgenas, porque
permite el desarrollo de sus condiciones y a la de sus sectores.
Por otro lado la seguridad social y salud: son importantes, y si nos damos cuenta los artculos 24, y 25
de la Convencin 169, establecen que los pueblos indgenas deben ser integrados en los mismos
progresivamente y sin discriminacin alguna. Esta parte adems, indica la importancia de la
organizacin de los servicios de salud a nivel comunitario, en que las comunidades indgenas pueden
ejercer control y aplicar sus mtodos de prevencin, prcticas curativas y medicamentos tradicionales.
En referencia a ello, el artculo 100 de la Constitucin de la Repblica, establece que el Estado
reconoce y garantiza el derecho a la seguridad para beneficio de los habitantes de la Nacin, todo en
base a una funcin unitaria. Con implicaciones para el Estado, empleadores y los trabajadores cubiertos
por el rgimen nacional. Mientras que la Corte, ante ello tampoco tena porque decir algo
contradictorio, porque en trminos progresivos tales principios preceptuados por el Convenio 169,
deben ser aplicados para los pueblos indgenas interesados sin discriminacin. Aunque cabe resaltar
que tales principios, son implementados de forma gradual, no de forma rpida, por tanto fue as que la
Corte estableci en la opinin Consultiva, l termino progresivo, evidenciando que tales referencias a la
implementacin de salud y educacin son principios que no vulneran o contraran a la Constitucin.
Anudado a ello, la educacin y medios de comunicacin: temas que en mi opinin son de importancia a
la sociedad, ya que para los pueblos indgenas esto es ms que un desarrollo, es parte de su entidad,
para lo cual se argumento que los artculos 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de la Convencin 169, tambin
especifica el acceso a la educacin a todos los niveles y la igualdad con el resto de lacomunidad
nacional. Por otro lado, establece que la educacin para los pueblos indgenas debe ser desarrollada y
aplicada en cooperacin con stos y, debe responder a sus necesidades, abarcar su historia,
conocimientos, sistemas de valores y dems aspiraciones sociales, econmicas y culturales.. Para ello,
la Corte no tena objecin y porque si notamos el artculo 27 de la CPR estima que los programas y
servicios de educacin debern incluirse al desarrollo de los pueblos indgenas interesados, para
responder a las necesidades particulares, en donde el Estado ms propiamente, deber proveer las
herramientas necesarias para ello, fue as que la opinin de la Corte claramente no poda contradecir
algn precepto de la Constitucin, el cual resalta la importancia que tales artculos del Convenio
establecen para con los pueblos indgenas de Guatemala, aunque la Corte establece que el Convenio

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favorece al artculo 4 de la Constitucin, tambin lo hace para con la seccin cuarta, referente a la
Educacin, que pueden establecerse tambin para los pueblos indgenas.
Mientras que en los trminos de contactos y cooperacin a travs de las fronteras, tomamos en cuenta
el artculo 32, que especifica que los Gobiernos debern tomar medidas apropiadaspara facilitar los
contactos y la cooperacin entre estos pueblos a travs de las fronteras, para ello puede que sea
necesario establecer acuerdos y tratados entre los pases, tomndose en cuenta que los pueblos
indgenas y tribales pueden comunicarse con los pueblos de otros pases a fin de establecer vnculos de
solidaridad internacional. Ante ello, y ms propiamente lo que concierne explicar es que la Corte
estableci que tales principios no violan ni un precepto de la Constitucin, pero se puede afirmar que la
Constitucin en realidad no establece ni un artculo referido a ello, pero en consideracin clara a la
libre determinacin de los pueblos, tal situacin que trasciende las fronteras no es considerada como
contradiccin a la Constitucin.
Por ltimo y no menos importante, cabe mencionar que los estudios sobre las cuestiones generales y
administrativas del Convenio 169 (artculos 33 al 44), para lo cual, establecen que en la administracin;
los gobiernos debern establecer instancias u otros mecanismos apropiados para administrar los
programas que afectan a estos pueblos, asegurndose que cuenten con los recursos necesarios para el
cabal desempeo de sus funciones, estos deben incluir la planificacin, coordinacin, ejecucin y
evaluacin, en cooperacin con los pueblos interesados, de las medidas contempladas en el Convenio,
que para lo cual la Corte en gran medida afirm que no existe contrariedad porque si es necesaria la
administracin de los programas que puedan contemplarse, a ello se aade que hoy da la mayora de
los Organismos Internacionales actan en funcin de ello, en dado caso, la OIT puesto que da ayuda al
Estado de Guatemala y a la vez realiza actos de administracin para con los programas que
corresponden a la promocin y respeto de los derechos de los pueblos indgenas. Mientras que las
disposiciones generales, estipulan que el Convenio deber aplicarse de una manera flexible, tomando
en cuenta las condiciones de cada pas, no implicando esto que los gobiernos puedan aplicar de
cualquier manera el Convenio, en otras palabras que Guatemala no guarda el mismo nivel con otros
pases que tambin han ratificado el Convenio, por tanto puede que los parmetros del Convenio 169
que vaya a estipular sean acorto o largo plazo, por tanto y en relacin a ello, los artculos 66, 67 y 68
claramente relatan la importancia que guarda la aplicacin de estos artculos porque para los pueblos
indgenas no todas las condiciones son las mismas. Ideas que tambin la Corte estableci en su opinin
al respecto.
Finalmente y como resultado de la Interpretacin de toda esta amplia tesis que la Corte sostuvo en
relacin al Convenio 169 de la OIT, respondi en todo momento que en el Convenio no existan
disposiciones que hubieran sido consideradas incompatibles con el texto constitucional, pues al haber
interpretado dichas normas dentro del marco general de flexibilidad (explicacin que se estableci en el
prrafo anterior a este ttulo) con que fue concebido, slo poda producir las consecuencias que se
previeron para promover el respeto a la cultura, la religin, la organizacin social y econmica y la

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entidad de los pueblos indgenas de Guatemala, as como la participacin de ellos en el proceso de

planificacin, discusin y toma de decisiones sobre los asuntos que les conciernen.
A ese respecto, la Corte manifest que el convenio 169, realmente no contrara lo dispuesto en la
Constitucin y es un instrumento jurdico internacional que efectivamente complementa el desarrollo
establecido en los artculos 66, 67, 68 y 69 de la misma, lo que no se opone sino que, por el contrario,
tiende a consolidar el sistema de valores que eminentemente reitera en varios de sus apartados
constitucionales.
Por tanto considero que la relevancia de la opinin Consultiva, es notoria, puesto que desde el
momento que la Corte estableci que el Convenio si servira de instrumento para desarrollar las normas
programticas que al respecto de los derechos de los pueblos indgenas plasm aqul en el texto
constitucional, resalto la regulacin que tendra la Constitucin, que hasta ese momento no haba
cumplido con lo que sus normas estableca. Tambin esta opinin, estableci en su momento un gran
avance, puesto que la Corte no se haba pronunciado de forma tan precisa, para la interpretacin tan
extensiva de un Convenio en materia de derechos humanos, tal como lo exige el artculo 2 de la Ley de
Amparo, Exhibicin personal y de constitucionalidad, segn la cual prescribe disposiciones legales en
esa materia, estableciendo que debern siempre interpretarse las normas en materia extensiva, a fin de
procurar la adecuada proteccin de los derechos que corresponden, as como el funcionamiento eficaz
de las garanta y defensas del orden constitucional.
4. CONVENIO 169 DE LA OIT EN GUATEMALA:
El largo camino recorrido por los pueblos indgenas del mundo para ser escuchados, reconocidos y
respetados por el Estado de Guatemala ha sido desde siempre, aunque si bien la Constitucin de 1985
ya reconoca los derechos mnimos de estos pueblos, puede especificarse que con la Opinin
Consultiva 199-95 solicitada a la Corte de Constitucionalidad para el Congreso de Guatemala dieron
lugar a la conformacin de una delegacin que se denomin, Delegacin Pro ratificacin del Convenio
169, para que finalmente fuese ratificada el 5 de marzo de 1996 por parte del Estado de Guatemala y
conforme el decreto legislativo correspondiente, entr en vigencia en abril de 1996.
No obstante, es necesario que recordemos que este tratado internacional desde el momento de su
ratificacin pas a ser legalmente vinculante al Estado de Guatemala, es decir de quin lo ratific, para
adquirir naturaleza de compromiso de este. Catalogndose como ley y de rango mayor al derecho
interno. Adems, porque un tratado internacional constitucionalmente celebrado obliga al Estado, y
ninguna parte puede, conforme la Convencin de Viena en su artculo 27, invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado( James anaya, 2005, pg. 13).
Otro aspecto de suma importancia es lo referente al contenido que encierra el Convenio 169, el cual
fue analizado en las partes que emiti la Opinin Consultiva, pero que se hace necesario reiterar para
poder prescribir el papel que el Convenio ha jugado hasta en la actualidad, ante lo cual se afirma que el

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Convenio asume que los pueblos indgenas pueden hablar por s mismos y que les asiste el derecho de
ser parte los procesos de decisin sobre asuntos susceptibles de afectarles. En otro sentido, defiende la
integridad cultural de los pueblos indgenas y tribales frente a la asimilacin cultural forzosa, partiendo
que, no obstante las culturas son dinmicas en el tiempo y espacio, los cambios culturales son
intrnsecos y voluntarios de los propios pueblos indgenas.
Para concluir se puede afirmar que, a pesar de los avances alcanzados, hace falta adoptar una serie de
medidas tendientes a insertar a los pueblos indgenas y a otros sectores marginados de la poblacin, en
un proyecto de nacin encaminado hacia el desarrollo. No obstante, el anlisis que hizo la Corte
respecto a la implementacin del Convenio 169, establecieron en cada una de las partes que la
Constitucin establece un marco amplio de apertura para lograr este objetivo, pero esto no es suficiente
mientras no exista la conciencia y la voluntad poltica para traducirlo en acciones concretas. Para lo
cual se menciona que esta construccin debe hacerse sobre la base de lo dispuesto en el artculo 2 de la
Constitucin, que establece que Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la Repblica la
vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona (Gobierno de
Guatemala, 1985)lo cual es aplicado a toda la poblacin guatemalteca, sin dao a las medidas que
puedan o deba adoptarse para regular las condiciones de desigualdad en que se encuentran algunos
sectores especficos, en dado caso los pueblos indgenas. Por otro lado, se especifica que si bien la
Constitucin de la Repblica actualmente en vigencia, abri la puerta para el reconocimiento de los
derechos especficos de los pueblos indgenas, al dedicar a esa materia cuatro artculos (66, 67, 68 y 69)
y que por su parte la Opinin Consultiva utiliz para verificar la mayora de normas del Convenio
169,el Estado de Guatemala, los utiliz como base para ratific el Convenio 169 de la OIT sobre
pueblos indgenas y tribales en pases independientes, cuyo objetivo es nada menos que luchar contra la
discriminacin y el racismo. Entonces se puede afirmar que el marco jurdico creado por la
Constitucin y la ratificacin del Convenio 169, ofrece un espacio adecuado para el desarrollo de la
especificidad de los derechos indgenas en el marco del derecho nacional. Constatando que los avances
logrados en materia de derechos indgenas son valiosos por su contenido, pero sobre todo porque
expresan que en Guatemala se estn produciendo cambios profundos desde la base de la sociedad.
Finalmente se emite reflexin en cuanto a que la larga historia de los pueblos indgenas es una lucha
constante que los ha enfrentado a poderes desiguales, sustentados en poderes polticos, econmicos y
culturales externos, donde se naturaliza la violencia y las injusticias que inciden en las subjetividades
de nuestros pueblos. Sociedades construidas sobre colonialismo y otras vctimas del colonialismo,
donde las mujeres y nios indgenas son los que ms han sufrido imposiciones de un modelo que
desplaza los saberes y conocimientos indgenas. Sin embargo, encontramos formas y estrategias de
respuesta a este proceso, donde los derechos humanos son el instrumento para trabajar por una sociedad
ms justa y equitativa, principios que el Convenio 169 implementa para con los pases de Amrica
Latina y Guatemala.

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