Voces: MERA TENENCIA ~ POSESION ~ PRUEBA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ MEDIOS DE PRUEBA

~ PERDIDA DE LA POSESION ~ CONSERVACION DE LA POSESION ~ ADQUISICION DE LA

POSESION ~ POSESION LEGAL ~ BIEN JURIDICO ~ DERECHO CIVIL ~ TITULO DE DOMINIO ~
PRESCRIPCION ~ COMPUTO DE LA PRESCRIPCION ~ PLAZO ~ CODIGO CIVIL
Ttulo: Sobre la utilidad de la posesin viciosa
Autor: Belmar, Eduardo
Publicado en: Puntolex Santiago,Chile 2010-01-26 13:14:21.41214-03
Cita: CL/DOC/580/2010
SOBRE LA UTILIDAD
DE LA POSESIN VICIOSA
SOBRE LA UTILIDAD DE LA POSESIN VICIOSA
EDUARDO BELMAR C.
Fuente: RDJ Doctrina, Tomo XLV, Nros. 1 y 2, 27 a 36
Cita Westlaw Chile: DD22052010
Sed neque ex multitudine auctorum, quod melius et aequius est, iudicatote, quum possit unius forsitan et
deterioris sententia et multas et maiores in aliqua parte superare. Dig. Prooemia. De conceptione Digestorum
6; Cod. I, XVII. 1 6. (1)
1. Entre las clasificaciones de la posesin figura una que distingue entre la posesin til y la intil,
atendiendo a si conducen o no a la adquisicin del dominio por prescripcin.
Se dice que en nuestro Cdigo Civil son posesiones intiles las llamadas "viciosas", a saber, la violenta y la
clandestina.
Posesiones tiles seran, en cambio, la regular y la irregular, ya que ambas llevan a la usucapin, ordinaria la
primera y extraordinaria la segunda.
2. Se plantea aqu una cuestin previa: Las posesiones viciosas coexisten con las que no adolecen de vicios
como un grupo aparte, o son formas degeneradas que pueden revestir las posesiones regular e irregular?
3. Hay quienes piensan que las posesiones viciosas constituyen un grupo aparte y separado de las posesiones
regular e irregular (2). Otros (3), en cambio, creen que las posesiones viciosas son una forma que puede revestir
la posesin irregular. Los que opinan esto ltimo se basan en que en el Proyecto de 1853 se deca que la
posesin natural (llamada hoy irregular), poda, adems, ser viciosa en cuanto violenta o clandestina (artculo
846).
4. Yo no puedo poner en duda que esta opinin era exacta en el sistema del Proyecto de 1853, porque en l
la posesin civil (hoy regular) exiga buena fe no slo en el momento de adquirirse la posesin (artculo 843),
sino que era menester la subsistencia de la buena fe durante todo el tiempo necesario para prescribir, so pena de
que la posesin dejara de ser civil y se convirtiese en natural. La mala fe superviniente pona, pues, trmino a la
posesin regular.
5. Por mi parte, y disintiendo de las dos opiniones expuestas, creo que los vicios de la posesin pueden
acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular. Es decir, que una posesin regular puede ser viciosa
sin dejar de ser regular. Me baso para ello en que es dable afirmar dentro de nuestro Cdigo Civil que un
individuo que ha adquirido una cosa con justo ttulo (venta de cosa ajena), buena fe (conciencia de adquirir la
cosa por medios legtimos, etc.) y tradicin, la ejerza, despus de adquirir la posesin en la forma indicada,
ocultndola a quien tiene derecho para oponerse a ella, caso en el cual sera poseedor regular (artculo 702) y al
mismo tiempo clandestino (artculo 713). Y si nos atenemos a la historia de la disposicin es fcil constatar que,
si bien el artculo 846 del Proyecto de 1853 deca que la posesin natural poda adems ser viciosa en cuanto
violenta o clandestina, en el Proyecto Indito (artculo 846) se modific dicho precepto, y se dijo: "La posesin
puede adems ser viciosa en cuanto violenta o clandestina"; no limitndose la posibilidad de ser viciosa la
posesin a la irregular. Y este cambio no fu slo de redaccin, fu de sistema.
6. En efecto, en el Proyecto de 1853 se defina la posesin clandestina como la que se adquira por vas
clandestinas (artculos 851 y 852); de manera que el que no adquira clandestinamente pero que despus,
recelando que se le disputase, la ocultaba; o sea, que ejerca ocultamente la posesin, no era poseedor
clandestino; y a la inversa, el que haba adquirido clandestinamente aunque hiciese pblica su posesin, no
dejaba de ser clandestino.
Dentro de este Proyecto de 1853 un poseedor civil no poda, pues, ser poseedor vicioso. Pero en el Proyecto
Indito s que poda serlo, puesto que en el artculo 851 se dijo que "posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola" etc. Pasaban, pues, con la modificacin a ser compatibles la posesin regular y la posesin
clandestina, que es, evidentemente una posesin de mala fe.

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7. Pero esa sola no fu la modificacin que en esta materia introdujo el Proyecto Indito en el de 1853. El
artculo 835 de este ltimo, consecuente con el sistema que estableca, preceptuaba: "Se llama posesin civil la
que procede de justo ttulo y es acompaada de buena fe". Y el artculo 843 agreg que no bastaba slo con
buena fe inicial, sino que era necesaria su subsistencia durante todo el tiempo de prescripcin. En cambio, en el
Provecto Indito se dijo: "Artculo 835: Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe".
8. Aunque era claro en el Proyecto Indito que la mala fe o clandestinidad posteriores no hacan cambiar la
calidad de una posesin regular, D. Andrs Bello, con admirable visin, advirti que era conveniente explicar el
artculo 835 agregndole la consecuencia o corolario que resultaba de su modificacin y de la variacin del
precepto que defina la posesin clandestina. Y en mrito de ello, despus de haber sido despachado el Proyecto
del poder de la Comisin Revisora, o sea, despus de haber sido elaborado por dicha Comisin el llamado
Proyecto Indito, acaso en el momento de revisar las pruebas de imprenta del Proyecto definitivo que se
enviara al Congreso Nacional, D. Andrs Bello agreg al artculo 835: "Aunque la buena fe no subsista despus
de adquirida la posesin, se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como vice-versa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular". Con este agregado lleg al Congreso Nacional y as fu
aprobado (4).
9. Ahora bien, cul ser la forma ms comn que revestir la mala fe subsecuente de un poseedor regular?
Indudablemente la de una posesin clandestina. El que, despus de haber adquirido de buena fe una cosa, llega a
saber que no la adquiri del verdadero propietario, ejercer su posesin ocultndola a los ojos del que tiene
derecho para disputrsela, o sea, al dueo; con lo cual, sin dejar de ser poseedor regular, ser tambin poseedor
clandestino.
10. Demostrando que la clandestinidad puede acompaar a una posesin regular, sera ocioso probar que,
con mayor razn puede acompaar a una posesin irregular, puesto que, por regla general la posesin viciosa
ser irregular ab initio, como cuando ha sido adquirida de mala fe, sabindose, por ejemplo, que el tradente no
es dueo o que carece de poder para enajenar.
Despus de lo dicho, no s quin podr sostener que la posesin clandestina es intil ya que en tal caso lo
seran, eventualmente, las posesiones regular e irregular.
11. En cuanto al vicio de la posesin basado en que fu adquirida por la fuerza, sta jams podr acompaar
a una posesin regular, pues la fuerza est reida con la buena fe inicial ("conciencia de haber adquirido la cosa
por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio") (articulo 706) que se exige al poseedor regular, y
cuando interviene la violencia no hay tradicin, sino rapia; y el ttulo translaticio, si lo haba, no desempea
papel alguno y es lo mismo que si no existiera (5).
12. Pero ello no significa que el poseedor violento no pueda prescribir extraordinariamente: 1) Porque no
hay ninguna disposicin legal que disponga que el poseedor vicioso (violento o clandestino) no pueda prescribir
adquisitivamente: 2) Porque la posesin violenta ser siempre una forma de posesin irregular y nadie niega al
poseedor irregular su derecho a prescribir; y 3) Porque an cuando se afirmara que el poseedor violento no es
poseedor irregular, sino simplemente vicioso, esto es, que las posesiones viciosas formaran un grupo aparte y
distinto de la posesin irregular, tampoco podra negrsele derecho a prescribir, ya que, cuando menos, no se le
niega (ni podra negrsele en nuestro Cdigo; otra cosa era en Roma) su calidad de poseedor; y esto ltimo es
fundamental, porque para prescribir extraordinariamente no se exige posesin irregular; basta simplemente la
posesin, sin calificacin alguna (6).
13. En el nmero anterior afirm que no haba ninguna disposicin legal en nuestro Cdigo que permitiera
sostener que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente (7). En efecto, el artculo 2510 del
Cdigo Civil, que se invoca para sustentar la tesis que combatimos, dispone: "El dominio de las cosas
comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las
reglas que van a expresarse:
1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno;
2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio;
3 Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a
menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos quince aos se haya reconocido expresa
o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el
mismo espacio de tiempo".
14. Expliquemos este artculo. En primer trmino puede verse, como ya lo habamos anunciado, que no
exige posesin de determinada clase; basta simplemente poseer. Es evidente, no obstante, que, si, como vimos,
toda posesin no regular es irregular, es esta ltima la que, en definitiva, se exige en este precepto. Agrega la
disposicin que no es necesario ttulo alguno. Es indudable que se puede ser poseedor sin ningn ttulo, por ej.,

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el ladrn. Y no se diga que el requisito de tener la cosa con nimo de seor o dueo no concurre en el ladrn.
Difcil es encontrar quien tenga ms animus domini que el ladrn. Pero, se dice, cmo puede sentirse dueo el
que sabe que la cosa es ajena, si el artculo 714 del Cdigo Civil d a entender que el que conoce el dominio
ajeno no es sino un mero tenedor? Esto apenas precisa rebatirse porque no tiene ningn fundamento.
El artculo 714 dispone en su inciso 2: "Lo dicho (o sea, son meros tenedores) se aplica generalmente a todo
el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno". Basta leer el citado precepto para darse cuenta de que una
cosa es conocer el dominio ajeno y otra, muy distinta, reconocerlo. En efecto, conocer algo es saber su
existencia; reconocer, en cambio, es respetar. El que tiene una cosa a nombre del dueo o en su lugar,
indudablemente reconoce el dominio ajeno; pero el ladrn, que posee en su propio nombre, y con un marcado
animus, de ninguna manera reconoce el dominio ajeno, puesto que no lo respeta. Por otra parte, para demostrar
la falsedad de la afirmacin que rebatimos, basta con tener presente que, a ser efectiva, la posesin clandestina y
la de mala fe no seran tales posesiones sino simples o meras tenencias, ya que en ambos casos se sabe que la
cosa es ajena.
15. Contina el artculo: "Pero la existencia de un titulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar
lugar a la prescripcin a menos de concurrir estas dos circunstancias. . ."
Para que se produzca el caso que contempla este precepto es menester que el ttulo en virtud del cual el que
alega la prescripcin detente la cosa, sea de mera tenencia, como el de prenda, comodato, arrendamiento, etc.,
de donde se infiere, desde luego, que si el poseedor vicioso tiene a su favor un ttulo de posesin o,
simplemente, carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente sin cortapisas (8) Se trata de un individuo que
ocup materialmente la cosa por un ttulo, no de posesin, como el de venta, donacin o permuta, sino de mera
tenencia. Nosotros sabemos que la mera tenencia no se muda en posesin por el simple lapso de tiempo; pero
que nada impide que, el que habiendo iniciado su tenencia con un ttulo no posesorio, llegue ms tarde a poseer
si adquiere nimo de seor o dueo. Ya no es el simple lapso de tiempo el que muda la tenencia en posesin,
sino este lapso acompaado de actos posesorios ejecutados por el detentador de la cosa.
Dice el precepto en examen que la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar
lugar a la prescripcin. Desde luego eso de que la existencia (9) de un ttulo de mera tenencia haga presumir
mala fe, es, en nuestro Cdigo, una disposicin intil. Con buena o mala fe puede prescribirse y la frase en
examen no es sino un resabio de los Proyectos, en los cuales la buena fe desempeaba un papel importante en
materia de prescripcin. En efecto, en el Proyecto 1846-47 la buena fe era necesaria para prescribir ordinaria
(artculo 706) o extraordinariamente (artculo 714). En el Proyecto de 1853 el poseedor de mala fe no poda
prescribir ordinariamente (artculo 2687) y, como ya se ha dicho, la buena fe en que fundar una prescripcin de
esta clase deba mantenerse durante todo el tiempo necesario para usucapir (artculo 843); para la prescripcin
extraordinaria, no era necesaria la buena fe; digo esto porque, como se presuma de derecho la buena fe, aun
cuando no hubiese ttulo, era lo mismo que si no se exigiera, puesto que no poda demostrarse lo contrario; pero
la existencia de un ttulo de mera tenencia haca presumir mala fe y no daba lugar a la prescripcin (artculo
2690). No era, en realidad, la mala fe la que impeda la prescripcin: era la falta de posesin y aunque
tericamente era ocioso decirlo, puesto que para usucapir es requisito sine qua non poseer, no estaba dems para
evitar as que un mero tenedor, violando la fe, se diese de la noche a la maana por poseedor, sin serlo en
realidad, y pretendiese alegar, en contra del legtimo propietario y verdadero poseedor de la cosa, una
prescripcin "sinttica", aprovechndose, tal vez, de la bondad o tolerancia del dueo que le haba permitido
tenerla por largo tiempo en su poder. Adems, en el Proyecto de 1853 se respetaba el principio de que la mera
tenencia no puede transformarse en posesin (artculos 857 y 2690 inciso 3) Y se deca expresamente que la
falta de ttulo haca presumir mala fe (artculo 844) (10).
16. En el Proyecto Indito ya no se exige que la buena fe acompae a la posesin durante todo el tiempo
necesario para prescribir; basta la posesin regular (artculo 2687) y sta es la que procede de justo ttulo y ha
sido adquirida de buena fe (artculo 835). Para la prescripcin extraordinaria se presuma de derecho la buena fe,
sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio; lo que, como vimos, se traduce prcticamente en la
no exigencia del requisito, y agreg que "la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no
dar lugar a la prescripcin a menos de probarse actos posesorios posteriores, ejecutados sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por todo el lapso de tiempo que la ley requiere". De modo que en este ltimo
Proyecto, aclarndose el anterior, no era un poseedor improvisado el que alegaba la prescripcin; haba sido en
verdad un mero tenedor, pero, al transcurso del tiempo, haba agregado actos posesorios reales y ejecutados no a
escondidas del propietario, sino pblicamente y tampoco los haba realizado valindose de la fuerza. En
realidad, su mera tenencia haba llegado a transformarse en posesin. Se sanciona as la negligencia del dueo
que parece despreciar la cosa puesto que, sabiendo o pudiendo con alguna diligencia saber que es pblicamente
poseda por otro, no se la reclama (11). Don Andrs Bello estim que el artculo no era an explcito y lo
redact en la forma en que aparece en el Cdigo. As fu aprobado por el Congreso.
17. Las dos circunstancias que se exigen para que pueda prescribir adquisitivamente un individuo que posee
actualmente pero que empez a detentar la cosa en nombre del dueo, o sea, reconociendo dominio ajeno, vale
decir, como un mero tenedor, son las siguientes:

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a) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos quince aos (treinta antes de la reforma
de la Ley 6162) se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. Esta
exigencia es perfectamente justa. Si es verdad que el que se da por poseedor e inicia la realizacin de actos
posesorios, empieza a poseer; no es menos cierto que, en cualquier momento en que reconozca el dominio del
dueo (o de aquel a quien cree dueo), desaparece con efecto retroactivo toda seal de posesin. No es sta una
interrupcin natural; es simplemente la demostracin de que hubo un mal entendido; el detentador no ha
posedo jams.
18. Hay aqu una aparente contradiccin entre lo que acabo de afirmar y lo que dispone el artculo 730: "Si
el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte
la posesin ni se adquiere por otra;. . ." Segn este precepto, el mero tenedor que realiza en nombre propio actos
posesorios atropellando los derechos del verdadero propietario, no adquiere posesin, no deja de ser mero
tenedor, aunque pasen mil aos. Pero me parece que la antinomia se salva indicando que el artculo 730 se
refiere slo a los bienes races, pues, de otra manera la regla 3 del artculo 2510 no tendra jams aplicacin y,
por ende, no tendra razn de ser la referencia que a ese precepto hace el artculo 716 (12).
19. b) La segunda circunstancia exigida es que: "El que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin
violencia, clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo".
A primera vista pareciera haber aqu una redundancia puesto que el N 2 de la regla 3 del artculo 2510 le
exige haber posedo y en el N 1 pareciera exigrsele lo mismo. No obstante, no hay redundancia. El N 1
exige que el reivindicante, o sea, el que se pretende dueo, no pueda probar que el poseedor lo ha reconocido a
l como dueo. De manera que si el reivindicante no prueba que se le ha reconocido a l como dueo, aunque
pruebe que el que alega la prescripcin ha reconocido a otro, no podra aprovecharse de esa circunstancia. Pero,
se dir, el que ha reconocido a otro como dueo tampoco ha posedo, puesto que lgicamente no se puede ser
poseedor respecto de uno y mero tenedor respecto de otro: o se posee, o no se posee.
Este argumento es paralgico, porque si bien es verdad que en este caso el que alega la prescripcin no
posee, no es menos cierto que s que posee aquel en cuyo nombre tiene la cosa y es ste quien deber ser
demandado por el reivindicante. Vacos hay en la ley y no es este el primero: si el que alega la prescripcin
reconoci hace diez aos el dominio de un tercero y desde entonces hasta ahora ha posedo en nombre propio, ni
el tercero ni el poseedor podrn alegar prescripcin; aqul, porque no posee y ste porque no ha enterado el
plazo de quince aos (supongo una posesin irregular).
20. Incumbe probar al demandado el hecho de haber posedo sin violencia. Para que la posesin adolezca de
este vicio es menester que se haya adquirido por la fuerza o que se haya empleado la fuerza para conservar la
posesin de una cosa de que se apoder en ausencia del dueo; la fuerza puede ser actual o inminente. Iniciada
la posesin violentamente, no deja de ser tal an cuando no vuelva a producirse ningn acto de violencia
(artculo 710). En este sentido puede decirse que la violencia es un vicio perpetuo (13). Pero, me pregunto,
cundo el que posee hoy, pero que empez a detentar la cosa con un ttulo d mera tenencia, podr haber
iniciado su posesin con un acto de violencia? Me parece que slo en el caso del que, habiendo recibido la cosa
en virtud de un ttulo de mera tenencia, se niegue a restituirla y repela con violencia al propietario o a la persona
de quien la recibi y ese sea su primer acto de posesin. No es el caso del que habiendo, por ejemplo, tomado en
arrendamiento una cosa y antes de serle entregada, la arrebate por la fuerza al arrendador. En este caso no hay
arrendamiento; no hay ttulo, es simplemente un acto de usurpacin, de rapia o de despojo (14). Es difcil
encontrar un ejemplo, pero, necesariamente, debe tenerse presente la definicin de posesin violenta, que es la
que se adquiere por la fuerza. Porque me parece inconcebible que se precisen actos de violencia permanentes.
No me parece razonable que pudiera fundarse una excepcin en que alguien est ejecutando durante treinta aos
(hoy quince) actos de recuperacin en contra de un poseedor y que, repelido violentamente durante ese tiempo,
no recurra a las autoridades competentes. Es un caso demasiado imaginario para ser efectivo; se trata, pues, slo
de una violencia inicial y nica. No deja de ser poseedor violento para los efectos de la prescripcin aunque deje
de realizar actos de violencia. El que teniendo un ttulo de mera tenencia inici su posesin con un acto de
violencia, no puede prescribir. (15).
21. Que la posesin no haya sido clandestina. Esto es tambin justo. Posesin clandestina es aquella en que
lo que se oculta a quien puede disputarla es el corpus, no el animus. El Cdigo se refiere evidentemente al
ocultamiento de la materialidad de la posesin, o sea, a la cosa misma. El caso de un mero tenedor que se
hiciera pasar por dueo ante terceros, ad pompam vel ostentationem, pero que reconociera el dominio del
propietario en sus relaciones con ste, no dara jams lugar a una prescripcin, porque no habra all verdadera
posesin y porque no cumplira, adems, con el requisito del N 1 de la regla 3 artculo 2510. Se trata, pues, del
ocultamiento del corpus. El legislador sanciona la mala fe, o aun ms, la deleznable traicin que envuelve el
caso propuesto: un individuo da en comodato una cosa a un amigo; ste dice haberla extraviado o afirma, por
ejemplo, que se la han robado, cuando, en realidad, la ha ocultado para no restituirla. El comodante, por tratarse
de un amigo, pasa por lo que l dice y no hace mayores averiguaciones. Entre tanto el amigo ha realizado actos
posesorios sobre la cosa, por ejemplo, la ha arrendado o empeado. Pasan quince aos. Puede haber algn juez
que d lugar a una prescripcin que alegue l comodatario que, habiendo ocultado la cosa, la ha posedo

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clandestinamente? La disposicin no puede ser ms equitativa. Un acto que con tanta intensidad viola la buena
fe no puede ser confirmado por el legislador.
22. Es verdad que el legislador proscribe la clandestinidad y sanciona la mala fe. Pero no es menos cierto
que, as como la nulidad relativa que deriva de fuerza o de dolo, prescribe en cuatro aos, o sea, en aras del
inters general que exige una estabilidad jurdica el legislador pasa y olvida el quebranto o lesin individual o
particular; as tambin la proscripcin de la violencia y de la clandestinidad, no tiene sino aplicaciones locales.
Slo cuando la misma ley las ha sealado expresamente como impedimentos, la prescripcin es improcedente;
en los dems casos n. En realidad la violencia y la clandestinidad son cosas graves; pero no tanto que lleguen a
pasar por encima de esa nebulosa que se llama el "inters general", y que es el fundamento mismo de toda
prescripcin. En tres casos concretos la clandestinidad, lato sensu, impide prescribir: a) En el de las
servidumbres inaparentes (artculo 882); b) En el de las aguas, caso en el cual deben hacerse obras aparentes
(835 N 1); y c) En el del que posee clandestinamente habiendo de por medio un ttulo de mera tenencia. En los
dems casos, la clandestinidad no impide la prescripcin.
Se exige, por ltimo, que la posesin no haya sido interrumpida. Esto est, en mi concepto, dems. Toda
prescripcin exige una posesin continua.
23. De todo lo expuesto se deduce:
1) Que la clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una posesin regular no puede jams
ser clandestina ab initio, porque est reida con la buena fe;
2) Que la clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular;
3) Que la posesin regular no podr nunca ser violenta; y que, en consecuencia, la posesin violenta ser
siempre irregular;
4) Que el poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo;
5) Que no se concibe un poseedor violento con ttulo;
6) Que el poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo; y b) cuando posee en virtud de un
ttulo translaticio;
7) Que ni el poseedor violento ni el poseedor clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor,
cuando tienen el corpus en virtud de un ttulo de mera tenencia.
24. Estas son, en mi concepto, las conclusiones que se desprenden de los diversos preceptos del Cdigo
Civil. Se han relajado as los principios que informaban esta materia en los Derechos Romano y Cannico, que
eran ms estrictos, y que se hallan bien sintetizados en los artculos 2229, 2233 y otros del Cdigo Civil francs.
Me parece que no todas ellas guardan armona con la doctrina general de la prescripcin adquisitiva y que
algunas estn lejos de satisfacer la equidad. Ello ha sido el resultado de las muchas variaciones que en esta parte
experiment el Cdigo en su elaboracin. Toca a la jurisprudencia decir la ltima palabra.
(1) Y no juzguis por la muchedumbre de autores lo que es mejor y ms equitativo, pues, a veces, puede la
opinin de uno solo, y an del peor, superar en algn punto a las de los ms numerosos y mejores.
(2) J. C. FABRES: Instituciones de Derecho Civil Chileno. Tomo IX de sus Obras Completas, pg. 117; N
191.
(3) L. CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo VII, pgina 502.
(4) El autor de este apunte ha tenido a la vista tanto el Proyecto Indito original manuscrito, como un
ejemplar del proyecto mismo que fu enviado al Congreso Nacional para su aprobacin.
(5) Dig. XLI. 2,5: Aeque si vendidero, nec tradidero rem, si non voluntate mea nactus sis possessionem,
non pro emtore possides, sed praedo es.
(6) Por otra parte, y volviendo un punto atrs, en nuestro Cdigo Civil toda posesin que no sea regular es
irregular, porque as lo dispone el articulo 708; y me parece evidente que la frase "es la que carece de uno o ms
de los requisitos sealados en el artculo 702" no significa en manera alguna que no puedan faltar todos, como
sucede, v. gr.: con la posesin del ladrn. En efecto, los requisitos de la posesin regular son dos: justo ttulo y
buena fe. Slo cuando el ttulo es traslaticio, es necesaria la tradicin. Ahora bien, siendo slo dos esos
requisitos, al faltar ms de uno, faltan, en realidad, todos, cuando, por ejemplo, no se requiere ttulo, como en la
accesin o en la ocupacin. Obsrvese, adems, que el artculo 702 no contiene los requisitos o elementos de la
posesin sino de su regularidad. Dicho precepto configura o califica una posesin que se presupone.
(7) En el Derecho francs no se presenta este problema. El artculo 2229 del Cdigo Civil, que es
suficientemente claro, dispone: "Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue,
paisible, publique, non quivoque, et a titre de propritaire".
(8) "Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est". (Ulpianus). (Dig. XL, 9,12 1).
(9) Obsrvese que basta la "existencia" del titulo de mera tenencia; no es necesario, a mi juicio, que el

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detentador de la cosa lo invoque. Basta que l exista. No podra el que alega la prescripcin atenerse a la regla 1
del artculo 2510 del Cdigo Civil, y decir: yo poseo sin titulo. La sola existencia del ttulo le somete a las
limitaciones contempladas en los dos nmeros de la regla 3 del mismo artculo.
(10) Cf. Artculo 2231 del Cdigo Civil francs y su fuente probable: Dig. XLI. 2,3 19.
(11) Dig. XLII. 8,24: "Ius civile vigilantibus scriptum est" (Scaevola); C. d. VII. 10, 7: "quum sibi amissi
mancipii damna debeat imputare qui in perniciem suam gesta taciturnitate firmaverit".
(12) Esta referencia fu agregada por Bello despus de elaborado el Proyecto Indito y as fu aprobada por
el Congreso.
(13) El inciso 3 del artculo 920 contempla la cesacin de la violencia para el solo efecto de las acciones
posesorias.
(14) Vase la nota (5).
(15) La posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y de mala fe aunque cese de hecho la
violencia. As como la posesin regular no pasa a ser irregular por mala fe subsecuente o as como la irregular
no deja de serlo por buena fe posterior, as tambin para calificar de violenta a la posesin hay que atender a su
adquisicin. La clandestinidad, es, en cambio, un vicio temporal. El hecho de que tratndose de las acciones
posesorias d el Cdigo a entender que ambos vicios son temporales no altera la situacin anterior ya que los
fundamentos que se han tenido en vista para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios, son
diversos. En efecto. La nica manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y
no se conseguira este propsito si se le negaran al que, no obstante haber iniciado violentamente su posesin,
posee hoy tranquila y pacficamente; adems, en los juicios posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la
posesin. Y por ltimo, es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha posedo tranquilamente
un ao o ms. Aunque, a decir verdad, a mi me parecera ms razonable que se le concedieran a todo poseedor,
sin hacer distinciones, de la manera como estaba establecido en el artculo 853 del Proyecto de 1853: "Toda
posesin, an la puramente natural y la violenta o la clandestina, da al poseedor el derecho de ser mantenido o
restablecido en ella contra el que ilegalmente la turba o se ha apoderado de ella de un modo ilegal". Creo que
esta es una forma ms efectiva de evitar la justicia privada. As debera ser, y ntese que en el Mensaje se
incurre en un yerro a este respecto cuando se dice: "Toda posesin es amparada por la ley; pero slo la posesin
regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva". (Esta frase est inspirada o calcada del
artculo 853 del Proyecto de 1853; pero de ninguna manera concuerda con el Cdigo que aprob el Congreso, lo
cual es muy explicable porque seguramente D. Andrs Bello hizo el Mensaje de memoria y confundi los
preceptos del Cdigo con los de los Proyectos; o bien, tena el Mensaje hecho con anterioridad y no lo armoniz
debidamente con el Proyecto que, en definitiva, se envi al Congreso). La verdad es que no toda posesin es
amparada por la ley: no lo es la posesin clandestina (desde que se hace pblica deja de serlo) y no lo es la
posesin violenta sino un ao despus de haberse ejecutado el ltimo acto de violencia, salvo la querella de
restablecimiento. El poseedor regular vicioso (clandestino) no tiene accin posesoria en contra del que turba o
embaraza su posesin y sin embargo est premunido de la accin reivindicatoria (publiciana). Pareciera haber
una incongruencia: el que tiene lo ms, carece de lo menos. En realidad, no es gran problema porque an el
propietario mismo carecera de interdicto posesorio si su posesin no fuese tranquila; por otra parte, la llamada
accin publiciana no mira a la posesin sino al dominio, y es de lato conocimiento.
(1) Y no juzguis por la muchedumbre de autores lo que es mejor y ms equitativo, pues, a veces, puede la
opinin de uno solo, y an del peor, superar en algn punto a las de los ms numerosos y mejores.
(2) J. C. FABRES: Instituciones de Derecho Civil Chileno. Tomo IX de sus Obras Completas, pg. 117; N
191.
(3) L. CLARO SOLAR: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, tomo VII, pgina 502.
(4) El autor de este apunte ha tenido a la vista tanto el Proyecto Indito original manuscrito, como un
ejemplar del proyecto mismo que fu enviado al Congreso Nacional para su aprobacin.
(5) Dig. XLI. 2,5: Aeque si vendidero, nec tradidero rem, si non voluntate mea nactus sis possessionem,
non pro emtore possides, sed praedo es.
(6) Por otra parte, y volviendo un punto atrs, en nuestro Cdigo Civil toda posesin que no sea regular es
irregular, porque as lo dispone el articulo 708; y me parece evidente que la frase "es la que carece de uno o ms
de los requisitos sealados en el artculo 702" no significa en manera alguna que no puedan faltar todos, como
sucede, v. gr.: con la posesin del ladrn. En efecto, los requisitos de la posesin regular son dos: justo ttulo y
buena fe. Slo cuando el ttulo es traslaticio, es necesaria la tradicin. Ahora bien, siendo slo dos esos
requisitos, al faltar ms de uno, faltan, en realidad, todos, cuando, por ejemplo, no se requiere ttulo, como en la
accesin o en la ocupacin. Obsrvese, adems, que el artculo 702 no contiene los requisitos o elementos de la
posesin sino de su regularidad. Dicho precepto configura o califica una posesin que se presupone.
(7) En el Derecho francs no se presenta este problema. El artculo 2229 del Cdigo Civil, que es
suficientemente claro, dispone: "Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue,

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paisible, publique, non quivoque, et a titre de propritaire".

(8) "Quod quidem perquam durum est, sed ita lex scripta est". (Ulpianus). (Dig. XL, 9,12 1).
(9) Obsrvese que basta la "existencia" del titulo de mera tenencia; no es necesario, a mi juicio, que el
detentador de la cosa lo invoque. Basta que l exista. No podra el que alega la prescripcin atenerse a la regla 1
del artculo 2510 del Cdigo Civil, y decir: yo poseo sin titulo. La sola existencia del ttulo le somete a las
limitaciones contempladas en los dos nmeros de la regla 3 del mismo artculo.
(10) Cf. Artculo 2231 del Cdigo Civil francs y su fuente probable: Dig. XLI. 2,3 19.
(11) Dig. XLII. 8,24: "Ius civile vigilantibus scriptum est" (Scaevola); C. d. VII. 10, 7: "quum sibi amissi
mancipii damna debeat imputare qui in perniciem suam gesta taciturnitate firmaverit".
(12) Esta referencia fu agregada por Bello despus de elaborado el Proyecto Indito y as fu aprobada por
el Congreso.
(13) El inciso 3 del artculo 920 contempla la cesacin de la violencia para el solo efecto de las acciones
posesorias.
(14) Vase la nota (5).
(15) La posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y de mala fe aunque cese de hecho la
violencia. As como la posesin regular no pasa a ser irregular por mala fe subsecuente o as como la irregular
no deja de serlo por buena fe posterior, as tambin para calificar de violenta a la posesin hay que atender a su
adquisicin. La clandestinidad, es, en cambio, un vicio temporal. El hecho de que tratndose de las acciones
posesorias d el Cdigo a entender que ambos vicios son temporales no altera la situacin anterior ya que los
fundamentos que se han tenido en vista para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios, son
diversos. En efecto. La nica manera de evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y
no se conseguira este propsito si se le negaran al que, no obstante haber iniciado violentamente su posesin,
posee hoy tranquila y pacficamente; adems, en los juicios posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la
posesin. Y por ltimo, es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha posedo tranquilamente
un ao o ms. Aunque, a decir verdad, a mi me parecera ms razonable que se le concedieran a todo poseedor,
sin hacer distinciones, de la manera como estaba establecido en el artculo 853 del Proyecto de 1853: "Toda
posesin, an la puramente natural y la violenta o la clandestina, da al poseedor el derecho de ser mantenido o
restablecido en ella contra el que ilegalmente la turba o se ha apoderado de ella de un modo ilegal". Creo que
esta es una forma ms efectiva de evitar la justicia privada. As debera ser, y ntese que en el Mensaje se
incurre en un yerro a este respecto cuando se dice: "Toda posesin es amparada por la ley; pero slo la posesin
regular pone al poseedor en el camino de la prescripcin adquisitiva". (Esta frase est inspirada o calcada del
artculo 853 del Proyecto de 1853; pero de ninguna manera concuerda con el Cdigo que aprob el Congreso, lo
cual es muy explicable porque seguramente D. Andrs Bello hizo el Mensaje de memoria y confundi los
preceptos del Cdigo con los de los Proyectos; o bien, tena el Mensaje hecho con anterioridad y no lo armoniz
debidamente con el Proyecto que, en definitiva, se envi al Congreso). La verdad es que no toda posesin es
amparada por la ley: no lo es la posesin clandestina (desde que se hace pblica deja de serlo) y no lo es la
posesin violenta sino un ao despus de haberse ejecutado el ltimo acto de violencia, salvo la querella de
restablecimiento. El poseedor regular vicioso (clandestino) no tiene accin posesoria en contra del que turba o
embaraza su posesin y sin embargo est premunido de la accin reivindicatoria (publiciana). Pareciera haber
una incongruencia: el que tiene lo ms, carece de lo menos. En realidad, no es gran problema porque an el
propietario mismo carecera de interdicto posesorio si su posesin no fuese tranquila; por otra parte, la llamada
accin publiciana no mira a la posesin sino al dominio, y es de lato conocimiento.

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