Vous êtes sur la page 1sur 20

Derechos Personalsimos

Los derechos personalsimos, o tambin llamados derechos de la personalidad son las prerrogativas de contenido
extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su condicin
de tal, desde antes de su nacimiento y hasta despus de su muerte, y de las que no puede ser privada por la accin
del Estado ni de otros particulares porque ello implicara desmedro o menoscabo de la personalidad.
Estos derechos constituyen una inconfundible categora de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la
persona por su sola condicin humana y que se encuentran respecto de ella en una relacin de intima conexin, casi
orgnica e integral.
En esta categora quedan comprendidos:

Derechos que hacen a las manifestaciones fsicas de las personas


1)
2)
3)
4)

a
a
a
a

la
la
la
la

vida (antes y despus del nacimiento)


integridad fsica
disposicin del propio cuerpo
disposicin del propio cadver.

Derechos que hacen a las manifestaciones espirituales de las personas


1)
2)
3)
4)

Derecho
Derecho
Derecho
Derecho

Derecho
Derecho
Derecho
Derecho

al honor
a la imagen
a la intimidad
a la identidad de gnero

Las libertades civiles


Medios de proteccin de los derechos personalsimos

Con respecto a la naturaleza jurdica de estos derechos, la doctrina presenta dos posturas:
1.

2.

Para algunos autores, entre quienes se destaca Orgaz no constituyen derechos subjetivos, sino que importan
presupuestos jurdicos de la personalidad. Esto se justifica puesto que faltara en ellos un deber jurdico en
correspondencia a la prerrogativa del titular, as como tambin faltara un objeto sobre el que pueda recaer
la prerrogativa del sujeto, que en esta situacin no podra distinguirse del mismo sujeto, puesto que el
honor, la vida, serian para esta concepcin elementos integrantes de la propia persona de la cual no podran
ser separados. Adems, tales derechos de la personalidad no son susceptibles de adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin, lo cual sera demostrativo de que no constituyen verdaderos derechos subjetivos,
sino bienes personales tutelados por el derecho subjetivo.
Para la opinin mayoritaria, los derechos de la personalidad son efectivos derechos subjetivos, pues
responden al concepto de tales:
Derecho subjetivo es la facultad reconocida por el ordenamiento jurdico para exigir de las dems personas un
determinado comportamiento. Por ejemplo: el dominio de una cosa, el derecho del acreedor a la prestacin
debida, etc., en cuyos casos el titular del respectivo derecho puede exigir de los dems el respeto de su
prerrogativa, y asimismo en el ltimo caso la realizacin, por parte del deudor, de la accin u omisin prevista.
A todo derecho subjetivo corresponde un deber jurdico, pero la inversa no es exacta, como ocurre con los
llamados derechos personalsimos (derechos a la libertad, a la vida, al honor, etc), en cuyos supuestos falta en
el titular de la posibilidad de opcin caracterstica de aquel concepto
Observa Borda, replicando a Orgaz, que:
a. Tratndose de esta clase de derechos hay un deber jurdico que pesa sobre todos los integrantes de
la sociedad.
b. En cuanto a la objecin de la falta de objeto, piensa Borda que si bien idealmente el honor, la libertad,
la integridad fsica, debe integrar la personalidad humana, en la practica puede darse perfectamente
el caso de que una persona se vea privada de ellos: son por consiguiente separables del sujeto y en
cuanto elementos separados pueden constituir el objeto de un derecho.
c. La ausencia de transmisibilidad, extincin, etc., son caracteres que muestran la peculiaridad de tales
derechos, pero no importa privarlos de esa naturaleza, inclusive, hay numerosos derechos
patrimoniales que no se pueden transferir y no por ello dejan de ser derechos.

Llambas adhiere a esta ltima opinin que ve en los derechos de la personalidad verdaderos derechos subjetivos,
puesto que por una exigencia del derecho natural, el ser humano requiere para el desenvolvimiento de su vida
persona de un ambiente de respeto por la vida, por el honor, por la libertad, etc. Pero cuando estos bienes
primordiales son menoscabados por alguien, el hombre dispone de un verdadero derecho subjetivo reconocido por el
ordenamiento jurdico para hacer cesar esa situacin y restaurar el despliegue de la personalidad a ese ambiente de
dignidad que le corresponde. No hay en esto identificacin del sujeto con el objeto como se ha reprochado. El sujeto es
siempre la persona o el ente, en tanto que el objeto consiste en el goce de esos bienes primordiales de la vida que
deben quedar al margen del atentado de los dems.
Por su ndole, estos derechos presentan los siguientes caracteres:
a) Innatos: Corresponden a la persona desde el origen de sta.
b) Vitalicios: Rigen durante toda la vida de la persona. Por regla general se considera que estos derechos se
agotan con la muerte de la persona; no obstante, existe una notable tendencia a ampliar su marco de accin,
estimndose que, por lo menos, ciertos aspectos se trasladan a los herederos del titular, pudiendo estos
ejercer algn tipo de accin, ello sucede particularmente en los mbitos del derecho a la intimidad y al honor.
c) Necesarios: No pueden faltar durante la vida del ser humano, ni pueden perderse de modo definitivo. Este
carcter es consecuencia de los dos anteriores.
d) Esenciales: Porque representan un mnimo imprescindible para el contenido de la personalidad humana, y
porque tienen como objeto los bienes ms elevados frente a otros materialmente importantes.
e) De objeto interior: Las manifestaciones de la persona que correspondan a los derechos personalsimos son
interiores, inseparables de ella. Son modos peculiares de su ser.
f) Inherentes: Existe una unin inseparable del objeto respecto del sujeto.
g) Extrapatrimoniales: Si bien a simple vista los derechos personalsimos son de contenido extrapatrimonial, en
caso de ser lesionados generan a favor de su titular una accin de resarcimiento econmico, sin perjuicio de
que aqul pueda requerir, tambin judicialmente, las medidas necesarias para prevenir o hacer cesar la
agresin antijurdica, y obtener el restablecimiento pleno de los derechos afectados.
h) Relativamente indisponibles: No pueden ser enajenados ni transferidos mientras viva la persona. Esto deriva
de que ellos son vitalicios, inherentes y necesarios. Sin embargo esto admite ciertas salvedades. Puede ocurrir
que el sujeto consienta la lesin fsica o moral, o la soporte. En tal caso, y si solo estn afectados bienes
personales y no otros intereses por los que el Estado deba velar, el consentimiento de la victima inhibe la
punibilidad. Sin embargo, cabe advertir que no existir en tal supuesto una renuncia al derecho personalsimo
sino al ejercicio de algunas facultades.
i) Absolutos: Son oponibles erga omnes. En todas las dems personas recae una obligacin pasivamente
universal, en el sentido de que es deber de ellas respetar las facultades del sujeto. Este carcter no debe ser
entendido como que atribuye al ejercicio del derecho un alcance limitado. Todo derecho encuentra su lmite
donde aparece el contacto con los derechos de las dems personas.
j) Privados: Este carcter no se altera por el hecho de que para la lesin a un derecho privado est prevista una
sancin penal de carcter pblico. sta no borra el derecho privado correlativo. Antes bien, al protegerlo, lo
sustenta.
k) Autnomos: El conjunto de caracteres ya enumerados conforma una particular categora de derechos
subjetivos que bien se diferencian de todos los dems. Es una categora inconfundible de derechos subjetivos
que tienen por ello carcter autnomo.
El Derecho a la vida
Concepto
Se trata del fundamental derecho de la forma humana, respecto del cual el anlisis es relevante en varios aspectos.
Entre los bienes inherentes al hombre que el derecho protege, se ha dicho que la vida es el supremo, pues sirve de
asiento para cualquier otro y para la realizacin de todos los dems valores. En esta senda, se afirma que la vida es
un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes.
As el derecho a la vida funcionara como condicin sin la cual no, de todos los dems derechos que se reconocen a la
persona humana y, de tal modo, sin su reconocimiento pleno perderan sentido desde el derecho a la propiedad hasta
la libertad de expresin.
Entonces, el derecho a la vida funda todos los dems derechos humanos. Por eso, en realidad el derecho a la vida
humana digna es la expresin genrica en la que se encuentran subsumidos todos los dems derechos del hombre,
pues todos ellos se encaminan a que el hombre viva dignamente.
Bien Jurdico Protegido

En cuanto al bien protegido, tratndose de derechos que protegen las manifestaciones fsicas de las personas, no es
otro que la vida humana en todo lo que ella representa y entraa: la vida misma, el cuerpo y la salud. En el caso de las
personas fallecidas, lo es el cadver y, tambin, la memoria de la persona difunta respecto de la cual existe un deber
genrico de respeto, que ha de ser impuesto a travs de su tutela.
Titular
Son titulares de este derecho todas las personas fsicas, sin distincin de sexo, etnia, edad, religin o lo que fuere,
puesto que al emanar directamente del derecho natural, rige para todos los hombres, esto implica tambin que las
personas por nacer, en su condicin de tales, son tambin titulares del derecho a la vida.
En este sentido cabe destacar que en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en 1989, la Comisin
n 2 aprob un Despacho mediante el cual se recomend, como posible pauta para una futura regulacin legal, que:
El embrin debe ser protegido desde la concepcin in vivo o in vitro; por lo tanto, es titular del derecho a la vida y
del derecho a la dignidad y no debe ser objeto de manipulaciones que afecten sus derechos.
En suma, el derecho a la vida principia en la fecundacin del vulo femenino, instante se en que aparece un nuevo
ser de la especie humana con vida propia aunque dependiente.
Normas jurdicas tuitivas
La tutela jurdica del derecho a la vida se efecta mediante normas de Derecho pblico y Derecho privado, como
asimismo por disposiciones de derecho material:
a) Legislacin de Derecho pblico:
Normas de Derecho pblico interno, nacional o provincial, como asimismo, normas internacionales protegen el
derecho a la vida. A saber:
a. Constitucin Nacional: Si bien la Constitucin Nacional no enuncia expresamente el derecho a la vida
entre los derechos enumerados en su declaracin, puede afirmarse que la vida encuentra sustento y
consagracin en la Ley Fundamental. En efecto, nuestra Constitucin, inspirada en principios
cristianos (como la invocacin a Dios en el Prembulo, el argumento del artculo 2) protege la vida y
la integridad fsica de las personas que habitan el suelo argentino. Este argumento se encuentra
tambin corroborado por la disposicin del art. 18 que prohbe la pena de muerte por razones
polticas, los tormentos y los azotes.
Asimismo el derecho a la vida fluye implcito en el art. 33 de la Constitucin Nacional. El
reconocimiento de ese status constitucional genera dos consecuencias:
i. La ley contraria al texto o al principio all reconocido ser inconstitucional y asi deber ser
declarada por los jueces, si hay pedido de parte.
ii. La interpretacin de todas las normas o textos en la materia est dirigida por la norma
constitucional, debindoseles dar la comprensin ms acorde a ella.
b. Cdigo Penal
Como integrante de esta tutela de carcter pblico, el Cdigo Penal tiene disposiciones diversas que
tutelan la vida de las personas.
Hay que destacar especialmente, por su relacin inmediata con el tema que nos ocupa, las
disposiciones de los arts. 79 al 84, que incriminan y penan el homicidio, las normas de los arts. 85 al
88 que hacen lo propio con el aborto; la conducta tipificada en los arts. 106 al 108, referente al
abandono de personas cuando se pusiera en peligro su vida o su salud.
c. Constituciones Provinciales
Modernas Constituciones Provinciales contienen el reconocimiento expreso del derecho a la vida
desde el momento de la concepcin en el seno materno.
En esta lnea, cabe citar la Constitucin de Crdoba, reformada en 1987, art. 19, inc. 1, la
Constitucin de Salta de 1986, en su art. 10, inc. 1, y la Constitucin de Jujuy de 1986, cuyo art. 19
proclama expresamente el derecho a la vida, el cual ampliaremos a continuacin:
Artculo 19.- Derecho a la vida
1.
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida y est protegida por la
Constitucin y la ley.
2.
En ningn caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes
conexos con los polticos.
3.
Si se dictare ley nacional que estableciera la pena de muerte, todo condenado a ella
por sentencia judicial firme tendr derecho de solicitar el indulto o la conmutacin. No se podr
ejecutar la pena de muerte mientras la solicitud estuviere pendiente de decisin ante autoridad
competente.

4.
Toda persona debe respetar la vida de los dems y est obligada a actuar de modo tal
que no produzca hechos, actos y omisiones que pudieren amenazar o hacer peligrar la existencia
sana, digna y decorosa de sus semejantes.
d.

Normas Internacionales
Son mltiples las normas internacionales que protegen los derechos personalsimos. A ttulo
ejemplificativo, cabe citar, entre otros:
i. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, 1948.
ii. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU, 1966.
iii. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales y Culturales (los dos ltimos
ratificados por la Ley de la Nacin 23.313)
iv. El Pacto de San Jos de Costa Rica, 1969, ratificado por la Repblica Argentina mediante ley
23.054, y que ahora tiene jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 Const. Nacional).
En el Prembulo de este Pacto, se reafirma el compromiso de consolidar, dentro del marco de
las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y justicia social fundado en el
respeto de los derechos esenciales del hombre, los cuales no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tiene como fundamento los atributos de la persona humana.
Ello justifica una proteccin internacional de naturaleza complementaria a la que ofrece el
Derecho interno de los Estados americanos.
Entre sus disposiciones, cuadra apuntar que el art. 1, ap. 2 establece que para los efectos
de esta Convencin, persona es todo ser humano. Por su parte, el art. 4, ap. 1) dispone:
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley
en general a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
La ratificacin por la ley nacional de la Convencin precitada produce, al menos, dos
consecuencias fundamentales. La primera despeja toda duda sobre la consagracin positiva
del derecho a la vida dentro de nuestro ordenamiento legal. La segunda ha sido destacada por
Rivera, y da sobrados fundamentos a la primera consecuencia. Seala el jurista que la
existencia de normas internacionales a las que el Estado particular adhiere
convencionalmente, as como la organizacin de instituciones dirigidas a aplicarlas incluso por
encima de las fronteras nacionales, permite avizorar la existencia de un derecho
supranacional.
b) Legislacin de Derecho privado:
Tambien dentro del mbito del Derecho privado, el derecho a la vida encuentra tutela, aunque quizs ella no
sea lo suficientemente integral y sistemtica.
a. Cdigo Civil y Comercial
En el Cdigo Civil no existe un reconocimiento expreso del derecho a la vida, de modo tal que no hay
una norma puntual a comentar en esta parte del Cdigo.
Cuadra, sin embargo, apuntar que el art. 19 dispone que la existencia de las personas comienza desde
la concepcin, lo que se ha interpretado como un reconocimiento del carcter esencial e innato del
derecho a la vida.
En rigor, la proteccin de la vida humana se manifiesta en el Cdigo frente a la necesidad de valorar la
repercusin civil del homicidio doloso o culposo, otorgndose el derecho al resarcimiento a favor de
los parientes de la persona que ha sido privada de la vida.
b. Otras leyes
La Ley de Contrato de Trabajo, en sus arts. 177 al 179, protege la maternidad a travs de perodos de
descanso obligatorios, subsidios y reglas de defensa del empleo. Con ello se est protegiendo no solo
a la madre, sino tambin la vida de la persona por nacer.
Por su parte, la ley 17.132 de ejercicio de medicina, de vigencia local, si bien en forma indirecta,
brinda proteccin al derecho a la vida.
En el mismo sentido, puede citarse a la ley de trasplantes, actualmente se encuentra vigente la ley
24.193; como asimismo a la ley 23.798 y el decr.-regl. 1244/91, que constituyen un instrumento
adecuado para combatir el flagelo del SIDA.
c. Jurisprudencia nacional
En primer lugar, cabe sealar que la jurisprudencia de la Corte Suprema lo ha reconocido como
derecho constitucionalmente protegido y lo ha valorado en forma eminente.
Desde otro ngulo, hace mucho que en los pronunciamientos judiciales se viene repitiendo que la vida
humana, adems del valor que representa en su aspecto moral y afectivo, constituye un bien
susceptible de valoracin econmica y su prdida debe indemnizarse.
Sin embargo, en la actualidad, el debate jurisprudencial ha girado en torno a si la vida humana

constituye por si un valor susceptible de apreciacin pecuniaria, o carece de un valor econmico en s


misma.
Hay fallos que se pronuncian por la afirmativa e interpretan que al tener la vida humana un valor en s
misma, basta con que se haya privado de la vida a alguien para exista dao resarcible, aunque no se
pruebe, por ejemplo, que el muerto realizara tareas remuneradas y sin que sean indemnizables slo
los daos materiales, sino tambin otros perjuicios indirectos. Desde otra orilla, en distintas especias
judiciales, se ha interpretado que no cabe considerar resarcible el valor vida humana por s misma,
sino el perjuicio que sufren aquellos que reciban aporte econmicos y beneficios derivados de la
actividad productiva de la misma.
El debate se ha trasladado a la doctrina, aunque con otro alcance, siendo tema de distintos Congresos
y Jornadas. Se debe apuntar que la mayora de los autores nacionales se inclina por afirmar que la
vida humana no tiene por s un valor econmico, la polmica gira en torno a la determinacin del dao
indemnizable.
i. El valor de la vida humana. Propuestas doctrinarias
La doctrina, por su parte, se ha hecho cargo de la importancia esencial de este derecho
personalsimo a la vida. Se ha destacado, en distintos Congresos y Jornadas, la importancia de
reconocerle un status constitucional, como tambin la necesidad de realizar una tutela
integral y sistemtica en el mbito de Derecho privado.
A este respecto, las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, desarrolladas en Mercedes, en
1983, que incluyeron como tema de la Comisin n 1 Los Derechos Personalsimos,
aprobaron una Recomendacin general dirigida a incorporar en el Libro I, Seccin I, Ttulo II del
Cdigo Civil, una reglamentacin integral y sistemtica de los derechos personalsimos;
proponiendo a este fin que: la ley civil protege las manifestaciones fsicas y espirituales de la
persona y sus libertades. Se entendi, en el seno de la Comisin, que dentro de las
manifestaciones fsicas quedaba obviamente comprendido el derecho a la vida.
Cabe mencionar que la incorporacin de los derechos personalsimos en el lugar indicado,
respondi a la idea de que las personas fsicas son las nicas que pueden ser titulares de
estos derechos, siguindose de esta forma el pensamiento mayoritario de la doctrina nacional.
Por ltimo, es preciso advertir que, previo al Despacho general que venimos de transcribir, la
Comisin dej sentado, con absoluta claridad el fundamento constitucional que debe
reconocerse a los derechos de la personalidad. Ello haba sido sostenido en la Ponencia que
presentaros los Doctores Bueres y Rivera, que se fund con la idea esencial de que no puede
dejar de admitirse que el derecho constitucional penetra hoy en da en todas las disciplinas
jurdicas, y por ello, tambin, en el derecho civil.
Asimismo, las I Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en
Junn, provincia de Buenos Aires, en 1984, que incluyeron como tema de la Comisin n 1: El
valor de la vida humana, se pronunciaron sobre la materia. Al respecto y en lo atinente a
nuestro tema, la Comisin produjo dos Despachos, ambos a modo de principios generales:
1. El derecho a la vida de la persona consiste en su inters de seguir viviendo en la
misma plenitud de que gozaba; o sea, a que no se anticipe su deceso y a que no se
limiten o cercenen sus facultades vitales.
2. Desde el punto de vista tico-jurdico la vida humana representa el mayor bien para
su titular.

Cuestiones
Es necesario sealar ciertas cuestiones particulares en las que existen controversias respecto a este derecho, que
tienen que ver fundamentalmente con los lmites de su ejercicio, los mismos sern analizados a continuacin.
Los avances cientficos y las tcnicas de fertilizacin asistida
El primer problema a dilucidar es la naturaleza jurdica de los gametos, es decir, de los vulos y el esperma humano.
Es importante conceptualizarlos para poder determinar si es lcita su venta o comercializacin.
Cabe sealar que los espermatozoides contenidos en el lquido espermtico y los vulos son, en su materialidad,
elementos regenerables que tienen la caracterstica absolutamente propia de llevar inscripto el cdigo gentico de un
individuo determinado.
En la doctrina se los ha caracterizado de diferentes maneras, a saber:

a) Cosas: Un sector de la doctrina considera que se trata de cosas. As Zannoni expresa que: Tanto el semen
como los vulos, una vez extrados, son jurdicamente cosas. Esto no puede ofrecer dudas, pues si bien (como
los rganos del cuerpo humano) antes de su extraccin constituyen parte de la persona y son, por tanto,
inescindibles de la consideracin personal y existencial del sujeto, cuando se los ha separado del cuerpo,
dejan de formar parte de l y son susceptibles de constituir el objeto de relaciones jurdicas.
b) Bienes de la personalidad: El jurista Vidal Martinez sostiene que las clulas germinales son elementos
regenerables que como cualesquiera componentes del cuerpo humano, aun separados del mismo son en
principio cosas fuera del comercio. Aunque cabra admitir que para fines tales como la investigacin o la
docencia fueran objeto de trfico, pudindoseles aplicar por analoga las normas referidas a la dacin de
sangre (hemodonacin).
Pero en cuanto los gametos humanos sean considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su fuerza
gentica, ya no es posible la analoga con la sangre o los rganos que se dan para trasplante.
En ese supuesto la analoga ha de buscarse en el mbito de los derechos de la personalidad, pues de alguna manera
rasgos fsicos y psquicos se transmiten, mediante los genes, de padres a hijos.
Por ello, siguiendo la idea de Vidal Martnez, nos permitimos calificarlos como bienes de la personalidad, que estn por
regla general fuera del comercio, y cuya utilizacin solo podr hacerse dentro de los lmites que impone la
indisponibilidad sobre los derechos de la personalidad, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.
Problemas que plantea su dacin en el derecho
En primer lugar, en estricto Derecho no corresponde hablar de donacin sino de dacin. El negocio jurdico entre
benefactor y beneficiario no es emplazable en la categora de contrato, como lo es la donacin, por cuanto el deber de
aqul no es una obligacin en sentido tcnico, es revocable y no est gobernada por la fuerza obligatoria de los
contratos. Adems, no podra ser un contrato porque el objeto (semen u vulo) se encuentra fuera del comercio.
Como ya fue mencionado, por la inscripcin del cdigo gentico se trata de elementos inalienables, que no pueden ser
objeto del trfico jurdico. Pero el consentimiento sobre su disponibilidad funciona como una causa de exclusin de la
antijuridicidad, lo mismo que en el mbito de otros derechos de la personalidad.
Prohibicin de la comercializacin
a) En el plano internacional:
Los documentos, informes y legislacin que se conocen, se orientan hacia la prohibicin de la comercializacin
de vulos y espermas humanos. Al respecto cabe citar:
i. Proyecto del Consejo de Europa (Estrasburgo 17/10/1984). El artculo 12 dispone que: no se
permitir la obtencin de beneficio alguno por donaciones de vulos, espermas, embriones o
cualquier otro elemento proveniente de ellos.
ii. Informe de la Comisin Warnock del Reino Unido, cuyo prrafo 25 seala que: Debe tenderse
hacia un sistema en que a los donantes de semen se les pague nicamente sus gastos.
iii. Ley espaola sancionada en diciembre de 1988, cuyo artculo 5 establece estos actos
nunca tendrn carcter lucrativo o comercial.
b) Legislacin argentina:
En nuestro sistema legislativo la dacin de rganos se encuentra reglada por la ley 24.193.
El artculo 27 de la precitada ley establece: Queda prohibida: f) Toda contraprestacin u otro beneficio por la
dacin de rganos o materiales anatmicos, en vida o para despus de la muerte, y la intermediacin con
fines de lucro.
Es preciso puntualizar que la Ley de Trasplantes no es aplicable a la dacin de gametos, por ser estos
elementos regenerables (art. 1 ley 24.193).
Pero el principio de la prohibicin de la onerosidad de las daciones constituye una regla general que emana:
a. De la referida ley 24.193 para los materiales anatmicos no regenerables.
b. De la Ley de Hemodonacin, para los actos de dacin de sangre (ley 22.290).
c. De la misma naturaleza atribuida a los gametos, que no son cosas en el comercio, y por ende no
pueden ser objeto de un acto jurdico de contenido patrimonial.
d. En consecuencia, el principio es que la dacin de gametos debe ser gratuita. Aunque todos sabemos
que en la prctica, se retribuye a los dadores, particularmente de semen, con cuyo aporte se forman
bancos.
Gratuidad y reembolso de gastos

Si bien el principio es que la dacin de gametos debe ser gratuita, ha de admitirse el reembolso de los gastos a quien
realiza la dacin; en este sentido se han expedido el Informe de la Comisin Warnock y el Proyecto del Consejo de
Europa.
Revocabilidad
Zanoni ensea que el consentimiento es revocable hasta el momento mismo de la extraccin, predicando en
consecuencia la irrevocabilidad del consentimiento cuando el semen o el vulo ya han sido entregados.
Por su parte, Rivera afirma que la dacin es revocable hasta tanto no se hayan unido el vulo con el esperma.
Es que si bien el acto de disposicin relativo o parcial constituye una limitacin voluntaria al ejercicio de los derechos
de la personalidad (derecho a trasmitir la vida y las caractersticas genticas), ellos permanecen siempre dentro de la
esfera de disposicin del sujeto quien, por lo tanto, puede retrotraer las circunstancias al estado inicial irguiendo la
valla que el Derecho le otorga para tutelar las manifestaciones de su personalidad fsica y espiritual.
Por lo dems, las consecuencias prcticas de sostener su irrevocabilidad despus de la extraccin pueden llegar a ser
graves; la persona que descubre un defecto fsico de carcter hereditario, o una enfermedad congnita, o el sndrome
de inmuno deficiencia adquirida, naturalmente debe tener derecho a revocar la dacin de sus gametos. Y aun cuando
no fuere enfermo, el transmitir su cdigo gentico entra en el marco de sus derechos mas ntimos y, por tanto,
siempre ha de tener libertad de la revocacin.
Resarcimiento de los daos
Quien revoca la dacin intempestivamente deber indemnizar los daos que cause, pudiendo discutirse el lmite de
dicha indemnizacin, porque para algunos l se encontrar en el dao al inters negativo mientras que para otros
tambin debera indemnizar las legtimas expectativas.
Para Rivera, aplicando analgicamente las reglas que rigen en la materia de derechos personalsimos, la reparacin
debe limitarse al dao al inters negativo.
Anonimato
1.

Soluciones posibles:
Un tema debatido es si debe o no mantenerse el anonimato del dador, ya que muy distintas son las
consecuencias en uno u otro caso.
La necesidad del anonimato se predica en mrito a las siguientes consideraciones:
a. Facilita la dacin, que seria prcticamente inexistente, si el dador supiera que por ese hecho pudiera
contraer responsabilidades jurdicas derivadas de la paternidad.
b. Procura el mayor bienestar del nio, en el cual la revelacin de ser producto de inseminacin artificial
podra producir traumas psquicos importantes.
Pero, por otro lado, se encuentra el inters de todo ser humano en conocer su realidad biolgica, que puede
estar muy justificada en caso de impedimentos para contraer matrimonio o necesidad de conocer su cdigo
gentico.
El derecho a la intimidad de los dadores debe ceder frente al derecho del hijo, sobre todo si con el anonimato
lo que se quiere es evitar las posibles responsabilidades procreacionales. Ello, claro est, con la salvedad que
se hace mas adelante (ver Anonimato y Filiacin).
Resulta interesante la propuesta de Velazco, presentado en las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
celebradas en 1989, quien postul:
Una alternativa sera la de clasificar en dos niveles dicha informacin:
1) Historia mdica y gentica pero no identificacin del donante.
2) Identidad real del donante.
Al primero habr libre acceso mientras que al segundo slo si se demuestra la necesidad de conocer los datos.
Es importante destacar que precisamente esta idea fue tomada en cuenta en la confeccin del Nuevo Cdigo
Civil y Comercial Argentino que entr en vigencia el 1 de Agosto de 2015, especficamente en los artculos
563 y 564 sobre Reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida.

2.

Legislacin comparada:
La ley sueca de 1985 establece la obligacin de guardar los datos del donante por un trmino de 70 aos con
el fin de que el hijo pueda acceder a esos datos.
El informe de la Comisin Warnock predica el anonimato antes y despus del nacimiento.
Por su lado, el Proyecto del Consejo de Europa seala que La legislacin podr prever que el nio a su
mayora de edad puede tener acceso a la informacin referente a las formas de su concepcin y a las
caractersticas del donante.

Anonimato y filiacin
La ley espaola sobre reproduccin humana asistida dispone en su artculo 8.3 que: La revelacin de la identidad del
donante en los supuestos que proceda no implica en ningn caso determinacin legal de filiacin.
La norma espaola viene a dar solucin a la cuestin de si el derecho del hijo a conocer su realidad biolgica implica
su legitimacin para iniciar acciones de filiacin en contra del donante, tema de relevancia en ese pas porque la
Constitucin en su artculo 39 establece el derecho del hijo de investigar la paternidad gentica.
La solucin de la ley espaola es salomnica, porque satisface el inters del hijo de conocer su identidad biolgica, y
salvaguarda el derecho del dador, establecindose legalmente que de dicho conocimiento no se derivarn
responsabilidades derivadas de la filiacin ni patrimoniales ni extrapatrimoniales.
Prohibicin de la dacin de gametos de quienes tienen enfermedades hereditarias.
En doctrina se ha sostenido que han de reputarse incapaces de realizar dacin de sus gametos los sujetos que tengan
enfermedades genticas trasmisibles hereditariamente. Zannoni expone: Desde luego no se trata de seleccionar
dadores con finalidad eugensica o racial, pues esto repugna a principios elementales de tica, pero si se tratara de
evitar, pudendose hacer, la fertilizacin utilizando gametos, que previsiblemente, afecten en el futuro de la salud del
nacido.
Disuadiendo la dacin de gametos de quienes pueden transmitir malformaciones congnitas, no se busca mejorar la
raza sino una mejor calidad de vida en el futuro por nacer.
Tambin se evitan problemas de descarte de embriones por malas formaciones, pues difcilmente se plantee el
problema posterior de la posibilidad de optar en el caso de fecundaciones mltiples por los embriones sanos.
Los destinatarios de estas tcnicas
Una de las cuestiones debatidas es quienes pueden ser beneficiarios de las tcnicas de fecundacin asistida. Rivera
plantea las siguientes posibilidades: que se limiten a matrimonios o que se extiendan a parejas estables y a mujeres
solas; desde otras perspectivas, se plantea si pueden ser destinatarias de la fecundacin asistida mujeres que han
pasado la edad de concebir; si pueden serlo parejas homosexuales y si es admisible la fecundacin post mortem.
Decamos poco ms arriba que la utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida habr de ser convalidada por el
Derecho cuando la decisin de quienes pretendan utilizarla este justificada y no cause un agravio a los derechos de los
nios ya definidos.
Esto desde ya da la respuesta inicial a algunos de los interrogantes relativos a los destinatarios de estas tcnicas.
No parece dudoso que una pareja de personas de diverso sexo unida en matrimonio, en la cual alguno de los cnyuges
sufre una esterilidad no superable por otros medios, est legitimada para usar las tcnicas de fecundacin asistida,
pues asegura que el nio ha de nacer en el seno de una familia completa, con padre y madre.
Menos estable puede resultar la pareja concubinaria (siempre de personas de distinto sexo) pero de todos modos,
dado que en definitiva el matrimonio tampoco asegura de manera definitiva la estabilidad de la pareja ni el
concubinato la descarta absolutamente, en particular si ha mediado una cierta duracin de la relacin, no parecera a
primera vista contradictorio con los intereses de los nios la utilizacin de estas tcnicas en estas parejas.
Por el contrario, resulta francamente contradictorio con el derecho del nio a nacer en una familia completa y a una
vida familiar normal, que las tcnicas de fecundacin asistida sean usadas en mujeres solas y en parejas del mismo
sexo.
Inseminacin Post Mortem
En Francia se ha planteado el caso de una mujer que solicit ser inseminada con el semen que se conservaba
congelado de su marido premuerto.
El Tribunal acogi la demanda, pero la doctrina no es pacfica sobre el tema, pues se plantea la cuestin de los
derechos sucesorios del hijo as concebido. Demandas semejantes se han planteado en otros pases, con soluciones
diversas. Uno de los temas complejos que plantea la inseminacin post mortem es la posibilidad de que con ella se
modifique el orden sucesorio. Por ello algunos autores han propiciado lisa y llanamente la privacin de derechos
sucesorios del nio as gestado; y ms aun, algunos lo considera extramatrimonial si nace luego de los 300 das del
fallecimiento, aunque podra reclamar la filiacin por va de las acciones pertinentes.
Posibles soluciones de la Doctrina Nacional
Es importante destacar nuevamente que las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil dieron las siguientes
conclusiones:
Los gametos:

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Estn fuera del comercio.


Pueden ser objeto de dacin gratuita, pura y simple sin perjuicio de reembolso de gastos.
Esa dacin es esencialmente revocable, sin perjuicio de la reparacin de daos.
La dacin debe ser hecha por persona capaz y su consentimiento no puede ser sustituido.
Ha de prohibirse la dacin por personas que pueden trasmitir enfermedades.
Debe garantizarse el anonimato del dador, salvo frente al derecho del hijo de conocer su realidad biolgica.

Sobre una posible regulacin legal de las tcnicas de fecundacin asistida


a) Distintas posiciones:
Un tema polmico es si conviene o no legislar esta materia. Existen al menos tres posiciones:
a. La que propicia lisa y llanamente la prohibicin de estas tcnicas; esta idea tuvo reflejo en varias
ponencias presentadas a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
b. La que propicia regular las tcnicas de manera restrictiva, estableciendo lmites precisos; por ejemplo,
que no pueden fecundarse ms de 3 vulos y que todos los fecundados sean implantados para de este
modo evitar el problema de los embriones crioconservados.
c. La ms amplia, que entendiendo que las tcnicas son una terapia para la infertilidad, propicia una
regulacin que no implique un freno innecesario a la aplicacin de las tcnicas a quienes estn en
disposicin de utilizarlas.
b) Proyecto de ley:
Existi un proyecto de ley de fecundacin asistida que contaba con sancin del Senado de la Nacin y estaba a
consideracin de la Cmara de Diputados.
El proyecto nunca fue aprobado por la Cmara de Diputados pese a lo cual se mantiene el comentario para
difundir sus lneas rectoras y as ayudar a descubrir por qu razn nuestro pas todava no cuenta con una ley
en esta materia.
a. Destinatarios de las tcnicas:
El proyecto autoriza la utilizacin de las tcnicas a favor de parejas de personas de distinto sexo,
casadas o en unin de hecho con un mnimo de convivencia de tres aos.
b. Fecundacin heterloga:
El proyecto prohbe la fecundacin asistida heterloga y sanciona con pena de prisin de 3 meses a 3
aos a quien la realizare.
La prohibicin de las tcnicas de fecundacin heterloga deja sin respuesta a quienes no pueden
lograr la fecundacin medicamente asistida en el seno de la pareja, y por ello ha sido criticada por la
doctrina especializada. Por lo dems esta solucin contradice la tendencia uniforme del derecho
comparado y omite considerar que las parejas que quieran recurrir a este procedimiento podrn
hacerlo en otros pases, y el derecho argentino deber dar respuesta a las cuestiones que plantea el
nacimiento de nios producto de una fecundacin heterloga.
c. Prohibicin de la maternidad subrogada:
El artculo 14 dispone que el contrato de maternidad subrogada es nulo.
d. Inseminacin Post Mortem:
En el caso de mujer viuda, no se admitir la inseminacin con material gentico del marido.
e. Limitacin del nmero de gametos a fecundar. Prohibicin de la criopreservacin:
El proyecto de ley dispone en su articulo 16 que solo es admitida la fertilizacin de 3 vulos y prohbe
la criopreservacin de ovocitos fecundados.
Estos aspectos del proyecto han sido severamente criticados por la comunidad cientfica, pues se
considera que restringira enormemente la posibilidad de xito de las tcnicas.
f. Adopcin de embriones:
En caso de muerte de la madre antes de la transferencia de los vulos fecundados o cuando fuere
imposible la fecundacin, se aplicarn las normas sobre adopcin cuyas normas se prev modificar en
ese mismo proyecto de ley.
Actualmente el Cdigo Civil y Comercial prev desde el art. 560 al art.564 reglas generales relativas a la filiacin por
tcnicas de reproduccin humana asistida en materia de relaciones de familia, en la que principalmente se hace
hincapi al consentimiento previo, informado y expreso de las personas que se someten al uso de estas tcnicas, se
determina a quienes corresponde la filiacin de hijos nacidos por estas tcnicas y se expone el derecho de los mismos
a poder acceder a informacin relativa al tercero que aport los gametos para la realizacin del procedimiento.
Adems, en junio de 2013 fue promulgada la ley 26.862 sobre Reproduccin medicamente asistida, cuyo contenido es
el siguiente:

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de
Ley:
ARTICULO 1 Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas
mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida.

ARTICULO 2 Definicin. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproduccin mdicamente asistida a los
procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para la consecucin de un embarazo. Quedan
comprendidas las tcnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones.
Podrn incluirse nuevos procedimientos y tcnicas desarrollados mediante avances tcnico-cientficos, cuando sean
autorizados por la autoridad de aplicacin.
ARTICULO 3 Autoridad de aplicacin. Ser la autoridad de aplicacin de la presente ley el Ministerio de Salud de la
Nacin.
ARTICULO 4 Registro. Crase, en el mbito del Ministerio de Salud de la Nacin, un registro nico en el que deben
estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y tcnicas de
reproduccin mdicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos mdicos donde funcionen bancos
receptores de gametos y/o embriones.
ARTICULO 5 Requisitos. Los procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente asistida slo pueden
realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de
aplicacin.
ARTICULO 6 Funciones. El Ministerio de Salud de la Nacin, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de
aplicacin y para llevar a cabo el objeto de la presente, deber:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las
prcticas normadas por la presente;
b) Publicar la lista de centros de referencia pblicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional
con miras a facilitar el acceso de la poblacin a las mismas;
c) Efectuar campaas de informacin a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formacin y capacitacin continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y tcnicas
de reproduccin mdicamente asistida.
ARTICULO 7 Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y tcnicas de reproduccin mdicamente
asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del
paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.
El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantacin del embrin en la mujer.
ARTICULO 8 Cobertura. El sector pblico de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la
Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las
entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como
tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la
figura jurdica que posean, incorporarn como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud define como de reproduccin mdicamente
asistida, los cuales incluyen: a la induccin de ovulacin; la estimulacin ovrica controlada; el desencadenamiento de
la ovulacin; las tcnicas de reproduccin asistida (TRA); y la inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cnyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, segn los criterios que establezca la autoridad de
aplicacin. Quedan incluidos en el Programa Mdico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as como los de
diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la
autoridad de aplicacin, la cual no podr introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a la
orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios.

Tambin quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artculo, los servicios de guarda de gametos o tejidos
reproductivos, segn la mejor tecnologa disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicacin, para aquellas
personas, incluso menores de dieciocho (18) aos que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecucin de
un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos mdicos o intervenciones quirrgicas puedan ver
comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
ARTICULO 9 Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio
de Salud de la Nacin deber proveer anualmente la correspondiente asignacin presupuestaria.
ARTICULO 10. Las disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de aplicacin en todo el territorio de la
Repblica. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a sancionar, para el mbito de sus
exclusivas competencias, las normas correspondientes.
ARTICULO 11. La presente ley ser reglamentada dentro de los noventa (90) das de su publicacin.
ARTICULO 12. Comunquese al Poder Ejecutivo nacional.
Naturaleza jurdica de los embriones
Es necesario determinar previo a todo, cul es la naturaleza jurdica del embrin humano en los supuestos en que la
fecundacin se hace fuera del tero materno, porque de la respuesta que a ello se d, dependen las soluciones
posibles a los problemas planteados por el destino de los embriones congelados que no fueran implantados, y la
experimentacin e investigacin cientfica con los embriones humanos.
Naturaleza jurdica del embrin en el ordenamiento civil argentino
Frente a estas fechas de transicin entre el Cdigo Civil Argentino del Doctor Velez Sarsfield y el Nuevo Cdigo Civil y
Comercial Argentino, es oportuno exponer las concepciones propias de cada poca para comprender los cambios
realizados:
Siguiendo el Cdigo Civil de 1871 y sus reformas:
Para la ley civil argentina se es persona desde la concepcin. Ello surge del artculo 70, que establece que desde la
concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas.
Pero en la fecundacin extra uterina no hay concepcin en el seno materno, y lo cierto es que el Cdigo Civil es del
siglo pasado, cuando era impensable la fecundacin in vitro.
Sin embargo, el hecho de que no haya concepcin en el seno materno no es bice para aplicar el artculo 70 por
analoga en mrito a lo dispuesto por el artculo 16 del mismo cuerpo legal.
Por otra parte, el artculo 51 precepta que son personas de existencia visible todos los entes que presenten signos
caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades y accidentes.
Y el hecho de que las normas aplicadas fueran redactadas casi un siglo antes de la primera Fecundacin In Vitro,
tampoco es impedimento para sostener que en el derecho positivo argentino el embrin es persona.
Cabe puntualizar que normas posteriores al Cdigo Civil reafirman esa interpretacin.
As la ley 23.264 de filiacin y patria potestad sancionada en el ao 1985, cuando en la Argentina se conoca y se
practicaban las tcnicas de fecundacin asistida, ha mantenido el mismo criterio, ya que en el artculo 264 establece
que la patria potestad existe desde la concepcin, sin requerir que ella acaezca en el seno materno.
Por otra parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece en su artculo 4, inciso 1, el derecho a la vida, a partir
del momento de la concepcin.
En consecuencia, en nuestro derecho positivo se es persona desde el momento de la concepcin sin que incida sobre
ello que sta se haya producido en el seno materno o fuera de el.
Sobre el Nuevo Cdigo Civil y Comercial
Lo anteriormente expuesto ha propiciado el cambio en la legislacin para que directamente, en el artculo 19 sobre
comienzo de la existencia de la persona humana, se extraiga la expresin en el seno materno y se d por sentado
que comienza la existencia con la concepcin. Esto se realiz teniendo en cuenta el estado actual de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, conforme el cual, no existe posibilidad de desarrollo de un embrin fuera del seno
materno.

Ya mencionada la ley 26.862 sobre reproduccin medicamente asistida, es importante sealar que existen varios
aspectos importantes que no son tratados all, pero que esperamos sean contemplados en el nuevo proyecto de ley
complementaria a la citada anteriormente, que ya fue aprobada por la Cmara de diputados en noviembre del 2014 y
aparentemente cuenta con reglamentacin sobre quienes puede ser aportantes, en qu condiciones y con qu
requisitos, sobre el rgimen de crio-conservacin de vulos, esperma y embriones y sobre el papel del Ministerio de
Salud en este asunto, entre otros.
Cundo se produce la concepcin?
Lo expuesto anteriormente es vlido si se admite que la concepcin se produce por la fusin de los gametos.
Pero cabe recordar que para otra tesis, la concepcin es un proceso y que recin existe embrin al producirse la
anidacin, cabra reconocer la existencia de un preembrin, que como se seal no tendra el mismo status que el
embrin.
Obviamente, el embrin no implantado no estara en esta condicin, con lo cual no gozara de la misma proteccin. Por
otra parte, al no existir actualmente legislacin en esta materia, se propicia que ella sea sancionada, de modo de
acordar efectivamente alguna tutela al preembrin, por cuando aun no siendo persona, de todos modos existe en el
vida humana.
Las soluciones dadas en las legislaciones abortivas
Existen legislaciones, como la francesa, que permiten el aborto voluntario en las primeras semanas de vida.
Evidentemente, estas legislaciones no pueden considerar que el embrin sea una persona; por el contrario, en ellas se
parte de la idea de que la persona humana es producto de una evolucin y se distingue entre embrin y feto,
sealndose que el feto es aquel que ya tiene completo su desarrollo cerebral. Algunas legislaciones establecen que
este desarrollo se produce a las 8 semanas, algunas a las 10 semanas, mientras que otras estiman que ello ocurre a
las 12 semanas. Es ms, algunos exigen la viabilidad del feto, esto es, la posibilidad de que desarrolle autnomamente
una vida extrauterina o que el feto tenga sensibilidad al dolor y al placer, lo que recin sucedera en el segundo
trimestre del embarazo. Estos criterios inspira la solucin de la jurisprudencia de USA en materia de aborto.
En Francia la Ley Voeil, del 17 de enero de 1975, estableci en 10 semanas el momento hasta el cual la madre puede
abortar voluntariamente.
La postura de Rivera
La proteccin de la vida humana se consigue mejor, sin trasladar al plano jurdico las etapas que los descubrimientos y
avances cientficos van estableciendo, ya que inclusive cuando se admitiera que antes de los 14 das de concepcin no
hay vida humana individual, hay comienzo de vida que debe ser respetado y protegido, por cuanto lleva en si el
germen de una persona.
Hay que tener en cuenta que esa vida humana que existe en los primeros 14 das tiene de por s todos los elementos
necesarios y propios que constituyen al hombre, y es una realidad biolgica que intrnsecamente tiene un proceso de
continuidad para devenir persona. Este proceso de continuidad, ese devenir progresivo, no puede ser interrumpido por
otro hombre.
El problema de los embriones supernumerarios
a) El porqu de los embriones supernumerarios:
La tcnica para realizar la Fecundacin In Vitro consiste en unir fuera del tero materno el vulo de una mujer
con el esperma del hombre, para luego implantarlo en el seno materno, segn ha sido ya explicado.
La obtencin del vulo se logra, generalmente, mediante la laparoscopia, que exige la anestesia general.
Ante el peligro de que una primera fecundacin no triunfe, y para evitar reiterar el riesgo de la anestesia, se
extraen numerosos vulos que se fecundan, dando as lugar al problema de los embriones supernumerarios.
En general no se implanta un solo embrin, sino un nmero que va de 3 a 5. Con la implantacin mltiple se
trata de evitar que la FIV fracase por un aborto natural. La cantidad mxima de embriones a implantar se
regula con las posibilidades de viabilidad de un nacimiento mltiple.
b) Congelacin de embriones:
Dentro de la tcnica de fecundacin in vitro, tambin tuvo enorme trascendencia la posibilidad de congelar
embriones a 196 C. La primera noticia exitosa que se tiene respecto es de 1984, cuando en Melbourne nace
una nia llamada Zoe, gracias al equipo mdico de Carl Wood. Se trataba de una pareja que llevaba 12 aos
de casada, la madre era estril por una obstruccin de las trompas que haba tratado de superar mediante
operaciones no exitosas. Por ello recurri a la FIV, a cuyo fin se le extrajeron 10 vulos que fueron fecundados
in vitro, 3 de los cuales le fueron implantados inmediatamente y el resto congelados. La primera implantacin

no tuvo xito, por lo cual 2 meses despus se descongelaron 3 nuevos embriones y le fueron implantados,
esta vez con resultado exitoso, que dieron origen a Zoe, la primera nia nacida de un embrin congelado.
Destino de los embriones supernumerarios
La congelacin de los embriones supernumerarios da lugar al espinoso tema de qu hacer con ellos.
En principio, el destino del embrin no implantado depender fundamentalmente de sus padres, pues si stos deciden
posteriormente implantarlo no existe problema. La dificultad se presenta cuando los padres se niegan o no pueden
implantar embriones congelados.
Las respuestas posibles son 3: destruccin, experimentacin y dacin para su implantacin.
Cabe analizar las tres respuestas dadas:
a) Destruccin:
La admisin de la posibilidad de destruir los embriones congelados proviene de la postura inicial que se tenga
acerca de la naturaleza del embrin humano.
Como nosotros consideramos que se trata de una persona no cabe sino repudiar la posibilidad de su
destruccin.
Aun admitiendo, por va de hiptesis que no hay individualidad, hay vida humana y debe ser respetada.
b) Experimentacin:
Para los cientficos la experimentacin con embriones humanos ofrece una riqusima posibilidad en torno a la
investigacin gentica, porque permite conocer la evolucin de las clulas humanas, su curso normal y sus
desviaciones.
En principio, por respeto a la dignidad humana se deberan evitar las experimentaciones con embriones
humanos, tal como ha sido recomendado por el Consejo de Europa de 1986 y por el Vaticano en 1987.
Cabe, sin embargo, preguntarse si ello no resultara retardatario del progreso de la ciencia, y si la posibilidad
de la curacin de los males que aquejan a la humanidad no es justificativo suficiente para permitir el mal
menor, que es la experimentacin con el embrin.
En este sentido, entendemos que se pueden realizar estudios sobre embriones humanos para su propio
beneficio y aquellos que no le perjudiquen.
Por ese lado, Lled Yague afirma que los lmites aludidos en cuanto a la experimentacin biogentica deben
sealarse en la inalterabilidad del proceso humano generativo, que no se manipule la ontolgica configuracin
entitativa de esa vida humana naciente en proceso, inviabilizndose su nacimiento y el natural desarrollo y
continuidad de aqulla, experimentndose sin intencin de ayudar a cumplir su funcin vital.
c) Dacin:
Partiendo de la premisa de que el embrin es una persona humana, no puede admitirse que l sea donado por
sus padres genticos, y por ello no puede ser objeto de ningn tipo de contrato. Es ms, en nuestra legislacin
positiva est sometido a la patria potestad.
Por ello cabra comenzar el estudio de algn instituto similar al de la adopcin, admitindose que se tratara de
embriones abandonados.
Propuestas de la doctrina nacional
Las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil han recomendado lo siguiente:
1.
2.
3.

El embrin debe ser protegido desde la concepcin in vivo o in vitro, por lo tanto es titular de derecho a la
vida y del derecho a la dignidad, y no ser objeto de manipulaciones que alteren sus derechos;
Se deben fecundar solo los vulos que se pueden implantar;
De existir embriones congelado, deben buscarse soluciones similares a la adopcin.

Por su lado la XI Conferencia Nacional de Abogados (1989) ha declarado que debera dictarse una legislacin que
contemplara, entre otras cuestiones la regulacin de la manipulacin de embriones, teniendo en cuenta que la vida
para nuestro ordenamiento jurdico comienza desde la concepcin, condenando la manipulacin con fines
comerciales.
Solucin pretoriana. El censo de los embriones crioconservados y la prohibicin de actuar sobre ellos.
La Cmara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federa orden al Secretario de Salud de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires a realizar un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados existentes en el mbito de
esta ciudad, y conservados artificialmente por instituciones pblicas y privadas o por profesionales: procediendo a la
individualizacin de esos embriones y ovocitos, de los dadores de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas
instituciones y profesionales

Y todava mas, el Tribunal resolvi que toda disposicin material o jurdica de esos embriones y ovocitos por parte de
los dadores de los gametos o de las instituciones o profesionales actuantes (excepcin hecha de la implantacin en la
misma dadora de los gametos femeninos con autorizacin del dador de los gametos masculinos) se concrete con
intervencin del juez de la causa
Para Rivera, ms all de la buena intencin del Tribunal, que no es otra que proteger a los embriones crioconservados
y evitar su posible destruccin, lo cierto es que la sentencia es un disparate. Los jueces no legislan ni pueden dar
instrucciones generales, y en concreto la pretensin de que se individualice a los dadores de gametos es una violacin
de su derecho a la intimidad, tutelado por el art. 19 de la Constitucin. Hasta donde se sabe, esta decisin no ha sido
todava cumplida.
Maternindad Sustituta
Concepto
Existe maternidad por otro (o maternidad por sustitucin), cuando una mujer acepta que se le implante el embrin de
otra pareja para lograr su desarrollo y darlo a luz, con el compromiso de entregar el nio a sus padres biolgicos.
Supuesto excluido
No hay maternidad por sustitucin cuando la mujer acepta ser inseminada con el semen de un hombre, que no es su
esposo, y procrear un hijo, el que, una vez nacido, es entregado al padre renunciando la madre a los derechos
materno-filiales.
Decimos que en este caso no hay maternidad por otro porque la madre portadora coincide con la madre gentica.
En cambio, en el primer supuesto, existe una disociacin voluntaria entre la madre biolgica y la gestante, que es lo
caracterstico en la hiptesis que ahora estudiamos.
Situacin mundial de la maternidad por otro
Las primeras noticias que se tienen al respecto son del ao 1975, cuando en California apareci un aviso en un
peridico, solicitando una mujer para ser inseminada artificialmente con el semen de un hombre casado y con el fin de
entregar el nio a la pareja, mediante remuneracin.
A partir de all y con el desarrollo de la fecundacin in vitro, aumentaron las prcticas de la maternidad por otro, sobre
todo en EE.UU. y Francia.
Los casos conocidos son mltiples y muy variados; as una hermana gemela acept ser portadora del embrin de su
hermana, y una madre sudafricana dio a luz el hijo biolgico de su hija.
En los ltimos aos se han desarrollado en Francia y EE.UU. numerosas asociaciones que tienen por fin proteger esta
prctica. As cabe referirse LAssociation National dInsemination Artificielle por Substitution (ANIAS), Meres daccueil
(1983), Les Cigones (1985) y Alma Mater (1987), y el programa de Maternidad Subrogada de los ngeles.
La jurisprudencia francesa considera que esas asociaciones son nulas por ilicitud de su objeto; solucin que deriva de
la declarada ilicitud de los contratos celebrados en orden a una maternidad sustituta.
Problemas que presenta
La utilizacin de esta tcnica plantea numerosos interrogantes al Derecho: la determinacin de la maternidad, el
derecho a interrumpir el embarazo en aquellos pases que lo permiten, el derecho de la madre gestante a no entregar
el nio, el derecho a repetir lo pagado cuando la madre portadora se niega a entregar al nio, la revocabilidad del
acto, sus momentos, la aplicabilidad o no de las presunciones de paternidad, necesidad de consentimiento expreso del
marido de la madre portadora, legitimacin y resultado de las acciones de filiacin, posibles derechos hereditario del
nio cuando sus padres biolgicos mueren durante la gestacin, etc.
Encuadre jurdico: Acto de disposicin sobre el propio cuerpo
En un primer avance en orden a la solucin de los problemas planteados anteriormente, tenemos que concluir en que
en la maternidad por sustitucin existe un acto de disposicin del propio cuerpo, en tanto que la madre sustituta da
su tero para que en l sea implantado un embrin.
Este acto no puede nunca ser calificado como contrato, por cuanto el cuerpo humano esta fuera del comercio.
En consecuencia, el acto extrapatrimonial que importa la dacin del tero debe ser encuadrado dentro de los actos
de disposicin del propio cuerpo, en los cuales, por regla general, el consentimiento del sujeto priva de ilicitud al acto,
siempre que con ese acto no se vulnere la ley o la moral.
Es un acto de disposicin lcito o ilcito?
De acuerdo con lo expuesto anteriormente, es necesario determinar si ese cato de disposicin del propio cuerpo es
conforme o contrario a la moral.
Algunos autores sostienen que lo inmoral sera pagar por la utilizacin del tero de una mujer.
Rivera, en cambio, piensa que en este tipo de actos, hay una distorsin deshumanizadora de la maternidad, y que por
ello resulta contraria a la moral. Y con mayor razn cuando no se funda en la imposibilidad de gestar, sino en la

pretensin de la madre biolgica de evitar los inconvenientes del embarazo y del parto.
Adems se hace pasible de las siguientes objeciones:
1.

2.

3.

Prescindencia del inters del nio


En este tipo de acuerdo se tiene en cuenta el inters de los padres biolgicos, pero no se considera el inters
del nio, y nadie puede asegurar que el ser separado de la madre gestante, con quien lo ha unido un nexo
biosquico durante nueve meses, contribuya al inters del menor. A quien por otra parte se lo privara de una
lactancia natural, salvo que se acepte que la madre portadora lo amamante
Por otra parte se privilegia al nexo gentico, sin tener en cuenta que son tambin importantes los nexos
creados durante el embarazo, ya que si bien los cdigos genticos del nio son determinantes, tambin hacen
a la futura personalidad del nio la salud fsica y psicolgica de la madre durante el embarazo, influyendo, por
ejemplo, una buena alimentacin, o los trastornos emocionales de la gestante.
Disocia voluntariamente la maternidad
Estas formas de reproduccin plantean una doble maternidad, la de la madre gestante y la de la madre
biolgica.
Podra afirmarse que la duplicidad de la maternidad tambin se encuentra en el caso de la adopcin, donde
tenemos la madre biolgica y la madre de adopcin. La comparacin no es aceptable:
a. En la adopcin hay una intervencin judicial que tiene en cuenta el inters del menor, quien ya ha
nacido.
b. En la adopcin hay abandono, generalmente, cosa que no se da en la maternidad por otro, cuando las
dos madres lo reclaman.
Es contraria al orden pblico
Porque genera inseguridades con respecto a la filiacin. Ya que no se sabe si naturalmente hay que hacer
prevalecer el lazo biolgico o el vnculo de la gestacin.
Tambin porque dispone de derechos indisponibles e irrenunciables. Si bien puede admitirse como un derecho
personalsimo el derecho a disponer del propio tero, lo que si resulta indisponible e irrenunciable es la patria
potestad; por ende, la madre gestante no puede renunciar por anticipado a sus derechos sobre el nio.

Efectos de los actos jurdicos relativos a la maternidad por sustitucin


1.

2.

Soluciones en el extranjero:
Ya se han planteado en algunos pases cuestiones judiciales por el incumplimiento de estos acuerdos. A ttulo
ejemplificativo cabe citar que un tribunal ingles en 1985 y un juez de Nueva Jersey (EE.UU.) en 1987, los
consideraron validos y obligaron a la madre portadora a entregar el nio a los padres genticos.
Pero la legislacin existente y algunos informes relacionados con el tema propician la invalidez de estos
acuerdos y concluyen en que la maternidad se determina por el parto.
As, el Cdigo de Familia de Bulgaria (1985) establece que la maternidad se determina por el nacimiento
aunque el hijo se haya concebido con material gentico de otra mujer; la Ley de Nacionalidad Holandesa
(1985) establece que madre es la mujer que pare al nio; la ley espaola (1988) considera nulos estos
contratos y dispone que la maternidad se determina por el hecho del parto
En nuestro pas:
En la Argentina no existe una reglamentacin especfica, por lo que podran plantearse acuerdos en orden a la
maternidad por subrogacin. Segn el Cdigo Civil del Doctor Vlez (que ha sido reemplazado por el Cdigo
Civil y Comercial el 1 de Agosto de 2015) se considera que estos actos son nulos por violar la regla moral del
artculo 953 del Cdigo Civil, y por ende:
a. No darn derecho a repetir lo pagado en caso de que la madre portadora se niegue a cumplir el
acuerdo.
b. Si el acuerdo se cumple, la filiacin queda determinada por el parto; sin perjuicio de ello, el padre
biolgico podra reconocer al nio como hijo suyo, y la madre gentica podra reclamar la adopcin.
c. De no cumplirse el acuerdo, e intentarse las acciones de filiacin, los resultados a los que se podra
arribar son absurdos pues el nio tendra dos madres.

Propuestas de la doctrina nacional


Las IV Jornadas Sanju8aninas de Derecho Civil han recomendado:
a.
b.
c.

La disposicin del propio tero en orden a la maternidad por otro es contraria a la moral y al orden pblico.
Es nulo todo contrato cuyo objeto sea la maternidad por otro.
La maternidad se determina por el hecho del parto.

Proyecto de unificacin legislativa


En cuanto a la maternidad subrogada, el Proyecto de 1998 dispona: La maternidad del nacido corresponde a la mujer

que lo ha gestado aun cuando se demuestre que le fue implantado un vulo fecundado de otra mujer, sea tal prctica
lcita o ilcita.
EL ABORTO
a)

Comienzo de la existencia de las personas en el Cdigo Civil


El derecho a la vida, como derecho personalsimo que es, pertenece a la persona por su sola condicin
humana . Es u n derecho esencial e innato que corresponde a la persona desde su origen, desde que ella
existe como tal, lo cual biolgicamente ocurre a partir del momento de la concepcin. Esta afirmacin guarda
coincidencia con la norma legal antes referida. De all que resulte acertado nuestro Cdigo Civil cuando
dispone que la existencia de las persona s comienza desde la concepcin en el seno materno; que antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido, y que esos derechos quedan
irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por
instantes despus de estar separados de su madre (art. 70) (v. supra, nros. 309 y sigs.). Reglas que nuestro
codificador estableci apartndose de los modelos de la poca, y que generan el "derecho a nacer", como lo
ha caracterizado la profesora cordobesa Zavala de Gonzlez.
b) Distintos criterios respecto del aborto.
El tema del aborto provocado interesa en la medida en que constituye, segn los criterios tradicionales, un
gravsimo atentado contra el derecho a la vida de las personas. Para ello se sostiene que el embrin o feto
tiene vida desde el momento de la concepcin y que, por tanto, el aborto es u n atentado contra el bien
personalsimo de la vida de aqullos, todo lo cual obsta par a que se pueda admitir que la interrupcin
voluntaria del embarazo importe u n acto de libre disposicin de la mujer sobre su propio cuerpo. Pero, hoy en
da, numerosos pases admiten libremente el aborto, suprimiendo su tipificacin como delito; para ello se
aduce bsicamente que la mujer embarazada tiene el derecho a disponer libremente de s y del producto de la
gestacin, el cual dicen no es sino parte de ella misma. La vida del embrin o del feto es aaden una
vida fisiolgica que no alcanza a la de un ser humano .
c) Legislacin penal argentina.
En nuestra legislacin penal, existen disposiciones que incriminan y sancionan el aborto, sin hacer distincin
alguna en cuanto al momento en que el delito se cometa (arts. 85 a 88). El delito es tal porque se atenta
contra el bien personalsimo de la vida del vulo fecundado, o embrin, o feto, segn sea. Importa sealar que
los citados artculos del Cdigo Penal estn contenidos en el Captulo I: "Delitos contra la vida", integrante del
Ttulo I: "Delito contra las personas", perteneciente al Libro II: "De los Delitos". Segn esta misma legislacin,
el aborto no es punible en el caso de que fuese practicado por un mdico diplomado, con el consentimiento de
la mujer encinta, si se ha hecho con el fin de evitar u n peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios (art. 86, inc. l, Cd. Penal, conf. ley 23.077). Es lo que se
conoce como aborto teraputico o necesario. Tampoco es punible el aborto, si el embarazo proviene de una
violacin o de u n atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto (art. 86, inc. 2B , Cd. Penal,
conf. ley 23.077). Cuadra sealar que Zavala de Gonzlez estima que, ni au n en estos casos debera ser
despenalizado el aborto, pue s de ese modo se est autorizando la supresin de la vida human a existente, lo
que nunca el Derecho puede legitimar.
d) Cuestionamiento de la constitucionalidad de la legislacin penal
Algunos tribunales ha n debido pronunciarse en casos en los que se solicitaba autorizacin judicial para
practicar abortos. En general, la solucin dada ha sido que tal autorizacin no puede concederse, pues, o la
conducta no es ilcita, con lo que no se requiere tal asentimiento judicial previo, o es ilcita, supuesto en el cual
la autorizacin del tribunal no puede concederse ni quitara la ilicitud al acto 8 . Por lo dems, en algn caso se
ha cuestionado frontalmente la constitucionalidad de las normas penales que declaran no punibles los abortos
previstos por el artculo 869, por violar el derecho a la vida de la persona por nacer.
e) Derecho comparado
En el continente americano son varios los pases que, al igual que el nuestro, caracterizan el aborto como
delito. En los Estados Unidos de Amrica, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la
procedencia de la prctica del aborto, constituyendo un leading case el resuelto en el ao 1973 respecto de la
constitucionalidad de la ley del estado de Texas, que no lo autorizaba (un comentario de esta sentencia puede
verse en el trabajo de Blanco de Buey Fernndez, citado en la bibliografa). Numerosas leyes de pases
europeos han despenalizado el aborto, admitiendo que su ejercicio es una manifestacin del derecho de la
madre a la disposicin de su propio cuerpo. Entre ellas las de los pases escandinavos, Francia, Espaa,
Inglaterra, etctera. Incluso algunos tribunales de pases europeos han resuelto que la mujer puede abortar sin
consentimiento del padre de la criatura concebida 10. En el mbito de la codificacin civil, no suelen existir
declaraciones sobre este tema. Puede apuntarse, sin embargo, que el Cdigo Civil del Per, de 1984, reconoce
que la vida humana comienza con la concepcin (art. le, 2do. prr.), y establece que el derecho a la vida

como los dems derechos personalsimos es irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitacin voluntaria
(art. 52 ).
f)
Pacto de San Jos de Costa Rica
El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que para los efectos de esa Convencin "persona es todo ser
humano"; que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y que este derecho est protegido por la
ley y, en general, "a partir del momento de la concepcin" (conf. art. 1 , ap. 2 y art. 4e ).
g) La Doctrina de la Iglesia
La Iglesia Catlica se manifiesta en contra del aborto provocado. El Cdigo de Derecho Cannico vigente
establece que quien procura el aborto, con concrecin de su efecto, incurre en excomunin late sententiae
(canon 1398). Segn el canon 1314, la pena es generalmente, ferendae sententiae, de manera que no se
obliga al reo sino despus de haber sido impuesta; y es latae sententiae cuando en ella se incurre por el
mismo hecho de haberse cometido el delito, si la ley o el precepto lo establecen as expresamente.
LA EUTANASIA. EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA
El tema de la muerte digna se vincula con la eutanasia, as como con el rechazo del paciente a someterse a
tratamientos mdicos. Por lo tanto, los principios que se establezcan en este nmero presidirn el tratamiento de los
siguientes.
a) Planteo del tema
En los tiempos que corren es frecuente asistir a la prolongacin de la vida con tratamientos mdicos de toda especie;
ello ha causado a veces que la vida vegetativa se extienda por prolongados trminos de tiempo. El primero y ms
conocido fue el caso de Karen Quinlan, una joven estadounidense que vivi aos en ese estado, alimentada
artificialmente y asistida para respirar; sus padres solicitaron autorizacin para desconectar el respirador y ello fue
concedido por el tribunal.
Ms compleja es la situacin en que el propio paciente solicita la supresin de los mecanismos que lo tienen ligado a la
vida, como sucedi en el caso de una joven, identificada como Nancy B., que le pidi autorizacin a un juez de Qubec
para desconectar un respirador al que estaba sometida, de manera permanente, como consecuencia de una rara
neuralgia cerebral que la haba paralizado desde el cuello hacia abajo; lo cual tambin fue autorizado y poco despus
se produjo su muerte.
Finalmente, otro aspecto del tema es la posibilidad de que las personas prevean estando sanas y en pleno ejercicio
de su conciencia las conductas que deban seguirse para el caso de que, en el futuro, pudieran estar en una situacin
de vida vegetativa o sometidas a tratamientos de prolongacin de la vida, que considerasen violatorios de su dignidad
personal.
b) La eutanasia
En sentido amplio, este vocablo significa buena muerte, serena, tranquila, sin sufrimiento. En sentido ms preciso, es
la muerte que, deliberadamente, se provoca para extinguir la vida de quien padece una enfermedad incurable y
dolorosa, a fin de evitarle los sufrimientos de una larga y penosa agona.
c) Distintos tipos de eutanasia
La doctrina contempornea distingue entre eutanasia voluntaria e involuntaria, y ambas, a su vez, pueden ser activa o
pasiva.

Eutanasia voluntaria es aquella en que el paciente presta su consentimiento para que:


o Se le suspendan los tratamientos teraputicos que le prolonguen la vida o se niega a
someterse a una intervencin quirrgica o tratamiento de cualquier especie (eutanasia
voluntaria pasiva),
o Se le suministren medicamentos o drogas para producir la muerte (eutanasia voluntaria
activa).
Eutanasia involuntaria es aquella en que el paciente por su mismo estado no puede prestar su
consentimiento; por lo que otros sus parientes o los mdicos deciden:
o Privarle de la vida mediante una accin (suministrarle una droga) (eutanasia involuntaria
activa)
o Suprimir los tratamientos de prolongacin de la vida (eutanasia involuntaria pasiva).

d) Legislacin argentina

Nuestro derecho penal no autoriza la eutanasia ni tampoco la tipifica como delito autnomo. En consecuencia, la
produccin por otro de la muerte de una persona enferma, en la situacin de hecho que la eutanasia involuntaria
activa presupone, debe ser encuadrada dentro de la figura delictual del homicidio (arts. 79 y sigs., Cd. Pen.), lo que
no excluye que dadas las caractersticas de esa situacin, pueden ser invocadas y valoradas circunstancias
extraordinarias atenuantes o un estado de emocin violenta excusable, con vistas a la graduacin de la pena. Del
mismo modo, la eutanasia voluntaria activa sigue siendo un delito, pues el consentimiento de la victima no priva de
ilicitud al acto.
La eutanasia involuntaria pasiva es sumamente compleja de tratar. Lo cierto es que, al menos como regla de principio,
el mdico debe hacer todo lo necesario para prolongar la vida del paciente (ley 17.132). De todos modos, parece
razonable la distincin que se hace en doctrina.
Dice Andrs Olleros que en un sentido riguroso habra que entender por eutanasia pasiva la produccin de la muerte
de una persona a travs de la omisin de medios proporcionados o necesarios. Por lo que no cabra calificar como
eutanasia la omisin no slo legtima, sino ticamente debida, de medios desproporcionados para mantener una vida
artificial sin que haya una relacin de proporcionalidad con la finalidad perseguida.
La eutanasia voluntaria pasiva merece una consideracin muy particular, que hacemos seguidamente.
e) La eutanasia voluntaria pasiva: el derecho a una vida y a una muerte dignas
Desde nuestro punto de vista, y como se reiterar ms adelante, la recepcin de tratamientos mdicos est sujeta
inexorablemente al consentimiento del paciente, quien puede negarse a recibirlos. Por lo dems, no puede negarse a
ninguna persona el derecho a una muerte digna, y
tambin a una vida digna, en lo cual entran a jugar valoraciones personales siempre respetables.
Muchos argumentos se han dado para justificar esta solucin. De entre ellos destacamos:

Est en juego el principio de autodeterminacin; en definitiva es una faceta de la libertad individual que la
Constitucin garantiza plenamente;

Y tambin es una faceta o corolario del derecho a la dignidad personal, valor fundante de todos los derechos
de la personalidad y elemento primario de la relacin jurdica fundamental;

Esa dignidad y esa libertad slo pueden ser coartadas cuando las conductas del sujeto afecten a terceros.
J] La cuestin en el derecho nacional.
La jurisprudencia argentina viene aceptando el principio segn el cual nadie puede ser sometido a un tratamiento
mdico clnico o quirrgico sin su consentimiento; aunque ello pueda llevar a su muerte.
g) La cuestin en el derecho comparado
La mayora de las legislaciones de pases civilizados no admite, explcitamente, la licitud de la eutanasia activa. En
cuanto a la pasiva, parecera tener aceptacin cuando se trata de situaciones lmite y lo que se omite es la aplicacin
de terapias no comunes de eficacia no debidamente comprobada, en cuyo caso se considerara que no existe
obligacin de suministrarlas. La jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica registra varios casos. En el ya citado
caso de Karen Quinlan, la Corte del Estado de Nueva Jersey, a pedido del padre de la interesada, autoriz a
desconectar los aparatos que ayudaban a mantenerla viva, en estado vegetativo, porque se consider que la paciente
nunca recuperara el conocimiento. En el otro, la Corte del Estado de California decidi que no era lcito seguir
obligando a la enferma a alimentarse artificialmente. sta se encontraba paralizada a raz de una importante lesin
cerebral y era alimentada a travs
de su esfago. En sentido semejante se pronunci el Tribunal de Qubec en la causa ya mencionada.
En los ltimos aos se han producido muchos casos ms; as, el 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de USA resolvi
que el americano promedio no tena constitucionalmente derecho a ser asistido en un suicidio por un mdico. De esta
manera, el mximo tribunal concluy en que las leyes de Nueva York y Washington que prohiban el suicidio asistido
eran constitucionales. Sin embargo, la decisin dej entrever que no existe prohibicin constitucional para que un
Estado promulgue una ley autorizando el suicidio asistido. Oregon es un ejemplo de ello.
h) La ley holandesa
La ley holandesa que lisa y llanamente, legaliza la eutanasia, materia que ya reconoca antecedentes en la legislacin
y jurisprudencia de ese pas. La nueva ley introduce el concepto del "Debido Cuidado" como pivote fundamental en la
prctica legal de la eutanasia y/o del suicidio asistido. De acuerdo con la nueva ley, los requisitos del debido cuidado
implican que el mdico:

Mantenga la conviccin de que el pedido del paciente fue voluntario y bien considerado;

Mantenga la conviccin de que el sufrimiento del paciente era prolongado e insostenible;

Inform al paciente acerca de su situacin y perspectivas.


El paciente mantuvo la conviccin de que no exista una solucin razonable para su situacin:

Consult, por lo menos, a otro mdico independiente. Este profesional examin al paciente y expidi por
escrito su opinin sobre los requisitos del debido cuidado;
El facultativo asisti un suicidio donde se cumplimentaron los requisitos del debido cuidado mdico.
El cumplimiento de estos cnones es factor indispensable para no violar el debido cuidado que los mdicos deben
tener al momento de practicar la eutanasia o asistir a un suicidio. La nueva ley aplica, mutatis mutandi, los requisitos
del debido cuidado a las personas incapaces y a
los mayores de sesenta aos. La ley prioriza los testamentos vitales por sobre la voluntad de los parientes cuando ese
instrumento fue redactado teniendo el paciente una apreciacin razonable de sus circunstancias prximas. Hace

referencia adems a la "apreciacin razonable de su situacin y de sus intereses", sin aclarar si el testamento vital
debi ser redactado a sabiendas de los futuros padecimientos y con certeza de ello, o simplemente, ante la posibilidad
de padecerlos.
Asimismo, la ley contempla la situacin de los menores, dando soluciones distintas, segn tengan stos entre 16 y 18
aos de edad o entre 12 y 16 aos. Para los primeros la eutanasia y/o el suicidio asistido se vuelve factible si el menor
tiene la posibilidad de entender su condicin;
y sus padres, o aquellos que ostenten la representacin legal, estn informados del procedimiento. Para los segundos,
no basta con el conocimiento de sus padres, sino que se vuelve imperativo que el consentimiento del menor se
complete con el de sus padres o con el de las personas, que en su defecto, ejerzan la patria potestad.
Por supuesto, esta ley ha causado un gigantesco y universal debate.
EL SUICIDIO
Es la accin y el efecto de quitarse voluntariamente la vida. Plantea dos problemas: su justificacin desde el punto de
vista moral y religioso y su posible incriminacin como delito; esto es, su ponderacin desde el punto de vista jurdico.
Enfocando el tema desde la ptica de los derechos personalsimos, corresponde que se diga que el derecho a la vida
no debe ser entendido como un derecho "sobre" la vida, es decir, como si la persona fuera duea de su vida hasta el
punto de poder disponer de ella de modo absoluto. Esta idea es inaceptable. Ninguna persona tiene la potestad de
extinguir su propia vida. sta es el bien supremo. Y el derecho a la vida es el primero entre todos los dems derechos,
no slo por la magnitud del valor que protege, sino porque para ser titular de stos es condicin indispensable tener
vida. Las legislaciones actuales no incriminan el suicidio. En verdad, si el suicidio ha sido consumado resultara
imposible someter a la persona muerta al cumplimiento de una pena. Adems no sera lgicamente admisible un
delito contra s mismo. Aqu, como en el caso de la tentativa, el sujeto activo se confunde con el pasivo. Asimismo, la
norma legal sancionatoria carecera de fuerza psicolgica coercible.
Pero, si bien como dijimos, nuestra ley penal no sanciona el acto de matarse voluntariamente, ni tampoco la tentativa,
s establece penas para quienes instigaren a otro al suicidio o le ayudaren a cometerlo, si el suicidio se hubiese
tentado o consumado (art. 83, Cd. Penal). La sancin aplicable a stos no es a titulo de participantes en el concepto
que surge de los arts. 45 a 49 del Cdigo citado, sino de autores de un delito autnomo, cuya materialidad consiste
en inducir a otro a que se suicide o en ayudarlo para que lo haga.
Tribunal:
Fecha:
Partes:

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I (CNCiv)


03/12/1999
Rabinovich, Ricardo D.

HECHOS: El Dr. Ricardo D. Rabinovich, se presenta en los trminos de actuaciones a los efectos de que se d
inmediata intervencin al Ministerio Pupilar, con vistas a la proteccin que pudiera requerir un conjunto incierto pero
determinable de incapaces cuyas vidas y/o salud fsica y/o psquica podran resultar comprometidas, denunciando:
Pues producida la fecundacin in Vitro y concebido el ser humano, cualquier decisin que lo involucre debe respetar
su dignidad y el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica.
Sus fundamentos son considerables, ya que el respeto de la dignidad, el derecho a la vida y a la integridad fsica y
psquica del ser humano concebido mediante fecundacin in vitro no implica el desconocimiento del derecho de sus
padres a procrear y ejercer la patria potestad sobre el mismo, ni de los mdicos a desempear su profesin y a
trabajar, pero ninguno de estos derechos relativos puede ejercerse por sobre el derecho a la vida y a la integridad.
Por otro lado recuerda que en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza
desde el momento de la concepcin, sea en el seno materno o fuera de l, a partir del cual la persona es titular de
derecho y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica. El derecho a la vida tiene
carcter fundamental, pues constituye una condicin o presupuesto necesario para el ejercicio de los dems derechos
subjetivos sean personalsimos, familiares, reales o creditorios.
Frente a la medida cautelar tendiente a la proteccin que pueda requerir un conjunto incierto pero determinable de
incapaces (en el caso, embriones no implantados y ovocitos pronucleados) cuyas vidas y salid fsica o psquica podrn
resultar comprometidas y encuadrables en la norma del Art. 234, inc. 3, del Cdigo Procesal, el pronunciamiento del
tribunal solo puede referirse a situaciones existentes a la fecha de su dictado, y a los sujetos involucrados en ellas,
individualizados o individualizables en la etapa de ejecucin, circunstancia que no quita carcter actual y concreto a
ese dictamen. Hay que tener en cuenta que en este caso el Dr. Menciona y resalta que en nuestro sistema legal el ser
humano y todo ser humano es persona, suscpetible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal
carcter no solo la persona nacida sino tambin la persona por nacer; que ello es asi desde el momento de su
concepcin; y que resulta irrelevante que sta ultima se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal persona, asi
entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser humano.

CONCLUSIN: En primera instancia se dispuso distintas medidas tendientes a verificar los hechos que motivan tal
denuncia, con los resultados que constan en autos. Al hacerlo consider que lo actuado permite constatar la existencia
de prcticas medicas destinadas a, con la ayuda de la ciencia, a la fecundacin que por va exclusivamente natural no
es posible lograr; que tales prcticas intervienen en las fases primarias del proceso de gestacin de la vida humana;
que cualqueira sea su encuadramiento jurdico, esta merece tutela desde el momento mismo en que aparece; y que
tal necesidad de tutela requiere un debido control por parte de la autoridad pblica: en principio del legislador,
estableciendo pautas generales apropiadas, pero a falta de estas y hasta tanto se dicten debe ejercerla el rgano
judicial, aunque no permitiendo o prohibiendo en abstracto sino ponderando cada caso concreto, a fin de evitar que
una libertad total sobre la materia pueda llegar a comprometer la vida humana.
El fallo fue recurrido por Fecunditas S.R.L y pro los doctores Juan C. Mannara, Carlos Carrere, Fernando Gismondi,
Alejandro Diz, Enrique Salama y Javier Singla.
Los primeros expresaron sus agravios y los dems apelantes lo hicieron en forma conjunta. Se resolvi:
1.
2.

3.

4.

5.
6.
7.

Modificar el pronunciamiento;
Disponer que el Secretario de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dentro del plazo de 30 dias lleve
a cabo un censo de embriones no implantados y ovocitos pronucleados, existentes a la fecha de este
pronunciamiento en el mbito de dicha Ciudad y conservados artificialmente pro instituciones pblicas y
privadas o por profesionales, procediendo a la individualizacin de esos embriones y ovocitos, de los dadores
de los gametos masculinos y femeninos y de aquellas instituciones y profesionales, asi como al registro de
todo otro dato til para tal individualizacin.
Prohibir toda accin sobre los mencionados embriones y ovocitos, sea por parte de los dadores de los
gametos, sea por parte de las instituciones o profesionales actuantes, que implique su destruccin y
experimentacin.
Ordenar que toda disposicin material o jurdica de esos embriones y ovocitos por parte de los dadores de los
gametos o de las instituciones o profesionales actuantes (excepcin hecha de la implantacin de la misma
dadora de los gametos femeninos con consentimiento del dador de los gametos masculinos) se concrete con
la intervencin del juez de la causa. Quien deber resolver en cada caso con la debida participacin del
Ministerio Pblico y de conformidad con los principios establecidos en este pronunciamiento.
Encomendar al a quo que, efectuado el censo dispuesto, proceda a notificar el fallo a todos los interesados.
Comunicar lo resuelto al Ministro de Salud y Accin Social de la Nacin, a sus efectos.
Hacer saber al Ministro de Justicia de la Nacin la imperiosa necesidad de una legislacin que, en trmino
concordes con las normas constitucionales vigentes, brinde solucin a las diversas cuestiones jurdicas que
plantea la utilizacin de las tcnicas de fecundacin asistida.