BOLETN INFORMATIVO

MARZO 2016

-IACTUALIDAD
1.- Novedades introducidas en la Ley de Contrato de Seguro.
2.- Hacienda iniciar el prximo 1 de julio una accin de comprobacin censal de las
sociedades civiles.
3.- Catal rechaza aplicar una moratoria en LexNET.
4.- El Compliance Officer: una nueva rea profesional para el abogado.

-IICONSULTA S
1.- Anlisis de la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas.

-IIINOVEDADES JURISPRUDENCIALES
1.- El Tribunal Supremo aprecia por primera vez la responsabilidad penal de las
personas jurdicas.
2.- Las claves de la primera condena penal del TS a Personas Jurdicas.
3.- El TS confirma la nulidad del control de legalidad de los notarios en los prstamos
hipotecarios.
1

4.- STS: Giro de 180 en la transmisin de la responsabilidad del recargo de

prestaciones.
5.- Se exime de responsabilidad penal a la empresa por no haber estado previamente
imputada.
6.- El Supremo prohbe a la Seguridad Social embargar empresas concursadas en
liquidacin.
7.- TUE ve ilegal la ley hipotecaria espaola por limitar el margen de maniobra del juez
ante clusulas abusivas.

-IACTUALIDAD
1.- NOVEDADES INTRODUCIDAS EN LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO
El 1 de enero de 2016 entr en vigor la Ley 20/2015 de Ordenacin,
Supervisin y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, conocida
como LOSSEAR, por la que, a travs de su Disposicin final primera, se introdujeron
determinadas modificaciones en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de
Seguro (LCS).
Por orden de aparicin, el primer artculo que ha modificado es el apartado 3
del artculo 8. En este artculo se describe cul debe ser el contenido de una pliza de
seguros y la modificacin introducida ha tenido por objeto describir qu es lo que se
debe entender por "Naturaleza del riesgo cubierto", y ha quedado redactado como
sigue:
3. Naturaleza del riesgo cubierto, describiendo, de forma clara y comprensible,
las garantas y coberturas otorgadas en el contrato, as como respecto a cada una de
ellas, las exclusiones y limitaciones que les afecten destacadas tipogrficamente.
Por parte del justiciable se agradece el esfuerzo del legislador por dotar de
mayor claridad el clausulado de las plizas para un buen entendimiento por parte de
los tomadores, pues a pesar de que una redaccin oscura del mismo juega en contra
de la aseguradora, se siguen encontrando pautas que no son nada claras en algunos
contratos de seguros.
En segundo lugar, se ocupa del artculo 11 sobre el deber de declaracin del
riesgo por parte del tomador del seguro, de modo que se matiza la obligacin de
comunicar tan pronto como le sea posible, todas las circunstancias que agraven el
riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por ste en el momento
de la perfeccin del contrato no lo habra celebrado o lo habra concluido en
condiciones ms gravosas.
Se modifica superficialmente el apartado 1 de este artculo para aadir un
segundo apartado, que es realmente el que supone un cambio en la normativa. As, se
aade que: En los seguros de personas el tomador o el asegurado no tienen obligacin
de comunicar la variacin de las circunstancias relativas al estado de salud del
asegurado, que en ningn caso se considerarn agravacin del riesgo.
Este segundo apartado tienen a bien especificar lo que ya se vena diciendo por
el Tribunal Supremo (Sentencia de la Sala de lo Civil de 2 de diciembre de 2014 - Id
Cendoj: 28079110012014100644) respecto del artculo 10 de esta misma Ley 50/1980,
que en lugar de concebir de una forma general y abstracta los lmites del deber del
3

tomador de declarar todas las circunstancias por l conocidas que puedan influir en
la valoracin del riesgo, lo ha acotado limitndolo a la contestacin del cuestionario
que le somete el asegurador. Con ello, no se puede imputar al asegurado no haber
declarado un riesgo por el que la aseguradora no le ha preguntado y negarse a
indemnizar en base a ello.
Por ltimo, sufre modificaciones tambin el artculo 22 en cuanto a los plazos
para oponerse a la prrroga del contrato de seguro, de modo que protege en mayor
medida al tomador. Con esta modificacin tanto el asegurado como el asegurador
pueden manifestar su oposicin a la prrroga, siempre que sta se realice por escrito
con una antelacin de un mes al vencimiento de la pliza en el caso del tomador y de
dos meses en el de la aseguradora. Adems obliga al asegurador a comunicar al
tomador, al menos con dos meses de antelacin a la conclusin del perodo en curso,
cualquier modificacin del contrato de seguro. Para afianzar ms la posicin del
derecho de oponerse a la prrroga del seguro, se especifica que las condiciones y
plazos de la oposicin a la prrroga de cada parte, o su inoponibilidad, debern
destacarse en la pliza, como clusulas limitativas de los derechos de los asegurados
del artculo 3 de la Ley que, adems, deben ser especficamente aceptadas por escrito.
No olvidar que para su aplicacin se ha de estar a la disposicin transitoria 13,
por la que las entidades aseguradoras dispondrn de un plazo de seis meses para
adaptar las plizas que se comercializan a partir del 1/1/2016 y que durante un plazo
mximo de un ao, las entidades de seguros adaptarn, a su renovacin, las plizas
correspondientes a los contratos vigente, siendo siempre de aplicacin directa
aquellos preceptos que tengan carcter imperativo desde la entrada en vigor de esta
Ley.
Fuente:
http://www.legaltoday.com/gestion-del-despacho/nuevas-tecnologias/articulos/laimplantacion-de-lexnet-luces-y-sombras

2.- HACIENDA INICIAR EL PRXIMO 1 DE JULIO UNA ACCIN DE

COMPROBACIN CENSAL DE LAS SOCIEDADES CIVILES.
Las sociedades civiles con personalidad jurdica y objeto mercantil, desde 1 de
enero ltimo estn sujetas a Impuesto de sociedades, dejando de atribuir los
rendimientos obtenidos a sus socios.
En virtud de la disposicin transitoria 19 de la Ley del IRPF, las sociedades
civiles que pasen a ser consideradas sujeto del impuesto de sociedades, dispondrn
hasta el 30 de junio para decidir su disolucin, as como de 6 meses adicionales a
contar desde la fecha de disolucin para proceder a su liquidacin.

Aquellas sociedades que no se disuelvan debern modificar sus datos a travs

de la declaracin censal modelo 036.
A partir del 1 de julio de 2016 la Agencia Tributaria iniciar un procedimiento
de comprobacin censal para verificar que las estructuras societarias de las
sociedades civiles estn adaptadas a las nuevas exigencias legales.
Fuente: http://www.economistjurist.es/derecho-noticias-juridicas-alertas/atencion-sociedadesciviles-confirmado-hacienda-iniciara-el-proximo-1-de-julio-una-accion-de-comprobacion-censal/

3.- CATAL RECHAZA APLICAR UNA MORATORIA EN LEXNET.

En una comparecencia en el Ministerio de Justicia, Catal ha subrayado que
LexNET funciona "perfectamente" en La Rioja, Cuenca, Cceres o Cantabria. "Nuestra
obligacin es seguir empujando poniendo soluciones", ha aadido tras reunirse con
representantes de las cuatro asociaciones de jueces y las tres de fiscales.
Catal ha recordado que el proceso de digitalizacin hacia el 'papel cero' lleva
implantndose doce aos y ha reconocido que existen problemas. Adems, ha aludido
a la "resistencia al cambio" que existe en algunos actores de la Administracin de
Justicia, "especialmente fuerte" por tratarse de un "sector conservador en los modos de
funcionamiento". Tambin ha recordado que las competencias en materia de
modernizacin estn transferidas en muchas comunidades autnomas.
El ministro ha dicho que asume las "crticas" que recibe desde juzgados de la
planta de Madrid o Canarias, as como en informes de seguimiento de LexNET como el
elaborado por la Fiscala General del Estado. "Somos realista, no es un problema de
solucin fcil y estamos alejados de una administracin eficiente del siglo XXI", ha
comentado.
Fuente: http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/catala-rechaza-aplicar-una-moratoriaen-lexnet-es-un-camino-sin-retorno-y-el-resultado-sera-muy-satisfactorio

4.- EL COMPLIANCE OFFICER: UNA NUEVO REA PROFESIONAL PARA EL

ABOGADO.
En la reforma de la Ley Orgnica 1/2015 se ha establecido que desde el pasado
1 de julio, obligatoriamente, las personas jurdicas deben disponer de un modelo de
organizacin y gestin diseado para reducir de forma significativa el riesgo de
comisin de delitos.

En este contexto, emerge con fuerza la figura del Compliance Officer o persona
responsable de supervisar y gestionar todas las cuestiones relacionadas con el
cumplimiento normativo. Sus principales funciones son la identificacin de riesgos,
analizar cambios estatutarios y reguladores, determinar medidas preventivas y
correctivas, impartir formacin a directivos y empleados para que conozcan y apliquen
todas las normas, as como revisar peridicamente la actualizacin de los
procedimientos.
Para Carlos Pavn, socio director de IURE Abogados: tomar las medidas
recomendadas es imprescindible para todas las empresas, porque de esta manera
tienen la opcin de quedar a salvo de sanciones, as como de una inhabilitacin para
obtener subvenciones y ayudas pblicas o para gozar de incentivos fiscales, o, en el
peor de los casos, de sufrir la suspensin temporal o definitiva de su actividad.
Asimismo, cabe destacar que si bien los procesos de gestin deben cumplir con
los requisitos mnimos sealados, son nicos para cada empresa. Es por ello que lo
ms recomendable es encomendar su elaboracin a despachos de abogados que
apliquen la prevencin en el derecho penal corporativo, para que tomen en cuenta las
necesidades y la estructura de cada compaa.
De esta forma, se cumplira con los seis requisitos bsicos que marca la nueva
Ley, necesarios para el diseo de los respectivos modelos de organizacin y gestin
que son:
1. Identificar las actividades en cuyo mbito puedan ser cometidos los delitos
que deben ser prevenidos.
2. Establecer protocolos o procedimientos que concreten el proceso de
formacin de la voluntad de la persona jurdica, de adopcin de decisiones
y de ejecucin de las mismas con relacin a dichos protocolos.
3. Disponer de modelos de gestin de los recursos financieros adecuados para
impedir la comisin de aquellos delitos que deben ser prevenidos.
4. Imponer la obligacin de informar de posibles riesgos e incumplimientos al
organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo
de prevencin.
5. Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas establecidas.

6. Realizar una verificacin peridica del modelo y de su eventual

modificacin, cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de
sus disposiciones y tambin cuando se produzcan cambios en la
organizacin, en la estructura de control o en la actividad desarrollada.
Carlos Pavn concluye, a la larga, la existencia y aplicacin de una
reglamentacin de esta ndole en las empresas, no slo es un mecanismo de proteccin
de posibles responsabilidades penales, sino que llega a beneficiar al establecimiento de
una cultura de comportamiento tico del personal y de un buen gobierno interno.
Fuente:
http://www.economistjurist.es/articulo-derecho-civil-penal-mercantil-laboral-fiscalprocesal-publico-privado-administrativo-internacional/el-compliance-officer-un-nuevo-area-profesionalpara-el-abogado/

-IICONSULTAS
1.- ANLISIS DE LA CIRCULAR 1/2016 SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LAS PERSONAS JURDICAS.
En Espaa hasta la reforma del Cdigo Penal a travs de la LO 5/2010, en
nuestro Ordenamiento Jurdico estas entidades carecan de responsabilidad penal,
esto es, slo una persona fsica poda ser sujeto activo del Derecho penal.
Tradicionalmente este principio era conocido como societas delinquere non potest.
Con la reforma de 2010 todo cambi.
Esto es consecuencia de la exigencia a las empresas de responsabilidad en el
campo del Derecho administrativo, en concreto en el Derecho sancionador. Digamos
que este rgimen de responsabilidad ha abierto las puertas a la este nuevo tipo de
responsabilidad penal que tiene como sujeto activo la persona jurdica. Seala parte de
la doctrina que esto no ha generado grandes problemas dogmticos en la medida en
que tanto la responsabilidad penal como la administrativa participan de principios
similares aunque la jurisprudencia haya establecido algunos matices diferenciadores.
Esto se pone de manifiesto en, por ejemplo, las similitudes entre la estructura de las
normas y criterios de imputacin.
El da 31 de marzo se public en el Boletn Oficial del Estado una nueva reforma
del Cdigo penal: la Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el
Cdigo Penal (en adelante, LO 1/2015), que entr en vigor el da 1 de julio de 2015 y
que introduce importantes cambios como la eliminacin de las faltas o introduccin de
la prisin permanente revisable.
Ahora bien, lo que atae a mi estudio es la profunda reforma de los elementos
atenientes al Derecho penal de la empresa. Reforma que en lo relacionado a esta
materia, es una copia prcticamente literal de los artculos 6 y 7 del Decreto
Legislativo 231/2001 del Derecho italiano (que regula la responsabilidad
administrativa de las personas jurdicas por comisin de ilcitos penales). Esta reforma
modific el art. 31 bis del Cdigo Penal (en adelante, CP) obedeciendo a las
recomendaciones internacionales as como a las cuestiones controvertidas en los
programas de compliance. Pretende dar una respuesta ms eficaz al avance de la
criminalidad empresarial.

A grandes rasgos esta reforma introduce una profunda y nueva regulacin de la

responsabilidad penal de las personas jurdicas, sobre todo en dos sentidos: a)
formulando los supuestos de hecho que generan su responsabilidad penal y b) a
travs de la introduccin de los programas de compliance o de prevencin de delitos,
y es que estos ltimos no carecen de importancia. De hecho, pueden ser causa de
exencin (o en su defecto atenuante) de responsabilidad penal de la persona jurdica.
Dentro de este contexto, la Fiscala General del Estado ha emitido una
Circular: la Circular 1/2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
conforme a la reforma del Cdigo Penal efectuada por la Ley Orgnica 1/2015 (en
adelante, la Circular). En sta, analiza este sistema de responsabilidad penal, sobre
todo, impartiendo instrucciones a los fiscales sobre la valoracin de la eficacia de los
planes de cumplimiento normativo en las empresas.
Adems, responde a las exigencias de seguridad jurdica en la medida en que
permite que las empresas conozcan cules van a ser las directrices que la Fiscala va a
tomar en consideracin para aplicar o no dicha eximente. No es objetivo de este
artculo entrar a valorar de manera extensa la responsabilidad penal de las personas
jurdica ni efectuar un anlisis pormenorizado sobre esta nueva Circular sino ms bien
facilitar al lector un sencillo desglose de los elementos clave de la misma.

LA CIRCULAR
Esta Circular tiene una elevada importancia por varios motivos, entre ellos: es la
gua de actuacin para el Ministerio Fiscal, unifica los criterios que van a tener que
emplear en el ejercicio de sus funciones (y esto tiene otra vertiente, que es que
permite conocer que criterios va a emplear el Ministerio Fiscal a la hora de acusar)
siendo adems en la actualidad el nico elemento interpretativo de la reforma de
2015 desde el punto de vista del acusador (sin perjuicio, por supuesto, de la numerosa
doctrina que est estudiando la materia).
- Ttulo de Imputacin
En cuanto al ttulo de imputacin, SNCHEZ CALERO hace referencia a que la
imputacin se basa en lo establecido en los apartados a) y b) del art. 31bis.1 CP.
Viene determinada por los actos de las personas que ostentan el mayor grado
de responsabilidad de la sociedad, esto es, altos directivos.
Viene determinada tambin por los actos de las personas que deberan haber
estado correctamente controladas por los rganos que ejercen el control,
administracin o vigilancia en la sociedad. Tengamos en cuenta cmo el Consejo de

Administracin tiene una facultad de supervisin establecida en el art. 249 de la Ley de

Sociedades de Capital.
La Circular deja claro que no se propone un sistema de responsabilidad
automtica de la persona jurdica pues, independientemente de que sea la conducta de
personas fsicas la que transfiera a esta su responsabilidad, el defecto de organizacin
() opera como presupuesto y refuerzo de la culpabilidad. Lo contrario vulnerara el
art. 5 del CP, ya que, en palabras de la STS 1/2015 parece evidente que cualquier
pronunciamiento condenatorio de las personas jurdicas habr de estar basado en los
principios irrenunciables que informan el derecho penal.
- Delitos atribuibles a personas jurdicas.
Nos encontramos con que la Fiscala aclara que la reforma del art. 31 bis no
altera el sistema establecido en 2010 de supeditar la responsabilidad penal de la
persona jurdica a su expresa previsin en los correspondientes tipos de la parte
especial del Cdigo. Tras la reforma, la responsabilidad especial se circunscribe a un
catlogo de delitos del Cdigo penal al que hay que aadir el delito de contrabando y
la incorporacin de otros nuevos. No obstante subyace cierta confusin en el Cdigo
Penal sobre qu delitos son atribuibles a las personas jurdicas, que en la seleccin
actual ni siquiera se extiende a todos los delitos econmicos susceptibles de comisin
por ellas.
- Las personas fsicas capacitadas para transferir la responsabilidad penal a la
persona jurdica de la letra a) del art. 31bis.1
Pese a que el art. 31 bis sigue sin facilitar una definicin de persona jurdica
personalmente responsable, como tampoco ningn otro precepto del CP, es necesario
acudir de forma obligada a la normativa civil y mercantil.
Pues bien, se introduce an as una modificacin en la definicin de las
personas fsicas idneas para generar responsabilidad penal a la persona jurdica: se
sustituye administrador de hecho o de derecho por aquellos que actuando
individualmente o como integrantes de un rgano de la persona jurdica estn
autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurdica u ostentan
facultades de organizacin y control dentro de la misma". Los sujetos capacitados para
transferir la responsabilidad penal a la persona jurdica (art. 31 bis.1) son los
siguientes: a) los representantes legales, b) quienes actuando individualmente o como
integrantes de un rgano de la persona jurdica, estn autorizados para tomar
decisiones en nombre de la persona jurdica (incluye adems de los administradores de
hecho a quienes forman parte de rganos sociales con capacidad para tomar
decisiones, apoderados singulares y otras personas a quienes se les ha delegado
funciones) y finalmente c) quienes ostenten facultades de organizacin y control
10

(incluye a un amplio elenco de personas que ostentan funciones de mando intermedio

as como de vigilancia y control para prevenir delitos).
- Beneficio directo o indirecto de la persona jurdica.
La nueva LO 1/2015 sustituye el trmino provecho del art. 31 bis por el de
beneficio directo o indirecto Bsicamente y en trminos de la Circular viene a
despejar las dudas a favor de la interpretacin que permite extender la
responsabilidad de la persona jurdica a aquellas entidades cuyo objeto social no
persigue intereses estrictamente econmicos as como incluir los beneficios obtenidos
a travs de un tercero interpuesto materia importante para las cadenas de
sociedades, as como los que consisten en ahorro de costes as como en general "todo
tipo de beneficios estratgicos, intangibles o reputacionales..
La nueva expresin legal, mantiene la naturaleza objetiva de la anterior como
accin tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca,
resultando suficiente que la actuacin de la persona fsica se dirija de manera directa o
indirecta a beneficiar a la entidad. No obstante, qu conductas quedarn excluidas?
Las que al amparo de la estructura societaria sean realizadas por la persona fsica en
su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidneas para reportar a
la entidad beneficio alguno, directo o indirecto.
- Incumplimiento de los deberes de supervisin.
Nos encontraramos aqu a uno de los aspectos ms interesantes de la nueva
regulacin penal y de la Circular, en la medida en que es fundamental para la
atribucin de dicha responsabilidad a una sociedad mercantil. La Circular determina
que estos deberes son exigibles a las personas de la letra a) del art. 31 bis.1 y no de
manera directa a la persona jurdica, en trminos literales: se trata de un
incumplimiento de las personas fsicas, por dolo o imprudencia grave, y no una
culpabilidad por defecto de organizacin de la persona jurdica. Este incumplimiento
grave de estos deberes deber valorarse atendiendo a las concretas circunstancias del
caso, por ejemplo, examinando programas de organizacin y gestin.
Ahora bien, tengamos en cuenta que no todas las infracciones de los deberes
de control han de llevar aparejado un reproche penal, sino que para las infracciones
menos graves caben las sanciones administrativas. Si la infraccin es menos grave, su
solucin habr de buscarse en las leyes mercantiles, como por ejemplo las relativas a
consumidores y usuarios o prevencin de blanqueo de capitales.
Finalmente, es posible la declaracin de responsabilidad civil subsidiaria en
sede penal, quedando como ltima va reparadora en los casos en que la persona
jurdica no sea responsable penalmente.

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- Personas jurdicas imputables e inimputables.

En cuanto a la imputabilidad de la persona jurdica conviene hacer dos
matizaciones: por un lado se extremar la prudencia en la imputacin de pequeas
empresas, porque la estructura organizativa no puede compararse con la de las
empresas dotadas de una organizacin de cierta complejidad. De hecho, "podrn
demostrar su compromiso tico mediante una razonable adaptacin a su propia
dimensin de los requisitos formales, que les permita acreditar su cultura de
cumplimiento normativo, ms all de la literalidad del precepto y en coherencia con las
menores exigencias que estas sociedades tienen tambin desde el punto de vista
contable, mercantil y fiscal".
Concretando, se puede decir que la imputabilidad de la persona jurdica exige
que tenga un sustrato material suficiente, desarrollando la Circular tres categoras:
Las que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y
exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre modelos de organizacin y gestin
de los arts. 2-5 del art. 31 bis. Ya estn mejor o peor organizadas son penalmente
imputables.
Lgicamente, son imputables las sociedades que desarrollan una cierta
actividad, en su mayor parte ilegal. Pone la Circular como ejemplo las sociedades
utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo o financiacin del terrorismo. En
la mayora de los casos se mezclan fondos de origen lcito e ilcito, normalmente
incrementando de manera gradual los fondos de origen ilcito. Se incluyen las
sociedades tambin en que la actividad legal de la persona jurdica sea menos
relevante que su actividad ilegal.
Por el contrario, sern inimputables las sociedades cuyo carcter
instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra
clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para los
propios propsitos delictivos.
- Personas jurdicas pblicas exentas de responsabilidad penal.
La Circular hace referencia a las personas jurdicas que estn exentas de
responsabilidad penal atendiendo al art. 31 quinquies del CP. Por ejemplo, estarn
exentas las fundaciones pblicas (sector pblico fundacional y reguladas en el Derecho
administrativo). No lo estarn los partidos polticos o los sindicatos, teniendo en
cuenta algunos detalles como la extensin de dicha responsabilidad a las fundaciones y
entidades con personalidad jurdica que estn vinculadas o la remisin a la LO 6/2002
para las penas de disolucin y suspensin.

12

ESPECIAL REFERENCIA AL RGIMEN DE EXENCIN DE RESPONSABILIDAD DE

LAS PERSONAS JURDICAS: EL COMPLIANCE.
- Cuestiones bsicas.
Si bien es cierto, la LO 1/2015 continua atribuyendo los deberes de
supervisin, vigilancia y control (lo que antes se denominaba debido control) a las
personas fsicas del art. 31 bis.1 a) y no a la propia persona jurdica, por lo que estos
programas ni definen la culpabilidad de la empresa ni constituyen el fundamento de su
imputacin, que reside en la comisin de un delito por las personas fsicas a las que se
refieren las dos letras del art. 31 bis.1. Aun as, estos cdigos de buenas prcticas
pueden eximir la responsabilidad penal a la empresa bajo determinadas condiciones,
matizando el modelo de responsabilidad vicarial diseado, del que se destierra as
cualquier atisbo de responsabilidad objetiva Por lo tanto, el objeto del proceso penal
se extiende (y de manera esencial) a valorar la idoneidad del programa de compliance
adoptado por la institucin.
La Circular destaca como estos modelos de organizacin y gestin no tienen
por objeto evitar la sancin penal de la empresa sino promover una verdadera cultura
tica empresarial De tal manera que la comisin de un delito sea algo incidental y la
exencin de la pena una consecuencia natural de una cultura tica empresarial
positiva.
- Rgimen de exencin de los dos ttulos de imputacin a la persona jurdica.
Nos encontramos ante un doble rgimen de exencin de responsabilidad de la
persona jurdica: a) para los delitos cometidos por los administradores y dirigentes y b)
otro para los cometidos por los subordinados de los anteriores. La Circular deja claro
que ambos sistemas son sustancialmente idnticos salvo algunas salvedades. Estos
matices dibujan un marco de exoneracin de la persona jurdica algo ms amplio para
las conductas de los subordinados. De esta manera se permite a la persona jurdica
eludir su responsabilidad en los supuestos de la letra b) simplemente acreditando que
su modelo era adecuado, sin necesidad de probar que el dependiente haba actuado
fraudulentamente.
- Cules son las condiciones y requisitos para los modelos de control?
A continuacin, la Circular nos muestra algunas condiciones y requisitos
interpretativos para valorar los programas de control. A continuacin expongo
algunos:
Adopcin y ejecucin con eficacia, antes de la comisin del delito, de modelos
de organizacin de gestin que contengan las medidas de vigilancia y control idneas
para prevenir delitos o reducir de forma significativa el riesgo de su comisin. Estos
13

programas deben ser claros, precisos y eficaces y, desde luego, redactados por escrito.
No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deber
acreditarse su adecuacin para prevenir el concreto delito que se ha cometido,
debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la
infraccin. Estos programas han de estar correctamente adaptados a las necesidades
y naturaleza de la empresa, por lo que la empresa ha de huir de los programas
estandarizados.
Los procedimientos y protocolos de formacin de voluntad de la persona
jurdica as como de adopcin y ejecucin de decisiones deben garantizar altos
estndares ticos, de manera singular en la contratacin y promocin de directivos as
como en el nombramiento de los miembros de los rganos de administracin. Adems,
debern atender a los criterios de idoneidad fijados por la normativa sectorial.
Resulta muy importante ver como la Fiscala entiende que el delito no invalida
necesariamente el programa de prevencin, que puede haber sido diseado e
implementado adecuadamente sin llegar a tener una eficacia absoluta. Destaca
tambin la importancia de los canales de denuncia y de la figura regulada del
denunciante que permita informar de incumplimientos varios.
Se entender que un programa es eficaz e idneo cuando permite reducir de
forma significativa el riesgo de comisin del delito, adjetivacin imprecisa que obligar
al juez a efectuar un difcil juicio hipottico y retrospectivo sobre la probabilidad que
exista de la comisin de un delito que ya se ha producido.
Obligacin de establecer un sistema disciplinario adecuado que sancione el
incumplimiento de las medidas adoptadas. En el modelo se han de determinar con
claridad las obligaciones de directivos y empleados, las infracciones ms graves sern
las constitutivas de delito. Adems, debern contemplarse aquellas conductas que
contribuyan a impedir o dificultar su descubrimiento as como la infraccin del deber
especfico de poner en conocimiento del rgano de control los incumplimientos
detectados.
Verificar peridicamente la eficacia del modelo. Aunque no se ha establecido
plazo o procedimiento de dicha revisin, un buen modelo debe contemplarlos de
forma expresa.
Pese a que se cumplan las condiciones mencionadas anteriormente (recuerdo
que a efectos de no extenderme en demasa, no he sealado todas) la persona jurdica
nica y exclusivamente quedar exenta de pena si los autores del delito lo cometieron
eludiendo fraudulentamente los modelos de organizacin y control. Adems, se
podr atenuar la pena cuando las condiciones anteriores puedan ser objeto de
acreditacin parcial.

14

- El compliance officer.
rgano de supervisin:
Este modelo de prevencin de delitos ha de supervisarse. Esta labor de
supervisin ha de recaer sobre un rgano especfico de la persona jurdica que tenga
poderes autnomos de iniciativa y control, que deber ser creado especficamente
para asumir esta funcin, salvo en aquellas entidades en que, por ley, ya se encuentra
previsto para verificar la eficacia de los controles internos de riesgos de la persona
jurdica, entre los que se encuentra la prevencin de delitos.
Queda claro que la norma se refiere a un rgano de cumplimiento que en
funcin del tamao de la persona jurdica, podr estar constituido por una o varias
personas que tengan suficiente formacin y autoridad.
Este rgano interno de la empresa deber participar en la elaboracin de los
modelos de organizacin y gestin de riesgos y asegurar su buen funcionamiento,
estableciendo sistemas apropiados de auditora, vigilancia y control. Como es lgico,
deber contar para ello con un personal que posea conocimientos y experiencia
suficientes, a su vez que stos profesionales cuenten con medios suficientes as como
acceso a los procesos internos, informacin necesaria para el desempeo de sus
funciones.
Responsabilidad del compliance officer?:
El oficial de cumplimiento puede con su actuacin transferir responsabilidad
penal a la persona jurdica, ya que est incluido dentro de las personas que ostentan
facultades de organizacin y control. Pero adems, si el oficial de cumplimiento omite
sus obligaciones, la persona jurdica no quedar en ningn caso exenta de
responsabilidad penal. De conformidad con este planteamiento, la exposicin
personal al riesgo penal del oficial de cumplimiento no es superior a la de otros
directivos de la persona jurdica. Comparativamente, su mayor riesgo penal slo puede
tener su origen en que, por su posicin y funciones, puede acceder ms frecuentemente
al conocimiento de la comisin de hechos delictivos.
- Personas jurdicas de pequeas dimensiones
Pueden mostrar dichas entidades su compromiso tico mediante una
adaptacin razonable de los requisitos del articulado del Cdigo Penal a su propia
dimensin. Es importante atender a que los Sres. Fiscales, atendiendo a sus especiales
caracteres extremarn la prudencia en su imputacin.

15

- Pautas para valorar la eficacia de modelos de organizacin y gestin

La Fiscala, sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias de casa
caso, proporciona una serie de pautas para valorar la eficacia de estos modelos:
La regulacin de los modelos de organizacin y gestin no pueden provocar que
el rgimen de responsabilidad penal de la persona jurdica quede vaco ni ser imposible
de aplicacin prctica.
Estos modelos no slo han de evitar la sancin penal, sino promover una
verdadera cultura empresarial tica. Se ha de analizar si los programas son un
compromiso corporativo realmente disuasivo de conductas penales.
Pueden valorarse las certificaciones sobre idoneidad de un modelo por
empresas o asociaciones evaluadores, pero son slo un elemento adicional ms que en
ningn modo acreditan eficacia o sustituyan la valoracin del rgano jurisdiccional.
Si los altos directivos incumplen estos modelos, o incentivan / recompensan
que se incumplan por parte de los empleados, puede deducirse que el programa no es
eficaz.
La responsabilidad ha de ser ms exigente cuando la conducta criminal
beneficia especialmente a la sociedad, ms que en los casos en que dicho beneficio sea
tangencial al personal del sujeto que delinque.
Se dar un especial valor a los delitos descubiertos por la propia empresa. En
consecuencia si la empresa detecta la conducta y la pone en conocimiento de la
autoridad, se deber solicitar la exencin de responsabilidad penal para la persona
jurdica.
Aunque la comisin de un delito no invalida el modelo de prevencin, s
quedar en entredicho si la conducta es muy grave o est muy extendida en la
corporacin, por ejemplo.
Hay que valorar el comportamiento de la corporacin. Se valorar de manera
positiva que sea una entidad firme en dar respuesta a estas situaciones y por el
contrario, negativamente, la existencia de otros procedimientos penales.
Las medidas que se adopten por la entidad tras la comisin del hecho delictivo
pueden acreditar el compromiso de la misma con el programa de cumplimiento y la
cultura empresarial tica (medidas disciplinarias, revisiones, reparacin del dao,
colaboracin en la investigacin...).

16

- Exencin de responsabilidad penal y carga de la prueba.

En otro orden de cosas, el apartado 2 del art. 31 bis es una clusula de exencin
que excluye la punibilidad. La carga de la prueba incumbe a la persona jurdica, quin
deber acreditar que estos modelos de organizacin y gestin cumplan, como es
lgico y normal, los requisitos y condiciones legales, ya que no ofrece duda que es la
propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la
comisin del delito, su programa era eficaz y cumpla los estndares exigidos
legalmente, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera
nica e insustituible los datos que ataen a su organizacin, especialmente los
relacionados con algunos requisitos de muy difcil apreciacin para el Fiscal o el Juez
como la disposicin de los protocolos o procedimientos de formacin de la voluntad o
de adopcin y ejecucin de decisiones de la persona jurdica.

CONCLUSIONES.
Finalmente, hacer referencia a la importancia de esta Circular, en la medida en
la que es el primer posicionamiento del Ministerio Fiscal en relacin a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, conteniendo los criterios valorativos y
elementos esenciales que seguirn los seores fiscales para evaluar la procedencia o
no de la exigencia de responsabilidad penal de estas entidades a la hora de acusar.
Fuente:

http://www.lawandtrends.com/noticias/penal/analisis-de-la-circular-1-2016-sobre-

la.html

17

-IIINOVEDADES JURISPRUDENCIALES

1.- EL TRIBUNAL SUPREMO APRECIA POR PRIMERA VEZ LA RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURDICAS
El Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo ha apreciado, por primera vez, la
responsabilidad penal de las personas jurdicas y confirma las condenas impuestas por
la Audiencia Nacional a tres empresas por su participacin en delitos contra la salud
pblica, en concreto en el trfico de ms de 6.000 kilos de cocana escondida en
maquinaria objeto de importacin y exportacin entre Espaa y Venezuela. En relacin
a una de las empresas, modifica la pena excluyendo la disolucin de la misma debido
a que cuenta con una plantilla de ms de cien personas que no tienen que sufrir los
graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una
multa de 775 millones de euros.
La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las
empresas de acuerdo al artculo 31 bis del Cdigo Penal. En primer trmino, como
presupuesto inicial, debe constatarse la comisin de delito por una persona fsica que
sea integrante de la persona jurdica (en este caso eran administradores de hecho o
de derecho).
Y en segundo trmino, que las empresas hayan incumplido su obligacin de
establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisin de delitos. "As, la
determinacin del actuar de la persona jurdica, relevante a efectos de la afirmacin de
su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del anlisis acerca de si el delito
cometido por la persona fsica en el seno de aqulla, ha sido posible o facilitado por la
ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiracin de la
actuacin de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las
personas jurdicas que la integran, que habra de manifestarse en alguna clase de
formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y
subordinados jerrquicos tendentes a la evitacin de la comisin por stos de los
delitos", seala la sentencia.
En su sentencia, aunque lo descartan en este caso, los magistrados advierten
de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales
entre las personas fsicas acusadas del delito y las personas jurdicas que sean
representadas por esas mismas personas fsicas, lo que podra originar una
conculcacin efectiva del derecho de defensa de la empresa. En ese sentido, pide a los
jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de
defensa de la persona jurdica. Asimismo, sugiere al legislador que "remedie
normativamente" este tipo de situaciones.

18

La resolucin diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica
como sociedades "pantalla", carentes de cualquier actividad lcita y creadas
exclusivamente para la comisin de hechos delictivos. Estas, segn la sentencia, han de
ser consideradas al margen del rgimen de responsabilidad penal del artculo 31 bis
CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las
penas de disolucin y multa impuestas.
La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15
magistrados que formaron el Pleno, que comparte el fallo de la resolucin pero
discrepa de parte de la doctrina que recoge. As, considera que, en el caso de las
personas jurdicas, altera las reglas probatorias aplicables con carcter general para la
apreciacin de circunstancias eximentes, estableciendo que las acusaciones acrediten
el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevencin
de delitos. En opinin de estos magistrados, "no procede constituir a las personas
jurdicas en un modelo privilegiado de excepcin en materia probatoria", sino que
corresponde a la persona jurdica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y
aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposicin de los mismos.

Enlace a la sentencia (va Legal Today): http://www.legaltoday.com/files/File/pdfs/PROV-201642685.pdf

Fuente:
http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/el-tribunal-supremo-aprecia-porprimera-vez-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas

2.- LAS CLAVES DE LA PRIMERA CONDENA PENAL DEL TS A PERSONAS

JURDICAS.
El Pleno de la Sala de lo Penal, en STS 154/2016, de 29 de febrero, ha
apreciado, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurdicas y
confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su
participacin en delitos contra la salud pblica, en concreto en el trfico de ms de
6.000 kilos de cocana escondida en maquinaria objeto de importacin y exportacin
entre Espaa y Venezuela. Condena a dos de ellas a la disolucin con prdida definitiva
de su personalidad jurdica y su capacidad de realizar actividad comercial y multa de
ms de 775 millones de euros y a la tercera a la prohibicin de realizar actividades
comerciales en Espaa por 5 aos y multa de ms de 775 millones de euros, pero
excluye para ella la imposicin de la pena de disolucin a la que le conden la AN.
El TS analiza por primera vez en profundidad el rgimen de responsabilidad
penal de las personas jurdicas, despus de haber dado unas pinceladas en su STS
514/2015, de 2 de septiembre, pero sin haber podido entrar en el fondo del asunto.
Estas son las claves de la sentencia:

19

1
REQUISITOS Y FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURDICA
Los dos primeros requisitos previstos en el artculo 31 bis del Cdigo Penal,
tanto en su redaccin originaria de la LO 5/2010 como en la actualmente vigente tras
la reforma operada por la LO 1/2015, son:
La comisin de uno de los delitos integrantes del catlogo de aquellas
infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurdica
en cuyo seno se comete.
Que las personas fsicas autoras de dicho delito sean integrantes de la
persona jurdica (en el caso de autos administradores de hecho y de derecho).
Cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurdicas habr de
estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal. De
manera que derechos y garantas constitucionales como la tutela judicial efectiva, la
presuncin de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con
garantas, etc., ampararan tambin a la persona jurdica y, en su consecuencia,
podran ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones
en lo que a ella respecta.
El sistema de responsabilidad penal de la persona jurdica se basa en la
exigencia del establecimiento y correcta aplicacin de medidas de control eficaces
que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisin de infracciones delictivas por
quienes integran la organizacin. As, la determinacin del actuar de la persona
jurdica, relevante a efectos de la afirmacin de su responsabilidad penal (incluido el
supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1 CP y hoy de forma definitiva a tenor del
nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de partir
del anlisis acerca de si el delito cometido por la persona fsica en el seno de aquella ha
sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como
fuente de inspiracin de la actuacin de su estructura organizativa e independiente de
la de cada una de las personas fsicas que la integran, que habra de manifestarse en
alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus
directivos y subordinados jerrquicos, tendentes a la evitacin de la comisin por stos
de delitos, como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurdica. Y
ello ms all de la eventual existencia de modelos de organizacin y gestin que,
cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5 CP,
podran dar lugar a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente
prevista.
Interpreta as el TS que la presencia de adecuados mecanismos de control
suponen la existencia de una causa de justificacin, porque este requisito forma parte
de los elementos objetivos del tipo, cuya acreditacin corresponde a la acusacin.
Argumenta que sostener lo contrario equivaldra a que en el caso de la persona jurdica
no rijan los principios bsicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como
el de la exclusin de una responsabilidad objetiva o automtica o el de la no
responsabilidad por el hecho ajeno.

20

Esta posicin contradice la expresada por la FGE en su Circular 1/2016, que

considera que es una excusa absolutoria vinculada a la punibilidad.

2
DERECHO DE DEFENSA DE LA PERSONA JURDICA Y SU
REPRESENTACIN POR PERSONA FSICA, TAMBIN ACUSADA, EN EL MISMO
PROCEDIMIENTO
Se trata de responder al interrogante acerca de cul habr de ser el rgimen
para designar la persona fsica que deba actuar en representacin de esa persona
jurdica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, ya
que puede existir un conflicto de intereses.
Dice el TS que semejante cuestin no puede ser resuelta, con carcter general,
por esa Sala, pero entiende que nada impide apreciar la posible conculcacin efectiva
del derecho de defensa de la persona jurdica y disponer la repeticin, cuando menos,
del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurdica se refiere, a fin de que
la misma fuera representada por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de
intereses procesales con los de la entidad, que debera en este caso ser designado, si
ello fuera posible, por los rganos de representacin, sin intervencin en tal decisin
de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.
En este punto lanza un aviso a navegantes, ya que advierte de que, tanto Jueces
Instructores como Juzgadores, en el supuesto concreto que aborden, debern, en la
medida de sus posibilidades, intentar evitar que los referidos riesgos para el derecho
de defensa de la persona jurdica sometida a un procedimiento penal lleguen a
producirse. Advierte tambin al Legislador para que ponga remedio normativo para
que no se produzca esta indefensin.

IMPROCEDENCIA DE LA IMPOSICIN DE LA PENA DE DISOLUCIN

Aunque en el recurso no se alude expresamente, el TS se pronuncia sobre la

incorrecta aplicacin de las reglas de determinacin de las penas, en concreto la de la
disolucin de la condenada, por entender que afecta a un gran nmero de
trabajadores, y proceder as a excluir su aplicacin.
Entiende el Alto Tribunal que las reglas de determinacin de las penas
aplicables a las personas jurdicas habrn de aplicarse atendiendo a Sus
consecuencias econmicas y sociales, y especialmente los efectos para los
trabajadores [art. 66 bis 1 b) CP]. Adems, para la imposicin de la pena de
disolucin se requiere Que la persona jurdica se utilice instrumentalmente para la
comisin de ilcitos penales, aadiendo el precepto que Se entender que se est
ante este ltimo supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurdica sea
menos relevante que su actividad ilegal [art. 66 bis b) in fine CP]. Se requerir,
cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderacin entre la relevancia
diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una
respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los
21

intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad. A falta

de esa motivacin en el caso de autos, procede a la exclusin de dicha pena de
disolucin de la persona jurdica, dejando subsistente tan slo la pena de multa
correctamente impuesta en el mnimo legalmente posible, cumpliendo las previsiones
del art. 31 ter.1, ltimo inciso del CP, cuando hace referencia a la modulacin del
importe de la sancin pecuniaria para evitar una respuesta desproporcionada entre la
suma total de las multas y la gravedad de los hechos.
Procede el TS, adems, a aconsejar:
La posibilidad de un futuro fraccionamiento de pago, en la fase de ejecucin
de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, ...cuando su
cuanta ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona
jurdica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o
cuando lo aconseje el inters general.
La oportunidad de aplicar, en otros supuestos semejantes, no en el caso de
autos en el que no se formul por la acusacin pretensin alguna al respecto, la pena
de intervencin judicial de la persona jurdica que, segn el propio art. 33.7 g) CP,
tiene como principal finalidad salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los
acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podr exceder de cinco
aos.

4
DISTINCIN ENTRE PERSONA JURDICA INSTRUMENTAL O PANTALLA Y
AQUELLA CON ACTIVIDAD REAL
La persona jurdica estrictamente instrumental o pantalla, es decir, la que
carece de cualquier actividad lcita y creada, exclusivamente, para la comisin de
hechos delictivos, ha de ser considerada al margen del rgimen de responsabilidad
del artculo 31 bis, por resultar inslito pretender realizar valoraciones de
responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congnita de ponderar la
existencia de mecanismos internos de control y de cultura de respeto o desafeccin
hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que
agota la propia razn de su existencia.
Esta interpretacin est en consonancia con la de la FGE que, en su Circular
1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solucin solvente, a juicio del
TS.
Ya el auto de 19 de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional distingue entre personas jurdicas imputables e inimputables, de
tal manera que solo sern penalmente responsables aquellas personas jurdicas que
tienen un sustrato material suficiente. Entiende que las sociedades instrumentales,
aunque formalmente sean personas jurdicas, materialmente carecen del suficiente
desarrollo organizativo para que les sea de aplicacin el art. 31 bis, especialmente tras
la completa regulacin de los programas de cumplimiento normativo.

22

5
CONCEPTO DEL "PROVECHO" O BENEFICIO DIRECTO O INDIRECTO
COMO REQUISITO NECESARIO PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA
JURDICA
Segn el TS el trmino de provecho (o beneficio) hace alusin a cualquier
clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la
mejora de posicin respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o
para la mera subsistencia de la persona jurdica en cuyo seno el delito de su
representante, administrador o subordinado jerrquico, se comete.
Coincide con la interpretacin que sobre estos conceptos hace la Fiscala en la
Circular 1/16 La sustitucin de la expresin en su provecho por la de en su
beneficio directo o indirecto, conserva la naturaleza objetiva de la accin, tendente a
conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente
que la actuacin de la persona fsica se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar
a la entidad
Una interpretacin distinta a la expuesta conducira a la prctica imposibilidad
de aplicacin del rgimen de responsabilidad penal de la persona jurdica, con el
incumplimiento que ello pudiera suponer respecto de las finalidades preventivas del
sistema, en relacin con un gran nmero de figuras delictivas en las que en muchas
ocasiones podr resultar difcil imaginar la obtencin de una ventaja directa para aquel
ente que desarrolla una actividad, especialmente si fuera lcita, como consecuencia de
la comisin de un ilcito.
Los Tribunales, en cada supuesto concreto, estn obligados a matizar sus
decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relacin entre el
delito cometido y la obtencin de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto.

VOTO PARTICULAR

La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15

magistrados que formaron el Pleno, que comparte el fallo, pero expresa las siguientes
discrepancias:
Vulneracin del principio de contradiccin.
El Voto particular entiende que la sentencia se ha pronunciado de forma
expresa sobre la cuestin problemtica de la consideracin de la ausencia de una
cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo, sin haber sido
materia de debate en el procedimiento, con lo que el Ministerio Pblico no ha podido
argumentar expresamente su posicin.
Mantiene entonces el voto particular que este pronunciamiento tiene la
naturaleza de obiter dicta pues no constituye la ratio decidendi del fallo, lo que
dota a la resolucin en esta materia de un carcter de provisionalidad, que habr que
ir matizando, o confirmando, en funcin de cada caso en concreto.

23

 La ausencia de una cultura de control como elemento del tipo objetivo.

Para el voto particular, los elementos de tipo objetivo vienen expresamente
definidos por el Legislador en los prrafos a) y b) del prrafo 1 del art 31 bis CP, y
estos son los que deben ser probados por la acusacin, y expresamente reflejados en
el relato fctico de la sentencia. Argumenta que con esto no se otorga a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas una naturaleza objetiva, sino que la
persona jurdica es responsable penalmente de los delitos cometidos por sus
representantes o dependientes en el contexto empresarial, societario o asociativo (art
31 bis 1 CP), porque es culpable y esta culpabilidad la infiere el Legislador, en el
apartado a) del art 31 bis CP que es el aqu aplicado, del hecho de permitir que sus
representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en
su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la culpa in eligendo y la
culpa in vigilando, o incluso de la culpa in constituendo y la culpa in instruendo.
No puede constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la
acusacin acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan
evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la
ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurdica
afectada. Incorporar al ncleo del tipo tal elemento no cumple con el principio de
certeza, nsito en el de tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya
una responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor precisin
posible, en todos los elementos que los definen.
La exencin de responsabilidad penal y su prueba: procede configurar un
modelo probatorio excepcional y privilegiado para las personas jurdicas?
El voto particular mantiene que el Legislador (en la reforma operada por la LO
1/2015, que introduce en los prrafos segundo y cuarto del art 31 bis) establece
expresamente esta exencin, y la configura en unos trminos muy especficos, cuya
concurrencia deber comprobarse en cada caso. No hay razn alguna que justifique
alterar las reglas probatorias aplicables con carcter general para la estimacin de
circunstancias eximentes. Considera que no procede constituir a las personas jurdicas
en un modelo privilegiado de excepcin en materia probatoria, imponiendo a la
acusacin la acreditacin de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados
y eficaces de prevencin del delito), sino que corresponde a la persona jurdica alegar
su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la
disposicin de estos instrumentos. Adems, aade: nos causa preocupacin, en la
medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversin del sistema
ordinario de prueba en esta materia.
Incongruencia de la resolucin.
Mantiene el voto particular que, en aplicacin rigurosa de la doctrina
establecida en la sentencia mayoritaria, debera haberse acreditado por la acusacin, y
figurar en los hechos probados, como ncleo de la tipicidad, que las empresas
condenadas careciesen de una cultura de respeto al derecho, o que careciesen de
los instrumentos adecuados y eficaces para la prevencin del delito y esto no se ha
24

producido, con lo que la resolucin determinada por el relato fctico habra tenido que
ser absolutoria.
Fuente:
http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAkMDSyNjc
7Wy1KLizPw8WyMDQzMDYwNDkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqABd_aXk1AAAAWKE

3.- EL TS CONFIRMA LA NULIDAD DEL CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS

NOTARIOS EN LOS PRSTAMOS HIPOTECARIOS.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado
la nulidad del artculo 30.3 y 4 de la Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de
transparencia y proteccin del cliente de servicios bancarios por falta de habilitacin
legal para regular la competencia del control de legalidad de los notarios, que pueden
denegar la autorizacin de los prstamos hipotecarios o la inscripcin de alguna de sus
clusulas cuando no cumplan la legalidad vigente.
La sentencia indica que es necesaria una norma de rango legal que d
cobertura a las previsiones recogidas en los artculos 30.3 y 4 de la mencionada Orden
que no slo otorga dicha funcin de control notarial, sino que adems establece que
su decisin ser recurrible ante la Direccin General de los Registros y del Notariado.
El Supremo rechaza los recursos de casacin interpuestos por el abogado del
Estado y el Consejo General del Notariado y ratifica el fallo dictado en su da por la
Audiencia Nacional, que a su vez estim el recurso interpuesto por el Colegio de los
Registradores de la Propiedad y Mercantiles, anulando los citados preceptos.
El abogado del Estado defendi en su recurso, entre otros motivos, que el
notario es un funcionario pblico que en su tarea de dar fe conforme a las leyes tiene
un deber genrico de controlar todos los documentos por l autorizados.
Por su parte, el Consejo General del Notariado argument que los preceptos
anulados no tienen como objeto introducir un control de legalidad, sino proteger a los
consumidores y a los usuarios en el mercado hipotecario.
Sin embargo, la Sala Tercera (de lo Contencioso-Administrativo) del Supremo
afirma que del tenor literal de los preceptos cuestionados se concluye que establecen
dicho control de legalidad del notario sobre las operaciones de prstamo en las que
interviene, lo que le permite denegar la autorizacin del mismo o de algunas de sus
clusulas.
De momento no es competente
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Diego Crdoba
Castroverde, considera que no se trata de cuestionar la oportunidad, procedencia o
incluso la conveniencia de que el notario pueda ejercer esa funcin de control, sino si
esta competencia est amparada o no, cuando resulte necesario, en una norma de
rango legal.

25

As, la sentencia rechaza que los preceptos impugnados tengan cobertura legal
en la Ley del Notariado, la Ley de Economa Sostenible, la Ley de Defensa de los
Consumidores o la Ley de Medidas para reforzar la proteccin a los deudores
hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social. Tambin concluye que
corresponde al legislador, y no a un departamento ministerial determinado, la
aprobacin de los preceptos ahora anulados por falta de cobertura legal.
Fuente:
prestamos-hipotecarios

http://www.elderecho.com/actualidad/Tribunal-Supremo-legalidad-notarios-

4.- STS: GIRO DE 180 EN LA TRANSMISIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL

RECARGO DE PRESTACIONES.
STS 23 marzo 2015. (RJ 2015\1250): El TS ha procedido a rectificar una doctrina
consolidada respecto de la transmisibilidad, en los casos de sucesin de empresas, del
recargo de prestaciones de la Seguridad Social, impuesto a la empresa sucedida por
incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo, cuando la conducta infractora
se haba producido en fecha anterior a la realizacin de la sucesin empresarial. Hasta
ahora el TS vena negando la posibilidad de que esa responsabilidad se transmitiera a
la empresa sucesora, sin embargo, esta doctrina queda superada gracias a la STS 23
marzo 2015, que se apoya en la STJUE de 5 de marzo de 2015 (JUR 2015, 73464), as
como en una aplicacin extensiva del artculo 127 de la LGSS.
Supuesto de hecho
El caso enjuiciado trata del fallecimiento de un trabajador a causa de una
enfermedad profesional, contrada durante el tiempo de prestacin de servicios para
una empresa Rocalla SA, la cual es absorbida posteriormente por la empresa
Uralita, SA. Tras constatar la ITSS un incumplimiento de las medidas de seguridad en
el trabajo, se efecta propuesta de recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad
Social a la empresa Uralita, SA, como sucesora de la empresa Rocalla SA.
Tras la desestimacin de la reclamacin previa, plantea Uralita, SA demanda
ante la jurisdiccin social, solicitando la anulacin de la responsabilidad en el recargo,
siendo desestimada tal pretensin por el Juzgado de lo Social y posteriormente por TSJ
de Catalua. Por ltimo, se formul recurso de casacin para la unificacin de doctrina,
alegando contradiccin de la sentencia recurrida con la STS de 18 julio 2011, en la que,
ante un caso semejante, se haba declarado la intransmisibilidad del recargo de
prestaciones en supuestos de sucesin de empresas.
Criterio o ratio decidendi
Para la fijacin de la nueva doctrina, se tiene en cuenta que el artculo 44.3 ET,
referido a las obligaciones socio laborales en los casos de sucesin de empresas, deja a
salvo la legislacin especfica en materia de Seguridad Social, por lo que ha de estarse
a su ordenamiento propio para determinar si cabe o no la transmisin de la
responsabilidad por el recargo. Posibilidad que se haba venido negando ya que el
artculo 123 LGSS no prev esta transmisin de forma expresa, mientras que el artculo
26

127, relativa a casos de sucesin de empresas, regula la transmisin de prestaciones,

sin que se cite expresamente el recargo.
Pero con la STS de 23 de marzo de 2015 el Alto Tribunal entiende que la laguna
legal debe completarse mediante la inclusin del recargo dentro de los supuestos
previstos en el artculo 127.2 LGSS, ya que la regulacin del recargo se contiene en el
apartado referido al Rgimen general de las prestaciones; la competencia para su
imposicin recae en la misma Entidad a la que se le atribuye la gestin de las
prestaciones econmicas de la SS; el recargo es objeto de la oportuna capitalizacin,
como las pensiones de las que se declara la responsabilidad empresarial y, al igual que
stas, pueden ser objeto de recaudacin objetiva y por ltimo porque el plazo de
prescripcin que resulta aplicable al recargo es el mismo que en el caso de las
prestaciones.
Adems, para el TS esta nueva doctrina es ms conforme con normas
comunitarias (las Directivas sobre fusin de empresas) que recogen la salvaguarda,
entre otros, de los derechos de los trabajadores en los casos de transmisin
empresarial, lo cual lleva a la sustituir una interpretacin restrictiva de la transmisin
del recargo (basada en una literalidad del artculo 123 LGSS), por la aplicacin
extensiva del contenido del artculo 127.2 LGSS, considerando determinados
caracteres del recargo como propios de las prestaciones de Seguridad Social.
Fuente: http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-revista-aranzadi-doctrinal/giro-de180-en-la-transmision-de-la-responsabilidad-del-recargo-de-prestaciones

5.- SE EXIME DE RESPONSABILIDAD PENAL A LA EMPRESA POR NO HABER

ESTADO PREVIAMENTE IMPUTADA.
La Sala de lo Penal ha absuelto por indefensin a una empresa que fue
condenada por un delito de estafa en la venta de un piso sin haber sido imputada
previamente en la causa. La sentencia estima el recurso de casacin interpuesto por la
mercantil contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cceres que la conden al
pago de una multa de 24.000 euros y al cierre de la oficina desde la que operaba en
Cceres, bajo el nombre de Viprs Inmobiliaria, durante seis meses. La misma
sentencia conden al propietario de la inmobiliaria y a otra persona ms a dos aos de
prisin por el mismo delito cometido tras cobrar una doble comisin al comprador y
al vendedor- por la operacin sin que lo supieran los afectados; condena que ahora se
reduce a un ao de prisin.
La sociedad condenada Anjuma G.i. S.L.- aleg indefensin en su recurso
porque no haba sido imputada de manera formal en la causa, enterndose de su
participacin a travs de un escrito de conclusiones provisionales, y su representante
legal no haba sido escuchado durante la instruccin criminal.
En su segunda sentencia sobre la responsabilidad penal de las entidades
jurdicas, la Sala Segunda establece que la imposicin de penas a las personas
jurdicas multa, disolucin y prdida definitiva de su personalidad jurdica,
suspensin, clausura de sus locales y establecimientos, inhabilitacin e intervencin
27

judicial- exige del fiscal el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para
justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando sta tenga como destinataria a
una persona fsica. En este sentido, rechaza que el proceso penal discurra con una
doble va probatoria: una, la prueba de la accin de la persona fsica y otra, la
declaracin de responsabilidad penal de la personalidad jurdica.
Asimismo, explica que la responsabilidad de los entes colectivos, no puede
afirmarse a partir de la simple acreditacin del hecho delictivo atribuido a la persona
fsica. Sobre todo porque sta no es responsable penalmente de todos y cada uno de
los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o
indirecto por las personas fsicas del artculo 31 bis 1 b. Slo responde cuando se hayan
incumplido gravemente los deberes de supervisin, vigilancia y control de su actividad,
atendidas las circunstancias del caso.
La sentencia, de la que ha sido ponente el presidente Manuel Marchena, indica
que en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestin, vigilancia y
supervisin constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la
vigencia del derecho a la presuncin de inocencia impone que el fiscal acredite la
concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisin. Todo ello,
seala la sentencia, sin perjuicio de que la persona jurdica que est siendo investigada
se valga de los medios probatorios que estime oportuno pericial, documental,
testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del
cumplimiento de la legalidad.
En contra de lo que sostiene el fiscal, la Sala afirma que la vigencia de algunos
de los principios estructurales del proceso penal no puede pasar a un segundo plano,
cuando se opte por un modelo de responsabilidad vicarial. En este sentido, seala que
la responsabilidad de las personas jurdicas slo puede declararse despus de un
proceso con todas las garantas y la imposicin de cualquiera de las penas que no
medidas- previstas en el artculo 33.7. del Cdigo Penal, slo puede ser el desenlace de
una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantas que legitiman la
actuacin del ius puniendi. Aade que la opcin por el modelo vicarial es tan legtima
como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condicin de formalismos la
vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado.
La sentencia concluye que la pena impuesta a la persona jurdica slo puede
apoyarse en la previa declaracin como probado de un hecho delictivo propio. Nuestro
sistema, subraya la Sala, no puede acoger frmulas de responsabilidad del otro,
aunque ese otro sea un ente ficticio sometido, hasta hace bien poco, a otras formas de
responsabilidad.
Fuente: http://www.economistjurist.es/noticias-derecho/se-exime-de-responsabilidad-penal-ala-empresa-por-no-haber-estado-previamente-imputada/

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6.- EL SUPREMO PROHBE A LA SEGURIDAD SOCIAL EMBARGAR EMPRESAS

CONCURSADAS EN LIQUIDACIN.
El Tribunal Supremo ha prohibido los embargos de la Seguridad Social sobre los
crditos contra la masa de empresas concursadas que se encuentren en fase de
liquidacin al considerar que contradice el carcter universal que supone la
liquidacin concursal.
La Sala Civil del alto tribunal ha anulado la sentencia de la Audiencia Provincial
de Sevilla que aprob el embargo realizado por la Seguridad Social, en julio de 2012, de
activos de Astilleros de Sevilla S.A. por 1,6 millones de euros, que se correspondan con
el importe de los crditos contra la masa devengados a su favor.
La Audiencia sevillana consider que el nuevo artculo 84.4 de la Ley Concursal
(introducido en 2011) permite la autotutela de la Administracin (en este caso la
Seguridad Social) para realizar ejecuciones administrativas separadas e independientes
del concurso de acreedores, sin necesidad de intervencin del juez del concurso, y sin
sometimiento al plan de liquidacin aprobado judicialmente.
El embargo en Astilleros de Sevilla se hizo despus de abierta la fase de
liquidacin por el Juzgado, lo que ocurri en febrero de 2012. El Supremo revoca la
decisin de la Audiencia y repone la sentencia dictada en primera instancia por el
Juzgado de lo Mercantil nmero 2 de Sevilla, que alz el embargo de la Seguridad
Social. El alto tribunal indica que la interpretacin correcta del artculo 84.4 de la Ley
Concursal no es la literal, sino la que debe hacerse teniendo en cuenta el resto de
preceptos de dicha norma, que responde a la lgica de que si el concurso entra en fase
de liquidacin, haya una ejecucin universal de todo el patrimonio del deudor
concursado, para que pueda asegurarse el pago de los crditos conforme a las reglas
legales de preferencia de cobro, previstas para acreedores tanto concursales como
contra la masa.
El Supremo recuerda que el artculo 55.1 de la misma Ley seala que, una vez
declarado el concurso, no podrn iniciarse ejecuciones singulares ni seguirse
apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor, con las
nicas excepciones de las ejecuciones administrativas o laborales sobre determinados
bienes que estuvieran ya embargados antes de la declaracin de concurso.
Fuente:
http://www.diariojuridico.com/el-supremo-prohibe-la-seguridad-social-embargarempresas-concursadas-en-liquidacion/

7.- EL TUE VE ILEGAL LA LEY HIPOTECARIA ESPAOLA POR LIMITAR EL

MARGEN DE MANIOBRA DEL JUEZ ANTE CLUSULAS ABUSIVAS.
El Tribunal de Justicia de la Unin Europea (TUE) ha declarado contrarias al
derecho comunitario la ley Hipotecaria y la ley de Enjuiciamiento Civil espaolas por
limitar el margen de maniobra del juez a la hora de examinar el carcter abusivo de
las clusulas de contratos de prstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y
un profesional.
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El TUE resuelve el caso remitido por el Juzgado de Primera Instancia nmero 5

de Alcobendas, que pregunt sobre la legalidad de las disposiciones nacionales que
establecen que la apreciacin del juez el carcter abusivo de las clusulas sobre el tipo
de intereses de demora y el vencimiento anticipado del contrato dependen
exclusivamente de la cuanta de dicho tipo y del nmero de mensualidades retrasadas,
respectivamente.
Segn defiende el juez espaol, la legislacin nacional seala que el juez de
cada caso slo podr comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es
superior a tres veces el inters legal del dinero, sin poder tomar en consideracin
otros elementos. En relacin a la clusula de vencimiento anticipado, asegura que no
podr tener en cuenta ninguna otra circunstancia que no consista en la falta del pago
de tres mensualidades.
En concreto, hace referencia a un contrato de prstamo hipotecario entre dos
consumidores e Ibercaja, firmado en 2007, que estipulaba unos intereses de demora
del 19% nominal anual y el vencimiento anticipado de la totalidad del prstamo en
caso de falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de
amortizacin del capital prestado.
La entidad solicit en 2010 el inicio de un proceso de ejecucin, al que los
consumidores se opusieron alegando clusulas abusivas.
As, la sentencia el TUE subraya que la normativa comunitaria no permite que
la apreciacin por el juez del carcter abusivo de las clusulas que fijan el tipo de los
intereses de demora y determinan las condiciones del vencimiento anticipado del
prstamo quede limitada a criterios como los que estn definidos en la ley
Hipotecaria y en la ley de Enjuiciamiento Civil.
Por otra parte, declara que la directiva exige que el derecho nacional no
impida al juez deje sin aplicacin una clusula en caso de que la considere abusiva.
Los jueces no pueden modificar el contenido de la clusula, pero s dejarla sin
aplicacin o anularla si fuera preciso.
En este sentido, el TUE indica que en este caso "no parece que la anulacin de
las clusulas contractuales examinadas pueda acarrear consecuencias negativas para
el consumidor".
Fuente:
http://www.legaltoday.com/actualidad/noticias/tue-ve-ilegal-la-ley-hipotecariaespanola-por-limitar-el-margen-de-maniobra-del-juez-ante-clausulas-abusivas

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