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Argumentacin jurdica en la formacin

y aplicacin del Talmud
CSAR BENEDICTO CALLEJAS
Sumario: INTRODUCCIN. EL TALMUD EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA
JURDICO JUDO. LA FORMACIN DEL TALMUD: FUENTES Y MECANISMOS
DE INTERPRETACIN. CONCLUSIONES: LA ARGUMENTACIN COMO
MTODO JURDICO CREATIVO.
INTRODUCCIN
l presente trabajo pretende incursionar en un sistema jurdico particular, el judo, a travs de uno de sus documentos
principales, el Talmud (-) con el objeto de comprender
los mecanismos de argumentacin que tuvieron lugar tanto para su
conformacin como para su interpretacin. Se aborda el tema de
la argumentacin jurdica en el Talmud considerndolo un sistema
jurdico esttico, al menos en el sentido de que se abordan textos jurdicos histricos, limitados a los periodos de conformacin del corpus
talmdico y de sus tradiciones interpretativas; desde luego, esta postura
es slo terica, pues debe anotarse que todava existen y funcionan
tribunales rabnicos cuyas decisiones son observadas, ya con carcter
arbitral y consensual, o bien con carcter obligatorio en el Estado de
Israel; este principio terico permite avanzar en el conocimiento tanto
de las lneas argumentativas como en los procesos de su conformacin y en su inuencia para la delimitacin de un derecho rabnico
talmdico, racional y pragmtico, con independencia del sentido
mstico y religioso del documento.
Este deslinde terico, se construye con dos elementos fundamentales:
en el primero se adopta como objeto de estudio el proceso argumentativo racional en torno a las normas e instituciones que construyeron
DR 2008. Universidad Nacional Autonoma de Mexico

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el Talmud como documento jurdico sustancial as como las escuelas

de interpretacin que permitieron su uso como instrumento jurdico de
aplicacin pragmtica y, en el segundo, el marco temporal que ja el
desarrollo creativo del Talmud hasta el siglo VII e.c. y la formacin y evolucin de las escuelas interpretativas y su desarrollo hasta el siglo X e.c.
Sobre esa base ser necesario establecer varios supuestos tanto en
el sentido metodolgico como en el conceptual; el primero de ellos es
la caracterizacin del Talmud como texto jurdico aplicable es decir,
el sentido de su juridicidad y con ello su lugar dentro del marco
jurdico general del judasmo; en seguida, el anlisis de la formacin
del canon talmdico y su explicacin orgnica como conjunto de
interpretaciones jurdicas dirigidas a la solucin de problemas prcticos, esto es como sistema argumentativo y por ltimo, a modo de
conclusin, ya desde la ptica de las teoras de la argumentacin ser
posible establecer un patrn explicativo para una de las formaciones
jurdico argumentativas ms antiguas de que tengamos noticia, tanto
en el sentido funcional como en el de su pervivencia como sistema
regulador de conductas sociales.
Adems de los objetivos ya planteados, existen otros colaterales: por
un lado, observar el comportamiento de otras instituciones jurdicas a la
luz de nuestras propias ideas en torno al fenmeno de la argumentacin
jurdica y, por el otro, enriquecer la idea de la argumentacin jurdica
como explicacin general no slo para nuestros sistemas jurdicos, sino
para aquellos que de acuerdo con las teoras ms generales sobre la
denicin del derecho se basan en la aplicacin racional de supuestos
normativos para la resolucin de conictos de diversa ndole.
EL TALMUD EN EL CONTEXTO DEL SISTEMA JURDICO JUDO
Si bien el lector occidental o, con mayor precisin el no judo, est
habituado a pensar en el Talmud como en un texto unitario, en realidad se puede conceptualizar de mejor manera como un sistema de
explicaciones, interpretaciones y soluciones en torno a versculos del
Antiguo Testamento, particularmente sobre los versculos referidos
a la cosmogona, la administracin religiosa y la convivencia de las
comunidades judas en la dispora.
En estricto sentido, el Talmud o los Talmidim,1 tanto el de Jerusaln como el de Babilonia, es una compilacin de normas jurdicas,
4
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argumentos y leyendas compiladas por rabinos de las antiguas regiones

de Jerusaln y Babilonia, entre los siglos I al VII e.c.; es, asimismo, una
fuente de derecho prctico y una sistematizacin de cdigos que actualizan la ley bblica; por otra parte, el texto talmdico est redactado no
slo para la elaboracin de trabajos eruditos, sino an para la consulta
de cualquier judo en busca de una norma de comportamiento en un
momento determinado o bien para la resolucin de un conicto, ya
con la autoridad rabnica por la aplicacin de una norma, o en sus
relaciones familiares y civiles con otros miembros de la comunidad.2
En conjunto, el Talmud se compone de 37 tratados en su versin babilnica considerada la versin cannica, cada uno de los cuales comienza
siempre en la pgina dos, la primera siempre se omite dando el simbolismo
de que el Talmud carece de principio y, por lo tanto de nal, esto por cuanto
es una discusin siempre abierta a inacabables cadenas argumentativas.3
De hecho, el espritu del texto radica en su mecnica argumentativa, sta se
articula a partir de principios diseminados en los tratados equivalentes a
enunciados jurdicos fundamentales o a principios generales del derecho que se asumen como armaciones dadas que el especialista conoce o
que el lego puede consultar y que derivan en una serie de argumentos
y contra-argumentos que culminan en enunciados que, por s mismos,
constituyen nuevas armaciones cada vez ms especcas pero nunca
cerradas del todo.
El propio diseo de la pgina tpica del texto talmdico, denota esa
tendencia a la argumentacin ad innitum, donde slo la prudencia del
caso concreto acierta a decir en qu momento debe ser detenida; esto
es, en qu momento se ha llegado a la aproximacin suciente para
Talmidim. Plural en lengua hebrea de la palabra Talmud. La partcula im, denota
el plural masculino.
2
Neusner, Jacob, Invitation to the Talmud, Harper and Row, Nueva York, 1975,. p. 25.
Cfr. Because of its vastness and depths the Talmud is aptly compared to an ocean. It
is a compilation of law and lore created by Palestinian and Babylonian rabbis between
the late rst and seventh centuries a.d. From that time onward it has been studied partly
as a source of practical law bun mainly for the pleasure of joining in the discussions
commenced within its pages. Commentaries laid open and added to its complexities;
codes systematized and updates its laws. What is remarkable is devotion to the study
of the Talmud not only by legal specialists and religious virtuosi, but by ordinary Jews
living commonplace lives
3
Neusner, Jacob, op. cit. p. 29. Cfr. Every Talmudic tractate there are thirty-seven
of them in the Babylonian Talmud begins on page 2; there are no page 1s because
there is no beginning
1
5
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resolver el problema que se presenta. A reserva de volver posteriormente

para acercarnos a las peculiaridades argumentativas de las diferentes
partes de una discusin talmdica, podemos avanzar diciendo que
cada pgina contiene la representacin grca del proceso argumentativo; as al centro de la pgina, gura la Mishnah (), primera
codicacin de la ley oral, es decir, de la tradicin interpretativa de
la Torah,4 con lo cual se presenta el primer cuerpo argumentativo, el
anlisis fundamental de un texto bblico de particular relevancia jurdica. En un apartado contiguo se presenta la Gemar (), que es
un grupo de comentarios realizados por diferentes rabinos, conocidos
en su conjunto como Amoraim, tanto de Jerusaln como de Babilonia,
cuyo lapso transcurre entre los siglos III al VI e.c. y que se constituye por
comentarios literales, directos, sobre el texto de la Mishnah y an de la
Torah.5 Inmediatamente despus, en un diseo parecido a la estructura
de un caracol, se presenta el comentario de Shelomo Yishaq, conocido
como Rashi (), acrnimo de rabb Shelomo Yishaq; Rashi fue uno de
los rabinos ms inuyentes en la construccin del pensamiento judo
medieval, en particular de su jurisprudencia y cosmogona, vivi en
Troyes, Francia, de 1040 a 1105. El comentario de Rashi a la Gemar
es un texto didctico que aclara puntos obscuros, hace proposiciones
ilustrativas y forma argumentos que rebaten o secundan los realizados
por los Amoraim y, ocasionalmente, vuelve sobre el sentido directo de
la Mishnah. En la ltima capa de argumentos, se encuentran las Tosafot,
(), comentarios y argumentos escritos inmediatamente despus
de la redaccin del comentario de Rashi y que se presentan impresos
siempre en la esquina opuesta a su argumento. El trabajo de los tosastas
comienza con el yerno y los nietos de Rashi y contina por doscientos
aos ms;6 esta ltima serie de argumentaciones es la que se reere,
con mayor frecuencia a la prctica de la religin, de la convivencia civil
y de administracin de la comunidad. Conviene aadir que en toda la
cadena argumentativa, el mecanismo utilizado es la crtica de todos los
argumentos que anteceden al que se pronuncia; es decir, el nico argumento de autoridad que podramos comparar con el texto jurdico
positivo de nuestros tiempos es el contenido en la Mishnah, mientras
Scholem, Guershom. Kabbalah, Dorset Press, Nueva York, 1987, p. 463.
Idem.
6
Neusner, Jacob, op. cit. p. 31.
4
5
6
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que todos los dems, desde la Gemar hasta las Tosafot, son rebatibles y
de hecho, ninguno de dichos argumentos es invencible per se.7
Sin embargo, el Talmud, siendo uno de los documentos ms inuyentes en el judasmo, es slo una pieza de toda su estructura jurdica. El
sistema jurdico judo se basa en el desarrollo exegtico y argumentativo
de un corpus bsico, dotado de autoridad intrnseca, conocido como
Tanaj (), compuesto por dos elementos indisociables, la ley escrita
formada por la Torah (), el Pentateuco; el Nevim (), los
profetas; y el Ketuvm (), las escrituras como los libros poticos y
sapienciales y la ley oral, es decir la tradicin interpretativa reunida en
la Gemar; la propia palabra Tanaj es el acrnimo de sus componentes.8
A partir del Tanaj, se erige una cadena interminable de argumentos y
recopilaciones de los mismos que actualizan los supuestos generales y
abstractos del Tanaj, en resoluciones prcticas.
El primer nivel de interpretacin del Tanaj es el Talmud. Con el
paso de los siglos, varios rabinos realizaron codicaciones de las normas
dispersas; cada una de esas codicaciones se compone de los argumentos talmdicos y de las disposiciones del Tanaj; las codicaciones no
son textos sagrados y toman su autoridad de la fama y sabidura de sus
autores, por lo que no son obligatorias y habitualmente son utilizadas
segn la regin geogrca y la tradicin jurdico religiosa de las distintas comunidades. Entre las compilaciones ms importantes gura,
como la principal, el Mishnh Torah ( ) y su complemento, el Iad Hajazakah () , de Moshe Ben Maimn, conocido
tambin como Maimnides o Rambam ( )de acuerdo con la
tradicin de nombrar mediante acrnimos a los comentaristas de la
ley juda; escrito hacia 1180;9 el Mishnh Torah es, por otra parte, el
primer intento de clasicacin racional de los argumentos jurdicos
dispersos en el pensamiento judo. Otras compilaciones importantes
7
Idem. Cfr. Their work (el trabajo de los tosastas) was chiey to gloss Rashi, but the
Project of commenting on antecedent comments gradually was superseded by another
task: the active criticism of any and all authority including Rashi and the development
of the law though the extension to new problems of established principles. This work took
the form not of continuous commentary, but of essays on specic problems.
8
Schneerson, Menahem, Inian shel torat ha jasidut (La esencia del jasidut), Jabad
Lubavitch, Buenos Aires, 1969, p. 154.
9
Maimnides. Gua de perplejos, Editora Nacional, Madrid, 1984. Traduccin y
edicin de David Gonzalo Maeso, p. 50.
7
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son el Shuljn Aruj ( ) de Josef Caro, escrito alrededor de

1570 y corregido posteriormente para uso de las comunidades de Europa Oriental por Shneur Zalman bajo el nombre de Suljan Aruj Admur
Hazaken ( ) y, entre los posteriores, el Tzemaj
Tzedek () , de Menahem Mendel, escrito en la dcada de 1860,
como parte del movimiento jasdico tardo, de Europa Oriental.10
El conjunto de normas jurdicas comprendidas en el Tanaj, el
Talmud y las compilaciones, recibe el nombre general de Halhajh
(). Es necesario todava aadir una distincin entre las normas
jurdicas racionales, como las que se encuentran en las Tosafot, las que
derivan de enunciados irracionales debidos nicamente a la revelacin
en trminos del Tanaj y que se conocen como Jukim (),11 cuya
traduccin aproximada podra ser estatutos, por ejemplo, la prescripcin de no cocer al cabrito en la leche de su madre,12 o la prohibicin
de vestir textiles de lana y lino simultneamente;13 de ah que una Jukah
()14 no pueda ser invocada en una discusin jurdica sino para
hacer valer un argumento de autoridad que, en caso de existir razones
sucientes, puede ser revocada; de tal modo, si en una situacin hipottica, digamos que un sujeto a punto de morir de hambre pudiera
salvar su vida violando la prescripcin diettica, tal violacin no puede
ser considerada una infraccin al derecho judo. Y por ltimo, los
imperativos morales, llamados Mitzvh (),15 613 mandamientos
ticos, que ataen slo al individuo en su relacin con la divinidad y
que son irrelevantes en sentido jurdico, pues como arma el propio
Talmud, las mitzvot no pueden ser impuestas por la fuerza.16
Para terminar este somero dibujo de las instituciones jurdicas judas, es necesario decir algunas palabras en torno a las normas jurdicas
individualizadas. Al efecto es necesario establecer algunos puntos de
referencia que permitan contextualizar el desarrollo de dichas prcticas durante la Edad Media, periodo en el que se jaron los cnones de
juzgamiento que todava perviven en los tribunales rabnicos. Por un
Schneerson, Menahem, op. cit. pp. 150 y 153.
Schneerson, Menahem, op. cit. p. 151.
12
Deut. 14:21.
13
Deut. 22:11.
14
Singular de Jukim. Estatuto.
15
Schneerson, Menahem, op. cit. p. 153.
16
Talmud de Babilonia. Tratado Niddah, folio 61b y Tratado del Shabbath, folio 151b.
10
11
8
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lado, la existencia de dos mbitos judos mutuamente independientes

con prcticas sociales, rituales y jurdicas propias, pero ligados en el sentimiento de pertenencia al mundo judo, a las creencias fundamentales
y a la validez reconocida a los mismos textos jurdicos y religiosos; por
un lado, el judasmo ashkenaz, correspondiente a la Europa Central
y Oriental, desde la regin renana de la actual Alemania hasta Mosc,
incluyendo regiones adyacentes a los Balcanes como Transilvania y la
actual Rumania y por el otro, el judasmo sefarad con su asentamiento principal en lo que hoy son Espaa, Portugal, Inglaterra, Italia y
Francia y con inuencia en toda la cuenca del Mediterrneo, desde el
actual Marruecos hasta Egipto, as como en la regin balcnica bajo
inuencia islmica como las actuales Grecia y Bulgaria; asimismo, luego
de la expulsin de 1492, ces su presencia en Espaa y en cambio se
acrecent en Francia, algunas regiones alemanas del Rinheland, las
islas griegas, particularmente en Cefalonia y algunas ciudades como
Salnica y en otras regiones europeas como los Pases Bajos.
Cada una de estas zonas de inuencia cultural generaron particularidades sobre la base de instituciones comunes; en otras palabras, si
algunas comunidades ashkenazes tenan tribunales colegiados, o cortes
que agrupaban dos o tres pequeas comunidades, otras de la regin sefarad podan preferir tribunales unitarios e, incluso, algunos pequeos
tribunales especializados, sin embargo, en todos los casos hubo tribunales que juzgaban de acuerdo con la Halajah. La complejidad histrica
de las comunidades lleva al estudioso de la poca a un estudio casustico
profundo; podemos decir, siguiendo a algunos especialistas:
En Castilla, las comunidades locales estaban dirigidas por los ancianos
o mucademn y por los jueces rabnicos. Haba aqu una institucin
central consistente en el cargo de rab (maestro, rab mi maestro y
rabino, provienen de esa raz). En Castilla, se realizaban en el siglo XIV
asambleas intercomunales que se fueron transformando gradualmente
en el centro de la direccin. En Aragn, eran utilizados diversos ttulos,
siendo los ms comunes los de curadores (neemanm) y mucademn,
revelando claramente su empleo la inuencia de los modelos cristianos.
En este reino, la autoridad centralizada era relativamente extraa.17
17
Ben Sasson, Haim Hillel, La Edad Media, en Ben Sasson, Haim Hillel, coord.,
Historia del pueblo judo, t. II, Alianza, Madrid, 1991, p. 590.
9
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Mientras que en el mundo ashkenaz:

En el siglo XIII, haban de surgir instituciones bien denidas en el interior de
las comunidades askenazes locales. En un documento del ao 1301, procedente de la comunidad de Colonia, hablan los dirigentes, el administrador
parnas y toda la comunidad de los judos. Los responsa del mismo
periodo hablan tambin del guardin eptropos de la comunidad.18
Por otra parte, resulta signicativo recordar que desde el ao 70 e.c.

cuando inici la dispora al ser recuperada Jerusaln por los ejrcitos
de Tito y destruido el Templo de Salomn, el judasmo dejo de ser, para
siempre, religin de Estado; lo cual en combinacin con el hecho de estar sometidos a distintas tensiones derivadas de su condicin minoritaria
y su privacin del ejercicio del poder general en las sociedades, inhibi
signicativamente su capacidad de crear jerarquas unicadas como s
sucedi con el cristianismo de ah que se incrementara considerablemente la independencia de las comunidades, de sus propios tribunales
y de sus resoluciones jurdicas y administrativas. Ben Sasson describe
cmo la urbanizacin, la dicultad en los medios de comunicacin y
an los peligros que implicaban para los judos el ambiente violento de
las primeras cruzadas, fomentaron con mayor energa la independencia
de los tribunales comunitarios.19 As, comenta Ben Sasson:
Se produjo una transformacin en los conceptos legales y organizativos del
judasmo. Las ordenanzas y decisiones de esa ndole anularon totalmente
en Askenaz la centralizacin de los tribunales judos, y la autonoma de
las comunidades locales se extendi hasta el campo de la ley. Se mantena todava un factor de centralismo, pero dependa exclusivamente
del prestigio personal del destacado erudito a quien las comunidades
recurran cuando se les presentaban problemas particularmente difciles. Este recurso adquira a veces el carcter de una apelacin del fallo
local. Pero, como su autoridad derivaba de su reputacin y no de un
nombramiento ocial, era inestable y no bastaba como fundamento de
una jurisdiccin central.20
Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit.. p. 596.
Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit.. p. 598.
20
Idem.
18
19
10
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Tomando en cuenta estos dos extremos, podemos decir que fueron

dos las formas de individualizacin de las normas jurdicas, entendidas
stas como soluciones jurdicas, con distintos grados y maneras de
obligatoriedad, con las que el sistema de normas del judasmo resolva
las cuestiones que les eran sometidas por los miembros de sus comunidades: las sentencias rabnicas y los responsa.
Si bien el Talmud supone la existencia de un tribunal judo supremo
con competencia sobre cualquier miembro de la nacin, con independencia de su lugar de residencia,21 lo cierto es que ni en Sefarad ni
en Askenaz existi jams un tribunal con tal amplitud competencial,
sobre todo si se toma en cuenta que el propio Talmud es un texto
diasprico; por el contrario, como se ha visto, la tendencia ms clara
fue la descentralizacin del poder de los tribunales. Los tribunales
rabnicos, por su parte, tuvieron su origen y fuente de su competencia
en la autoridad irrebatible del Tanaj y fueron los nicos creadores de
normas jurdicas en trminos de la Halajah. El origen ms antiguo de
los tribunales rabnicos se encuentra en la autonoma que el Imperio
Romano concedi a los judos, previamente helenizados, en la poca
de la dominacin anterior al ao 70 e.c.; en aquella poca el Sanedrn
de Jerusaln ocupaba el lugar de un tribunal supremo con atribuciones que incluan el culto, las ceremonias, la creacin y sancin de
normas religiosas y jurdicas derivadas del Tanaj la Halajah no se
haba desarrollado por completo todava, la supervisin de la vida
religiosa dentro de la tierra de Israel y fuera de ella, el control de los
servicios del Templo, la administracin y vigilancia de la casta sacerdotal y levtica, asuntos astronmicos como el anuncio de la luna nueva
con la que da comienzo cada mes del calendario hebreo y anunciar
el ao bisiesto;22 con el tiempo el Sanedrn fue perdiendo atribuciones y para el ao 30 e.c., haba sido privado de toda jurisdiccin
criminal y cualquiera otra relacionada con la imposicin de la pena
de muerte,23 y sus funciones de liderazgo religioso fueron separadas
de las jurisdiccionales instituyndose el Bet Din () , es decir, el
primer tribunal antecedente de los tribunales rabnicos propiamente
Ibid.
Malamat, Abraham, Orgenes y periodo formativo, en Ben Sasson, Haim Hillel,
coord., Historia del pueblo judo, t. I, Alianza, Madrid, 1991, p. 295.
23
Talmud de Jerusaln. Tratado del Sanedrn I, folio 18a; cfr. Jn. 18:31.
21
22
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dichos.24 Iniciada la dispora, aunque el Sanedrn fue reconstituido,

en la medida que la poblacin juda menguaba en Palestina y su poder se aminoraba, la inuencia de los rabinos lderes locales se
acrecentaba y con ello su poder dentro de los Bet Din que junto con
la sinagoga eran los centros administrativo, judicial y religioso de las
comunidades.25 Es precisamente en este momento histrico cuando
comienza uno de los periodos ms importantes en la construccin
del Talmud, el de la disputa entre la casa de Hilel y la casa de Shamai
cuyas interpretaciones, a veces discordantes, fueron el eptome de la
libertad y pluralidad caracterstica del judasmo del primer siglo de
la dispora.26 Los comentarios de ambas casas fueron posteriormente
incorporadas en las Tosafot. Durante el resto de la antigedad y hasta
principios de la Edad Media, las inuencia de las escuelas rabnicas
Yesivah (), no slo por su extensin pues cubran la totalidad de
la dispora, o por ser fuentes de conocimiento y mantenimiento de la
identidad y la tradicin, sino porque a ellas se asociaban los tribunales
locales que diriman controversias entre judos en cuanto a la aplicacin de la Halajah, e incluso, el lder de las escuelas llegaba a ostentar
el ttulo de gan, excelencia, y era una especie de pequeo monarca
regional a quien se deban honores; al respecto dice Ben Sasson:
En muchos casos, se aseguraba la continuidad hereditaria del ganoato
reservando para un miembro adecuado de la familia del gan reinante
el segundo cargo en importancia de la yesib. Era ste el puesto de ab bet
din, padre o jefe del tribunal rabnico, que celebraba sesin en el portn
de entrada de la yesib, de ah su denominacin en arameo escolstico
de la poca como dayan debab, juez del portn.27
Durante su evolucin, las escuelas y los tribunales rabnicos fueron

perdiendo su inuencia; por un lado en la medida que el canon talmdico se cerraba y su intervencin en la creacin de normas jurdicas
pasaba de lo formal y materialmente legislativo, a la funcin formalmente
judicial y materialmente legislativa y tambin en la medida que los reiMalamat, Abraham, op. cit. p. 295.
Malamat, Abraham, op. cit. p. 364.
26
27
Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit. p. 502.
24
25
12
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nos cristianos y musulmanes en que habitaban iban disminuyendo su

competencia y poder; bajo el principio de que la ley del reino es la ley
del pueblo, los judos quedaban comprendidos en las leyes generales y
slo podan ejercer su jurisdiccin cuando ambos litigantes eran judos
y, sindolo, la controversia versaba sobre temas de la Halajah o de la convivencia en la comunidad. De este modo, por ejemplo, Juan de Castilla
en 1380 prohibi a los judos que rezaran en la oracin de amid el
primer rezo de la maana un versculo contra los herejes, toda vez
que atentaba contra el honor de los cristianos; el mismo rey retir a los
judos, como hicieron los romanos, la jurisdiccin en materia penal.28
Las sentencias rabnicas, derivadas de este largo proceso de consolidacin de sus fuentes jurdicas la Halajah y uno de sus principales
componentes el Talmud y de los tribunales que las pronunciaban
los Beit Din, se jaron como normas jurdicas individualizadas, obligatorias para los miembros de la comunidad y para los contendientes,
en materias relacionadas con la convivencia comunitaria. A los tribunales poda recurrir cualquier judo para hacer valer su derecho; las
sentencias se construan en base a argumentos jurdicos que resuman
no slo las posturas de los contendientes sino tambin el anlisis de las
normas y de los argumentos contenidos en precedentes anteriores.
Por otra parte, la otra forma de resolucin de conictos, los responsa,
eran ms bien cierta especie de sentencias dictadas por sabios en su
calidad de eruditos dotados de una gran solvencia moral. Su aceptacin radicaba en su fama y su conocimiento y eran habitualmente
aceptadas y cumplidas por ser consideradas interpretaciones ciertas
y especializadas de las normas judas observables. Los responsa no
fueron necesarios mientras exista un tribunal supremo, el Sanedrn
y por ello, no son conocidos sino hasta la Edad Media. Los responsa
daban causa a peticiones individuales y comunitarias; algunas como las
de Rashi, son famosas por el impulso que daban a la evolucin social
basada en principios racionales y no slo en la obediencia ciega a la
Halajah y a la tradicin; as por ejemplo, a nales del siglo XII, arm
que las comunidades podan modicar las costumbres ancestrales
cuando en mayora de asamblea decidieran revocar disposiciones
tomadas por los antepasados, de acuerdo con las necesidades de
28
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la poca.29 Otros responsa, como los de Samuel Hanaguid, quien

vivi en Granada hacia el siglo XI, son famosos por la inuencia que
reciban de la losofa griega, particularmente de la artistotlica;30 en
este sentido, habra que sealar los responsa de Selom ben Adret
Rasb (), rabino de Provenza quien, a principios del siglo
XIV, zanj la discusin en torno a la posibilidad de que los estudiantes
de las yeshivot pudieran estudiar las fuentes no judas en general y las
griegas en particular, as como que las asambleas rabnicas pudieran
valerse de los argumentos obtenidos de esas fuentes para fundamentar
sus decisiones; al respecto, Rasb arm:
Porque uno de los fenmenos ms conocidos es la popularidad que tena en
toda la dispora, en los siglos anteriores, el concepto de un dios corpreo
pero en todas las pocas hubo en Espaa, en Babilonia y en las ciudades
de Al-Andalus gaones y eruditos rabnicos capaces, por su familiaridad con
la lengua arbiga, de saborear la losofa griega cuando la traducan a ese
idioma. Por eso comenzaron a aclarar muchos conceptos de sus doctrinas,
principalmente sobre la unidad de Dios, y a eliminar la tendencia hacia la
corporeidad, de manera especial por medio de las pruebas tericas extradas de esos textos de losofa no ser posible apartar del corazn del
pueblo la losofa y los libros que a ella se consagran, mientras los hombres
tengan un alma en el cuerpo aunque lo hubiera ordenado personalmente Josu ben Nun no estaran dispuestos a obedecer; porque se proponen
luchar por el honor del gran rab Maimnides y sus libros, y pondrn
su dinero, sus hijos y su espritu a disposicin de las santas doctrinas del
maestro, mientras tengan aliento de vida en las narices. Y darn esa orden
a sus descendientes para todas las generaciones.31
Otros responsa versaban sobre aspectos procesales y como la obligatoriedad de las resoluciones y su competencia:
Relata R. Israel Isserlein: Vi una ordenanza escrita, promulgada para la
percepcin de un fuerte impuesto en la comunidad de Neustadt y todas
las comunidades con sus residentes posiblemente las comunidades menores de los pases de Estiria. El documento estaba redactado por dos
29

Ben Sasson, Haim Hillel. op. cit. p. 538.
31
Ben Sasson, Haim Hillel. op. cit. p. 641.
30
14
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dayanim y otros eruditos rabnicos, y fue elaborada en los aos 14151416

(Isserlein, Terumat hadesen, pr. 342, p. 136). Cuando nos reunimos en
Nuremberg dice R. Yaacob Weil, se promulgaron muchas ordenanzas.
Una de ellas era sta: Si uno de los litigantes de un pleito quiere alegar
en alemn, el otro tambin deber alegar en la misma lengua (Responsa
de R. Yaacob Weil, nm. 101, p. 69).
De este modo, establecido el lugar, el carcter jurdico y la obligatoriedad del Talmud en el mbito jurdico judo; se puede avanzar en
la perspectiva de su sentido racional y argumentativo.
LA FORMACIN DEL TALMUD: FUENTES Y MECANISMOS DE INTERPRETACIN
Dentro de la evolucin del judasmo, como religin y tambin como
forma de convivencia social y sentimiento de Nacin, puede identicarse una dinmica que imprime una tensin permanente a su desarrollo;
la confrontacin entre el sentimiento religiosomstico, al que corresponden textos como el Zohar ( )de Shimon Bar Yojay, y formas de
pensamiento como la Kabbalah ( ;)y la vertiente racionalista que
separa los aspectos religiosos de los loscos y jurdicos, a la que corresponden los trabajos de Maimnides y los talmudistas entre otros.
En el mbito religioso no puede haber autntica argumentacin,
toda vez que el pensamiento religioso se estructura a travs de la glosa
de argumentos de autoridad que, por su naturaleza, son irrebatibles
e invencibles para el creyente mientras que, para el escptico o el
perteneciente a otra religin, carecen de sentido. Sin embargo, en
la vertiente racionalista del judasmo, tal y como est estructurado el
Talmud, todo el desarrollo de las instituciones y las prcticas cvico jurdicas, parte de un primer argumento de autoridad el Tanaj para, a
partir de l, generar una argumentacin racional y pragmtica, siempre
abierta y que presenta la posibilidad de establecer normas jurdicas
individualizadas cuando la argumentacin pone n a una disputa o a
una duda sobre el ordenamiento jurdico.
Para adentrarse en el racionalismo judo, el pensamiento jurdico
losco de Maimnides ofrece una visin amplia en la que pueden
resumirse las distintas escuelas de pensamiento racionalista del mundo
hebreo. El trabajo de Maimnides favorece el contacto directo tanto
entre la comunidad y su dirigencia, como entre el individuo y la nor15
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ma. Encuentra el lsofo dentro del individuo la causa inmediata de

la ley, su sujeto y, en la comunidad, su mbito de vida, pero slo en el
sentido funcional; este remoto individualismo encuentra razn de ser
en la conanza que Maimnides deposita en la inteligencia y el razonamiento, ambos atributos de la persona y no de las comunidades.
La propia tradicin desde el punto de vista de Rambam, se ve
sometida al anlisis racional para probar continuamente su funcionalidad. De tiempos de su gobierno en la comunidad juda de Egipto,
Maimnides resolvi en un responsa el reclamo de algn individuo
que aduca derechos ancestrales para ser llamado de modo privilegiado
para la lectura de la Torah, responde en el sentido de que no puede
haber derechos adquiridos en los rituales y recurre al principio general
de que la ley no puede ser inaccesible para nadie:
Si el hombre que quiere subir en su lugar es ms grande que l en sabidura y
en el temor a Dios, que suba, y entonces tendr razn la comunidad al decir
que el ascenso a la lectura de la Tor no es un derecho que se adquiere por
herencia solamente. Pero si es igual y lo mismo que l, es ms perecedero,
en benecio de la paz, el heredero del derecho. Y si el que quiere subir es
inferior al anterior, no se puede permitir de ninguna manera.32
Maimnides, al igual que los talmudistas y otros lsofos judos

posteriores, sostiene la posibilidad de la interpretacin racional de
las normas, lo cual se opone a las tendencias msticas, herederas del
milenarismo y que buscaban en la Escritura el mapa de una interpretacin csmica de la realidad.
El racionalismo maimonideano tiene su origen en la sntesis del
pensamiento judo con la losofa griega, se maniesta en la necesidad inmanente de conciliar la razn y la fe, reforzando sta ltima
en aquellos puntos en los que la razn no alcanza a ser suciente, a
su lado pensadores como Abraham Ibn Daud y como Yehuda Halev,
tuvieron inuencia en los crculos universitarios de su tiempo y de los
dos siglos posteriores, fenmeno conocido como el averrosmo latino,
entre cuyos expositores se encuentra Pedro Abelardo. A n de cuentas,
el casuismo talmdico, en su conjunto se benecia con la metodologa
y la claridad de la sistematizacin grecorabe. Dicho de otro modo,
32
Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit. p. 610. Cfr. Blau, J., Responsa de Maimnides,
Jerusaln, 1960, pr. 243, pp. 444-445.
16
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no combate la tradicin, pero la sujeta a mecanismos de comprensin

que la aclaran y la hacen accesible a ms individuos.
Para que la ley oral sea expuesta en su conjunto para todos, sin preguntas
ni respuestas, sin dichos y contradichos, pero con decisiones categricas
de acuerdo con la ley para que todas las leyes puedan manifestarse
para que nadie reclame ninguna otra obra para las leyes de Israel, y que
sta sea el compendio de toda la ley oral por consiguiente, llam a esta
obra Misn Tor (Segunda Ley).33
Maimnides identica a la Ley con el carcter del pueblo, con su

espritu, esto es, una toma de postura frente al mundo, de ah que
sus normas no slo versen sobre lo espiritual y lo divino, sino sobre el
Estado, la sociedad, las relaciones civiles y las relaciones entre gobernantes y gobernados; es decir, a abrir las puertas a la interpretacin
racional del texto que, en su origen, es autnticamente un argumento
de autoridad.
Sin embargo, la irrupcin del racionalismo en el mundo judo no
es un fenmeno talmdico; si bien es cierto que es en la poca de la
conclusin de su texto cuando el racionalismo alcanza los ms altos
niveles de argumentacin, tambin lo es que dicha corriente arriba
al judasmo como parte de la helenizacin de los pensadores judos,
Abcassis, lo ha denido ese fenmeno como el surgimiento de la
sabidura y el n de la profeca.34
Asimismo, este rompimiento, de maniesto desde la poca de los
ltimos profetas, llega a su culmen con el enfrentamiento entre stos
considerados como lderes sociales y polticos y la casta sacerdotal
aspirante a una teocracia absoluta. As, frente a la pretensin de los
sacerdotes de conocer la verdad y detentar su monopolio, los profetas
transitan de la eleccin divina que los erige en su carcter a un papel de
intrpretes y autores de la ley, es decir, se transforman en sabios que se
generan la tradicin oral, el Midrash (), base tambin del Tanaj;
con ello, dan el primer paso argumentativo en la creacin del Talmud;
en otras palabras, transitan de la enunciacin de la fe y el argumento
de autoridad, al argumento dialctico racional. Dice Abcassis:
Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit. pp. 635-636. Cfr. Mishn Torah, Introduccin.
Abcassis, Armand, La pense juive, vol. 3, Espaces de loubli et mmoires du temps,
Le livre de poche, Pars. s. f., p. 423.
33
34
17
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De hecho y en derecho, el MiDRaCH constituye la fuente y el origen de la

HaLaKHaH y el medio de su desarrollo. Todo enunciado del texto santo
implica en efecto, en su escritura como en su lectura, una interpretacin
que es asimismo resultado de una interpretacin. Es necesario encontrarla
y comprenderla para abrirse del mismo modo en que ella se abre al sentido
para aplicarla puntualmente en obediencia a la HaLaKHaH con la que es
consecuente, aqu y ahora. Sobre el plano comunitario, el deber de lectura
(estudio y prctica) est dictado para todo el mundo (cfr. Deum. 6.7; 33.4;
Jos 1.8). En realidad la enseanza, en su doble aspecto de formacin del
espritu y de rectitud de comportamiento, fueron primero una prerrogativa
del sacerdote y del levita. (cfr. Mal. 2.4-7). Pero los profetas se agruparon
unnimemente sobre los desafos pedaggicos y sobre las traiciones del
poder sacerdotal el sacerdote EZRa democratizar el saber y la enseanza
como substituir al escriba (SoPHeR) por el sacerdote dando a la luz la gura
del TaLMiD HaKHaM (el maestro sabio) y al HaKHaM (sabio).35
Pero, en efecto, ser a partir del ejercicio talmdico que el sistema

jurdico judo, como argumentacin y como ejercicio pragmtico del
derecho, encontrar su mayor desarrollo. Para ensayar un estudio
sobre la forma en que se fue estructurando la argumentacin jurdica
en el Talmud, conviene observar la Mishnah, como un instrumento
jurdico. La Mishnah est dividida en seis grandes secciones llamadas
rdenes Sder ( )dedicados a las siguientes materias: Zeraim
( )Semillas sobre leyes agrcolas, dividido en once tratados
y 74 captulos; Moed ( )Estaciones sobre el Shabbath y otras
festividades que consta de doce tratados y 88 captulos; Nashim ()
Mujeres sobre derecho de familia con siete tratados y 71 captulos;
35
Abcassis, Armand, op. cit., pp. 490-491. Cfr. En fait et en droit. Le MiDRaCH constitue
la source et lorigine de la HaLaKHaH et le moye de son dveloppement. Tout nonc du
texte Saint implique en effet, dans son criture comme dans sa lectura, une interprtation
car il est lui-mme rsultat dune interprtation. Il est donc ncessaire de chercher le
comprendre pour souvrir la manire dont il souvre lui-mme au sens et pur lapplique
ponctuellement en obissance la HaLaKHaH qui en est consquente, ici et maintenant.
Sur le plan commnauaire, le devoir de lecture (tude et pratique) est dict tout le
monde. En ralit lenseignement, dans son double aspect de formation de lesprit et de
rectitude du comporteent, fut dabord une prrohgative du prtre et du levite. Mais les
prophtes saccordaient uanimement sur les dances pdagogiques et sur les trhisons
du pouvoir sacerdotal. Nous avons vu comment le prtre EZRa dmocratisa le savoir et
lenseignement et comment il substitua le scribe (SoPHeR) ou prtre en donnant naissance
la gure du TaLMiD HaKHaM (lenseigne sage) et au HaKHaM (sage).
18
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Neziquin ( )Daos sobre leyes civiles en diez tratados y 73

captulos; Quodashim ( )Cosas sagradas sobre el Templo
y los sacricios dividido en once tratados y 91 captulos, y Torahot
( )Purezas en materia de pureza e impureza con doce
tratados y 126 captulos.36 Todo el desarrollo del derecho judo consiste
en la glosa y en la argumentacin sobre estos rdenes.
Cerca del inicio de la Era Comn, al nal de la poca del Segundo
Templo, comenz el ejercicio racional de anlisis de la Torah y de la
Halajah; la ley ya se encontraba en el centro de la vida juda, pero fue a
travs de la imposicin de la obligacin de educar que echa a andar el
proceso de estudio de las escrituras. En Contra Apionem, Flavio Josefo, da
testimonio de la ya entonces arraigada costumbre juda de ensear a sus
hijos a leer y a escribir as como a comprender y ejercitar las costumbres
religiosas;37 el Talmud, por su parte, tambin deja constancia de aquella
prctica recordando cmo uno de los ltimos sumos sacerdotes del
Templo, Yehosa ben Gaml, orden la inscripcin de todos los nios
en instituciones educativas, entre las edades de seis y siete aos.38
Es ste el momento de las primeras escuelas de estudio y anlisis
haljico, las de los jajamim ( ;)la primera de las escuelas de
inuencia fue la conocida Casa de Hilel. Hilel el Viejo lleg a Jerusaln procedente de Babilonia durante el reinado de Herodes; su
combinacin de estatura moral e intelectual lo aproxim al poder y al
prestigio popular. La Casa de Hilel comenz el proceso de deduccin
de principios generales de derecho a partir de los enunciados bblicos y
haljicos; particularmente en materia econmica y procesal. Al mismo
tiempo, se funda la Casa de Shamai, un fariseo que si bien comparta
el prestigio intelectual de Hilel, difera de l en puntos especcos de
la Halajah, y en una tendencia ms rigorista en su interpretacin.
De la Casa de Hilel salieron Gamaliel el Viejo y Simen ben Gamaliel, quienes siguieron el proceso de enunciacin de principios generales de derecho, especialmente en materias de estatuto de personas
y asuntos astronmicos.
Si bien en lo poltico y en lo nacional la destruccin del Segundo
Templo fue una experiencia traumtica que transform el rostro del
Neusner, Jacob, op. cit. p. 37.
Josefo, Flavio, Contra Apionem, 2.204.
38
Talmud de Babilonia, Tratado de Quodashim, Captulo Baba Batra. 21.a.
36
37
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judasmo para siempre dando paso a la era diasprica, en lo religioso

y lo jurdico implic el comienzo de la vida en pequeas comunidades
independientes, enriqueciendo la jurisprudencia y la interpretacin,
esto es, la era de las sinagogas. El establecimiento de las sinagogas signic tambin un avance para la evolucin del pensamiento religioso
occidental; por primera vez en la historia una religin se deslig de
un lugar sagrado, de un templo y de la rigidez ritual, para celebrar el
culto en lugares especcos que nada tenan de sagrado salvo el uso
que se les daba. Al ser destruido el Templo, se abrieron sinagogas en la
propia tierra de Israel Cafarnaum, Cesarea, Dor y Tiberades y en
cada lugar a donde los judos se desplazaron, fueron celebres la gran
sinagoga de Alejandra y el hecho de que en la propia Roma imperial
fueran abiertas varias de ellas; para nuestro objeto, debe resaltar el
hecho de que las casas de interpretacin, antes independientes y slo
basadas en el prestigio de su maestro, se convirtieron en anexos a las
sinagogas de cuyo prestigio vivan y al cual contribuan.
Al frente de la renovacin juda posterior a la destruccin del
Templo, se encontraron Yojann ben Zakai y Simen ben Gamaliel,
ambos procedentes de la Casa de Hilel. Ben Gamaliel particip en la
rebelin anti romana y se erigi como lder nacional manteniendo vivo
el sentimiento judo de pertenencia; al contrario, no existen pruebas
de que ben Zakai participara en el movimiento de emancipacin, al
contrario, su actitud fra y realista le permiti mantenerse vigente en la
poltica de la poca y obtener de las autoridades imperiales las garantas
mnimas para la continuidad de la tarea educativa y analtica de las
sinagogas. Ben Zakai se dio cuenta rpidamente de que la situacin del
judasmo era irreversible; algunas tradiciones cuentan su encuentro
con el emperador Vespasiano en la que obtuvo su aquiescencia para
la construccin de un centro espiritual y de investigacin en la ciudad
costera de Yabne; son varias las fuentes que parecen dar veracidad a
dichas tradiciones y, aunque resulte del todo inverosmil que los romanos accedieran a la creacin de un centro de conciencia nacional en
las tierras vueltas al sometimiento recientemente, lo cierto es que ben
Zakai logr establecer un centro de estudios en dicha ciudad donde,
a falta de Templo, los sabios comenzaron a proclamar la luna nueva
y los aos bisiestos; al mismo tiempo reuni al Sanedrn y comenz
el proceso de adaptacin de las leyes sobre el Templo a la realidad
20
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de su momento; as, por ejemplo, logr el consenso de los sabios en

el sentido de que el shofar ()39 poda ser tocado en cualquier lugar, an cuando el ao comenzara en shabbath, argumentando que,
ante la inexistencia del Templo, el sonido del shofar haba dejado de
ser ritual para convertirse en memorial; este cambio, en apariencia
ftil, en realidad cre la posibilidad de que la vida religiosa juda se
perpetuara pese a la radical diferencia establecida con la dispora;40
por otra parte, esta serie de atribuciones, convirtieron a Yabne en el
centro rector de la vida juda en la dispora.
Sin embargo, la tarea de normalizacin de la vida juda emprendida por la escuela de Yabne, le impidi incursionar en temas de la
vida cotidiana y del orden jurdico en s mismo; algunos especialistas
como Malamat, hacen notar que en la primera generacin de Yabne es
notable la ausencia de sacerdotes que hubieran ejercido sus funciones
en el Templo y que, por lo tanto, eran expertos en leyes rituales y de
exegetas de la Torah y la Halajah. A la muerte de Yojanan ben Zakai,
en la medida que la vigilancia romana sobre Yabne disminua tratado
de evitar un resurgimiento de los sentimientos nacionales llegaron a
la escuela hombres como Sadoc y Eleazar, dos de los ltimos sacerdotes
del templo; algunos de los principales compiladores de la Mishnah,
como Dos ben Harkinas, Yehud ben Baba y varios de los principales
eruditos en interpretacin de la Halajah, como Najunya ben Hacan
y Nahum de Gamzo, acompaados por sus propias escuelas.41
Gamaliel, hijo de Simen ben Gamaliel, de la Casa de Hilel, sucedi
a ben Sakai en la direccin de Yabne hacia nales de la dinasta Flavio
Domiciano Flavio fue asesinado en 96. Al atraer a los sabios y
exegetas con los que ben Sakai no pudo contar, abri una nueva etapa
en la jurisprudencia juda; primero, inaugurando el mtodo de los
responsa, pues estableci la prctica de dar respuesta a las solicitudes
de interpretacin que solan hacerle las sinagogas de distintos puntos
de la dispora y, segundo, a travs de un activo tribunal rabnico cuya
jurisprudencia pas a formar parte del Talmud es notorio que la
tradicin coloque la jurisprudencia de Yabne a la altura de la generada
39
Cuerno ritual con cuyo sonido inicia el ao y que pudiendo ser hecho sonar en
cualquier lugar slo poda hacerse sonar en el Templo cuando el ao comenzaba en
shabbath (N. del A).
40
41
21
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por los propios sacerdotes del Templo de tiempos de Salomn y que

sus juristas alcanzaran grados reconocimiento casi mitolgicos, como
Aquiba, Yehosa e Ismael, todos con el apelativo de Yabne.
As, la Yabne de Gamaliel, perl su actividad en tres lneas: rgano
nacional ejecutivo bajo la gura del Nas, especie de lder nacional,
fuente de interpretacin haljica y escuela de estudios de la Torah.42
Habindose establecido, en generaciones anteriores, los principios
generales de derecho que articularan la jurisprudencia juda, en Yabne
se trabaj principalmente en la consolidacin y aclaracin de los principios tericos de la Halajah, constituyendo un cuerpo de dogmtica
jurdica necesario para establecer el lenguaje propio de lo que, en las
siguientes generaciones, sera una forma de argumentacin jurdica.
No obstante el desarrollo que la jurisprudencia y el pensamiento
judo alcanzaron en Yabne, la primera y ms importante de sus funciones limit en mucho todo cuanto pudiera haber avanzado; en un
momento entre persecuciones, en plena recuperacin del orden nacional, los sabios de Yabne procuraron mantener unida a la nacin y
unicar su sistema de pensamiento. An cuando la tendencia a dictar
normas de interpretacin no era substancial y la coexistencia de escuelas independientes era una prctica comn no debe olvidarse la
convivencia un tanto atormentada de las casas de Hilel y Shamai, se
present un fenmeno de hegemona de los seguidores de la Casa de
Hilel que llegaron a declarar ilegal la Casa de Shamai; sin embargo, tal
liderazgo nunca fue absoluto y de hecho, aunque prevaleci, se baso en
una serie de consensos entre las dos casas.43 La presin ejercida sobre
Yabne no era slo acadmico-terica, sino inclua aspectos polticos
profundos; por un lado, el sometimiento de los grupos judos sectarios
que pretendan mantenerse en una actitud de rebelda permanente
frente a Roma despus de Yabne los esenios y los saduceos, entre
otros, disminuyeron su presencia y se anularon polticamente por
el otro, la presencia incipiente todava pero creciente de los nuevos
cristianos que trabajaban en labores misioneras desde el interior del
La tradicin talmdica atribuye esta composicin mixta de poder en Yabne a la
intervencin divina; existen fuentes histricas que comprueban un largo proceso de
negociacin tanto en lo terico como en lo poltico. Vase: Malamat, Abraham, op. cit.
pp. 378-379.
42
43
22
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judasmo, los sabios de Yabne se encargaran de dejar clara la entonces

todava brumosa diferencia entre cristianos y judos.
En esta poca es muy difcil delimitar con precisin las aportaciones
y trabajos jurdico-tericos y las acciones polticas; entremezcladas y
desarrolladas en forma paralela reportaban efectos en ambos campos;
as, uno de los principales avances en materia argumentativa y terica,
fue al mismo tiempo, una de las bases para la preservacin del judasmo
ante la fuerza innovadora del cristianismo: la nueva traduccin al griego de las escrituras, realizada bajo la direccin de Aquila de Ponto.
Aquila de Ponto es una muestra de la apertura del judasmo de
aquella poca; nacido en una aristocrtica familia pagana de Roma, se
convirti al cristianismo y de ah transit al judasmo, se form en la
escuela de ben Gamaliel. Conscientes de que la dispersin del pueblo
judo sera, si no permanente, s muy larga, era necesario establecer
una traduccin en la que pudiera facilitarse el estudio acorde con
las tradiciones de distintos lugares y de diferentes tendencias; as, la
traduccin de Aquila se apega a las exigencias de la interpretacin
tanata de la escuela de Aquiba relativa al Tanaj en la que incluso
la posicin de las letras es relevante; por otra parte, la traduccin hasta
entonces existente, la llamada Septuaginta o de los setenta,44 por su
antigedad, no reejaba las interpretaciones haljicas y por lo tanto
era de difcil aplicacin fuera de la tierra de Israel; por otra parte,
su uso se haba generalizado entre los cristianos como fundamentos
bblicos y, aunque la Septuaginta no fue descalicada, a la fecha, y
desde entonces, prevalece la versin de Aquila.
En materia jurdico-argumentativa, las ltimas generaciones de
Yabne ampliaron el marco de aplicacin de la Halajah. Por un lado,
reconocieron el principio de igualdad entre los sujetos como base de
las decisiones judiciales:
Soy una criatura de Dios, lo mismo que mi prjimo; yo trabajo en la
ciudad, l en el campo. Yo me levanto temprano para hacer mi tarea, y
l se levanta temprano para cumplir con la suya. Y lo mismo que l no se
vanagloria de su trabajo, tampoco me vanaglorio yo del mo45
44
La tradicin narra que la Septuaginta fue realizada por 72 sabios, seis de cada
tribu de Israel, en un lapso de setenta das. En realidad el trabajo de traduccin fue
hecho en la comunidad juda de Alejandra por un grupo de judos helenizados entre
los aos 250 y 150 a.e.c.
45
Talmud de Babilonia, Berajot. 17a.
23
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Otros principios, como la conservacin moral y social, la propiedad

privada, el respeto al honor y la igualdad entre clases, tambin encontraron cabida en este nuevo sistema de organizacin jurdica. Algunos
de sus principios interpretativos llegaran a ser revolucionarios dentro
de la mentalidad jurdica; as por ejemplo, la exoneracin de cualquier
falta para el judo que, a n de evitar la pena de muerte, tuviera que
romper alguna prescripcin de la Torah, con las solas excepciones de
la idolatra, el asesinato y las relaciones sexuales prohibidas; asimismo,
la prohibicin de la apostasa, an al precio de la propia vida; o bien
el hecho de que se estableciera como modelo de ideal el estudio de la
Torah, por encima del cumplimiento de los mandamientos.46
En forma paralela a Yabne, funcionaron pequeas casas de estudio
diseminadas por toda la tierra de Israel; rab Ismael enseaba en Kefar
Aziz, al sur; rab Aquiba en Ben Berac; en Lida, cerca de Jerusaln,
ensearon Elicer ben Hircano y Tarfn; en Pequin, Yehosa ben
Janany; en Galilea se abrieron otros centros como Sforis, a cuyo
frente se encontraba Yosef ben Jalafta, o en Sijnn, donde daba sus
lecciones Janany ben Tardin. Todas estas instituciones estaban relacionadas con Yabne y carecieron de permanencia pues dependan
de la permanencia y prestigio de su maestro.47
La era de Yabne termina con el fracaso de la ltima de las rebeliones judas contra los romanos, la de Bar Kojba, vericada en 132.
Esta ltima rebelin asol principalmente la regin centro-sur del
pas, donde se encontraba Yabne; por lo que tanto los sabios como sus
estudiantes se trasladaron de manera itinerante por varias ciudades
de Galilea, hasta que se instalaron de manera denitiva en Tiberades
hacia el siglo III. Quienes se desempearon en aquella nueva sede
eran miembros de la ltima generacin de estudiantes de Yabne y sus
escuelas asociadas; algunos, como los alumnos ms jvenes de Aquiba,
eran del todo desconocidos en tiempos de Yabne, otros eran nativos
de Galilea y, en general, pertenecan al pueblo llano, una vez extinta la
clase aristocrtica. De entre ellos rab Meir cuyo apellido o regin se
desconoce que en compaa de sus discpulos culmin la recopilacin
de la Mishnah convirtindola en un texto cerrado en s mismo y til como
argumento bsico para la apertura de las argumentaciones.
46
47

Idem.
24
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Una vez pasado el temporal de las persecuciones posteriores a Bar

Kojba, la ciudad de Us ocup el lugar que antes tuviera Yabne. En Us,
Simen ben Gamaliel reaparece en sus ltimos aos como el ms importante de sus juristas y como el que estableci la escuela clsica de la
interpretacin, de hecho, sus interpretaciones adquirieron el grado de
normas con el tiempo, como lo reconoce el propio Talmud de Jerusaln,
esto no slo por su sabidura sino por provenir de las discusiones de su
tribunal.48 Su hijo, rab Yehud el prncipe conocido como El Rab
o Rabenu: nuestro maestro, se convertira no slo en su heredero
sino tambin en el autor de la versin nal de la Mishnah.
Debe hacerse notar que la Mishnah, a diferencia de la Torah, no
es revelacin divina, sino texto humano inspirado en la revelacin
hecha a Moiss en el Sina; de este modo, las autoridades judas se
procuraron un documento que pudiera ser utilizado como base para
sus argumentaciones, separndolo de los textos divinos que, por su
naturaleza son inamovibles. Privados de otros instrumentos intelectuales que tardaran todava cientos y an mil aos en generarse como
la soberana, la democracia o la representatividad los judos establecieron criterios bsicos en sus textos interpretando un argumento
universalmente vlido, con carcter de autoridad absoluta, para formar
textos humanos utilizables en el nivel pragmtico de la solucin de
los problemas cotidianos.
Rab Yehud desarroll su tarea en dos vertientes principales: por
un lado la recopilacin nal y compendio de las normas haljicas de
la tradicin oral. Algunos autores previos a Yehud haban intentado
esta versin nal, pero la de Yehud se impuso por su amplitud y profundidad; por el otro la capacidad del rab para contrastar opiniones
que permanecieran siempre abiertas, de modo que no terminaran en
conclusiones inapelables, sino en fuentes de argumentacin.49
La clausura de la Mishnah represent un parteaguas en el pensamiento jurdico y losco del judasmo, de modo tal que la literatura
escrita anterior a este momento se conoce como literatura tanatica
y a sus autores tanatas queriendo dar a entender cierta limitacin
en sus alcances pues el Tanaj, siendo importante y fundamental, no es
todo el sistema jurdico judo; mientras que a la argumentacin jur48
49
Talmud de Jerusaln, Baba Batra 10, 14.

25
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dica posterior a la clausura de la Mishnah se le conoce como literaura

amoratica y a sus autores amoratas por su estrecha relacin con
la Halajah que es todo el sistema.
Si bien con este periodo se cierra el fenmeno del Talmud de Jerusaln tambin conocido como el Talmud de Palestina, todava
habr un desarrollo posterior para culminar el proceso de creacin y
clausura del canon talmdico; el Talmud de Babilonia, ms inuyente, por ms difundido y conocido, comenzara a partir del siglo II su
periodo creativo ms importante.
La dispora babilnica, de tiempos del primer exilio 597 a.e.c.,
reuna a una parte importante del pueblo judo, algunas de sus ciudades como Nehardea, Nisibis o Majoza, estaban habitadas, gobernadas
y defendidas casi por entero por judos y en muchas de ellas exista
una actividad intelectual importante. De hecho, como lo muestran las
fuentes histricas, su importancia lleg a ser tal que cuando la literatura
tanatica se reere a la Gol ( )exilio sin otro sealamiento,
se reere invariablemente a la dispora babilnica; cuando hemos
dicho que el anuncio de las lunas nuevas se comunicaba desde Yabne
al mundo judo, nos hemos referido a una lnea de antorchas que una
a Palestina con Babilonia.
No obstante todo su esplendor, los sabios de Babilonia guardaron
siempre, respecto de los de Palestina, una situacin de subordinacin,
an en los tiempos de la rebelin, cuando Yabne cedi su lugar a las
cedes itinerantes, y que el cumplimiento de sus funciones se haca
cada vez ms difcil, los sabios babilnicos recomendaron a sus lderes
como Janany, sobrino de rab Yehosa mantener la obediencia
como garanta de la unidad del pueblo judo. Fue en ese momento de
rebelin, alrededor del siglo II e.c., que Babilonia conoci un orecimiento sin precedentes con la presencia de los sabios que buscaron
refugio en sus ciudades huyendo de la violencia en Palestina.
Uno de esos sabios era Aba Arija, quien volvi a Babilonia, despus
de un periodo de estudio en tierra de Israel, cerca del ao 219. Aba
Arija, en lugar de volver a su escuela de origen en Nehardea, dirigi
sus pasos a Sura, donde aunque la poblacin juda era densa, careca
de un centro de estudios aceptable. Aba Arija llev a Sura la Mishnah
recientemente completada y con ella el sistema palestino de argumentacin, basado en el mtodo talmdico de contradiccin de tesis
26
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precedentes. De este modo, la escuela babilnica de pensamiento

se dividi entre las escuelas de Nehardea y la de Sura, que pervivieron hasta mediados del siglo X; sin embargo, cuando Nehardea fue
saqueada por los ejrcitos de Palmira en 259, la escuela se traslad a
Pumbedita, que persisti hasta el siglo IV.50
Cerrada la Mishnah tanto en tierra de Israel como en Babilonia,
comenz el proceso de creacin de los distintos niveles de enseanza
y discusin de la ley juda; las discusiones que habran de integrar el
Talmud, se llevaban a cabo mediante argumentaciones que tomaban
cuerpo en discusiones que buscaban interpretar, ampliar o completar
las exposiciones de la Mishnah no las disposiciones que eran parte
de la Torah y del Tanaj. Alrededor del siglo IV, bajo la direccin de
Rab Asi en Sura, fueron recolectadas las diluciones y se organizaron de
acuerdo con el ndice de la Mishnah que, desde luego, coincida con
el Talmud de Jerusaln. Por su origen, tendiente siempre al rgimen
racional, acumula tanto el desarrollo de la Mishnah, como la acumulacin argumentativa efectuada durante varios siglos.
Existen muy pocas diferencias entre ambos talmidim; por una parte
comparten todos los tratados pero, por la otra, el Talmud babilnico
no contiene por completo el Zeram y posee un Quodashim ms desarrollado; asimismo, en el Talmud de Jerusaln el Tratado de Torahot
se encuentra incompleto, mientras que en el babilnico se encuentra
ntegro.51 Ambos talmidim son coincidentes y prcticamente iguales
no slo por partir de la misma base y utilizar los mismos mecanismos
argumentativos, sino por la constante y profunda relacin establecida
durante siglos entre sus autores; sin embargo, debe decirse que fue el
Talmud de Babilonia el que alcanz una mayor difusin en el mundo
judo y el que tuvo cierta penetracin en algunos pensadores cristianos
y musulmanes; asimismo, hasta la edad moderna el Talmud fue el eje
sobre el que gir la vida intelectual juda.52
CONCLUSIONES: LA ARGUMENTACIN COMO MTODO JURDICO CREATIVO
Analizar instituciones jurdicas pasadas importa siempre un riesgo
fundamental, el de la trasliteracin de instituciones al margen de los
criterios temporales; el deseo de ver lo que puede no existir, o mejor
Idem.
52
Ibidem.
50
51
27
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an, el de trasladar al pasado lo que hoy consideramos correcto, es

un riesgo comn. Volver los ojos al pasado, con el nimo del analista,
merece la frialdad de un observador que pretende descubrir en las
prcticas del ayer soluciones a problemas que todava hoy siguen existiendo; entender as las instituciones de otros pueblos nos previene
frente al anacronismo y aunque se trata de un esfuerzo constante,
puede verse recompensado con un mejor conocimiento de nuestras
propias races, por lejanas y diversas que parezcan.
Como todos los pueblos, el pueblo judo ha atravesado diferentes
etapas histricas caracterizadas por su forma de adaptarse a la realidad
que les ha correspondido vivir; y aun cuando existen diferencias entre
los tiempos de los jueces y de los reyes, de los profetas y de los sabios,
ninguna es tan fuerte y tan denitiva como el inicio de la dispora del
ao setenta. Privados de una tierra propia, de un templo en el cual
cumplir los ritos de la religin sobre la que se sustenta su nacionalidad
y lejanos a las instituciones del Estado, los judos debieron desarrollar
rpidamente mecanismos para resolver los problemas prcticos de la
vida cotidiana. Sus elementos eran una larga tradicin y una legislacin
a la que le atribuan origen divino. Para traer a la tierra, a la maleabilidad que las soluciones sociales requieren, deban inventar algn
sistema que les permitiera renovar la ley divina, sin desacralizarla eso
no estaba en su naturaleza sino ms bien creando una ley paralela
sobre la cual pudieran desarrollar su sistema jurdico.
Como todos los pueblos de su poca, los judos carecan de un
cuerpo legislativo; de hecho era innecesario todava que la ley estaba
dada ya de antemano por la revelacin; as que derivaron la solucin de
los conictos a travs de un cuerpo normativo que se basaba tambin
como el divino en argumentos de autoridad que formaban la base
de la argumentacin, pero cuyo origen y desarrollo estaba en manos
humanas y que, por lo tanto, poda ser permanentemente revisada,
argumentada y contra argumentada, tal es el caso del Talmud.
Existe una vieja tradicin juda que describe esta relacin: irnicamente esta leyenda no se encuentra en el Talmud, sino en la
tradicin cabalista de suyo irracionalista y basada en iluminaciones y
revelaciones y no en argumentaciones. Esta leyenda narra un dilogo
entre Hilel y Shamai, los dos sabios fundadores de las casas epnimas
de interpretacin.
28
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Discutiendo algn pasaje oscuro de la Torah, Hilel y Shamai no lograban

llegar a un acuerdo, as, Shamai dijo:
Si tengo razn, que el ro que corre junto a esta casa, cambie su
destino curso arriba.
El ro, obediente, comenz a transcurrir rumbo a la montaa; viendo
el fenmeno y sin asombrarse, Hilel repuso:
La armacin no es vlida. Los misterios de la naturaleza son inescrutables y, probablemente, era el momento en que el ro deba cambiar su curso.
Reconociendo la respuesta de Hilel, Shamai adujo:
Si tengo razn, que esta casa se derrumbe en este momento.
Aunque la casa comenz a crujir y sus muros a tambalearse, con
calma Hilel dijo:
Eso no prueba nada, esta casa es obra de hombres y, probablemente, era el momento en que los errores de esos hombres tuvieran por
consecuencia que esta casa se cayera ahora mismo.
Irritado Shamai por lo irreductible del carcter de Hilel, reclam la
intervencin de Dios:
Si tengo razn, que la voz de Dios se escuche y lo diga.
En ese momento se oy la voz de Dios diciendo:
Shamai tiene razn.
Una vez ms, sin aterrarse en lo ms mnimo, Hilel dijo:
La prueba no es vlida. Dios dio la ley a los hombres y ahora somos
nosotros quienes la interpretamos.
La voz de Dios se oy una vez ms para decir:
Mis hijos me han vencido.
La leyenda, a la que he tenido acceso mediante tradicin oral, se

cuenta todava como una especie de cuento infantil. En el fondo delata
el sentido de la argumentacin como creacin jurdica.
Atienza expone, siguiendo a Friedman, la existencia de cuatro sistemas jurdicos de acuerdo con su capacidad o forma de innovacin
Resultan as cuatro tipos de sistemas jurdicos: 1) Cerrados y que rechazan la
innovacin: el derecho judo clsico, el derecho musulmn o el common law
de la poca clsica. 2) Cerrados y que admiten la innovacin: el common law
desde el siglo XIX o los derechos codicados de tipo continental europeo. 3)
Abiertos y que aceptan la innovacin: se aproximara a lo que Weber entenda por racionalidad sustantiva: sistemas de legalidad revolucionaria, como
el derecho sovitico de la primera poca; o del tipo de derecho orientado
hacia policies, caracterstico del Estado social (del Welfare State).53
53
y 22.
Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, pp. 21
29
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En efecto, si se considera al derecho judo clsico, como el derecho

tanata, es decir, al que precede a la destruccin del Segundo Templo,
tenemos un caso claro de derecho cerrado al cambio; en la naturaleza
de aquel derecho, la innovacin es de suyo imposible pues al no existir
persona o institucin por encima de la autoridad divina, la reforma
es inimaginable; pero nos aproximamos al segundo de los casos, los
derechos cerrados y que admiten innovacin con la evolucin y consolidacin del Talmud en el mundo judo.
La dualidad de rdenes jurdicos en el judasmo, la divina y la interpretada, les permiti innovar en su propio derecho an en instituciones
y prcticas directamente relacionadas con mandatos divinos como
los sacricios en el Templo e instaurarse como un derecho vivo y
actuante que permita la renovacin permanente de sus contenidos. Si
bien, como se expuso, lmites como la conducta sexual, la apostasa o
el asesinato fueron ms resistentes al cambio e incluso inamovibles.
Ms adelante, Atienza contina la exposicin sobre el elemento de
cambio connatural a la argumentacin y, siguiendo a Summers, arma:
Cabra segn l (vid. Summers, 1992), distinguir entre la concepcin que
el derecho como un conjunto de reglas preexistentes (preexistentes a la
labor judicial) y la que lo contempla como un mtodo para reconciliar,
mediante razones, puntos de vista que se encuentran en conicto. Estas
dos concepciones podran evaluarse desde tres perspectivas: facilitar la
identicacin de los fenmenos normativos preexistentes; interpretar ese
material, y crear nuevo derecho (innovar el derecho). Summers llega a la
conclusin de que, desde la tercera de las perspectivas, la concepcin del
derecho como razn es superior, esto es, resulta ms operativa.54
La evolucin del derecho talmdico conrma esta tesis. Toda vez

que, en efecto, el derecho pre talmdico parta de armaciones preexistentes siempre a la actividad judicial que no poda ir ms all de la
tarea de subsuncin, al cambiar radicalmente las condiciones de vida
del pueblo judo, dicho cuerpo normativo habra quedado obsoleto y sin
posibilidades de aplicacin; es decir o bien hubieran tenido que inventar una nueva revelacin hecho que sucedi con el cristianismo o
bien, optar por un sistema racional que permitiera adaptar a la nueva
realidad las disposiciones ancestrales aun cuando, en el camino de la
invencin de nuevos principios, algunas disposiciones divinas tuvieran
que ser relegadas al olvido ante la imposibilidad de abrogarlas.
54
Atienza, Manuel, op. cit. p. 22.
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Quedara an mucho por decir respecto de la argumentacin en el

mbito del mundo judo y del talmudismo en particular; sin embargo,
podramos dejarlo aqu, armando que, en abono a las teoras que
ven en la argumentacin un instrumento de creacin y aplicacin del
derecho, existi y se mantuvo una forma de hacer derecho, desde los
primeros das de la era comn, basada casi exclusivamente en la idea
de que slo argumentando se puede construir y mantener el edicio
normativo.
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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

Argumentacin jurdica en la formacin

DR 2008. Universidad Nacional Autonoma de Mexico

el Talmud como documento jurdico sustancial as como las escuelas

argumentos y leyendas compiladas por rabinos de las antiguas regiones

resolver el problema que se presenta. A reserva de volver posteriormente

son el Shuljn Aruj ( ) de Josef Caro, escrito alrededor de

lado, la existencia de dos mbitos judos mutuamente independientes

Mientras que en el mundo ashkenaz:

Por otra parte, resulta signicativo recordar que desde el ao 70 e.c.

Tomando en cuenta estos dos extremos, podemos decir que fueron

dichos.24 Iniciada la dispora, aunque el Sanedrn fue reconstituido,

Durante su evolucin, las escuelas y los tribunales rabnicos fueron

nos cristianos y musulmanes en que habitaban iban disminuyendo su

Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit. p. 687.

la poca.29 Otros responsa, como los de Samuel Hanaguid, quien

Ben Sasson, Haim Hillel, op. cit. p. 515.

dayanim y otros eruditos rabnicos, y fue elaborada en los aos 14151416

ma. Encuentra el lsofo dentro del individuo la causa inmediata de

Maimnides, al igual que los talmudistas y otros lsofos judos

no combate la tradicin, pero la sujeta a mecanismos de comprensin

Maimnides identica a la Ley con el carcter del pueblo, con su

De hecho y en derecho, el MiDRaCH constituye la fuente y el origen de la

Pero, en efecto, ser a partir del ejercicio talmdico que el sistema

Neziquin ( )Daos sobre leyes civiles en diez tratados y 73

judasmo para siempre dando paso a la era diasprica, en lo religioso

de su momento; as, por ejemplo, logr el consenso de los sabios en

por los propios sacerdotes del Templo de tiempos de Salomn y que

judasmo, los sabios de Yabne se encargaran de dejar clara la entonces

Otros principios, como la conservacin moral y social, la propiedad

Malamat, Abraham, op. cit. p. 381.

Una vez pasado el temporal de las persecuciones posteriores a Bar

Talmud de Jerusaln, Baba Batra 10, 14.

dica posterior a la clausura de la Mishnah se le conoce como literaura

precedentes. De este modo, la escuela babilnica de pensamiento

an, el de trasladar al pasado lo que hoy consideramos correcto, es

Discutiendo algn pasaje oscuro de la Torah, Hilel y Shamai no lograban

La leyenda, a la que he tenido acceso mediante tradicin oral, se

Atienza, Manuel, El derecho como argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, pp. 21

En efecto, si se considera al derecho judo clsico, como el derecho

La evolucin del derecho talmdico conrma esta tesis. Toda vez

Atienza, Manuel, op. cit. p. 22.

Quedara an mucho por decir respecto de la argumentacin en el

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