DIREITO PENAL ECONMICO GAMIL FOPPEL

Aluno: Samir Leo Vieira

2014.2

Teoria geral do direito penal econmico:

Bujan Perez diz que o que d autonomia ao direito penal econmico so suas
regras prprias. Um autor chamado Aftalin disse que a interveno penal na
rea econmica de nada servia.
Direito penal comum sinnimo de direito penal codificado. Trata dos bens
jurdicos tradicionais. Pode ser chamado tambm de direito penal nuclear. Cuida
de bens jurdicos atrelados ao conceito de civilizao. So bens tangveis,
materiais. E no direito penal comum a preocupao com bens individuais:
dignidade sexual, patrimnio etc.
Direito penal extravagante tudo aquilo que estiver fora do cdigo. um
conceito topogrfico. Hoje, existem mais de 120 leis extravagantes. A
conformao punitiva feita por um CP comum e 120 leis extravagantes.
No se pode confundir extravagante com especial. Mirabete e Damsio
confundem. O que confere especialidade no a posio topogrfica. Aparece
quando se criam regras prprias de teoria do delito, de teoria da pena, e por vezes
at de processo penal. dizer, criam-se micro sistemas jurdicos de controle e de
tutela de bens jurdicos. Para esses micro sistemas, a parte geral do CP no serve.
Haver outros parmetros de tipicidade, ilicitude, culpabilidade, nexo causal.
um micro cdigo penal. S ser especial quando tiver essas regras particulares.
Por exemplo, o CPM tem regras especficas, a dizer, tem princpios prprios,
como a soberania.
Outro exemplo so os crimes contra o meio ambiente. L existem regras prprias
para o sursis. Trouxe a responsabilidade penal da pessoa jurdica. A lei dos
crimes contra a ordem tributria tambm outro micro sistema, em que se
discute a condio objetiva de punibilidade, condio de procedibilidade. Onde
existem parmetros prprios para o princpio da insignificncia, onde o
arrependimento posterior diferente, tem causas extintivas especficas.

Outro a lei de crime organizado. Onde se acentua o processo penal de

emergncia (quem disse isso foi um autor italiano chamado Srgio Moccia): o
processo penal da modernidade ou ps modernidade: situaes excepcionais
legitimam a quebra de garantias fundamentais. Contudo, as situaes
excepcionais justificam legislaes de exceo que se tornam definitivas. Ns
assistimos, gradativamente, a quebra de garantias pelas excees. Na lei de crime
organizado onde isso se mostra mais acentuadamente. Existe juiz inquisidor,
produo de prova no requerida, prova sigilosa (fica com o juiz). Todas as
ilegalidades esto l. um micro sistema.
A criao de micro sistemas tem uma grande vantagem: adequar a tutela ao
bem jurdico especfico. Afinal, no se trata de sistema financeiro de acordo com
a lei de drogas.
H algumas desvantagens: a primeira que gera insegurana jurdica. Isso
porque a especializao de tutela gera conhecimentos especficos, que, quando
no so disseminados, geram insegurana. As pessoas no sabem mais o que
permitido e o que proibido. Faz mais frequente, ento, as questes de erro de
proibio. A conscincia da proibio entra nas nossas vidas como o ar entra nos
nossos pulmes. No se confunde com conscincia das normas
NORMALMENTE, pois normalmente as pessoas dominam as normas do que
elas podem ou no fazer. Essa conscincia est sedimentada nos crimes
nucleares. Mas esta conscincia para os bens jurdicos especiais a mesma do
desconhecimento da norma. Ex: valor que se pode mandar para o exterior sem
declarar os valores desconhecido pela populao. O erro de proibio mais
frequente.
Outra crtica (Manuel Pimentel) que o direito penal especial comea a criar
legislao penal em mosaico: superposio de normas penais: muitas vezes no
se sabe qual utilizar. H crimes iguais na lei 8.137 e no CDC. Como se resolve
esse conflito de normas? Qual das normas especial? No d para saber. Na
prtica, ser aplicada a que trouxer mais benefcios ao ru.
Outra crtica a violao do princpio da reserva do cdigo. Quem defende isso
Luigi Ferrajoli, como aplicao do princpio da legalidade. Quer dizer todos os
crimes deveriam estar do CP. Ele complementa isso com o princpio, que o CP s
poderia ser modificado por qurum especial.
Significados e conceitos do DPE:
Em sentido amplo, o DPE se confunde com proteo patrimonial. Por esse
aspecto, estelionato seria crime econmico. Esse conceito no serve. O sentido
estrito, que melhor, diz que o conjunto de regras do DP, destinadas a proteger

os meios de produo, de circulao, de armazenamento de riquezas. Essas coisas

so indispensveis ao desenvolvimento de um pas. O problema que no Brasil a
ideia invertida: quem empreendedor fora do Brasil motivo de orgulho, no
Brasil, causa inveja.
Era preciso tutelar a ordem econmica. Adam Smith estava errado. Ela precisa de
regulamentao. O problema se isso pode ser feito com normas de direito
penal.
Em sentido estrito, faz parte do DPE, as regras de consumo, de mercado
financeiro, a tutela tributria e previdenciria, tambm as do meio ambiente, a
tutela da livre concorrncia.

Surgimento do direito penal econmico:

O desenvolvimento do DPE foi pautado na necessidade. A dogmtica penal no
pode ser serva da necessidade da vida cotidiana. A regra no pode ser dada no
meio do jogo. A vida prtica acaba subvertendo a dogmtica. A casustica
domina, e o DPE foi criado assim. Isso porque os pases comearam a ter
preocupaes com outras coisas, como por exemplo, proteo a marcas e
patentes na Frana, pois sem isso no h desenvolvimento econmico. O
desenvolvimento do direito penal nuclear passou por fases de consolidao de
conceitos. Pensou-se em legalidade estrita, depois teoria do delito e depois
crimes em espcie. Mas no DPE comeou-se com os crimes em espcie, por
necessidade, e s depois trouxeram a teoria do delito: foi invertido.
Manifestaes do DPE: Sherman act, 1914, USA: Quando se queria tutelar a
livre concorrncia. Conveno de Paris sobre marcas e patentes, 1917. Mas o
grande boom foi em 1919, aps a primeira GM, pois a partir da se consolidam
dois grandes modelos de produo econmica. Foucalt diz que o DP faz parte da
anatomia do Estado. Quando surgem dois blocos econmicos no mundo, o DP
vem para proteger o capitalismo. Outro grande alento para o DPE foi a crise de
1929. No Brasil, o perodo mais frtil foi a dcada de 90, por conta da abertura da
economia brasileira para o mercado internacional.
A teoria do crime econmico a partir da criminologia:
Criminologia estuda o crime, o criminoso, a vtima e a pena, com vistas a
identificar quais so as causas dos comportamentos desviantes. A criminologia
abandonou a pesquisa individual, como Lombroso fazia. Identifica-se as causas
sociais da prtica de um crime.

Poltica criminal no mais o brao punitivo do DP. Ela diz respeito a forma
como o fenmeno da violncia vai ser tratado, para que ela seja inibida.
Aula dia 06/09
A criminologia estuda no s o crime, mas o criminoso e a pena. No mais
meramente causal ou explicativa. A grande contribuio da criminologia ao
direito penal econmico veio em 1917. Sutherland criou a expresso crimes de
colarinho branco. Sutherland passou um ano estudando esta tese. Ele observou os
crimes praticados nas fbricas, praticados pelos empregados e pelos diretores das
fbricas. Por isso que essa expresso foi cunhada, pois os empregados vestiam
azul e os diretores roupas brancas, com colarinhos brancos. Havia diferenas nos
dois tipos de crime. Diferentemente dos crimes dos empregados, no so
praticados por pessoas marginalizadas, por pessoas afastadas dos centros de
poder. Por isso, a uma eventual pena aplicada a estas pessoas, no se pode falar
na funo de ressocializao. Uma das funes declaradas da pena, para quem
acredita numa preveno especial positiva, o direito penal serve para reinserir,
reeducar, ressocializar. Muoz Conde fala que difcil ensinar a ser livre
retirando a liberdade. H uma maniquesmo na ressocializao. O sujeito, aqui,
no marginalizado. Diz ele que, como essas pessoas fazem parte do ncleo da
sociedade, o juzo de desvalor que recai sobre seus comportamentos menor. As
pessoas so mais tolerantes com esses comportamentos desviantes. Sutherland
no diz, mas se pode fazer uma analogia com o que Alexandre Barata chama de
interacionismo simblico ou teoria do etiquetamento. O direito penal julga o fato
e no o autor. Barata diz que isso um engodo, pois instintivamente o juiz julga
com base em emoes prprias, a partir de quo longe se est do fato. Ex: por
que a classe mdia ri quando v que uma pessoa foi presa porque no quis pagar
couvert artstico? Outra pessoa furtou um nibus, bbada, numa festa. As pessoas
no repreendem quem um deles. Esses comportamentos no eram vistos como
desviantes. Mas hoje no mais desviante, demonaco. Demonizaram a
atividade econmica. Outra observao de Sutherland que esses crimes no so
violentos. Ordinariamente eles so praticados com astcia. Outra constatao
que as vtimas, nesses crimes, no so certas e determinadas, pois so crimes

contra a coletividade. As pessoas so mais tolerantes, pois se no tem ningum

gritando, ningum se importa. As pessoas no se importam com o mercado
financeiro. Sutherland diz que os criminosos se renem no que ele chama de
associao diferencial, que quer dizer que h fins declarados nessas condutas.
Pois elas se renem para prtica de atos ilcitos com roupagem de lcitos.
Bem jurdico
Para Roxin, a teoria do bem jurdico serve de limitao expanso do direito
penal. Ele apresentou em 1972 a teoria dialtica unificadora. Juarez Tavarez diz
que a histria do direito penal se divide em antes e depois dessa teoria. Roxin diz
que duas grandes preocupaes deve ter o DP: Por que se pune (qual a
finalidade das penas)? E qual o limite do direito penal? Coube a Roxin
estabelecer limites objetivos para o direito penal. Ele que diz que o DP s se
preocupa com os bens jurdicos, e no com a integralidade dos bens. Uma
proteo fragmentria, subsidiria. Moral e religio, por exemplo, no so
protegidos pelo direito penal. O tempo todo ele fala em limitar o direito penal.
Mas ele fala que a histria do direito penal ser de constante expanso, pois
novos bens jurdicos aparecero, precisando tutelar esses novos bens. H 40 anos
atrs no existia o bem jurdico meio ambiente. A noo de bem jurdico no
eterna, ele valorativo, cultural, e portanto muda no tempo e no espao. O
primeiro filtro que ele colocar a necessidade de tutelar bens jurdicos. O
segundo , mesmo a proteo aos bens jurdicos feita de forma subsidiria, pois
o direito penal a ultima ratio. O terceiro filtro por ele colocado que nada to
inconveniente quanto incriminar bagatelas. o princpio da insignificncia. At
1972, a pessoa pensava que se um crime era pequeno, o mximo que se podia
fazer era aplicar a pena mnima. Mas Roxin fala que era mais conveniente deixar
pra l do que aplicar pena. O quarto filtro que a categoria da responsabilidade
o limite intransponvel para aplicao da pena. A responsabilidade a
culpabilidade acrescida da necessidade concreta de pena. Se no h um dos dois,
no h responsabilidade. Para Roxin, as normas penais atendem a uma ideia de
pretenso. Trata-se de uma teoria utilitarista ou funcionalista. Jakobs, em 1984,

passa a questionar as noes de Roxin acerca da teoria do bem jurdico. Para

Jakobs, o bem jurdico, antes mesmo de limitar a interveno do DP, serve para
justificar sua expanso, pois toda vez que se quer criar novos crimes, bastaria que
se criasse novos bens. Ex: qual o bem jurdico resguardado na evaso de divisas?
Ele veio na poca da moratria, mas o Brasil passou a ser credor e no precisa
mais da moratria. Ou seja, o motivo acabou e o crime ficou. Na Alemanha,
criou-se o bem jurdico raa ariana. Jakobs disse que DP serve para assegurar a
expectativa de vigncia numa norma num agir comunicativo que assegura a
convivncia harmnica entre as pessoas. uma intimidao de comportamentos.
Para Jakobs no existe bens jurdicos.
Logo, quem tem razo? Jakobs ou Roxin? Isso para o DPE de suma
importncia. Apesar da teoria de Jakobs ser sedutora, Roxin est correto. A
eleio de bens jurdicos no arbitrria. A declarao de um bem que precisa ser
protegido no feita unilateralmente. O direito penal contra majoritrio, pois a
deciso sobre os bens jurdicos no feita democraticamente. Raa ariana nunca
foi bem jurdico, isso o desvirtuamento da teoria do bem jurdico. Bem jurdico
algo que efetivamente precisa ser tutelado. No algo que algum quer que
seja. S existem bens jurdicos quando a tutela penal legtima. Direito penal
sem legitimidade totalitarismo. Quando Roxin fala que novos bens jurdicos
aparecero, ele estava correto. Quando houve clonagem da ovelha, houve criao
de um novo bem jurdico, pois crime clonar humanos. E isto est correto.
Direito penal sem legitimidade fora. O que d legitimidade interveno
penal? Segundo Karl Schimidt, a legitimidade tem duas formas: formal:
legitimidade se confunde com legalidade. O que estiver previsto em lei como
crime supostamente legtimo. Mas essa presuno relativa. No qualquer lei
que d legitimidade. Isso porque a legitimidade precisa ser material: So 4
elementos: a) necessidade de tutela. A necessidade um dos elementos que d
legitimidade. Mas a legitimidade no se encerra na noo de necessidade.
Zaffaroni diz: ns precisamos reconhecer que h tratamentos que so
desviantes mas que ns no podemos tratar. No DPE, ou se cria um tipo aberto
ou no se consegue tutelar. A pergunta , apesar da tutela da economia ser

necessria, a tutela penal legtima? necessrio resguardar sua casa dos

pequenos furtos? Sim. Mas a necessidade legitima? No, pois insignificante.
Haver comportamentos lesivos, mas o DP no vai conseguir tratar. No ser o
DP que vai resolver. Existe um crime chamado gesto temerria, e ningum sabe
o que , e o crime formal. Uma vez fizeram uma operao arriscada. Todo
mundo aplaudiu a operao, mas as pessoas foram presas por gesto
temerariamente. Quando se falar em gerir temerariamente, no se sabe o que
acontece. preciso porque necessrio e necessrio porque preciso. b)
adequao: s legtimo quando for adequado. A adequao se relaciona ao
respeito dogmtica penal. Tudo tem funcionar como sempre funcionou. Ex:
necessrio evitar que as cidades sejam travadas por manifestaes? Sim. As
pessoas morrem. Mas adequado tutelar isso com o direito penal? adequado
prender essas pessoas? necessrio evitar que as pessoas urinem nas ruas? Sim.
Mas adequado encarcerar a pessoa por isso? No. A adequao est permeada
pela ideia de c) proporcionalidade. A proporcionalidade no pode ser usada para
quebrar garantias fundamentais. Outro exemplo, no h como a dogmtica penal
aceitar um crime de injria contra animais; d) justia: no se faz com
perseguio, com inrcia. No se pode, por exemplo, no reconhecer a nulidade
para no prescrever. Se prescreveu, culpa do Estado.
Aula dia 12/09
O bem jurdico resguardado aqui no faz parte do direito penal tradicional ou
nuclear. O BJ aqui no individual. Os crimes so vagos, contra a coletividade.
No tem sujeito passivo certo e determinado. Em muitos casos, as condutas
individuais somente seriam irrelevantes, mas aqui h os delitos por acumulao,
onde a conduta individual indiferente, mas se todos praticarem ela, vira
relevante. Ex: uso de aerossis que, juntos quebravam a camada de oznio. Ex:
evaso de divisas.
O BJ no est relacionado s necessidades historicamente mais importantes. Os
objetos no so de civilizao, como os so no estupro ou na leso corporal.
Esses objetos so culturais, eles so valorativos, mudam no tempo e no espao.
Jesus Maria Silva Sanchez diz que existem trs velocidades no DP: Os bens
tradicionais, os bens da civilizao marcam o chamado DP de primeira
velocidade, aqueles marcados por tipicidade fechada, por taxatividade, aquele em

que a conscincia da proibio j difundida, e aqueles em que os avanos em

relao ao crime so muito pequenos. Ex: homicdio muito parecido como era
300 anos atrs. H, no entanto, outros bens jurdicos, mais novos, cujo conceito
mais dinmico, e cujo conceito mutvel. Essa proteo se refere a novas
necessidades. Ele diz, para essas novas necessidades, aquela velha tipicidade no
serve. Os avanos, aqui, so mais cleres. Ele ainda cita a terceira velocidade,
que seria um DP sem limites, em que a taxatividade deixa de ser uma
caracterstica e passa a ser uma alegoria. algo que se assemelha ao direito penal
do inimigo.
Os bens jurdicos, aqui, por serem coletivos, dificilmente aceitam insignificncia,
pois o que importa no a quantidade, mas a qualidade. Alm disso,
seguramente, no aceitam consentimento do ofendido.

Conceito analtico de crime a partir da tipicidade:

A tipicidade, composta por tipo, conduta, nexo causal e resultado, serve para
proteger bens jurdicos, para servir legalidade estrita, serve com indiciria de
ilicitude e serve como diferenciadora do erro.
A legalidade estrita um conceito adstrito a outras: Lei certa, lei potencialmente
lesiva, lei anterior.
OBS: A legalidade, exteriorizada por meio da tipicidade, deve ser,
necessariamente, marcada por, taxatividade, ofensividade e anterioridade. Essa
a funo dogmtica da tipicidade. A dogmtica serve como funo de garantia.
No se pode transigir com a dogmtica para atender a uma exigncia da vida
prtica.
Por vezes, os bens de culturais so to volteis que eles no podem se definir por
tipicidade penal. O legislador tem duas escolhas: ou ele no tipifica, ou, para
tipificar, ele cria tipos penais abertos, com normas em branco ou elementos
normativos do tipo. Cria-se sob o argumento eficincia do direito penal.
Um tipo penal no pode ser centrado num elemento normativo. Ele s serve
como complemento. O ncleo da conduta furto determinado, embora o
complemento no seja.
Para esses crimes, o legislador no se preocupa com resultados naturalsticos.
dizer, os tipos no so materiais. A impacincia do legislador faz com que os
crimes sejam de consumao antecipada. O argumento, novamente, da
eficincia.

Todos esses elementos juntos trazem uma manifestao de responsabilidade

objetiva. Muitos autores da escola de Frankfurt, sobretudo Hassemer, defendem
que o DP no deve renunciar as funes da dogmtica para tratar desses novos
bens. Para ele, essas condutas no devem ser criminosas, isso no quer dizer que
o direito vai deixar de tratar delas. a descriminalizao, e no a
desinstitucionalizao. Direito sancionador destinado ao controle a bens. uma
proteo a determinados bens, onde h sanes, sanes, estas, graves, sem que
exista penas de natureza corporal. Como abre-se mo de punir a liberdade
ambulatria, pode-se abrir mo de garantias. E quais garantias podem ser
mitigadas? Legalidade estrita. Existe legalidade, mas no regida por taxatividade.
possvel afastar da garantia da jurisdicionalidade, pois possvel aplicao de
sanes por meio da administrao pblica. No haver tantas quebras de
garantias, somente as necessrias.
No haver priso, haver penas pecunirias. E caso no pague, ser executado a
pagar, e no ser convertido em priso. Mas as penas so graves!!! So penas de
no poder contratar com o poder pblico, de no poder exercer atividade
financeira por x tempo.
Aula dia 13/09/14
Em Portugal, esse direito sancionador recebe o nome de direito das contra
ordenaes. Condutas que, inclusive, j esto consolidadas. J h um cdigo
geral de contra ordenaes. Com penas pecunirias, penas restritivas de direitos,
em que a legalidade no marcada pela taxatividade. No Brasil, h uma lei de
anti-corrupo, para as pessoas jurdicas (no responsabilidade penal).
Zaffaroni resolveu criticar o que ele denominou de sistemas penais paralelos. Isso
, para ele, as garantias do DP vem sendo quebradas graas a uma fraude de
etiqueta. Essa criao do direito sancionador feriria as garantias j alcanadas. E
algumas sanes seriam mais graves do que as de direito penal, inclusive com
perpetuao das penas. Por exemplo, a confederao brasileira de futebol pode
excluir um jogador de futebol para sempre. Na lei de lavagem de dinheiro, a
sano para o compliance (quem deve prestar informao e no d) era at 200
mil. Hoje vai at 20 milhes. No direito penal! Quebra-se as garantias.
Zaffaroni contrrio administratizao do direito penal.
H 3 opes: a) no tutelar o mercado financeiro; b) criar tipos penais abertos; c)
criar sanes graves, motivadoras, sem que exista pena de priso.
Precisa haver tutela. Mas a norma penal s vai poder ser aplicado se vier com a
legalidade estrita, pois no possvel redigir tipos penais para essa tutela. A ideia
de Zaffaroni no a melhor, pois h garantias que se pode transigir. A tutela

penal, quando ilegtima, obrigatoriamente gerar uma das duas consequncias: a)

ou ela ser simblica, pois no vai ter efetividade. Ex: h 16 anos tem
responsabilidade penal da pessoa jurdica, mas no existe pena transitada em
julgado contra P.J; b) ou, para ser efetiva, ser necessrio desprezar todo
regramento da dogmtica penal.
Esses bens no podem ser tutelados pelo direito penal econmico, pois no
possvel faz-los sem quebra de garantias. O direito sancionador necessrio,
pois no se quebra todas as garantias, na verdade, se quebra menos da metade.
O nexo de causalidade:
regido pela teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Existe uma
causalidade naturalstica, empregada para os crimes materiais. Aquela em que se
separa conduta do resultado. Existe uma causalidade normativa, quando ela no
necessita de resultado, quando o crime de consumao antecipada (crime
formal e crime de mera conduta). No h nexo de causalidade exteriorizado. Para
os crimes econmicos, a causalidade normativa. O resultado no naturalstico.
Normalmente eles so de consumao antecipada. O que vai filtrar a infinitude
a aplicao da teoria da imputao objetiva, sobretudo analisada a partir dos
filtros de determinada agncia de controle. Isso porque no existe vinculao
entre as agncias de controle e o DP. As agncias de controle podem determinar o
que risco proibido e permitido. A imputao objetiva serve para evitar o
regresso ao infinito. Tudo que resolvido pela imputao objetiva j era
resolvido antes dela. Ela importante porque desloca as discusses que estavam
na ilicitude ou na culpabilidade, para dentro da tipicidade. Se o fato atpico, no
nasce o processo. S vai haver crime, quando houver criao ou incremento de
um risco proibido. Ou, a contrrio senso, no haver crime quando o risco for
permitido. Luiz Flvio Gomes diz que ela no nem teoria, nem da imputao,
nem objetiva.
O risco ser permitido, para o DPE, quando ele insignificante. Ele ser
permitido, ainda, se for socialmente adequado. Ela ser socialmente adequada
quando no for socialmente reprovada. O bom senso deixa de enxergar como
conduta desvaliosa. Ex: comprar imvel fora do pas. Ser atpica a conduta. O
risco ser permitido quando para diminuir um risco ainda maior. Ser permitido
quando reagir a uma agresso, pois no estaria criando um risco proibido. Ser
permitido quando o incremento do risco no depender de uma vontade direta do
agente (a cogitao no DP no punvel).
Aula dia 19/09/2014
Responsabilidade penal da pessoa jurdica

A pessoa jurdica, tradicionalmente, no cometia crimes. Era o societas

delinquere non potest. Contudo, viu-se, pela necessidade novamente, que
muitas pessoas jurdicas eram criadas para cometer crimes e quiseram tutelar isso
penalmente. Desta forma, o surgimento da responsabilidade penal da pessoa
jurdica se confunde com o surgimento do direito penal econmico. Argumentos
favorveis:
1. tica eficientista: seria necessrio punir PJ, pois inegavelmente PJ so criadas
para cometimento de crimes. Gamil fala: PJ so criadas para esconder crimes
praticados por pessoas fsicas. Em relao ao DPE, usa-se muito PJ laranjas para
lavagem de dinheiro.
2. Von Lizst diz: como as pessoas jurdicas tem autonomia para celebrar
contratos, ela tambm teria para responder pelos seus crimes. Gamil fala: como
ela tem capacidade civil, logo, ela tem capacidade penal. Absurdo.
3. A responsabilidade penal da pessoa jurdica evitaria o abuso da denncia
genrica nos crimes societrios. Ao invs de responsabilizar pessoas com
responsabilidade objetiva, se responsabilizaria a PJ. Em verdade, a
responsabilidade penal da pessoa jurdica somente transferiu o mbito da
responsabilidade objetiva, pois tirou a responsabilidade do scio e transferiu para
a PJ.
4. A responsabilidade penal da pessoa jurdica atenderia funo da preveno
geral negativa do direito penal. usar a potencialidade de uma pena para que as
pessoas no cometam ilcitos. Evitaria o chamado efeito reflexo que tem
potencial crimingeno. Isso , ou se pune PJ ou as outras vo delinquir. Defendese ainda para a responsabilidade penal da pessoa jurdica com uma nova
dogmtica penal.
5. Responsabilidade penal no se confunde com priso, pois h outros tipos de
pena.
Os professores da USP defendem isso (Ada Pellegrini Grinover, Vicente Greco
Filho, Shecaira etc.), graas a Manuel Pedro Pimentel. A escola da USP inspirou
constituinte de 88, que teria consagrado no art. 225, P. 3, a responsabilidade penal
da pessoa jurdica tanto para crimes econmicos, quanto para crimes ambientais.
Por enquanto s existe lei ordinria em relao aos crimes ambientais. Alm
disso, o art. 3 da Lei 9.605/98 estabelece que a PJ s pode ser punida se o ato for
praticado por um dos seus representantes legais e atrelado aos seus interesses.
H, portanto, dois requisitos. Por isso, a jurisprudncia entende,
majoritariamente, que no Brasil, se adotou o sistema da dupla imputao

necessria. dizer, inepta uma denncia oferecida somente em desfavor de um

PJ.
No STF, a matria passou a ser re-discutida porque o Ministro Marco Aurlio
resolveu liderar a defesa de opinio divergente. Para ele, no necessria dupla
imputao. Isso porque quebra o argumento da denncia genrica.
O projeto de reforma do CP aceitou a incluso da responsabilidade penal da
pessoa jurdica. A comisso desprezou o critrio da dupla imputao necessria,
pois a responsabilidade penal da pessoa jurdica no se confunde com a
responsabilidade penal das pessoas fsicas, afastou a responsabilidade da pessoa
jurdica de direito pblica e resolveu ampliar o rol de crimes que podem ser
praticado por PJ. Incluindo a previso por crimes contra a administrao pblica,
mas no tem essa previso na constituio.
O professor Luiz Luize defende que no verdade que a CF consagrou a
responsabilidade penal da pessoa jurdica. Porque o art. 173, P. 5 da mesma CF
prev que a lei vai sujeitar os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, s sanes
civis, administrativas e penais que sejam compatveis com sua natureza. Como
diz Eros Grau, no se interpreta DP em tiras. Luiz Luize diz que a
responsabilidade penal da pessoa jurdica no compatvel com sua natureza.
Argumentos contrrios:
1. A responsabilidade penal da pessoa jurdica viola o princpio da pessoalidade
das penas. Isso porque pune todo mundo, e as penas no podem passar das
pessoas. Ex: um empregado que perde o emprego. Os que so favorveis,
rebatem isso dizendo que tambm para as pessoas fsicas, gera-se problema para
os outros tambm. S que esses efeitos so reflexos. O problema que em
relao s PJ, os efeitos so diretos.
2. PJ no tem dolo. Dolo a conscincia e vontade de delinquir. PJ no tem
nenhum dos dois. S daria se fosse responsabilidade penal objetiva. Shecaira diz
que tem dolo, dizendo que a soma das vontades das pessoas fsicas e no se
confunde com elas. Entretanto, a PJ no tem capacidade de conduta.
Ordinariamente elas so imputadas por crimes culposos, mas qual a violao a
um dever de cuidado? No existe.
3. PJ no possuidora de culpabilidade. A teoria que rege a culpabilidade no
Brasil a normativa pura, pois no tem elementos de tipicidade subjetiva. Mas
no tem imputabilidade (capacidade de entendimento e auto determinao.
Capacidade civil no se confunde com a capacidade criminal, pois se assentam

em critrios diferentes), nem potencial conscincia da ilicitude (viso profana

acerca do ilcito).
4. Como PJ no tem capacidade de conduta nem culpabilidade, logo, no h uma
funo da pena que possa ser atribuda PJ. Falar que a PJ responde preveno
geral negativa uma piada.
5. A responsabilidade penal da pessoa jurdica est na contra mo da histria
(Houve no DC a desconsiderao da PJ).
6. A responsabilidade penal da pessoa jurdica, ao invs de punir mais, vai punir
menos. Como a tutela inadequada, ela no vai ser eficiente. Ex: a nica PJ
condenada criminalmente at hoje foi uma madeireira no MT, sendo que logo
depois eles abriram outra. Se todas as sanes tm cunho administrativo, porque
no se coloca a responsabilidade no mbito administrativo. Eles tm outros
princpios e fundamentos. Deveria ser aplicado o direito sancionador de
Hassemer.
PJ pode ser paciente em HC? O senso comum terico, diz que PJ no pode ser
paciente de HC pois no tem liberdade de locomoo. Contudo, o HC trancativo
visa abortar uma ao penal. Dizem que caberia MS em vez de HC, mas os
fundamentos so distintos.
Se a responsabilidade penal, tem de caber HC, sobretudo o HC trancativo.
Ningum tem direito lquido e certo numa ao penal.
A responsabilidade penal da pessoa jurdica de direito pblico: Ivete Senize
Ferreira e Jos Gome Brito defendem que tambm as PJ de direito pblico
podem ser imputadas criminalmente. Ele se vale de uma nova roupagem de Von
Linst, dizendo que se tambm tem responsabilidade administrativa, tem criminal.
O exerccio regular de direito
Via de regra, torna lcita uma conduta. Poder tambm ser destipificante, caso se
adote a teoria da imputao objetiva ou dos elementos negativos do tipo. No se
pode dizer que um exerccio regular, somente a partir de uma anlise
patrimonialista. No porque se gestor de empresa que se pode fazer o que
quiser. O exerccio s ser regular quando no forem criados riscos concretos
para a coletividade.
Aula dia 20/09/2014
Culpabilidade

 o juzo de censura que recai sobre o autor numa determinada conduta. o

merecimento de pena estatal.
Claus Roxin chama de responsabilidade penal a culpabilidade + necessidade
concreta de pena. um plus no conceito analtico de crime dado pela teoria
funcionalista. Os funcionalistas analisam o crime a partir da funo que vai ser
atribuda interveno penal.
Caso se pergunte a um finalista se sonegao crime, eles vo dizer que sim,
pois para eles o crime um agir livre e consciente voltado a um fim. Para os
funcionalistas talvez seria crime, a depender da necessidade da pena.
A culpabilidade composta de imputabilidade, exigncia de atuao conforme o
direito e potencial conscincia da ilicitude. A imputabilidade igual ao direito
penal nuclear. O problema so os outros dois.
A potencial conscincia da ilicitude. H 4 modalidades de erro: 2 sobre tipos
incriminadores: erro de tipo, de proibio, e as que recaem sobre as causas de
justificantes, que so as descriminantes putativas por erro de tipo (tambm
chamadas de erro de tipo permissivo) e as descriminantes putativas por erro de
proibio (tambm chamadas de erro de proibio indireto).
Haver erro de tipo incriminador quando o sujeito no tem conscincia daquilo
que faz. Ele no tem vontade de delinquir. Necessariamente exclui o dolo. Se o
erro era evitvel, significa que o resultado era previsvel, cabendo crime culposo,
se houver.
Fala-se em erro de proibio quando o sujeito, apesar de saber o que faz, supe
que seu comportamento um indiferente penal. Ele no enxerga o carter ilcito
do fato. Se no podia-se cobrar que aquilo era ilcito, afasta-se o juzo de censura,
afastando a culpabilidade. Conscincia da ilicitude, em regra no conscincia
tcnica. a chamada esfera profana do injusto. saber se a conduta era certa ou
errada.
Se o dolo compreendesse a conscincia de agir e a conscincia da ilicitude, erro
de tipo e erro de proibio seriam a mesma coisa.
Jimenez de sua diz que a conscincia da proibio entra nas nossas vidas como
o ar entra em nossos pulmes. Para o direito penal nuclear, a conscincia da
proibio j est difundido. No DPE no est difundido. Nestes bens jurdicos
mais novos, no pode haver o mesmo rigor na exigncia do conhecimento
profano da ilicitude. O erro de proibio ser muito mais frequente. Se por um
lado existe um dever de informao quando as pessoas executam atividades
especiais, por outro lado, a responsabilidade penal continua sendo subjetiva. Ou

seja, pessoas que trabalham com coisas especficas, possivelmente sabero o que
podem ou no podem dentro do mercado financeiro, mas no quer dizer que h
responsabilidade objetiva. Ele no tem que ter conhecimento obrigatrio sobre
aquilo, mas quanto mais ele trabalha com aquela coisa especfica, mais ar ele
vai respirando.
No deve prosperar a teoria da cegueira deliberada de consagrao de
responsabilidade objetiva. Fala-se em cegueira deliberada quando algum,
convenientemente, resolve deixar de se informar. No basta o desconhecimento
da lei, o que vai se analisar se era exigvel que a pessoa soubesse a ilicitude.
Inexigibilidade de conduta diversa uma causa de exculpao em que se retira a
censura de um fato por no se poder obrigar as pessoas a praticarem atos de
herosmo. Ela legal. Encontra-se, legalmente, no art. 22 do CP, no CPM e na
nova lei de organizao criminosa.
Ela supra legal quando no est na lei. Ex: estado de necessidade exculpante
(bem protegido menor ou igual ao bem sacrificado, mas com razoabilidade).

Tratamento jurdico do crime organizado

Leis 9.034/95 e 12.850/13.
A primeira lei, no criou figuras tpicas. Era uma lei que cuidava somente de
mecanismos especiais e de procedimentos mais incisivos para investigaes que
envolvessem crime organizado. Os fatos tpicos relacionados a crime organizado
somente surgiram na nova lei. A primeira lei no era material, era de
procedimentos.
Segundo a doutrina, o crime organizado se divide em crime organizado por
natureza e crime organizado por extenso. O primeiro diz respeito s condutas
plurissubjetivas, dizer, as condutas de concurso necessrio que lesionam a paz
pblica. Associao criminosa crime organizado por natureza, por exemplo. O
segundo diz respeito aos desdobramentos praticados por tais grupos, ou seja,
lavagem de dinheiro, extorso etc.
O art. 1 da lei 9.034 dizia, ordinariamente, que a lei era aplicvel aos crimes
praticados por bandos ou quadrilhas, associaes criminosas e organizaes
criminosas de qualquer tipo. Em 2001, este artigo foi alterado pela lei 10.217.
Onde se lia a palavras crimes, passou-se a ler infraes penais. Da surgiu a
discusso se podia ou no aplicar para contravenes penais. Havia duas
correntes, uma, liderada por Capez, que dizia que se no havia distino no

artigo, porque a distino no podia ser feita pelo intrprete, pois contraveno
era espcie do gnero infrao penal. LFG, por sua vez, se posicionava
contrariamente, argumentando que as contravenes penais no tinham
lesividade que justificasse a aplicao deste micro sistema. A questo no era da
legalidade formal, mas da lesividade. A jurisprudncia aceitava a opinio de
Fernando Capez. Outra discusso sobre a lei dizia respeito ao parmetro da sua
aplicao no tempo, pois a lei no era material. Capez defende que a lei era
puramente processual, e que portanto a incidncia era imediata. LFG defendia,
acertadamente, que alguns dispositivos da lei eram hbridos, e por assim serem,
se aplicam como lei penal no tempo, sendo portanto, irretroativos. Neste
particular, na jurisprudncia, prevaleceu a opinio de LFG.
Conceito de crime organizado e a sua evoluo no tempo.
Aula 26/09/14
Primeiro: a lei 9.034 teria a sua aplicabilidade para trs institutos:
3 crimes: bandos ou quadrilhas (art. 288 do CP); para as associaes criminosas
de qualquer tipo (existe previso legal para associao criminosa na lei de drogas
e na lei de genocdio); e ainda para organizaes criminosas de qualquer tipo. E
ai voc se perguntava: onde existe previso legal com o conceito de organizao
criminosa? Isto est onde? Se ns estivssemos nesta sala em 1995, eu diria: em
nenhum lugar. A lei no tinha um conceito de organizao criminosa. Parte da
doutrina comeou a questionar se a inexistncia de conceito violava a legalidade
estrita. Voltando a dizer: muito embora a lei seja processual, ela tem vrias
passagens hbridas, dentre muitas outras coisas dou como exemplo a
impossibilidade de apelar em liberdade. A vamos supor que voc fosse juiz e
negasse acesso ao duplo grau de jurisdio por ter participado de organizao
criminosa, mas qual era o conceito? No tinha. O professor Marcelo Mendroni
sustentava que a lei no tinha conceito e nem precisava ter! Ao argumento de que
a expresso organizao criminosa representaria um elemento normativo do tipo.
Elemento normativo encerra juzo de valor que varia no tempo e no espao.
Ficaria circunscrito circunstncias locais, como se o conceito em Rondnia
pudesse ser diferente na Bahia. Isso inaceitvel, pois, em primeiro lugar, no se
pode falar em elementos normativos porque no se trata de um tipo penal
incriminador. Quem tem elemento normativo tipo. Do ponto de vista estrutural

estava errado. O que ele quis dizer, penso eu, que era conceito juridicamente
indeterminvel. Alm disso, mesmo que se tratasse de um elemento normativo,
um tipo penal jamais pode ser estruturado em elementos normativos. Um
elemento normativo quando est presente num tipo penal no a principal parte,
no pode ser. uma alegoria, um complemento, mas ele no pode ser estruturado
num elemento normativo. Se for, estar violando a legalidade estrita. Ex: furto
tem no complemento um elemento normativo, mas no est na parte fundante. O
tipo de desacato inconstitucional. O terceiro equvoco que no se pode
permitir restries a liberdades fundamentais como, por exemplo, insero do
investigado no regime disciplinar diferenciado, regime inicial obrigatoriamente
fechado, mesmo que a pena fosse de 2 meses; impossibilidade de apelar em
liberdade;

pautadas

em

conceito

juridicamente

inexistente.

No

era

indeterminvel, era inexistente. Se estivssemos aqui em 2012, ou se achava um

argumento eficientista para aplicar a lei ou ela era toda inconstitucional.
Obs: o recomendvel era que se desprezasse o conceito e se empregassem os
conceitos de bando ou quadrilha e associao criminosa. A lei dizia que ela valia
para 3 crimes, mas um deles era inconstitucional, ento seria mais fcil aplicar
aos outros dois. Um delegado comeava a interceptao telefnica e outras
coisas. A denncia era oferecida e o advogado entrava dizendo que era
inconstitucional pois violava a legalidade estrita. Era mais fcil trabalhar com o
conceito de bando ou quadrilha. O que as pessoas queriam, no sei se por
ignorncia ou por um apelo miditico mais impactante, era estruturar medidas de
cerceamento de liberdades fundamentais a partir de um conceito inexistente. O
problema existia quando havia 3 pessoas, pois no encaixava em bando ou
quadrilha, mas dificilmente haveria 3 pessoas caracterizando uma organizao
criminosa.
As pessoas passaram, ento, a ansiosamente procurar um conceito. A forma mais
fcil era um conceito obtido por meio de lei ordinria. A inexistncia de conceito
demonstra que o tratamento dispensado s organizaes criminosas a mais
evidente manifestao de direito penal do inimigo e de direito penal de
emergncia. Direito penal do inimigo (ou direito penal contra o inimigo): Jakobs,

h 20 anos, apresentou ao mundo a existncia de dois direitos penais: o direito

penal do cidado, marcado por garantias e destinada a pessoas intimidveis, que
podem ser permeadas pelas normas penais; e o direito penal para os inimigos,
pois h certos indivduos, no-pessoas, que so refratrios s normas penais. A
desgraa do sujeito no se comporta pela norma. O pessoal da Sria t
decapitando as pessoas e t filmando e mostrando para o mundo. Jakobs diz que
para esse tipo de sujeito no h que se discutir direito penal. Ele diz que h
criminosos que no se permitem orientar pelas normas e que inauguram um novo
mundo, uma nova realidade jurdica, em que as normas de garantia no valem.
Ele continua dizendo: ao inimigo, ns no somente nos prevenimos numa reao,
pois o inimigo precisa ser combatido. E como combatemos? Com antecipao de
tutela em matria penal, ou seja, desprezando a questo da necessidade e do
fumus comissi delicti, com penas cada vez mais altas, sem prejuzo de penas at
de natureza perptua, com um processo mais clere (rpido, contundente e
inteligente), justificando um tratamento mais gravoso diante de situaes
excepcionais. Veja-se que no h tanto problema em anunciar que existe dois
direitos desta natureza, ningum deu muita bola. O problema que ele passou, de
uns 10 anos para c, a defender isso, dizendo que era necessrio que fosse assim.
Os EUA mataram Osama como um criminoso de guerra, baseado um pouco neste
pensamento. Todas as caractersticas relacionadas ao direito penal do inimigo
esto presentes no tratamento s organizaes criminosas.
OBS: Zaffaroni diz que, no tratamento do crime organizado, existem dois
discursos: um discurso declarado, oficial, que o controle da paz pblica; e outro
no-oficial, escamoteado, de perseguio a determinadas pessoas, a determinadas
atividades ou a determinadas classes. Ele diz: o medo criado em relao s
organizaes criminosas justifica qualquer ilegalidade que passe a ser praticada.
Ele prossegue dizendo: esta ferramenta usada de forma ainda mais ilegtima
para dominao e controle de determinadas camadas da populao. No Brasil, se
utilizou deste discurso para fuzilar qualquer pessoa que fosse contrria ditadura,
como meio de controle. Mas na verdade atendia-se ao interesse do Estado em se
manter no poder. Nos EUA, at hoje se estigmatiza vrios poderes ao redor do

mundo como grandes organizaes criminosas para dar mais legitimidade aos
EUA, como se fez com a mfia russa, a mfia cubana a mfia rabe e a
mfia italiana. Eles invadem o Iraque e no utilizam o termo invaso, mas
sim cooperao penal internacional, no estou invadindo, estou cooperando com
vocs. Historicamente o discurso de combate ao crime organizado no um
discurso de reaes, mas de agresses, agridem-se determinadas classes com o
argumento de necessidade de segurana pblica. E quem no quer segurana
pblica? Para evitar este tipo de coisa eles fazem de tudo.
A inconstitucionalidade, neste caso, no seria obra do acaso. Cria-se um tipo
indeterminado para que se possa amoldar o tipo quilo que se quiser. A
inconstitucionalidade pela violao da legalidade estrita, de maneira deliberada.
Mendroni fala que quem diz o que organizao criminosa o juiz no caso
concreto.
Em 2004 o Brasil ratificou a conveno de palermo de crime organizado
transnacional. E nesta conveno existe um conceito de grupo criminoso
organizado. Os doutrinadores, que tinham uma lacuna de conceito, disseram que
a conveno supriu a lacuna. A partir da, em todas as investigaes puxavam
uma nota de rodap dizendo que houve a supresso. Todos os requisitos formais
foram atendidos. A inexistncia do conceito em lei foi suprido por uma
conveno? Fernando Capez defendeu logo que a inexistncia de conceito estava
superada. Mas ningum respondia dali para trs. Ele dizia que o artigo 5, 3 da
CF estabelece que as normas internacionais que versarem sobre direitos humanos
sero incorporados ao direito interno como emenda constituio. A conveno
de palermo versa sobre direitos fundamentais, qual seja: a segurana pblica.
Na opinio de Gamil a conveno no supriu: a conveno no define o que
organizao criminosa, ela define o que grupo criminoso organizado. Diziam
que eram a mesma coisa, mas ento por que tinham dois nomes diferentes?
Poderia mudar o conceito tambm de associao criminosa? No.
Demais disso, no se pode falar que toda e qualquer conveno internacional que
trate de direito penal verse sobre garantias fundamentais. Porque se voc diz que
toda conveno que trate de segurana pblica de direitos fundamentais, ento

todas sero. o que pessoal do garantismo penal integral chama de garantismo

penal positivo, e at isso eles conseguem definir. Eles chamam de garantismo
penal negativo aqueles que defendem o investigado e o positivo aqueles que
defendem a coletividade, a paz pblica e a segurana pblica. At o rtulo d a
ideia que um est certo e outro est errado. No d para dizer que toda conveno
que fale de direito penal relacionada a garantia fundamental porque protege a
segurana pblica.
A finalidade do art. 5, 3 de incorporar direitos, como acontece no pacto de
san jose da Costa Rica, e no de quebrar direitos.
Depois disso, veio o Estado de Alagoas. Este Estado, para acabar a discusso,
resolveu definir em lei estadual o que era organizao criminosa. Mas cad o
princpio da reserva legal. Aparecero uns heris dizendo que o conceito se
estendia para o resto do Brasil. Na verdade esta lei no queria apenas conceituar,
mas proteger os juzes, compondo uma vara com 5 juzes para decidir, por
maioria, questes de organizao criminosa. Os estados podem legislar sobre
procedimentos. Eles aproveitaram para conceituar. A inconstitucionalidade pela
violao legalidade estrita ainda repercutia para outros crimes. E o exemplo
mais evidente era o de lavagem de dinheiro. E por que? Ns adotamos a terceira
fase de lavagem de dinheiro, em que qualquer crime pode ser antecedente ao
crime de lavagem de dinheiro. Antes adotvamos a segunda fase, em que um rol
taxativo indicava quais eram os crimes. E se colocou como antecedente o crime
praticado por organizao criminosa. O critrio que era absoluto para alguns
crimes ficou aberto, pois o crime de organizao criminosa podia ser cometido
para qualquer crime. O STF julgou o HC 96007, determinando o trancamento de
uma ao penal por lavagem de dinheiro, tendo como antecedente organizao
criminosa, sob o fundamento da inconstitucionalidade por violao legalidade
estrita. Demorou 16 anos para reconhecer a inconstitucionalidade. Depois deste
julgamento do habeas, o conselho federal da OAB ajuizou uma ADIn contra a lei
de Alagoas. Quando perceberam que realmente havia um vcuo, comearam a
fazer projetos de lei ordinria. O Ministro s reconheceu a inconstitucionalidade
do conceito de organizao criminosa, e o restante da lei fez-se uma interpretao

conforme a constituio. Somente havia julgamento colegiado em 1 instncia no

jri, e mesmo assim no era feita por juzes togados. Julgamento colegiado em
primeiro grau pelo jri. O STF entendeu que no existe proibio nos mbitos
estaduais a que se criem rgos colegiados no 1 grau.

Aula 27/09/14
Em 2012 houve mais uma resposta marcada pela consequecialidade, que foi o
advento da lei 12.694 que criou a figura do julgamento colegiado feito por juzes
togados no 1 grau. A lei prev a possibilidade de o juiz suscitar a instaurao de
um rgo colegiado quando a matria envolver crime organizado e desde que
fundamente nos termos do art. 1, p 1 as circunstncias que justificariam risco
sua integridade fsica. O rgo colegiado composto por 3 membros e cabe aos
tribunais, no mbito das suas competncias, regulamentar este rgo. Os outros 2
juzes sero sorteados dentre aqueles que exercem jurisdio criminal, podendo
ser inclusive, juzes de outra comarca. Quando isso acontecer, nos termos do art.
1, p 4, as reunies podero se dar por meio eletrnico. Todas as decises
fundamentadas e assinadas sero publicadas sem qualquer referncia a um voto
divergente de um dos membros do colegiado.
OBS: Questiona-se a constitucionalidade porque ela violaria o princpio do juiz
natural em dois momentos: 1) porque o rgo colegiado no pr existente, ele
instaurado no curso do caso; 2) a competncia do rgo colegiado se encerra
naquele ato. Tribunal de exceo previsto em lei.
O art. 3 determina providncias de segurana que devem ser adotadas pelos
tribunais, especialmente o controle de acesso de pessoas. Inclusive com a
utilizao de detector de metais, aos quais todos devem ser submetidos, mesmo
que exeram qualquer cargo ou funo pblica. Exceo feita aos policiais e aos
agentes de segurana pblica. Advogado tem que passar, promotor e juiz no.
Determina a lei, tambm, que sejam instaladas cmeras de vigilncia, sobretudo
nas varas criminais. O art. 4 da lei alterou o art. 91 do CP, em relao aos efeitos
acessrios da condenao. O artigo falava to somente na perda do produto ou do
instrumento do crime, ressalvados os terceiros lesados e de boa-f. O art. 91, que
continua sendo automtico e que pode ser aplicado independentemente de
fundamentao, prev, com a nova redao, que pode ser decretada a perda de
bens ou valores equivalentes ao proveito do crime quando o produto no for
localizado ou se estiver no exterior. A outra alterao do art. 91 prev que as
medidas cautelares patrimoniais podem recair, inclusive, sobre os bens e valores
que seriam representativos do produto do crime.

O mais importante, porm, o art. 2 da lei, que pela primeira vez em 17 anos.
Ele define organizao criminosa como sendo associao de 3 ou mais pessoas,
estruturalmente ordenadas, caracterizadas pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza mediante
a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 anos, ou que
sejam de carter transnacional. Crticas: 1) o art. 2 define que organizao
criminosa para os efeitos desta lei (que era a lei para suscitar rgos colegiados),
portanto no supriu a lacuna. Manifesta desproporcionalidade. considerar que
vai ter organizao criminosa para praticar furtos simples, estelionato,
apropriao indbita. A quantidade de pena mxima cominada ao delito no
permite concluir que exista sofisticao de uma organizao. 2) a definio
continua sendo tautolgica, confundindo-se com a prpria redao do crime de
bando ou de quadrilha, mas a confuso neste caso se deve inexistncia de
diferena ntica entre quadrilhas e organizaes criminosas. A lacuna s foi
suprida com a lei n 12.850/13. Agora sim surge um fato tpico chamado
organizao criminosa. O problema que o conceito de organizao criminosa
diferente do conceito de organizao criminosa da lei 12.694. O conceito de
organizao criminosa foi concebido no art. 1, p 1 que diz que a organizao
criminosa a associao de 4 ou mais pessoas, mediante a prtica de infraes
penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 anos. Surge a polmica: o novo
conceito revogou o da lei 12.694? Rmulo Moreira passou a sustentar que o
conceito da nova lei no revogou o da antiga, porque os conceitos tm funes e
finalidades distintas. O da antiga para o processo penal, somente para suscitar o
incidente. O da n 12.850 refere-se a um tipo penal incriminador. Entretanto, com
todas as vnias, esta posio inaceitvel, em primeiro lugar porque o conceito
da n 12.850 geral, no somente para o fato tpico, e lei posterior revoga lei
anterior. Em segundo lugar, a lei 12.850, em que pese ter criado fato tpico, tem
tambm ela, repercusses de natureza penal. Razo assiste a Bitencourt quando
diz que a 12.850 revogou o conceito (e no a lei) previsto na lei 12.694.
Contudo, preciso tratar da revogada lei 9.034. Ela previa alguns mecanismos
especficos de investigao. O primeiro deles era chamado de ao controlada ou
flagrante diferido (ou discricionrio, que Gamil no concorda), flagrante
retardado. A lei permitiu que a autoridade policial deixasse de lavrar o flagrante
no exato momento que o crime se consumava. A autoridade podia deixar para
lavrar o flagrante no melhor momento para a convenincia da instruo criminal,
sem que com isso por bvio estivesse a prevaricar. Muito embora a lei 9.034 no
estabelecesse parmetros rgidos para a hiptese de ao controlada, entendia-se
que ela s podia ser feita se a polcia permanecesse em vigilncia contnua ao
investigado (no podia perder o investigado de contato) e a polcia no poderia
tolerar leses irreversveis a bens jurdicos. Outro mecanismo era a infiltrao de

agentes policiais (undercover). No anteprojeto que culminou com a edio da lei

9.034 havia a previso para infiltrao de agentes. E ao sancionar a lei, em 1995,
o presidente da Repblica, vetou a infiltrao de agentes policiais. O anteprojeto
falava que o agente infiltrado no responderia por bando ou quadrilha, por lgica.
Isso foi vetado. Em 2001, o presidente da repblica sancionou a lei 10.217 que
alterou a lei n 9.034 para permitir a infiltrao de agentes policiais. Ocorre que a
redao da 10.217 conseguiu ser pior do que a redao originria, pois tratava o
caso de forma simplria. A crtica feita a infiltrao diz respeito ao potencial
crimingeno da referida infiltrao. Isto , a pretexto de combater crimes, vrios
outros crimes acontecero. S que hoje no mais necessrio a infiltrao de
agentes pois hoje h vrios meios de interceptao, alm de que o Estado estaria
reconhecendo sua prpria incapacidade. Uma crtica aguda a ser feita a
infiltrao de agentes que os agentes infiltrados no podem precipitar ou alterar
a execuo ou provocar a ocorrncia de qualquer crime, pois seno poder estar
preparando o flagrante. Outro mecanismo diz respeito ao grampo ambiental, que
a lei s anunciou mas no estabeleceu o mnimo regramento. No tem questes
de intimidade, de prazos de renovao. Entendia-se desde ento, mingua de
regulamentao, que se aplicava ao grampo ambiental o regramento da lei de
interceptao telefnica. Podia fazer por 15 dias, renovada 1 vez desde que
justificada sua necessidade. STJ apura isso com proporcionalidade, dizendo que
intercepta o tempo que precisar. Por bvio, no pode haver grampo ambiental em
locais cujo sigilo resguardado pela prpria lei. Pode fazer grampo ambiental no
escritrio de advocacia? S pode se o investigado for o prprio advogado. E caso
se ache documentos outros que no da investigao tm que ser descartado. o
chamado descobrimento fortuito de provas, que tem vedao neste caso para o
incio de outra investigao. A lei ainda previa a figura do juiz inquisidor.

Aula dia 03/10

A lei 9.034, previa no artigo terceiro, a figura do juiz inquisidor. Essa lei
autorizava que o juiz, pessoalmente, ou designando escrivo ad hoc, coletasse
dados bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais, independentemente de
provocao por qualquer uma das partes. Esta prova coletada pelo juiz era
sigilosa, ela no ia para os autos do processo. A lei facultava s partes acesso a
prova no gabinete do juiz. A lei no falava se era permitida a fotocpia. Os
argumentos das partes que versassem sobre essas provas, teriam de ser
apresentados separadamente. Ao decidir, o magistrado somente argumentaria
sobre a prova sigilosa em separado. Essa mesma disciplina se aplicava aos

recursos. Tudo isso era falta para preservao da garantia da intimidade. Mas h
problemas: o art. 3 viola, substancialmente, o sistema acusatrio, que em tese,
foi consagrado pelo art. 129 da CF. dizer, no papel do magistrado coleta
prova alguma. A funo do juiz no processo penal em relao gesto da prova
diz respeito to somente a um controle das provas ilcitas, impertinentes ou
protelatrias. No h, pois, no processo penal acusatrio poderes instrutrios para
o juiz. O sistema acusatrio marcado por uma rgida separao entre as partes,
em que o juiz deve ficar equidistante e supra partes. No serve o argumento do
direito comparado, extrado da legislao italiana, que na Itlia o juiz colhe
prova. L, um juiz colhe a prova e outro decide. Foi ajuizada uma ADIn pela
associao nacional dos delegados de polcia. O STF entendeu que faltava uma
das condies da ao, a legitimidade de parte. Eles queriam tornar o art. 3
inconstitucional. Em face deste artigo, foi ajuizada uma segunda ADIn pelo
procurador geral da repblica, ADIn 1570, esta foi julgada parcialmente
procedente. O art. 3 foi declarado inconstitucional em relao coleta de dados
fiscais e eleitorais. Em relao aos dados bancrios e financeiros a ADIn foi
declarada prejudicada porque a LC 105 passou a regrar a gesto de dados
bancrios e financeiros. J no havia poderes instrutrios do juiz.
A lei ainda previa a identificao criminal compulsria para os envolvidos com
crime organizado. Na poca era somente pegar a digital, hoje pode-se pegar
material gentico. Sobrevieram as leis 10.054, 12.037, 12.654. Estas leis
posteriores no mencionavam indentificao criminal compulsria para crime
organizado. O STJ tem somente dois precedentes relatados pelo Min. Paulo
Medina, sustentando que as leis posteriores agregaram novas hipteses de
identificao criminal compulsria sem revogar as que j existiam.
A lei ainda previa que os condenados por crimes nela previstos no poderiam
apelar em liberdade.
Ainda havia a delao premiada: at a dcada de 50, aceitava-se no processo
penal uma coisa chamada chamamento de co ru. dizer, a palavra de um
denunciado era prova idnea, suficiente, para condenar os outros. A doutrina
comeou a criticar esse meio de prova, sobretudo porque a palavra do ru precisa
ser contextualizada com outras provas. Principalmente por ser ele a parte mais
interessada. A jurisprudncia, com o passar do tempo comeou a no aceitar esse
meio de prova. Em 1990, uma onda forte de extorses mediante sequestro,
motivou a promulgao da lei dos crimes hediondos. Lei 8072/90. E pela
primeira vez, depois da CF, a lei comeou a estabelecer prmios para o delator.
Com o passar do tempo, outras tantas leis passaram a aceitar delao premiada.
Na origem era somente para o crime de extorso mediante sequestro. A exemplo,
a lei contra os crimes tributrios, a lei de lavagem de dinheiro, da lei de proteo

a vtimas e a rus colaboradores e da lei anti drogas. a incapacidade do Estado

em averiguar os crimes. Todas as leis que tratavam de delao premiada eram
subsidirias lei 9807/99. Isso porque o art. 13 desta lei previa o perdo judicial
para o sujeito que entregasse os corrus, fornecendo provas, que o produto do
crime fosse recuperado e que a vtima fosse localizada com a integridade fsica
preservada. Nas demais leis, a delao premiada representava diminuio de pena
ou alterao de regime inicial ou permitia abrandamento da execuo das penas.
A lei 12.850/13 passou a ser a principal lei sobre delao premiada para
organizaes criminosas. Ainda podendo ser aplicada a lei 9807, fora das
hipteses de crime organizado.
A lei ainda previa a fixao de regime inicial obrigatoriamente fechado,
independentemente da quantidade da pena ou da reincidncia. Era
inconstitucional pois violava o princpio de individalizao das penas, tanto na
fase de dosimetria das penas quanto na fase de execuo. A lei 12.850/13 deu
novo tratamento do crime organizado no Brasil.
A lei 12.850/13 revogou a lei 9.034/95, alterou o art. 342 do CP (falso
testemunho passou a ter pena maior), alterou o crime de bando ou quadrilha,
tendo substitudo o nome juris para associao criminosa. O novo 288 continua
sendo plurissubjetivo, porm houve uma alterao no nmero de sujeitos ativos.
Antes eram mais de 3. Hoje so 3 ou mais. Trata-se de novatio legis in pejus, e
que nesse ponto irretroativa. O crime doloso, permanente, e configura crime
autnomo, que tem como bem jurdico a paz pblica, razo porque no impede
que ele concorrra com tantos outros crimes, desde que estes outros crimes no
protejam a paz pblica.
OBS: A nova redao do 288 prev uma figura de dolo especfico, calcada num
elemento normativo. A atual redao fala do "fim especfico de cometer crimes".
Antes havia o dolo geral, hoje h o especfico. A reunio eventual de agentes,
para o cometimento de crimes, j no configurava bando ou quadrilha. Com a
alterao, no ser suficiente comprovar que a reunio era para a prtica de
delitos. Exige-se que a reunio tenha fim especfico. A jurisprudncia vai ter que
se debruar sobre isso. Em relao ao elemento subjetivo, trata-se de novatio
legis in melius, pois mais benfica, passvel de reapreciao mesmo depois do
trnsito em julgado, de acordo com a smula 611 do STF.
OBS: um mesmo sujeito no pode ser julgado e condenado vrias vezes por
associao criminosa, se ele pertencer a uma nica associao. Ele no pode ser
condenado em vrios crimes, por pertencer a uma mesma quadrilha.

OBS: No julgamento do mensalo, o STF no aceitou a tese que s haveria

bando ou quadrilha se houvesse a prtica de crimes violentos, pois a paz pblica
s seria pertubada em crimes violentos. Mas o STF no aceitou.
O nico do 288 prev um aumento de pena para a associao criminosa armada
ou se houver participao de criana ou adolescente.
OBS: continua inexistindo associao criminosa para a prtica de contraveno
penal.
A lei 8.072/90, prev uma figura qualificada de 288 se o crime for voltado para a
prtica de crimes hediondos ou a ele equiparados. A pena de associao no
autoriza a priso preventiva, mas na lei de crimes hediondo, a pena de 3 a 6
anos. Nessa figura equiparada pode haver priso preventiva.

Aula 10/10
A lei 12.850 ainda criou 4 novas figuras tpicas, que visam a resguardar os meios
investigatrios previstos na mencionada lei. A primeira figura tpica, prevista no
art. 18, prev que crime revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador
sem a sua prvia autorizao por escrito. O bem jurdico resguardado a
administrao da justia. Sujeito ativo qualquer pessoa, incluindo, e com mais
razo de ser, advogados, membros do MP, juzes e at mesmo jornalistas. A
liberdade de expresso no pode se sobrepor lisura do procedimento
investigatrio. O crime vago, figurando o colaborador como vtima secundria
ou mediata, o tipo de ao livre, doloso, instantneio, misto alternativo,
plurissubsistente. tipo penal de consumao antecipada e estar consumado
desde que a divulgao seja feita sem prvia autorizao por escrito. A
supervenincia da autorizao no exclui a tipicidade objetiva, mas se poder
alegar ausncia de lesividade. Se a revelao de agente infiltrado, a divulgao
pode configurar o tipo penal do art. 20.
OBS: o tipo penal estar configurado independentemente da conduta do agente,
razo porque haver crime mesmo que a filmagem seja feita com a inteno de
coletar prova.
O art. 19 prev um crime prprio, que somente pode ser praticado pelo delator.
Tem como bem jurdico a eficincia da administrao pblica da justia. Cuidase de um crime prprio, pois s pode ser praticado por um agente colaborador.
Crime doloso, instantneo, unisubjetivo, de consumao antecipada, cuja pena
mnima autoriza suspenso do processo. Por se tratar de crime de "mdio
potencial ofensivo", cabvel a aplicao de penas alternativas.

OBS: A doutrina esboa uma diferena entre este crime e o art. 339 do CP com o
argumento de que, neste crime, j existe uma investigao em curso e por isso,
ficaria afastado o 339. Na denunciao caluniosa, no teria investigao em
curso, e o agente criminoso d causa a investigao. A rigor, a diferena estaria
na especialidade da lei, isso porque, em que pese ter uma investigao, nada
impediria o delegado comear uma investigao do zero.
O art. 20 cuida de uma modalidade especial de crime de desobedincia. Crime
comum, se for praticado por funcionrio pblico incidir agravante genrica.
crime instantneo, unisubjetivo, e por se tratar de tipo penal incriminador, deve
ser interpretado taxativamente. Se o sigilo violado se relacionar obteno de
outros meios de prova, poder incidir outro crime. BJ resguardado no pode ser
sigilo da investigao, ser mais uma vez a eficincia da administrao pblica
da justia.
"Descumprir determinao de sigilo das investigaes que envolvam a ao
controlada
OBS: A smula vinculante 14 estabelece que direito do defensor, nos autos de
investigao, ter acesso a todas as provas que estiverem produzidas, sendo
ressalvadas as diligncias em curso.
Art. 21: outra modalidade de desobedincia, que visa resguardar as faculdade
outorgadas ao MP e ao delegado de polcia, no art. 15. Este artigo permite que
tais autoridades tenham acesso independentemente a dados cadastrais do
investigado relacionados sua qualificao. Se o operador de telefonia deixar de
cumprir o que est no art. 15, cumpre as penas do art. 21.
Crime doloso, de menor potencial ofensivo, crime instantneo, misto alternativo,
e por ser omissivo prprio ou puro, no comporta tentativa.
OBS: semelhana do que acontece com o art. 330, somente haver este crime se
a autoridade requisitante informar que se trata de uma investigao que envolve
organizao criminosa.
Dos meios de investigao previstos na lei 12.850:
A investigao regida pelo art. 3 da lei, e o primeiro meio de prova previsto a
delao premiada, regrada entre os artigos 4 e 7.
As consequncias para a delao premiada so: concesso de perdo judicial ou
reduo de pena por at dois teros ou aplicao de penas alternativas ou
progresso de regime, mesmo que desantedidos os requisitos objetivos, nos
termos do pargrafo 5 do art. 4, que permite inclusive, que a delao seja feita

aps a sentena. Qual o autoridade que iria analisar isso? Imagina-se que vai se
comear uma investigao autnoma. Outra coisa: qual o grau de credibilidade
dado ao condenado? Vai rediscutir fato depois da sentena? Alm disso, poderia
vrias delaes em srie, progredindo o regime mais de uma vez? Isso no
possvel.
De todo jeito, essa delao somente ser vlida para matria que envolver
organizao criminosa. O delator (agente arrependido), tem de contribuir, com
uma ou mais, das circunstncias elencadas nos incisos do art. 4.
A extenso dos efeitos da delao premiada regrada pelo 1 do art. 4: o juiz
decidir, levando em considerao, a personalidade do colaborador, o que
questionvel pois o direito penal do fato e no do autor (se quer tirar a
personalidade do art. 59 do CP, imagina daqui.), as circunstncias, a gravidade e
a repercusso do fato criminoso (no critrio decisivo para saber a extenso dos
efeitos), e a eficincia da delao (aqui sim importante, pois pode ter efeitos
prticos importantes).
A qualquer tempo, o MP ou a polcia pode representar ao juiz pelo perdo
judicial, ainda que esta proposta no tenha sido originariamente apresentada. E o
inverso pode ser feito? A lei no fala, mas
O 3 prev hiptese de suspenso do prazo prescricional, semelhana do que
acontece no acordo de lenincia da lei 8.884 (aqui, o prazo prescricional no
ficava suspenso). O prazo de denncia poder ficar suspenso por at 6 meses,
prorrogveis por igual perodo, enquanto a delao estiver sendo feita, e por
decorrncia disso fica suspenso o prazo prescricional.
OBS: questiona-se, se a suspenso do prazo para o oferecimento da denncia,
justificaria o excesso de prazo relacionado priso cautelar.
A jurisprudncia dir que esse excesso de prazo imputvel ao colaborador e que
por isso justificvel. uma tica eficientista.
O pargrafo sexto estabelece, a fim de preservar o sistema acusatrio, que o juiz
no participar das tratativas entre MP e delator, pois seno teria contato direto
com a prova. Participam das tratativas o promotor, o delegado (se estiver em fase
de inqurito), o colaborador e o defensor. Celebrado o acordo, ele ser submetido
ao juiz para homologao, que analisar a voluntariedade, a legalidade e a
regularidade do acordo, podendo, neste caso, ouvir reservadamente o investigado
na presena do seu defensor, para saber se o sujeito no foi coagido, constrangido
etc.

O juiz pode, nos termos do 8, rejeitar os termos da delao. Faz o qu depois?

Aplica-se, por analogia, a regra constante no art. 28 do CPP, manda os autos para
o procurador geral. Se o PGR no aceitar a delao, a prova ser vlida? No
produziria efeitos (venire contra factum prprio).
O 9 diz que, mesmo depois de celebrado o acordo, o colaborador pode ser
ouvido pelo delegado de polcia ou pelo MP, sempre acompanhado pelo seu
advogado. O 11 estabelece que a sentena apreciar os termos do acordo
homologado. H confuso entre acordo homologado e barganha (se confessa
culpado, pode antecipar a sentena): tem que instruir o processo. Passou-se a ter
barganha no processo penal.
O 10 estabelece que as partes podem se retratar da proposta, caso em que "as
provas auto-incriminatrias, produzidas pelo colaborador no podero ser
utilizadas exclusivamente em seu desfavor". A proposta deveria vincular tanto a
acusao quanto defesa. A prova no vai ser vlida, mas vai poder incidir em
relao a todos os outros investigados.
O 13 indica que, sempre que possvel, o registro dos atos de colaborao, seja
filmado, para ver a espontaneidade.
O 14 estabelece que o colaborador, ao celebrar a delao premiada, renunciar o
direito ao silncio.
OBS: a natureza jurdica da delao premiada , no dizer de Celso Delmanto,
mais um dos direitos subjetivos do ru. Ou seja, preenchidos os requisitos, a
concesso obrigatria. A delao somente produzir efeitos se reconhecida em
sentena, e a lei no prev expressamente, condies resolutivas para a delao
premiada. Homologou, dali para frente, s caber recurso. Por isso, o juiz s deve
homologar a delao depois das partes produzirem tudo aquilo que elas queriam,
haja vista que no ser possvel rediscutir depois da sentena os termos da
delao. Mutatis mutandis, deve aplicar a suspenso condicional do processo.
Isto , depois de homologada a suspenso, o sujeito poderia deixar de cumprir e
no aconteceria nada, portanto, s pode homologar depois de irretratvel.
O 16 diz que nenhuma sentena condenatria ser proferida exclusivamente com
base na delao premiada.
O art. 5 estabelece o direito do colaborador, dentre os quais, no ter a sua
identidade revelada pelos meios de comunicao, nem ser fotografado ou filmado
sem sua prvia autorizao. Outro direito cumprir pena em estabelecimento
prisional diferente dos demais rus ou condenados. Surgiu a pergunta? Esses

condenados so s os do processo que ele delatou ou de quaisquer outros

condenados que no delatores? As pessoas no gostam de delatores.
O art. 7 diz que o pedido de homologao ser sigilosamente distribudo,
contendo informaes que no possam identificar o colaborador. Como fazer isso
sem que o povo da distribuio veja praticamente impossvel.
O pargrafo segundo tem regra inconstitucional que viola smula vinculante: o
acesso aos autos ser restrito ao juiz, o MP e ao delegado de polcia, sendo direito
do defensor, acesso aos autos quando precedido de autorizao judicial. A smula
vinculante 14 no faz essa ressalva da autorizao judicial.
O 3 estabelece que o acordo de delao premiada deixa de ser sigiloso depois
de recebida a denncia e, por bvio, ressalvados os direitos do colaborador.

Aula dia 11/10

Ao controlada, flagrante diferido ou retardado. Isso permite que a autoridade

policial deixe de efetuar a priso em flagrante (flagrante prprio) sem que com
isso esteja prevaricando. Permite-se, pois, o diferimento da situao de flagrncia
para o momento chamado flagrante imperfeito ou quase flagrante. Exige a lei que
haja comunicao prvia ao juiz do retardamento da diligncia e se exige, ainda,
que o investigado seja mantido sob vigilncia, isso porque a vantagem do
flagrante diferido deixar o flagrante para o melhor para a investigao, e isso
no ocorre se voc no sabe mais onde est o sujeito. Enquanto a ao controlada
estiver em curso, por bvio, a teor do 3 do art. 8, a defesa, a ela, no ter
acesso. E o art. 9 estabelece a ao controlada em rea de fronteira, devendo ser
respeitadas as regras de cooperao penal internacional. No pode invadir o pas
estrangeiro. Ex; venderam PC Faria fora do pas. Falaram: bota algema no
homem, ai algum sabia um pouco sobre direito penal internacional e mandou
desalgemar, porque no pode ficar com algemas fora do Brasil. No se pode
violar a soberania do pas vizinho. Os artigos 10 a 14 cuidam da infiltrao de
agentes policiais. Estabelece a lei que a infiltrao s deve ser feita quando a
prova no puder ser obtida por outros meios. Ou seja, um mecanismo de provas
subsidirio, residual, s vai ser deferido a infiltrao de agentes se a prova no
puder ser realizada de uma outra forma. o que prev, por exemplo, a lei de
interceptaes telefnicas, que a interceptao s vai ser decretada quando ela for
indispensvel a investigao, e a histria vem mostrando as obscenidades das
interceptaes telefnicas. A infiltrao de agentes deve ser feita, segundo a lei,

mediante circunstanciada, motivada e sigilosa autorizao judicial que

estabelecer seus limites. Tem que ser detalhada. A infiltrao, nos termos do
pargrafo terceiro do art. 10, pode durar por at 6 meses, sem prejuzo de
renovaes, no plural, desde que comprovada a sua necessidade. O delegado,
antes de decretada a infiltrao, poder apresentar manifestao tcnica a respeito
da viabilidade da infiltrao. A qualquer tempo, o MP e o delegado de polcia
podem requisitar ao agente infiltrado, relatrio circunstanciado acerca da
investigao. O requerimento vai ser distribudo de forma sigilosa, e o juiz
decidir em 24 horas, ouvido o MP.

O 3 do art. 12 estabelece que se houver indcios de que o agente infiltrado

sofre riscos iminentes, a operao dever ser imediatamente abortada pela
polcia, sendo comunicado o juiz e o MP. A lei fala de indcios seguros de riscos
iminentes para o infiltrado, por bvio, se houver risco de leso irreversvel a
terceira pessoa, a operao tambm deve ser abortada. Isso j aconteceu aqui na
Bahia, no era um agente infiltrada mas era uma ao controlada com
interceptao telefnica em curso, de l pras tantas falou-se durante a
interceptao: vamos em tal lugar matar tal pessoa, a polcia tava monitorando
isso, sendo que ela no deve esperar matar para continuar a investigao. Por
bvio importante conduzir a investigao, mas ela no mais importante que a
vida de ningum, muito embora alguns digam isso, porque outras centenas de
vidas estariam sendo lesadas por conta daquelas condutas criminosas.

A lei ainda estabelece no seu art. 13, caput, que o agente infiltrado responder
pelos excessos que venha a cometer. No nico, e isso uma coisa histrica, o
legislador previu, textualmente, a inexigibilidade de conduta diversa como causa
supralegal de exculpao. Isso histrico porque uns desnorteados dizem por a
que inexigibilidade de conduta diversa somente causa de exculpao
supralegal, as pessoas no devem ter lido o art. 22 do Cdigo Penal, que traz a
previso da obedincia hierrquica, da coao moral irresistvel, que so
inexigibilidades de conduta diversa, embora assim no esteja escrito. Mas o que
fundamenta a coao moral irresistvel a ausncia de outra conduta que se
possa exigir. Pela primeira vez, na legislao ordinria, foi utilizada essa
expresso. Ento, se o agente precisar utilizar de um delito para se preservar, para
se proteger, ele vai ser absolvido por inexigibilidade de conduta diversa. O art. 14
estabelece os direitos do agente infiltrado, dentre os quais: deixar de assumir este
nus; alterar a identidade; e ter toda sua qualificao e imagem preservadas. O
problema da infiltrao de agentes, seja na lei antiga (10.217) seja na lei nova,

que no se pode permitir que o agente infiltrado provoque uma situao de

flagrncia, porque a recair na smula 145 do STF. Se o agente provocar o
flagrante a prova dita nula porque o crime impossvel.
A lei prev, tambm, que as empresas de transportes mantero, durante 5 anos,
disposio do judicirio, registro de passagens e de reservas feitas. O art. 17, por
fim, estabelece, que as operadoras de telefonia, durante 5 anos, devero manter
todos os registros, comunicaes originadas (ligaes, mensagens de texto). Mas
quando uma investigao comea, no possvel, fisicamente, haver uma
investigao pretrita, ex: a pessoa est falando hoje ao telefone, se o telefone
no estiver sendo grampeado agora, no tem como, amanh, pegar sua conversa.
Isso coisa de filme americano, em que as pessoas pensam que todas as
conversas ficam gravadas em um banco de dados. Para comear a gravar, precisa
de interceptao. Mas o registro do histrico precisa estar preservado. E esses
dados eles tm.

Crimes tributrios.

No confundir, como faz Jos Alves Paulino, crime tributrio com dvida
tributria. Dever tributos nunca foi crime. Dever mora, inadimplemento. E isso
se resolve executando. Se o IPTU aumentou, voc no quer pagar porque acha
que inconstitucional o aumento do tributo, se no pagar e ningum lhe cobrar e
ocorrer decadncia, timo. Que crime se est cometendo? Nenhum.
Crime lanar mo de uma fraude para no pagar, ou pagar a menor. Todos os
crimes tributrios, todos, so praticados mediante falsidade. Vai ser aplicada, por
analogia, a smula 17 do STJ. por isso que o chamado planejamento tributrio
(tambm chamada de eliso fiscal, que soa estranho) fato atpico. Planejamento
tributrio estudar, dentro da legislao, formas de se pagar menos tributo. No
tem crime nenhum nisso, inclusive quem sabe fazer isso fica milionrio.
Exemplo: quando as empresas de refrigerante comearam a usar menos garrafa
de vidro e mais de plstico, a alquota de imposto sobre vasilhames de dois litros
e meio era menor do que sobre a de um litro, por que isso? a finalidade
extrafiscal do tributo. A ideia : vamos diminuir a alquota sobre as de 2,5 L para
estimular essa produo e ter menos plstico circulando. por isso que mais
difcil encontrar refrigerante de 1 litro. Vamos supor que tenha sido dada uma
ordem em uma empresa de refrigerante para s vender refrigerante de 2,5 L, qual
o crime? Nenhum. Estar cometendo o crime a pessoa que estiver vendendo o de
um litro e dizendo que est vendendo o de 2,5 L. Outro exemplo, que houve

uma alterao na lei do SIMPLES para permitir que determinadas sociedades,

como escritrios de advocacia por exemplo, aderissem ao SIMPLES, s que
aderir ao SIMPLES tem um teto, de 3,6 milhes. Se o escritrio est no teto, no
h problema. Se o escritrio ultrapassa isso e voc passa a cobrar honorrios
como pessoa fsica e pagar imposto de renda de pessoa fsica, qual o crime?
Nenhum. Ser crime a conduta de algum que fatura mais de 3,6 milhes e
informa que ganha menos. Profissional liberal paga imposto de renda como? Isto
, funcionrio de empresa, pblica ou privada, j vem com desconto na prpria
folha de pagamento, mas e os liberais? H duas alternativas: ou se paga como
pessoa fsica, podendo fazer uma srie de dedues, ou, se voc for scio de um
escritrio de arquitetura, por exemplo, pode recolher o imposto de pessoa jurdica
e depois fazer a diviso de lucros. Qual crime comete essa pessoa? Nenhum,
porque a lei autoriza. O planejamento tributrio usar a prpria lei para pagar
menos tributo.
OBS: Como os crimes tributrios so praticados mediante fraude, a eventual
revogao da lei de crimes tributrios no tornaria atpica a conduta. Se revogar a
lei 8.137, o sujeito vai ser punido pela falsidade.
Vamos separar as coisas: existe um autor que escreve sobre direito penal
tributrio, Jos Alves, e ele diz que os crimes tributrios so inconstitucionais
porque representam priso civil por dvida, est certo isso? A ele continua: mas
se no forem inconstitucionais, sero crimes impossveis, porque a lei diz que
constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributos mediante as
seguintes condutas... e continua dizendo que s o que suprime ou reduz tributo
a lei, o particular no tem como reduzir ou suprimir o tributo. Mas isso j um
pouco demais, ne? bvio que voc no vai falar: acabou o imposto de renda!
No tem como fazer isso. Quando o legislador falou em reduzir ou suprimir
tributo ele quis dizer o valor do tributo que vai ser pago, no a hiptese
tributria.
O bem jurdico resguardado no crime tributrio a arrecadao fiscal, dizer: o
patrimnio de um ente federativo, o que no autoriza que seja feito um regresso
ao infinito para punir quem sonegou por todas as consequncias da ausncia de
recursos pblicos. Ex: quem sonega no pratica genocdio, embora a ausncia de
recursos cause muitas vezes mortes. Mas o direito penal regido pelo nexo de
causalidade, para o qual no se admite o regresso ao infinito, pois seno todo
sonegador responderia por estupro, porque vai ter menos polcia na rua, vai
responder por abandono intelectual, porque as crianas no vo frequentar a
escola. O bem jurdico resguardado a arrecadao fiscal. O que deixa de
acontecer porque no houve arrecadao fiscal no consequncia direta daquela
infrao. Se assim fosse, quando voc praticasse um homicdio de um pai de

famlia e o filho virasse traficante, o homicida teria que responder por trfico de
drogas tambm.
A competncia para julgar crimes tributrios ser fixada pelo ente federativo que
tiver seu interesse lesado. Sonegao de imposto de renda julgada na Justia
Federal, de ICMS no estadual. Se houver conexo com a da JF, vai para l.

Direito penal tributrio X Direito tributrio penal:

DIREITO PENAL TRIBUTRIO

regido pela legalidade e pela tipicidade;

DIREITO TRIBUTRIO PENAL

regido somente pela legalidade; No h no
CTN, um rol numerus clausus das ilicitudes;

H a responsabilidade subjetiva. S dolo ou De acordo com o senso comum terico,

culpa;
regido por responsabilidade objetiva. Ex:
aplicao de multa.
marcado pela presena de culpabilidade;

No depende de capacidade criminal ou at

mesmo civil.

A pessoa jurdica no responde;

PJ quem normalmente responde.

A dvida beneficia o ru. In dubio pro reo.

Regra in dubio pro fisco. Gamil tem

dvidas sobre isso. Mas o senso comum
terico diz isso.

Sonegao de vrios tributos com uma nica conduta, h concurso de infraes?

Ex: venda de bens e servios por 10 mil reais e colocou na nota fiscal 4 mil. A
depender do tipo da atividade se sonega ICMS ou ISS. Se sonegar mais de uma
hiptese tributria, isso um crime nico? Hugo de Brito Machado defende a
tese de que a sonegao de vrios tributos com uma nica conduta representaria
crime nico, isto porque no possvel, quando a conduta nica, sonegar um
tributo e pagar os demais. como se fosse resultado necessrio da sonegao.
Ele ainda faz uma comparao, dizendo: da mesma forma que o sujeito que rouba
um caminho com as mudanas de 3 famlias comete um crime nico, quem
sonega mais de um tributo numa nica nota, tambm comete crime nico. Mas
est certo isso? certo dizer que o sujeito que comete roubo contra as 3 famlias
comete um crime s? Ele s vai responder por um nico roubo se ele ignorar que

h patrimnio de diferentes pessoas, estando em erro de tipo. Se ele souber que

so de 3 pessoas diferentes, ele vai responder em concurso de infraes. No
que onde h mesmas razes de fato h mesmas razes de direito. Os fatos so
diferentes. Ex: voc chega no aeroporto, quando as malas esto circulando e pega
duas malas, ai pergunta-se: cometeu um crime s? Cometeu dois. O exemplo do
caminho no se aplica porque o que desautoriza o concurso de pessoas o erro
de tipo. E tem outra coisa, em relao ao outro argumento utilizado de que no h
como sonegar um tributo sem pagar o outro, com todo respeito, no argumento
para afastar o concurso de infraes, o que justifica. Ex: quero matar 1 pessoa
dentro de um avio e para isso explodo o avio que continha 300 pessoas, eu vou
responder por um crime s? No. A jurisprudncia somente considera crime
nico se a sonegao se referir a espcies tributrias inerentes a um mesmo ente
de arrecadao. Ento se sonegar imposto de renda e IPI, h crime nico. Haver
concurso de infraes sempre que forem lesadas diferentes esferas. E nos TRF's
tm prevalecido o entendimento de que existe a concurso formal prprio de
infraes. dizer, usa-se o critrio da exasperao das penas, e invs de somar
vai considerar s um dos crimes aumentado de 1/3 a 2/3.

A questo do non olet e o direito penal tributrio:

questo que vem batendo na porta do STJ a seguinte: que aufere ganhos por
prtica de crimes e sonega esses valores comete crime? Sujeito traficante e
ganhou 2 milhes de reais e se declarou isento de imposto, cometeu sonegao?
O non olet aplicado no direito tributrio comeou com uma discusso sobre se
era justo cobrar para utilizar banheiro pblico, a falaram: non olet = o tributo
no cheira. Pouco importa de onde vem o tributo, o que importa que ele entre.
Ilcitos administrativos so tributveis? Voc no tem alvar para constituir uma
clnica, por causa disso voc isento de pagar ISS? No. O CTN determina que
mesmo as atividades ilcitas esto sujeitas tributao. Parece a Gamil que
quando se fala em ilcita no se quer dizer criminosa, em primeiro lugar,
desnecessrio tributar ganhos obtidos do crime, porque vai ser condenao
acessria a devoluo de tudo obtido. Volta tudo. Se j tiver pago o imposto s
paga a diferena ento? No pode. O segundo ponto que quem recebe parte de
um produto de um crime no o Estado, mas sim o receptador. O terceiro ponto,
no explorado no STJ e que resolve a matria que no possvel sujeitar
atividades criminosas tributao porque para o sujeito declarar ele estar
lavando dinheiro. Ex: ganhou 2 milhes com trfico de drogas, para colocar isso
na declarao ele vai ter que justificar de alguma forma. Ou o sujeito no declara
e estar sonegando tributo, ou ele declara e estar cometendo lavagem de
dinheiro. E no se pode ter uma situao ftica em que o sujeito tenha duas

alternativas e ambas sejam criminosas. Uma vez falaram que o que se quer
fazendo isso que o sujeito no trafique, mas no se pode inibir um crime
antecedente com outro crime autnomo, melhor seria aumentar a pena do crime
do trfico ou de qualquer outro crime antecedente que se quer inibir. O STJ
passou a entender que h sim crime de sonegao se o sujeito no declarar, ao
argumento que no se tributa o crime, mas sim a renda. O fato gerador no seria
o crime. Eles falam: se o traficante de drogas comprar um apartamento ele no
vai pagar IPTU? Sim. Por isso tem que pagar imposto de renda. Esse argumento
no serve. Se ele comprar um apartamento e no pagar IPTU isso no
sonegao, inadimplemento. Confunde-se se o tributo devido ou no com o
fato de que se crime ou no. Uma coisa falar que se tributa a renda, da a dizer
que vai ter sonegao porque no declarou outra.
Os precedentes do STJ, inclusive, representam uma manifestao de direito penal
do inimigo. Isso porque esses precedentes non olet at hoje esto ligados a trfico
de drogas, e no o nico crime antecedente, isso porque um assaltante de banco
tambm vai ter que pagar imposto de renda. Assim como batedor de carteira.

Aula dia 18/10

Crimes tributrios
Questo muito importante: procedimento fiscal
At 2005, o STF entendia haver diferentes esferas de responsabilidade entre a
ao penal e uma eventual fiscal. O argumento era: as esferas so autnomas e
no dependem de si.
Em 2005, o STF julgou o HC 81.611. Neste HC foram suscitadas as seguintes
teses: o trmino do PAF representaria uma condio de procedibilidade, instituto
relacionado ao processo penal. Quem defende isso, enxerga uma condio ao MP.
Isso com base no art. 83 da lei 8.249. O PGR entrou com ADIn n em face desse
artigo. Que foi julgada antes do HC. A ADIn foi julgada improcedente, mas o
STF fez uma interpretao do art. 83, a partir da CF. O STF entendeu que a ao
era pblica incondicionada. O verbo "representar" deve ser interpretado como
"estar obrigado a noticiar" para no incorrer em prevaricao. Logo, a primeira
tese julgada no HC foi prejudicada.
A segunda tese que a concluso do PAF representaria uma condio objetiva de
punibilidade.

A condio objetiva um elemento que integra o conceito de fato tpico, sem que
esteja expressamente mencionado num tipo penal. um complemento tpico. Ex:
deciso de falncia para os crimes falimentares.
Considerar que se trata de condio objetiva de punibilidade tem repercusses
prticas, porque antes do implemento da condio o crime no estar consumado
e, por via de consequncia, no corre prescrio.
Ainda que de forma vacilante, esta tese foi aceita no HC.
A terceira tese: a palavra tributo seria um elemento normativo do tipo, de sorte
que, onde se l tributo, leia-se tributo devido. Esta terceira tese tambm foi aceita
pelo Supremo, sobretudo porque o pagamento do valor devido extingue a
punibilidade. S pode pagar quando sabe, induvidosamente, quanto deve.
Quarta: a concluso do PAF representaria a justa causa, sem a qual a ao no
poderia ser deflagrada. A justa causa foi implementada no Brasil em 2008. Os
doutrinadores falam que o suporte probatrio mnimo que sirva de base para
legitimar uma ao penal. De autoria e materialidade. Os penalistas materiais
dizem que o suporte probatrio mnimo dos elementos do fato punvel (tipo,
ilicitude, culpababilidade e punibilidade). Mesmo com provas da autoria e
materialidade, preciso ter prova mnima de cada elemento do fato punvel.
Esta quarta tese tambm foi aceita. Resumo do HC: a partir de 2005, o STF
entendeu que em relao aos crimes do art. 1 da Lei 8.137, s vai ter crime
quando tiver prova induvidosa que o tributo devido. Eles no condicionaram a
ao. Ex: MP soube daquela situao sem comunicao do Fisco, e mesmo assim
deflagrou ao penal.
MP comeou a denunciar pela falsidade.
OBS: no se admite, antes ou depois do HC, que, se a hiptese de sonegao
fiscal, seja oferecida a denncia pela falsidade correspondente. Carnelutti diz que
no se escolhe o crime como se olhasse para uma prateleira de supermercado.
OBS 2: era um HC. Portanto, no tinha eficcia erga omnes e nem efeitos
vinculantes. A grande maioria dos promotores parou de denunciar, mas no
vinculava. Por isso, surgiu a proposta de consolidar o entendimento do HC numa
smula vinculante. Foi apresentada a n 29.
OBS 3!: o entendimento do HC no impediria que investigaes fossem
instauradas, mesmo sem PAF. Era um inqurito estril, mas no havia
impedimento. Ficavam vedadas, no entanto, quaisquer medidas acautelatrias,

fossem reais ou pessoais. A pessoa ficava presa preventivamente sem saber

quanto tinha devido, queria pagar mas no podia.
OBS 4: o STF restringiu o alcance do HC para o art. 1 (erradamente, data vnia)
porque a doutrina diferencia o art. 1 do 2, dizendo que o primeiro material e o
segundo formal. Criaram dois tipos autnomos de forma errada. Era pra ter um
tipo s. Mas o art. 2 tem pena menor. Gamil fala que deveria se aplicar s essa
pena. O STF se posicionou pela diferena dos artigos. S Joaquim Barbosa foi
favorvel aplicao desse entendimento aos dois artigos, dizendo que eles eram
da mesma natureza, mas a posio contrria dominante.
poca da elaborao da smula vinculante n 24, Marco Aurlio e Elen Gracie.
Sustentaram que a matria no estava sendimentada nem para ser smula. A
smula diz o seguinte: no se tipifica crime material contra a ordem tributria,
previsto no art. 1, incisos I a IV da Lei 8.137, antes do lanamento definitivo do
crdito.
A smula consagrou entendimento de que se tratava de condio objetiva de
punibilidade, s estando consumado com o implemento da condio. Dois
professores entraram como Amicus curiae dizendo que no seria condio
objetiva de punibilidade, pois a prescrio ficaria suspensa. Isso um absurdo,
pois seno todos prescreveriam.
OBS: a smula vinculante vale como lei ordinria, e em relao prescrio, ela
representa novatio legis in pejus, no podendo retroagir a fato anteriores a ela.
OBS 2: a smula criticada pelo seu excessivo casusmo. O art. 2 tambm tem
crime material. P/ Gamil deveria ser: no se tipifica crime tributrio antes do
lanamento definitivo. Ou ento, j que para os crimes materiais: no se tipifica
crimes materiais (regra geral) tributrios sem lanamento definitivo.

Efeitos do pagamento e do parcelamento em relao aos crimes tributrios:

Desde 1965 at 2014 houve diferentes efeitos relacionados ao pagamento do
valor compreendido na sonegao fiscal. Atualmente, o pagamento integral pode
ser feito at o trnsito em julgado da sentena condenatria. At a denncia seria
bom, at a sentena seria aceitvel, mas aqui j demais.
A questo principal gira em torno do parcelamento, pois originariamente, a lei
8.137 somente falava em pagamento, surgindo a dvida de que se o parcelamento
extinguia a punibilidade.
Sobre os efeitos do parcelamento, doutrinariamente, havia 3 efeitos:

1. Defendida pelo GAECO (Grupo de ateno especial ao Crime Organizado) de

SP, o parcelamento no tinha qualquer efeito relacionado punibilidade, porque a
lei falava em pagamento.
2. Liderada por Helosa Estelita: o parcelamento uma novao da dvida. Uma
vez realizado o parcelamento, a punibilidade est extinta. Mas se o sujeito
parcelar e no pagar, o que acontece? Ela dizia que o inadimplemento deveria ir
para a execuo, sem poder repristinar a ao penal. Era a posio mais razovel,
com aceitao do STJ.
3. Luis Flvio Gomes defendia que o parcelamento deveria funcionar como causa
extintiva de punibilidade sujeita a uma condio, a quitao. Ele dizia que s
poderia ser aplicado isso com uma lei. Enquanto o parcelamento estivesse sendo
adimplido, a prescrio deveria ficar suspensa, por isso que precisava de lei, pois
prescrio s pode ser regulamentada em lei. A sugesto por ele feita foi
tranformada na Lei n 10.684/03, dizendo exatamente isso.
Essa terceira posio tem um inconveniente de tornar os crimes imprescritveis.
s imaginar um parcelamento de 70 anos.
Em 2011, a Lei do salrio mnimo (Lei 12.382/11) passou a estabelecer que o
parcelamento s pode ser feito at o recebimento da denncia, sendo silente em
relao ao pagamento, se silente, porque fica regrado pela lei antiga (at o
trnsito em julgado). Por se tratar de lei mais prejudicial, no retroage.
OBS: h uma discusso se o pagamento valeria como extino de punibilidade
para crimes estaduais.
Isso ocorreu porque a primeira lei do REFIS, de 2000, indicava que o
parcelamento era possvel tanto para os tributos federais, estaduais, distritais ou
municipais, mas a nova lei do refinanciamento fiscal - REFIS II - em 2003, no
trouxe essa ressalva. Ai os doutrinadores comearam a se indagar? Haveria a
uma revogao? No, por 3 motivos. 1) pela aplicao do princpio da isonomia,
no dado tratar coisas iguais de forma diferente, de modo que se o legislador
federal no trouxe ressalva porque o parcelamento se aplica a todos. 2) Pelo
princpio da reserva legal, s quem pode legislar sobre matria penal material a
Unio, e o parcelamento traz efeitos penais materiais diretos, porque recai sobre
matria de prescrio. Por isso, se s a Unio pode legislar sobre isso, uma vez
feita, aplica-se o seu instituto a todas as modalidades de tributos. 3) A ressalva
feita na lei de 2000 era somente para que no questionassem essa possibilidade.
Logo, a ausncia da ressalva na REFIS II no altera sua aplicao, por fora do
princpio da reserva legal.

A insignificncia e os crimes tributrios

A tipicidade revestida de um critrio material e outro formal. Quando o fato se
subsume norma mas no revestido de lesividade, aplica-se o princpio da
insignificncia, tornando o fato atpico.
De 1997 a 2001: o critrio adotado (para a insignificncia) foi o valor do
ajuizamento da execuo fiscal, que era de R$ 1.000 (por fora da Lei 9469/97,
art. 1). Particularmente no que concerne ao mbito tributrio federal, no
princpio, consolidou-se o entendimento no sentido de se aplicar a insignificncia
para possibilitar o trancamento da ao penal em relao aos impostos inferiores
a R$ 1.000.
Em 2002 surgiu a lei 10.522, ampliando este teto para a quantia de 10.000. A
ideia era que se esse ltimo valor (R$ 10.000,00) no era relevante para fins
fiscais, com muito maior razo no o seria para fins penais.
Entretanto, a portaria 75/12 do Ministro da Fazenda, que a maior autoridade
fiscal do pas, indicou que o valor considerado insignificante, para a fazenda
pblica, era de 20.000, tornando este o teto da insignificncia. O STJ comeou a
questionar este critrio, haja vista daria muitos poderes ao Ministro da Fazenda,
que ao seu arbtrio poderia mudar esses valores. No entanto, se a maior
autoridade fiscal do pas indica que esse valor nfimo, quem somos ns no
direito penal para contradiz-lo? Portanto, esse o valor utilizado, considerandose o direito penal como a ultima ratio do ordenamento jurdico. No entanto, a 3
turma do STJ pacificou recentemente que no aplica os 20 mil da portaria.
Os crimes previstos na lei 8.137:
Art. 3 fala: esses crimes funcionais diferem dos crimes funcionais do cdigo,
somente em um aspecto: especialidade. S podem ser praticados por funcionrios
da administrao tributria. Fora disso, tudo se aplica.
So crimes prprios, dolosos, admitem a co-delinquncia.
O inciso I estabelece conduta bem similar com o art. 314 do CP: extravio de livro
(doloso). Esse inciso I pressupe, ao menos na segunda modalidade, a ocorrncia
de resultado lesivo, qual seja, pagamento indevido ou inexato do valor do tributo.
O inciso II prev, em um nico tipo, os crimes de concusso e corrupo passiva
da administrao pblica da tributao. crime formal, multilado de dois atos.

O inciso III cuida de advocacia administrativa, que usar da funo para

defender interesse privado.
O art. 1 cuida dos crimes dos contribuintes, que rotulado, pela maioria da
doutrina, como crime material. Em que pese, por exemplo, a previso do inciso
V, que configura um crime de desobedincia, sendo por isso, obviamente, crime
formal. De cada 10 livros, 9 diziam que o art. 1 material e o 2 formal, mas o
art. 1 tem crimes formais dentro dele e o inverso tambm.
No art. 1 foi previsto uma modalidade de falsidade ideolgica com finalidade
tributria. Comete este crime quem omite informao verdadeira ou presta
declarao falsa s autoridades fazendrias, conseguindo, com isso, suprimir ou
reduzir o tributo. Crime instantneo, misto alternativo, omissivo prprio na
primeira conduta e comissivo na segunda. O inciso II prev que crime uma
outra modalidade especial de falsidade, que tanto pode ser ideolgica quanto
documental. Continua sendo crime comum, instantneo, misto alternativo e
difere do inciso I pela sua maior especialidade, haja vista que este inciso II tem
por objeto jurdico, documento ou livro que seja exigido pela lei fiscal, exceo
feita queles mencionados no inciso III.
O inciso III cuida da falsificao de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda
ou qualquer outro documento tributvel.
OBS: no confundir esta falsificao de duplicata, quem tem finalidade tributria,
com a falsificao de duplicata prevista no art. 172 do CP, cuja finalidade
estritamente patrimonial. Portanto, h possibilidade de dois crimes por
falsificao de duplicata. A duplicata simulada do art. 172, no apresenta lastro.
Nessa aqui o negcio no existiu. Na tributria o negcio existe, mas ele
apresenta um valor menor para a tributao.
Doloso, pode ser material ou ideolgica e, comete esse crime, quem emite nota
fiscal calada (de papel, que no eletrnica) fraudada (apresenta valor a menor
no papel, mas hoje com a nota eletrnica isso no mais possvel).
A doutrina ainda fala em nota fiscal em sanfona, que quando frauda a nota
fiscal de entrada e de sada, com o mesmo nmero, que mais difcil de fraudar.
O inciso IV tem uma norma geral, subsidiria, que representa uma norma de
fechamento. crime elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento,
que saiba ou deva saber inexato ou falso. qualquer outro documento, para
efeito tributrio. Ex: atestados mdicos falsos com finalidade tributria, ex:
pessoas doentes ficam isentas, mas a receita tem uma junta mdica para
regularizar a situao dessas pessoas.

O inciso V cuida da conduta de negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio,

nota fiscal ou documento correspondente. Negar recusar. Deixar de fornecer
deixar de entregar, mas isso pode soar como esquecimento, e a conduta dolosa.
Eis aqui um problema desse dispositivo.
O nico estabelece que crime a falta de atendimento a uma exigncia de uma
autoridade num prazo de 10 dias, que poder ser convertido em horas, em razo
da matria ou da dificuldade, quanto ao atendimento da exigncia. S vai haver o
crime se o prazo dado for exequvel. No h desobedincia se a ordem
impossvel. Ex: agente do fisco d uma hora para algum conseguir todos os
documentos fiscais dos ltimos cinco anos. S h crime se houver exigncia, se
for solicitao fato atpico.
O art. 2 cuida de crimes de menor potencial ofensivo. O caput do art. estabelece
serem os crimes da mesma natureza, entende-se da mesma natureza tributria. O
pessoal faz confuso sem necessidade, dizendo que mesma natureza mesma
classificao doutrinria. O problema no a mesma natureza, at porque leso
corporal tem vrios nveis de gravidade e ainda assim tem a mesma natureza
todos eles.
O inciso I cuida de uma modalidade de falsidade ideolgica ou documental
praticada com dolo especfico de suprimir ou reduzir o tributo. No h diferena
para o art. 1. O conflito deveria ser resolvido pelo in dubio pro reo.
O inciso II cuida da apropriao indbita tributria, que crime do substituto
tributrio. Comete quem deixa de recolher tributo ou contribuio social que foi
descontado e deveria ser repassado receita. Ex: quem trabalha com carteira
assinada, o empregador j retm na fonte o imposto. Ganha 10 mil, o empregador
j retm 2 mil e 700. Ele um substituto tributrio. Se ele no repassar esse
dinheiro ao fisco ele comete esse crime. O problema disso que o contribuinte
vai para a malha fina, consta nos dados negativos. Esse crime formal? No.
O inciso III diz que proibido exigir, pagar ou receber qualquer vantagem de
parcela dedutvel ou reduzida referente a incentivo fiscal. Ex: incentivo fiscal
para pessoas com deficincia fsica comprarem carros. Tem percia da receita,
com dois peritos e o laudo tem prazo de 90 dias, depois vai a dois peritos do
Detran, depois tem que pedir um processo de iseno. Com isso, vai para a
concessionria. O carro tem que sair da fbrica com a iseno. Se o sujeito
compra esse carro e vendedor cobre algo por fora para vender, comete esse
crime. No se pode cobrar parte do incentivo que pertence pessoa isenta.
O inciso IV estabelece que crime deixar de aplicar ou aplicar em desacordo
com o estatudo, valores que foram recebidos a ttulo de incentivo fiscal, ou

relacionados a entidades de desenvolvimento. Ex: esto tentando reerguer a

lavoura cacaueira, e para isso do incentivos, que so vinculados. Se ele aplicar
em outra coisa, comete o crime. Se assemelha ao crime de uso irregular de verbas
pblicas, do art. 315 do CP.
A ltima conduta, do inciso V, tem se tornado cada vez mais comum, que
utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigao tributria, deter informaes diferentes daquelas que so
prestadas receita.

Crimes contra o sistema financeiro:

Referncias bibliogrficas:
Cezar Bitencourt e Juliano Breta. Rodolfo Tigre Maia e Jos Carlos Tortima
Lei 7.492/86 (crimes de colarinho branco)
A lei comea por definir, no art. 1, o que se entende por instituio financeira.
Para efeitos penais, a instituio financeira diferente para o direito financeiros.
muito mais elstico, assim como o conceito de funcionrio pblico do art. 327
do CP.
Para o direito penal, as instituies financeiras so todas aquelas que tenham
como atividade principal ou acessria a captao ou intermediao de recursos
financeiros, seja em moeda nacional ou em estrangeira ou aquelas que faam a
guarda, custdia, emisso, distribuio, intermediao ou negociao de valores
mobilirios, sendo equiparadas s instituies financeiras a PJ que administre
seguros, cmbio, consrcio, captalizao ou qualquer tipo de poupana. Tambm
equiparado, (at) a pessoa fsica, que habitualmente ou no, execute atividades
elencadas neste art. 1.
Quem troca dlar uma vez por fora, mesmo sendo pessoa fsica, comete crime
contra o sistema financeiro nacional.
Esta lei tem regras procedimentais prprias, a primeira delas, prevista no art. 26,
estabelece que a ao ser promovida pelo MPF, perante a Justia Federal.
Competncia absoluta, pois fixada em razo da matria. Se for conexo com
outros crimes, a competncia puxa todos os outros.
A lei prev que funcionar como assistente de acusao a CVM e o banco
central. Precisa ter porque eles vo dar fatos tcnicos acerca dos fatos. A ausncia
dessa intereno mera irregularidade, no havendo nulidade.

O art. 27 cuida de uma hiptese que mistura uma regra que seria da ao penal
subsidiria, com a regra do art. 28 do CPP. Se a ao no for intentada no prazo
legal, a pessoa que se julga ofendida poder representar ao procurador geral da
repblica para que ele denuncie, designe um outro membro do MPF para
denunciar ou promova o arquivamento. dizer, no existe, para o sistema
financeiro, ao penal privada subsidiria da ao penal pblica. LFG diz que h
uma ao penal pblica subsidiria da ao penal pblica. Mas h previso na CF
quanto ao penal privada, assim como a inafastabilidade do poder judicirio.
A ocorrncia disso quase nula, porque no h muitas vtimas dispostas a fazer
isso. Para Gamil esse dispositivo foi recepcionado pela CF, porque a
inafastabilidade da jurisdio no foi prejudicada, porque ainda h legitimidade
para o ressarcimento no cvel, o interesse de punir no individual, do Estado.
Dizer que a ao penal aqui vai continuar sendo pblica no dizer que no
haver garantias da pessoa, pelo contrrio, pois a ao privada poderia fazer coisa
julgada material, se pessoas descaradas, investigadas, fizerem esta ao privada,
j era. A ao penal ser pblica para resguardar o interesse pblico.
O art. 30 agregou mais uma hiptese de priso preventiva pela magnitude da
leso causada. No pode haver priso preventiva pela leso abstrata.
Representaria uma antecipao da pena.
O art. 33 permite que a pena de multa seja multiplicada no por 3, mas por at 10
vezes. No multiplicar por 3 e depois por 10, mas somente por 10.
O principal BJ resguardado aqui nesta lei a credibilidade que deve recair sobre
as intituies financeiras.
Nisso, a noo de sistema financeiro se aproxima da noo de f pblica.
Mais importante do que patrimnio, a credibilidade, a confiana. Na dcada de
90, se aproximou bastante de uma crise no sistema financiero. Os bancos
comearam a quebrar. Ex: banco econmico, o banco excell, bameirindos. Isso
numa poca em que os bancos pblicos estavam sendo privatizados.
Um pas no vive sem sistema financeiro ou bancos.
Crimes em espcie
O primeiro crime em espcie tipificado no art. 2 da lei 7.492/86, que guarda
alguma semelhana com o crime de moeda falsa. Comete o crime quem imprime,
reproduz, fabrica ou pe em circulao, sem autorizao da instituio, ttulos ou
valores mobilirios, certificados ou cautelas, representativas de valores. O crime
doloso, instantneo, misto alternativo, unisubjetivo, plurisubsistente, e se

consuma quando efetivamente o ttulo colocado em circulao. Difere do

estelionato pois aqui a leso no somente instituio financeira. Essa conduta
coloca em cheque o bom funcionamento de todo o sistema financeiro.
Atualmente no se utiliza muito ttulos mobilirios, pois os ttulos hoje so
informatizados.
O tipo do art. 3 estabelece que crime divulgar informao falsa ou
prejudicialmente incompleta sobre instituio financeira. Comete o crime que
divulga uma inverdade ou meia verdade a respeito de uma instituio financeira.
Crime doloso, comum (precisava de uma filtragem, pois as pessoas comuns no
tem potencialidade, a partir de suas palavras, de comprometer instituies
financeiras), instanteo, de consumao antecipada (prescinde de abalo concreto
ou mesmo de dano s intituies financeiras), unisubjetivo. Informao
prejudicialmente incompleta aquela truncada, que se destina a desestabilizar
uma instituio. Na finada lei de imprensa, havia uma figura tpica que consistia
em divulgar fatos que pudessem causar abalo ao crdito de pessoas jurdicas, no
conflito entre as normas, era a 7.492/86 que prevalecia, seja pela especialidade,
seja pelo critrio da anterioridade (a 7.492/86).
O art. 4 cuida da gesto fraudulenta de instituio financeira. crime de conduta
vinculada, pois s pode ser praticado mediante fraude, falsidade documental ou
ideolgica. E a relao deste crime com a falsidade a mesma relao do
estelionato com a fraude. Aplica-se a smula 17 do STJ. um crime doloso,
prprio (s pode ser praticado pelos gestores das instituies financeiras, ento se
uma terceira pessoa que no seja gestora e assinar vrios documentos ela no
cometer este crime pois sero nulos os documentos), e o grande alcance deste
crime est em torno da palavra "gerir": exige habitualidade? Se for habitual, um
s ato atpico, ele tambm no comporta tentativa. Segundo Alberto da Silva
Franco e Alberto Zacarias Toron, gerir significa fazer operar, fazer funcionar,
administrar, e por isso, seria crime habitual. Ento praticar uma fraude s seria
fato atpico? No, pois seria o crime de falsidade. Rodolfo Tigre Maia conceitua
este crime como sendo habitual imprprio: este crime se consuma com um s ato
(tambm conhecido como crime formal), entretanto, a reiterao de
comportamentos, d lugar habitualidade criminosa. A ideia : ao invs de ser
crime continuado, se tornar crime habitual. A jurisprudncia dominante aceita a
tese de Tigre Maia. Porm, no STJ, a Min. Maria Theresa Rocha de Assis Moura
passou a defender que os crimes do art. 4 so habituais.
OBS: haver gesto fraudulenta ainda que (Gamil diz que sempre ser assim) a
fraude seja empregada para gerar sensao de maior credibilidade para sua
estabilidade. S um dbil mental se utilizaria disso para trazer instabilidade.

No nico existe tipo derivado, privilegiado, que a gesto temerria de

instituio financeira. Continua sendo crime prprio, existe a mesma relao
acerca da habitualidade. Contudo, aqui no existe fraude. Trata-se de um tipo
anormal, pois fundamento no elemento normativo: temerria, cuja
constitucionalidade bastante questionvel. No bojo da ao do mensalo, o STF
reafirmou a constitucionalidade deste dispositivo, ao argumento de que
resolues do Banco Central estabelecem parmetros de segurana para
operaes financeiras. Toda operao financeira tem risco, ento todas seriam
temerrias, por melhor que seja a instituio, e a histria mostra isso. O banco
econmico quebrou em 1996, sendo que se estivssemos aqui em 1986, as
pessoas dariam risada se fosse dito que ele quebraria. No mercado financeiro o
risco est em proporo com a rentabilidade, precipuamente no mercado de
valores. Existem aes mais seguras, mas tambm h risco. Ex: aes da
petrobrs.
No se pode entender como temerria uma gesto que gera prejuzo. Temerrio,
segunda a doutrina, o que gera riscos evitveis ao sistema financeiro. Para
Gamil, este tipo s constitucional em uma hiptese: quando evidentemente e
deliberadamente ruinosa. No o sujeito que teve prejuzos, o sujeito que
adrede tentou o perigo acentuado. Ex: permitir emprstimo a algum que no
oferece garantias slidas. H uma discusso a respeito da natureza do perigo
relacionado ao nico, se o perigo concreto ou abstrato. A jurisprudncia
sempre entendeu que o perigo abstrato, ou seja, se consuma independentemente
de haver prejuzo, alis, tem precedente no STJ de condenaes que foram
mantidas para operaes que deram lucro (no trouxeram nenhum prejuzo). A
Min. Maria Thereza, acertadamente, comea a questionar este entendimento,
sustentando que o crime exigiria a existncia de uma leso concreta (princpio da
ofensividade)
Outra crtica que se faz, data vnia, relacionada constitucionalidade pautar a
constitucionalidade do tipo em resolues do Banco Central e da CVM. Um
elemento normativo no pode estruturar um tipo penal, e se a resoluo do BC ou
da CVM mudar, muda o crime? basicamente calcado em uma portaria. No se
pode transigir com a legalidade em prejuzo do ru.
O art. 5 estabelece a apropriao indbita relacionada ao sistema financeiro.
um crime prprio (somente pode ser praticado pelas pessoas mencionadas no art.
25). Comete apropriao indbita quem tem legitimamente a posse no vigiada
da coisa e inverte o ttulo da posse, passado a agir como se proprietrio fosse.
Apropriao indbita no se confunde com a mora do direito civil, por faltar o
elemento subjetivo. Comete o crime do art. 5 o gestor que se apropria de valores
que lhe foram confiados ou que os desvia em proveito prprio ou alheio.

Devolver depois arrependimento posterior, e no apropriao inbita de uso

(ex: overnights). Crime material, unisubsistente, unisubjetivo, e a proteo
insuficiente de bens jurdicos.
O art. 6 cuida de um crime que se assemelha bastante ao estelionato.

Aula 07/11
O art. 6 cuida de um crime que se assemelha bastante ao crime de estelionato.
Comete o delito o sujeito que, mediante a prestao de informao falsa ou de
sonegao de informao, induz ou mantm em erro o scio, o investidor, ou
uma repartio pblica com atribuio de fiscalizao em relao a qualquer tipo
de operao financeira.
O crime prprio, somente pode ser praticado pelo gestor das instituies
financeiras, estritamente doloso, misto alternativo, de conduta vinculada,
unisubjetivo e plurisubsistente.
OBS: A eventual existncia de torpeza bilateral no exclui o crime. Lembrando
que se a vtima do estelionato estiver de m-f, que uma coisa que normalmente
acontece, isso no exclui o crime. No se aplica a regra de direito privado da
compensao. Aqui no h compensao de responsabilidades.
OBS: semelhana do que acontece com o estelionato, tambm haver
cometimento do art. 6 se o agente mantiver a vtima em erro. dizer, pune-se o
silncio criminoso tratado como modalidade de silncio eloquente. Se um
investidor estiver em erro, a obrigao que o agente tem advertir o investidor
desta situao. O crime no s uma conduta proativa de induzir o investidor ao
erro, tambm manter em erro o scio, o investidor, ou uma repartio pblica
com atribuio de fiscalizao em relao a qualquer tipo de operao financeira.
OBS: A relao com a falsidade, mais uma vez, ser regida pela smula 17 do
STJ.
O art. 7 cuida de um crime que se assemelha ao de moeda falsa. A diferena do
art. 7 para o 289 que a falsidade aqui no recai sobre papel-moeda, mas sobre
ttulos ou valores mobilirios. Crime instantneo, doloso, unisubjetivo, comum,
se reputa consumado no no momento da emisso, mas no momento em que o
objeto fraudado colocado em circulao. So 3 os objetos equiparados a ttulos
contrafeitos, a saber: 1. aqueles que so emitidos sem autorizao prvia da
autoridade competente quando por lei exigida (se sobrevm autorizao
superveniente isso no exclui o crime, pelo menos no formalmente, porque pode

afastar tipicidade material = lesividade); 2. se eles forem emitidos sem lastro ou

garantia, nos termos previstos em lei (ttulo mobilirio foi durante muito tempo a
moeda do sistema financeiro, mas ttulo um pedao de papel. Se voc emite
ttulo sem lastro, o banco emite ttulo sem ter patrimnio, a instituio emite sem
patrimnio, aquele pedao de papel no ver ser pago por ningum, portanto, s se
pode emitir ttulo se houver lastro correspondente); 3. se os ttulos forem
emitidos sem registro prvio perante autoridade competente ou desrespeitando os
termos constantes do registro.
OBS: Haver o crime se houver negociao desse ttulos de qualquer modo,
razo porque este tipo permite interpretao extensiva ainda que in malam
partem. A negociao no necessariamente precisa ser onerosa ou formalizada,
uma convocao pblica por meio de jornal configura esse crime.
O art. 8 cuida de um crime que, no particular, revogou dispositivo semelhante
que era previsto na lei de economia popular. Comete o crime quem exige juro,
comisso, ou qualquer tipo de remunerao sobre operao de crdito ou de
seguro, ou referente administrao de investimentos relacionados ao mercado
financeiro ou ainda relacionados ao servio de corretagem ou ainda pela
distribuio de ttulos ou valores mobilirios. Basicamente, exigir juros em
desacordo com a legislao. Juros no s relacionados s instituies financeiras
por emprstimo de dinheiro, mas cobranas de comisso por corretagem de
seguro, cobrana sobre administrao de fundo mobilirio. Fazer exigncia de
pagamentos em desateno legislao quando se gestor financeiro. O crime
comum, porque at pessoa fsica pode, crime doloso, de consumao
antecipada (se consuma no momento da exigncia), instantneo, unisubjetivo, e a
depender dos meios de execuo pode ser unisubsistente ou plurisubsistente. No
tpica a conduta de solicitar, s a de exigir.
OBS: Logo depois da expresso legislao, a redao originria do art. 8 previa
a expresso ou mercado (mas nessa poca podia veto parcial). Na mensagem
de veto 252, o presidente Sarney fundamentou o veto dizendo que a expresso
ou mercado violava a legalidade estrita. O mercado no podia ditar o alcance
de um tipo penal incriminador, at porque as regras de mercado mudam de um
lugar para outro.
OBS: Se a exigncia for feita por agente no autorizado para operar no mercado
financeiro, incidir tambm a figura do art. 16 desta mesma lei. As condutas so
distintas.
O art. 9 cuida da fraude que se assemelha a uma modalidade de falsidade
ideolgica. O crime instantneo, doloso, unisubjetivo, pode ser uni ou
plurisubsistente a depender dos meios e modo de execuo, comporta suspenso

do processo, e crime de conduta vinculada, haja vista que s pode ser praticado
mediante declarao falsa ou diferente da que deveria constar. Comete o crime
quem frauda a fiscalizao ou os investidores, inserindo inverdades em
documentos comprobatrios sobre ttulos ou valores mobilirios. A diferena
para o art. 6 que no art. 6, a fraude empregada de sorte a permitir ou
alavancar novos investimentos. No 6, o sujeito emprega fraude para que as
pessoas invistam ainda mais, no 9 a fraude empregada para dar uma imagem
de tranquilidade, de regularidade que no existe. O sujeito faz uma maquiagem
para mostrar que as coisas esto bem. A conduta do art. 6 mais grave.
O crime do art. 10 uma outra modalidade de falsidade, que pode ser ideolgica
ou documental, tambm sendo crime instantneo, unisubjetivo, misto alternativo
e, por ser omissivo prprio ou puro na segunda modalidade, no admite tentativa.
O art. 11 incrimina a contabilidade paralela. o caixa 2. Comete o crime quem,
na gesto de uma instituio financeira, movimenta contabilidade paralela. O
crime se justifica como uma antecipao de tutela penal, porque se h
contabilidades paralelas isso certamente feito para fraudar os investidores. Ex:
banco est beira de insolvncia, se ele colocar todos os recebveis na empresa,
se ele botar todos na conta isso vai ser dividido entre os scios, mas ai ele coloca
numa outra conta, crime.
O crime prprio, permanente na modalidade manter e instantneo na
modalidade movimentar.
OBS: Tambm para este crime assume especial importncia a discusso a
respeito da tributao de atos ilcitos, mas quem comete caixa 2 comete
sonegao fiscal? o mesmo raciocnio em relao ao trfico de drogas.
Os crimes dos artigos 12 16 cuidam da proteo dispensada s instituies
financeiras em relao a processos de interveno, liquidao ou falncia. A lei,
neste caso, mais uma vez tenta cumprir o papel subsidirio, de sorte a permitir
que estes 3 processos sejam levados a cabo de forma satisfatria.
O crime do art. 12 omissivo prprio, razo porque unisubsistente e por conta
disso no admite tentativa. Comete este crime quem deixa de apresentar ao
interventor, ao sndico da falncia ou ao liquidante as informaes, declaraes
ou documentos da sua responsabilidade. O interventor, o sndico da falncia ou o
liquidante a pessoa que vem de fora da instituio financeira. Se o sujeito pede
algum documento e ningum entrega, no adianta nada. Ex: antes do banco
econmico quebrar, o BC mandou um interventor. Essa pessoa vai querer
documentos. Se ningum entregar crime. Seria uma modalidade de
desobedincia. A finalidade permitir que se d a interveno.

O crime doloso (s vai haver crime se a ordem for possvel de ser cumprida),
instantneo, unisubjetivo, e comporta suspenso condicional do processo.
O crime do art. 13 representa a conduta de quem desvia bem alcanado pela
indisponibilidade legal resultante da interveno, da liquidao ou da falncia.
Pretende-se resguardar o patrimnio til das instituies financeiras, de sorte que
possam garantir os valores depositados pelos investidores. Trata-se de um tipo
assemelhado ao de fraude execuo. Quando tem interveno, liquidao ou
falncia, a primeira coisa que logo feita tornar indisponveis todos os bens da
instituio financeira, para resguardar os investidores. Voc tem todas as agncias
bancrias indisponveis. Se algum conseguir burlar isso, comete este crime.
O crime doloso, instantneo, unisubjetivo, plurisubsistente, tambm vai
responder por este crime o liquidante, o sndico, o interventor (a j demais ne)
que se apropriar dos bens bloqueados ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio.
OBS: No caput, pela redao originria, pela cmara dos deputados, o tipo s
poderia ser cometido pelas pessoas mencionadas no art. 25. A limitao
relacionada aos sujeitos ativos foi vetada por Sarney, ao fundamento de que no
havia razoabilidade para restringir o alcance do tipo somente em relao a essas
pessoas. Qualquer pessoa pode desviar um bem, e ele estava certo. No s um
gestor ou seus parentes que podem desviar.
O art. 14 prev que crime apresentar, em processo de interveno, liquidao
ou falncia, um crdito falso ou simulado. O simulado mais provvel.
Crime comum, doloso, instantneo, unisubjetivo, e de consumao antecipada,
prescindindo, portanto, da ocorrncia de leso concreta ao patrimnio das
instituies financeiras.
OBS: Se o liquidante, interventor ou sndico, dolosamente, reconhecer como
verdadeiro este crdito falso ou simulado, ir responder pelas penas do nico.
O art. 15 prev um crime prprio do sndico, interventor ou liquidante,
consistente na manifestao falsa a respeito de qualquer assunto relacionado s
instituies financeiras. O crime doloso, o bem jurdico resguardado a
credibilidade da instituio financeira e a lisura relacionada ao processo de
interveno, liquidao ou falncia. O crime tambm de consumao
antecipada.
OBS: Aps a palavra sndico, na redao originria, estava contida a expresso
em qualquer documento, que foi vetada pelo presidente ao fundamento que a
conduta do art. 15 se refere a qualquer tipo de manifestao, no necessariamente

documental. muito mais lesivo uma entrevista verbal em rede nacional do que
um mero documento.

Aula dia 08/11

O art. 16 cuida do sistema financeiro em relao ao funcionamento das

instituies financeiras, dizer, s deve operar no sistema financeiro aqueles que
tem autorizao para tanto. A proteo dispensada aqui tem duas finalidades: a
primeira, com este controle assegurar a permanncia e a continuidade das
instituies financeiras. A segunda evitar que pessoas desautorizadas comecem
a usar o mercado financeiro para a prtica de ilegalidades. o caso clssico de
doleiro, que empresta dinheiro a juros. No h problema em abrir caso de
cmbio, contanto esteja autorizado pelo BC, fiscalizado pelo BC e prestando
informaes ao COAF. Quando o sujeito se arvora a ter casa de cmbio sem
autorizao el pode usar o negcio dele informal para a prtica de uma srie de
ilegalidades, como para praticar lavagem de dinheiro, evaso de divisas. O 16
tem um vis, o controle sobre a permanncia das instituies, que importante, e
de evitar que os desautorizados utilizem o mercado para ilicitudes.
O crime comum, plurisubsistente, unisubjetivo. Conceito de instituio
financeira aquele j previsto no art. 1, razo porque crime fazer operar
administradora de carto de crdito, consrcio, seguro, cmbio ou qualquer outro
valor mobilirio sem prvia autorizao.
No caput do 16 havia a expresso "sonegada ou" logo aps a expresso
declarao. Foi vetada por falta de razoabilidade. Esse art. 16 revelou vrias
aes penais contra empresrios que achavam que podiam fazer um grupo de
consrcios. O erro de proibio era muito frequente.
O art. 17 cuida do crime de emprstimo vedado que incrimina a conduta do
diretor de instituio financeira que defere para si ou para qualquer das pessoas
mencionadas no art. 25 ou pra outra instituio por ele controlada, adiantamento,
emprstimo ou antecipao dos pro labores. Essa conduta criminosa por 2
motivos: primeiro porque o diretor da instituio poderia simular ou disfarar por
meio de um emprstimo a apropriao ou desvio de valores da instituio
financeira; e tambm porque o diretor da instituio financeira detm sobre ela
informaes privilegiadas. Ele no pode contrair emprstimo na prpria
instituio financeira para no confundir os patrimnios e permitir desvios.
Quando ele antecipa os pro labores que receberia ele pode terminar de quebrar o

banco. Eles evitam a operao triangular, que s um retardado ia indeferir

emprstimo contra si mesmo. O que ele faria, no mais das vezes, defere o
emprstimo para uma empresa de factory, essa empresa defere para outra
empresa terceira que volta pra ele mesmo. s para dificultar o rastreamento.
OBS: O tipo do 17, que complementado pelo 25, um tipo incriminador, razo
porque a interpretao taxativa. No 25, no foi mencionada a figura do
companheiro ou companheira, de sorte que, diretor de instituio financeira que
defere emprstimo para companheira(o) pratica fato atpico. O tipo fala de
"cnjuge".
OBS: O 17 precisa ser interpretado com bom sendo e adequao social. Um
contrato de cheque especial no chega associado a sua conta. Se fosse levado ao
extremo, o diretor do bradesco pode ter cheque especial do bradesco, desde que
com razoabilidade. No coloca em risco o sistema financeiro nacional. Ex: o cara
vai tomar financiamento para comprar um banco, ele precisa tomar
financiamento do banco do brasil em vez do bradesco? No, embora tipicamente
formal, ele socialmente adequado. O tipo misto alternativo, instantneo,
plurisubsistente, unisubjetivo, e tambm crime promover de forma disfarada a
distribuio de lucros da instituio financeira.
O art. 18 cuida da proteo do sistema financeiro relacionada ao sigilo. Trata-se
de outro crime prprio, cometido por quem, em razo do ofcio, viola sigilo de
operao ou de servio prestado por instituio financeira. O crime instantneo,
de consumao antecipada, unisubsistente, e se tornou subsidirio ao crime
previsto na LC 105 que cuida de sigilo bancrio fiscal, mas h outras instituies
financeiras que no so bancrias, como seguro de vida.
O art. 19 cuida do crime de financiamento fraudulento. Comete este crime o
sujeito que obtm dolosamente, e mediante fraude, um financiamento em uma
instituio financeira. O crime de conduta vinculada, doloso, instantneo,
material. Hoje bem difcil, porque o controle grande.
O nico tem aumento de pena se o crime for cometido em detrimento de
instituio financeira oficial. Se no for oficial, regular, existe o crime do art. 16.
Aumenta-se aqui pelo desvalor da conduta.
OBS: financiamento no se confunde com simples operao de emprstimo.
O art. 20 resguarda o dirigismo estatal na economia. Comete o crime o sujeito
que contrai um financiamento vinculado a uma determinada finalidade e usa em
outra. O que se quer com um financiamento o estmulo das atividades. O que as
pessoas pensam que precisa apenas pagar o financiamento. A taxa de juros pode

ser mais cara para comprar um avio do que o agronegcio, porque se quer que
as pessoas trabalhem no campo, por exemplo. O crime comum, instantneo, de
consumao antecipada, plurisubsistente. Comporta erro de proibio, mas
geralmente no prprio contrato de adeso j h a ressalva.
O art. 21 trata de um crime que alm de resguardar o sistema financeiro,
resguarda a prpria f-pblica. Comete este crime quem se atribui ou atribui a
terceira pessoa falsa identidade para realizao de operao de cmbio. Crime
comum, unisubsistente. Em 2002 se atentaram para um regramento que j existia:
era preciso identificar a pessoa que estava fazendo operao de cmbio, at para
que o COAF possa rastrear depois.
O pargrafo nico d conta de quem sonega informao ou presta informao
falsa.
O crime do 22 cuida da evaso de divisas.
OBS: Brasileiros residentes podem ter recursos em quaisquer lugares do mundo,
desde que a remessa seja feita mediante cmbio oficial e que os recursos estejam
declarados a autoridade competente. Se pagar imposto, pode botar o dinheiro
onde quiser. Ter dinheiro no crime, embora seja difcil de aceitar.
OBS: Brasileiros no residentes no esto obrigados a prestar tais informaes.
Ex: jogador de futebol foi vendido para a Ucrnia. bom fazer uma declarao
de no residente, para se eximir desta obrigao. Se a pessoa voltar, tem que
preencher declarao de reingresso, tendo que declarar as informaes. Se tiver
depsitos fora e for residente no Brasil, comete o crime.
A evaso de divisas surgiu em uma poca em que o Brasil decretou a moratria.
O Brasil estava devendo muito ao FMI, ai falaram: no paga mais nada. Foi
tipificado para evitar que o dinheiro sasse mesmo, e no que sasse de uma
forma no declarada. Se queria manter o dinheiro aqui. O BJ resguardado na
evaso de divisas tem duas faces: a primeira evitar o empobrecimento da nao.
Nada fica dentro dos pases africanos, por exemplo. uma funo no declarada.
Tambm se quer com este crime criar controle para dificultar que dinheiro obtido
ilicitamente saia do Brasil. Muito brasileiro comprou apartamento em Miami, que
crime comete essa pessoa? Nenhum. O que se quer tambm que dinheiro ilcito
saia do Brasil. Quando as pessoas ganham dinheiro de corrupo, as pessoas
mandam pra fora e procuram um doleiro, porque as pessoas no podem pagar
IOF pra mandar pra fora com contrato de cmbio.
Doloso, comum, instantneo e, aqui tem uma pegadinha, crime de consumao
antecipada, porque as pessoas pensam que o crime sair com o dinheiro do

Brasil, mas comete evaso quem comete operao de cmbio no autorizada com
o fim de promover a evaso de divisas do Brasil. dolo especfico. Ex: voc
quer passar frias fora do Brasil e compra de 2,07 e depois sobra, e vende pra um
amigo por 2,30 porque hoje est 2,59. As duas pessoas cometem evaso de
divisas. Mas h que se ponderar a adequao social, a depender do caso.
Doleiro geralmente tem muitos contatos. O que ele faz dificultar o rastreamento
do dinheiro. O doleiro no circula dinheiro dele, os valores so nominais.
Ordinariamente, quem quer fazer uma operao dessa porque ilcita, porque
quem quer fazer tudo certinho faz pela lei.
A evaso de divisas tambm pode ser cometida de outra forma, qual seja: quem
matm depsitos no declarados a autoridade competente. O crime no s fazer
operao de cmbio. Ex: voc tem um av irlands, ele deposita sua mesada na
Irlanda em seu nome, se voc no declarar, crime. O dinheiro no precisa ter
sado do Brasil.
OBS: no crime de evaso de divisas ingressar com dinheiro estrangeiro. Ex:
seleo de Gana trouxe 3 milhes de dlares em um jatinho para jogar futebol.
Quando o sujeito entra no Brasil, ele declara que no est com mais de 10 mil
dlares. Se estiver com mais que isso, vai ser tributado. O avio de Gana pagou
tributo. Andar com dinheiro tambm no crime.
OBS: A evaso de divisas foi indevidamente associada chamada conta CC5
(carta circular n. 5 do BC): o BC a partir do momento da entrada de multi
nacionais no Brasil, se apercebeu da necessidade criar um sistema mais simples
para elas fazerem remessas de lucro pra outros pases. O BC permitiu que
houvessa sada fcil, desde que houvesse cadastro. Ex: 25% do lucro da cocacola ia para o exterior pelo CC5. Mas no Brasil as pessoas so criativas,
comearam a abrir empresas no Uruguai e filial no Brasil, ta a a multinacional.
O pessoal comeou a enviar via CC5. Operar CC5 crime? No. O crime a
falsidade para viabiliz-la. Mas como se tornou vulgar, o BC extinguiu a CC5.
No mensalo foi discutido se a chamada operao dlar-cabo (ou operao cabo)
era evaso de divisas.
Aula 14/11
No crime de evaso de divisas, existe uma norma de equiparao para punir
quem mantm depsitos no declarados no exterior a autoridade competente.
Art. 22, nico: doloso, permanente.

Art. 23 cuida do nico crime funcional previstos nos crimes contra o sistema
financeiro, que nada mais do seno uma modalidade de prevaricao. Crime
prprio, devendo ser observado o procedimento do art. 514 do CPP. O crime
doloso, chamando ateno que neste caso no existe o elemento subjetivo
especfico "para satisfazer interesse pessoal", unisubjetivo, plurisubsistente
somente na modalidade praticar (nica que admite tentativa). As modalidades
retardar e omitir, por serem omissivas prprias e unisubsistentes, no admitem
tentativa. O crime mdio potencial ofensivo, admitindo pena alternativa e
desautoriza priso preventiva.

Lavagem de dinheiro:

A lavagem de dinheiro tem trs geraes de leis:

1. a primeira, em que somente poderia ser antecedente de lavagem o crime de
trfico de drogas. A essa altura, lavagem era tratada como crime contra a sade
pblica. Historicamente a lavagem de dinheiro foi criada de forma a desestimular
a ocorrncia do crime de trfico antecedente. dizer, a lavagem de dinheiro era
um crime meramente acessrio, o que representava um questionvel bis in idem.
2. A segunda gerao da lavagem de dinheiro previa que somente poderiam ser
antecedente de lavagem de dinheiro infraes previstas em um rol prvio
taxativo. E a partir deste instante, o bem jurdico tutelado na lavagem de dinheiro
passa a ser diferente ou autnomo em relao ao crime antecedente. Deixa de ser
um crime acessrio e ai comea o x da questo: qual o bem jurdico
resguardado na lavagem de dinheiro? Se no houver bem jurdico que possa ser
legitimado, seria inconstitucional. inaceitvel dizer que o bem jurdico
resguardado pela lavagem de dinheiro seja o mesmo bem jurdico do crime
antecedente por dois motivos: primeiro porque este crimes antecedentes podem
ofender diferentes bens jurdicos. O bem jurdico da lavagem de dinheiro no vai
poder variar. No teria bem jurdico prprio. Poderia variar de patrimnio at
sade pblica. Juridicamente, tudo que serve pra tudo no serve pra nada. O
segundo motivo que isso representaria bis in idem. Se o bem jurdico for o do
antecedente seria exaurimento do anterior, e portanto ps fato impunvel.
H quem enxergue na lavagem de dinheiro a administrao da justia. Que com o
processo de lavagem de dinheiro o sujeito dificultaria os meios de investigao.
Isso est errado. Se lavagem de dinheiro for crime contra administrao da
justia, ocultao de cadver e receptao tambm seriam. Na lavagem de

dinheiro o que se resguarda a necessidade de a ordem econmica no ser

prejudicada pela circulao de ativos de natureza criminosa. dizer, quer se
evitar o contgio de um sistema de produo econmica de ativos ilcitos. Isso
porque dinheiro oriundo de ilcito desvirtua o bom andamento da economia. Os
ativos sero perdidos, pessoas perdero seus empregos e eventualmente
consumidores sero lesados.
Ou voc retira as clulas cancergenas podres ou elas iro contagiar todo o
sistema.
Estima-se que o dinheiro lavado no mundo por ano equivale ao PIB do Canad,
oitava economia do mundo, dados da ONU. A receita lanou um "sonegmetro",
mas como se pode calcular isso? Eles sempre usavam o valor de 20% dos
impostos arrecadados, como se a cada 100 reais arrecadados 20 so sonegados,
mas essa uma estimativa.
Portanto, os ativos podres devem sair.
O Brasil, at 2012, supostamente, teria aderido a esta segunda gerao. Isso
porque o art. 1 da lei 9.613 estabelecia quais seriam os crimes antecedentes da
lavagem, a saber: crime contra o sistema financeiro, crime de terrorismo e atos de
financiamento, trfico de drogas e de armas, extorso mediante sequestro, crime
funcional contra a administrao pblica, crime contra a administrao pblica
estrangeira e crimes praticados por organizaes criminosas. Quando colocou
organizao criminosa, abriu leque para qualquer crime, porquanto as
organizaes criminosas podem praticar qualquer crime, elas so um a forma de
praticar de crimes.
HC 96.007, se julgou a inconstitucionalidade da organizao criminosa como
antecedente de lavagem, sob a premissa que no havia conceito de organizao
criminosa.
Na terceira gerao, qualquer crime pode ser antecedente de lavagem de
dinheiro. Passou a ser adotada no Brasil com a lei n. 12.683/12.
OBS: a terceira gerao representa novatio legis in pejus, de modo que no pode
retroagir a fatos anteriores a ela. O alcance tpico irretroativo. Se em 2009
algum furtou e lavou dinheiro, no h crime de lavagem de dinheiro.
OBS: essa indeterminao absoluta do crime antecedente questionvel do ponto
de vista doutrinrio quer seja pela violao legalidade estrita, quer seja pela
desproporcionalidade, pois considerar que furto pode ser antecedente um
absurdo. Crimes patrimoniais de menor potencial ofensivo ou at contravenes
podem.

OBS: essas crticas doutrinrias so rechassadas sob o argumento de que lavagem

de dinheiro crime da justia penal universal ou cosmopolita, e os pases, mais
recentemente, tm adotado a terceira gerao de lavagem. Argumento eficientista
a partir de direito penal internacional. Desde 1982, na conveno do Cairo, os
pases se obrigam mutuamente preveno e represso da lavagem de dinheiro.
Hoje, no Brasil, se adota a terceira gerao.
A lavagem de dinheiro passa por trs fases:
1. chamada de ocultao, que consiste em esconder, ocultar o produto ou o
proveito do crime.
OBS: sem ocultao no existe lavagem de dinheiro. Ex: sujeito vende cocana,
desce a uma concessionria com notas grandes e pequenas (as percias procuram
cocana nas notas, mas isso est errado) e compra um carro. Isso no lavagem
de dinheiro.
2. a dissimulao (mais complexa, mais difcil de constatar, principalmente
quando feita de forma sofisticada). Consiste em criar operaes aparentemente
lcitas. nessa fase que a origem do dinheiro passa a ficar legitimada.
Originalmente a lavagem de dinheiro comeou com as lavanderias para ser
atividade lcita no lugar de venda de bebidas que era proibido. Ex: servidora
ganhava 3 mil reais e tinha patrimnio de 30 milhes, as operaes estavam na
conta dela normalmente. Ela no dissimulou, no h crime.
3. Reintegrao: quando o dinheiro do crime entra para poder ser usado
livremente. uma reintegrao fsica, com dinheiro entrando mesmo.
OBS: nada impede, apesar da opinio do professor Roberto Delmanto, que uma
mesma pessoa, seja punida pelo crime antecedente e pela lavagem de dinheiro,
tendo em vista que os bens jurdicos so autnomos. dizer, como a lavagem
no mero exaurimento do crime antecedente, no haver bis in idem. Senso
comum terico da jurisprudncia entende isso.
O bis in idem evidente se o crime antecedente estiver relacionado, de qualquer
forma, com a ordem econmica, porque a haver o mesmo bem jurdico. Gamil
o nico que fala que pode haver bis in idem neste caso.
A lei de lavagem de dinheiro criou a necessidade de algumas pessoas informarem
ao COAF determinadas movimentaes que so atpicas. As pessoas obrigadas a
estas comunicaes cumprem o que se chama de compliance. Pessoas estas que
esto mencionadas no art. 9, estejam elas formalizadas ou no. Mobiliria
informal: est obrigado a informar operaes financeiras estranhas. Deixar de
fazer as comunicaes no crime, mas sujeita o infrator s penas previstas no

art. 12, que vo desde simples advertncia at a cassao de registro para

funcionamento. H previso de multa administrativa, que no penal derivada de
sentena penal condenatria, de at 20 milhes de reais.
Os agentes obrigados esto no art. 9, e no anteprojeto de lei havia previso que
advogados seriam agente obrigados. A comeou a polmica. Tentaram ressalvar
os criminalistas, o que um absurdo. Retirou-se o advogado como agente
obrigado, porque ele estaria cometendo um crime de violao de sigilo
profissional. As pessoas deixariam de procurar advogados. Porm, o inciso XV
do art. 9 prev que so agente obrigados pessoas que prestem servios, mesmo
que eventualmente, de assessoria, assistncia, contabilidade etc. de qualquer
natureza. Advogado d consultoria em compra e venda de imveis. Retiraram a
expresso advogado, mas paira a dvida neste inciso. A partir do inciso XV, o
presidente do COAF disse (embora tenha dito depois que no disse) que
advogado estava includo.
A atividade da advocacia, por si s, no est contemplada como agente obrigado
ao compliance, e obviamente no pode ser interpretada, qualquer que seja a rea
da advocacia, como previsto no inciso XV, isso porque inviabiliza o
funcionamento da justia. No cinge-se aos criminalistas, porque mesmos os
advogados societrios no podem dar informaes sobre fuses atpicas entre seu
cliente e outra empresa, por exemplo.
Se um advogado for inserido no contexto da lavagem de dinheiro, a ele ser
delinquente! diferente do compliance.
Se discutiu se teria ADIn, mas por prudncia no se ajuizou. Se judicializa, o
povo venderia como: "advogados querem ser excluidos da lei de lavagem".
Acertadamente houve um recuo, at porque estavam discutindo a lavagem de
dinheiro do mensalo.
Aula dia 21/11
As obrigaes dos agente:
Os agentes obrigados devem comunicar movimentaes consideradas atpicas
pelo BC, pela CVM, pelo COAF e obviamente no sero punidos e nem
responsabilizados, quer civil, quer criminalmente, por tais comunicaes.
H um rol de condutas atpicas consideradas pelo BC:
compras altas por carto de crdito;
pagamento de valores em espcie;

compra, por si s, de determinados bens (jias, quadros etc.);

operao em bolsa de valores;
saques e depsitos habituais em espcie;
contratao de seguro de vida em altos valores (estranho).
O COAF no informa todas elas Polcia Federal, eles fazem uma triagem, e
quando as atipicidades so agregadas a outras inconsistncias, o COAF faz
relatrios de inteligncia financeira (RIF's) e os encaminha receita e Polcia
Federal.
OBS: Tais relatrios apenas representam INDCIOS de irregularidade. E eles, de
per se, no podem servir de base para lastrear medidas cautelares, quer sejam
pessoais quer sejam reais, ou medidas investigativas mais incisivas (interceptao
telefnica, busca e apreenso, quebra de sigilo bancrio, quebra de sigilo fiscal).
O leading case no STJ a respeito da matria, foi a "boi barrica", no Maranho. A
anlise do COAF superficial. O que estava acontecendo at essa operao era
que a PF no verificava se aquilo estava certo ou errado, ele pegava o relatrio do
COAF (que precrio) e pedia as medidas cautelares ou priso temporria, e os
juzes davam. A o relatrio comeava a ser apurado, e as vezes comeavam a ver
outras circunstncias que absolviam as pessoas. O STJ ento falou que cabe
polcia empreender mnimas diligncias para as medidas cautelares. Mutatis
mutandis, os relatrios do COAF funcionam como uma notitia criminis
autnoma, mas no serve para medidas de fora. O relatrio do COAF no
prova, indcio. Alm disso, para Gamil no cabe ao COAF nem sugerir
tipicidade penal. A opinio delicti do MP. O relatrio tem que ser no valorativo.
As pessoas (fsicas e jurdicas) no podem sofrer as opresses das medidas
cautelares por nada.
O art. 16 da lei de lavagem estabelece qual a composio do COAF.
O art. 11 da lei estabelece que o prazo para comunicao ao COAF dever ser de
24 horas, devendo o agente se abster de comunicar a qualquer outra pessoa.
O art. 10 o que estabelece as obrigaes dos agentes, dentre as quais estar
cadastrado e manter-se cadastrado no rgo de controle corresponde, ou na falta
deste, devem estar cadastrados no COAF.
Os agentes obrigados esto elencados no art. 9, e essa operao que envolve
agentes obrigados chamada de compliance.

Dispositivos processuais da lavagem de dinheiro:

1. Da competncia: ser competente para processar e julgar o crime de lavagem
de dinheiro o mesmo rgo judicante que tenha competncia para processar e
julgar o crime antecedente. Pode ser tanto estadual quanto federal. Tem que olhar
antes quais varas podem processar lavagem de dinheiro. Na Bahia, na justia
federal, s a 2 vara pode. Na estadual, somente a 1 e 2.
OBS: competncia em razo da matria absoluta. Eventual desrespeito gera
nulidade no sujeita precluso e que prescinde de demonstrao de prejuzo.
No existe competncia aparente.
2. A lei de lavagem diz que ainda ser punvel mesmo que o fato anterior tenha
ocorrido fora do Brasil.
OBS: apesar de os pases se obrigarem reciprocamente a combater a lavagem de
dinheiro, necessrio que sejam respeitadas as regras previstas no estatuto do
estrangeiro. Pelo menos precisa haver dupla tipicidade.
OBS: o problema que no Brasil, terrorismo fato atpico. A redao originria
da lavagem de dinheiro era de 98, e dizia que o fato antecedente podia ser
terrorismo, embora no houvesse tipo penal. Se perguntavam como podia ter um
crime antecedente que no existia. A chegaram uns heris dizendo isso era para
punir lavagem decorrente de terrorismo advindo do exterior, mas tambm no
pode!
A lei de lavagem ainda traz hiptese de delao premiada no 5 do art. 1,
delao esta que subsidiria em relao s figuras da lei de organizao
criminosa (12.850) e da lei 9.807.
A lei de lavagem de dinheiro ainda diz que no aplica o art. 366 do CPP. At
1996, tinha revelia, nomeava um dativo se no comparecesse com citao
editalcia. O defensor dativo ia defender algum que ele nunca tinha visto.
Depois disso, se disse que a citao pessoal, se no comparecer por edital, o
processo fica suspenso e suspensa fica a prescrio (questiona-se, inclusive, a
constitucionalidade da suspenso da prescrio ad infinitum), e essa regra se
aplica a todos os crimes, excesso da lavagem de dinheiro. Por que? Porque
sim, porque o legislador quis! Gamil diz que inconstitucional, porque fere a
isonomia (lavagem de dinheiro mais que latrocnio), aplicao do direito
penal do inimigo. E a gravidade em abstrato de um delito cabimento para
afastar uma benece deste tipo? A plena defesa formada pela auto defesa e
defesa tcnica, como algum vai realizar a defesa ampla se ele no teve acesso a
auto defesa? inconstitucional.

At 2012, o art. 4, 3 da lei de lavagem de dinheiro ainda gerava uma outra

confuso, porque dizia que nenhum pedido seria conhecido se o sujeito
comparecesse pessoalmente (parece aquela previso que tinha at 1988 em que o
sujeito s podia apelar se estivesse preso). A lei previa que o juiz poderia
determinar medidas de conservao e proteo aos bens apreendidos (porque os
bens perecem) nas hipteses do art. 366 do CPP. Ai se pergunta: aplica o 366 ou
no? Interpretava-se que nenhum pedido seria conhecido se no comparecesse e
o juiz faria isso como se o art. 366 fosse aplicado, mas isso no faz sentido.
As medidas cautelares de natureza real podem recair sobre quaisquer bens,
direitos ou valores, e serviro para proteger a prestao pecuniria, a multa e as
custas processuais. Tais cautelares podem ser decretadas a requerimento da
polcia ou do MP ou ainda de ofcio pelo juiz, medida que bastante questionvel
porque viola o sistema acusatrio (ningum pediu cautelar nenhuma e o juiz
que de ofcio vai decretar?).

Aula 28/11
Alienao antecipada de bens.
Alm das medidas acautelatrias de natureza patrimonial que visam resguardar a
reparao civil dos danos, os efeitos acessrios da condenao, a perda do
produto e do instrumento do crime e tambm a pena de multa, a lei de lavagem
passou a permitir que os bens constrictos sejam antecipadamente alienados
mediante leilo, ficando o valor apurado depositado para resguardar tais
finalidades. Havendo trnsito em julgado, todo este recurso observar destinao
legal, em havendo absolvio, o valor ser devolvido de forma corrigida e
atualizada ao denunciado. Foi o que aconteceu em Curitiba, em 1990, um sujeito
foi preso e a fiana foi de 700 mil reais. Ele pagou, o juiz bloqueou as contas
dele. Oito anos depois ele foi absolvido, mas demorou 3 anos para devolver os
valores corrigidos. A alienao tem por fim evitar que os bens peream.
A relao entre o crime de lavagem de dinheiro e o crime antecedente.
O art. 1 da lei de lavagem de dinheiro estabelece que crime ocultar ou
dissimular a origem e a procedncia de recursos oriundos da prtica de quaisquer
crimes. E semelhana do que acontece com a receptao, o legislador
estabeleceu que a lavagem de dinheiro punvel mesmo que desconhecido ou
isento de pena o agente do crime antecedente. E mais do que isso, a lei prev
crime de lavagem de dinheiro mesmo que o fato antecedente tenha ocorrido fora
do Brasil.

Mesmo que a sentena penal estrangeira tenha transitado em julgado, esta

sentena no ser homologada no Brasil. Sentena penal estrangeira no Brasil
homologada para quais finalidades? Para obrigar os efeitos civis da condenao,
e isso depende do requerimento da parte interessada; ou para aplicar medida de
segurana, e isso depende do pedido do procurador geral da repblica.
Imaginemos que tenha sentena penal estrangeira, e o MPF tenta homologar para
ser justa causa para o crime de lavagem de dinheiro, ele no pode. Problema: o
art. 1 diz que s h lavagem de dinheiro se houver crime antecedente, e para
preservar a presuno de inocncia, s pode ter havido crime antecedente com
sentena penal condenatria transitada em julgado. Ai surgiu a discusso: a lei
estabelece que pode ser qualquer crime antecedente, e s pode se houver trnsito
em julgado, logo, existe relao de prejudicialidade entre a lavagem de dinheiro e
o crime antecedente? A doutrina e jurisprudncia dominante dizem que no h
relao de dependncia entre o crime antecedente e a lavagem de dinheiro. Ai se
encontra o By pass para qualquer tese: diz-se que no precisa de relao, s
precisa de justa causa. Para o processo penal, o suporte probatrio mnimo
sobre materialidade e autoria. Registro importante: quando se diz que no precisa
de sentena penal transitada em julgado, a justa causa fica pela metade, porque
no se leva em considerao a autoria do crime antecedente, s se leva em conta
a materializao do crime antecedente. No precisa de sentena condenatria
(dizem eles) e assim est na lei. Mas se houver absolvio pelo crime
antecedente, isso impede a lavagem de dinheiro? Depende do fundamento da
absolvio, porque somente duas absolvies impediro a ocorrncia da lavagem
de dinheiro, a inocorrncia material de fato e atipicidade da conduta. Se for por
categrica afirmao de que no houve autoria, pode ainda ter lavagem. Como
voc sabe, antes da sentena, que a inocorrncia material de fato e atipicidade da
conduta no vo existir? Ai vem o cinismo doutrinrio: se houver qualquer uma
dessas duas hipteses, entra-se com reviso criminal, o problema que a reviso
criminal no tem efeito suspensivo, ele cumpre pena. (Gamil fala que pode
depender, e por isso depende). Como eventual absolvio pelo fato antecedente
poder impedir a lavagem, h sim relao de prejudicialidade, e por isto, a
postura mais adequada seria considerar que a condenao pelo crime antecedente
funcionaria como condio objetiva de punibilidade, semelhana com o que
acontece com os crimes tributrios em relao ao PAF. Essa concluso seria a
nica forma de se respeitar ao mesmo tempo o direito de punir do Estado para
que os crimes no prescrevessem e tambm a presuno de inocncia. Se esse
entendimento vingasse, como ficaria a situao dos crimes antecedentes fora do
Brasil? S caberia lavagem de dinheiro se houvesse mudana no cdigo penal
para dizer que pode homologar sentena estrangeira para esses fins.

Diz a doutrina que, como no h qualquer relao de dependncia com o crime

antecedente, nada impede que uma mesma pessoa seja punida ao mesmo tempo
pelo crime antecedente e pela lavagem de dinheiro. Nisto no haveria bis in
idem. Na opinio de Gamil, pode haver bis in idem se o crime antecedente for
contra a ordem econmica. Mas em uma prova fechada, melhor falar que no
h bis in idem.
A lavagem de dinheiro do art. 1 crime unisubjetivo, plurisubsistente, crime
de consumao antecipada, doloso, comum, e h uma dvida se ele permanente
ou instantneo pela redao do caput - a jurisprudncia passou a admitir a
hiptese de que o crime permanente na modalidade ocultar, e aqui, data venia,
impreciso doutrinria. Est errado porque ocultar a riqueza no a lavagem de
dinheiro consumada. Ocultar riqueza a primeira fase, o primeiro momento da
lavagem. Se algum flagrado enquanto oculta, sem dissimular, isso representa
tentativa de lavagem de dinheiro, porque no estaria consumado. A rigor, o crime
instantneo, ainda que tenha efeitos duradouros, assim como acontece no
homicdio.
Se em 16 anos no se descobriu o crime (prescrio), pacincia. No se pode
subverter a dogmtica com um vis eficientista.
Com a reforma de 2012, passou a haver discusso se a lavagem de dinheiro
admite ou no insignificncia. Se qualquer crime pode ser antecedente agora,
comeou a discusso. E a doutrina diz que no admite a insignificncia, tendo em
vista a qualidade do bem jurdico.
Se o agente do crime antecedente for inculpvel, isso impede a lavagem de
dinheiro? A culpabilidade pessoal, no se transfere a outra pessoas, por isso,
no impede a lavagem de dinheiro.
No d para aplicar medida de segurana a um louco se ele praticar fato atpico
ou lcito. Precisa estar provado que ele cometeu fato injusto (tpico e anti
jurdico).
A sentena que diz que algum incumpvel somente absolutria? Na prtica,
quando se tem um incidente de insanidade mental, na maioria dos casos os juzes
abortam o procedimento e aplicam medida de segurana. Isto est errado porque
se tem que saber se o fato injusto.
E excluso de ilicitude, impede a lavagem de dinheiro? Diferentemente do
conceito de culpabilidade, o conceito de ilicitude objetivo, inclusive faz coisa
julgada extra penal, porque lcito a todo o direito, no s ao direito penal, por
isso, para Gamil, a excluso de ilicitude impede a lavagem de dinheiro. Isso para

se preservar a presuno de inocncia, mas a doutrina majoritria no entende

assim, porque para eles no precisa nem de inqurito.
O 2 estabelece uma norma de extenso, que forma em relao ao caput um
tipo penal misto alternativo, dizer, ningum vai poder ser punido ao mesmo
tempo pelo caput e pelo pargrafo. Ser punido quem utilizar, na atividade
econmica ou financeira, bens provenientes de infrao penal. desnecessrio,
porque se ele est usando bem proveniente de infrao penal ele j est lavando
penal.
O 4 traz aumento de pena se o crime for praticado de forma reiterada ou por
intermdio de organizao criminosa.
OBS: At 2012, organizao criminosa j era antecedente de lavagem. No se
podia considerar ao mesmo tempo a organizao criminosa como crime
antecedente e causa de aumento. Ai j era demais. Essa causa de aumento s
servia para as outras modalidades de crime antecedente realizadas por
organizao criminosa.
OBS: O STF chegou a declarar inconstitucional, incidentalmente, o art. 1 da lei
de lavagem de dinheiro se o fato antecedente fosse praticado por organizao
criminosa. S pode aplicar a causa de aumento para fatos posteriores definio
na lei 12.850 de organizao criminosa.
O 5 prev a delao premiada, que como j sabemos tornou-se subsidiria em
relao quelas previstas na lei 9.807/98 e na lei 12.850/13.
O art. 17, "d", prev que no caso de indiciamento do servidor pblico pelo
delegado, o servidor pblico ser afastado das suas funes, sem prejuzo da
remunerao, at que o juiz competente autorize em deciso fundamentada o
retorno s funes. Criou-se um efeito jurdico automtico em relao ao
indiciamento. Criou-se uma medida cautelar administrativa. Absurdo isso. At
que haja motivo para indiciamento, no indica o afastamento das atividades.
inconstitucional. O PGR j se pronunciou dizendo que isso inconstitucional. O
delegado deveria representar para a priso preventiva, pedindo para substituir a
priso preventiva por essa cautelar que est no art. 319 do CPP.
Aula 05/12

Crimes previdencirios

Os crimes previdencirios eram regidos originariamente pelo art. 85 da lei

8.212/91. Chamava-se tributaristas para ajudar na defesa, como de praste, mas
crimes previdencirios no so tributrios? Aqui no. A lei 9983/00 incorporou
estes quatro crimes ao CP. uma das raras manifestaes de respeito ao princpio
da reserva do CP.
As contribuies previdencirias representam modalidade de contribuio social
e no so regidas pela lei 8137/90 por especialidade. Nas contribuies sociais
previstas no art. 1 da lei 8137 excluem-se as previdencirias.
A competncia para estes crimes ser ordinariamente da Justia Federal, a menos
que os Estados possuam planos de previdncia autnomos. Algumas carreiras
possuem plano estadual previdencirio. Criaram, por exemplo, previdncia
especial para governador de carreira, que nesse caso vai ser pago pelo estado da
Bahia.
Havia no art. 95 dez figuras tpicas, sendo que somente 4 delas poderiam ser
aplicadas, porque as outras 6 no tinham pena. Criaram tipos penais no Brasil
sem pena. Isso fez o Brasil sofrer vergonha, porque Zaffaroni falou em congresso
dessa ausncia de cominao de penas.
Hoje so 4 os crimes previdencirios: a sonegao previdenciria, art. 337-A do
CP. Ficou deslocado no CP, porque fica nos crimes contra a administrao. Existe
a apropriao indbita previdenciria, art. 168-A. O estelionato previdencirio,
art. 171, 3 com alcance dado pela smula 24 do STJ. E a falsificao de
carteira de trabalho e previdncia social, art. 297, 3.
O estelionato previdencirio: estelionato crime contra o patrimnio, neste caso
contra o do INSS, comum, e consiste em induzir a autarquia previdenciria ao
erro para obter vantagem indevida. Normalmente esses fraudes so empregadas
para vantagens indevidas, como por exemplo obter tempo a mais de contribuio
para previdncia. Hoje este crime est mais difcil, porque a fiscalizao est
maior, hoje se pode obter extrato previdencirio no prprio banco. Se pune o
estelionato silencioso, em que se mantm a previdncia em erro para obter
vantagem indevida. O crime no s induzir, tambm manter em erro.
O estelionato previdencirio e a contagem da prescrio: em regra, o crime se
consuma da data da consumao do crime, e no do exaurimento, uma exceo
ao tempo do crime previsto no art. 4 do CP. Leva-se em conta o resultado, e no
o tempo do ao. A fraude, no estelionato instantnea, mas a percepo de
valores permanente. Pode ser que a fraude tenha sido empregada em 1986,
sendo consumada ali, mas todos os meses depois de 1986 ele recebe benefcio
previdencirio. A percepo dos valores seria exaurimento. Os tribunais vm

entendendo que o estelionato previdencirio no necessariamente um crime

permanente, porque pega o benefcio uma vez por ms, mas existe continuidade
delitiva se houver percepo continuada de valores. Cada vez que se faz o saque,
est mantendo a autarquia em erro. O crime estaria se reconsumando. Mas este,
para Gamil, um argumento eficientista, porque via de regra s se descobre
muito tempo depois. Mas, por exemplo, para a previdncia rural, h audincia de
justificao e oitiva, sendo mais controlado. A continuidade delitiva no levada
em efeito para contagem de prescrio , smula 497 do STF. Quando h vrios
fatos, a prescrio ser contada de cada fato isoladamente, segundo o art. 108 do
CP. Estelionato prescreve em doze anos, ento o que o sujeito recebeu at 2002
est prescrito.
Outra matria discutida e relao ao estelionato, est na aplicao ou no do
princpio da insignificncia. Hoje, como houve aumento real do salrio, o valor
de uma aposentadoria fraudado seria grande. Parte da doutrina entende, que
como o BJ continua sendo o patrimnio da receita, seria aplicvel ao estelionato
o mesmo parmetro de insignificncia dos crimes tributrios. A opinio ainda
dominante de que se trata de um tipo especfico, e por isso no segue os
regramentos dos crimes tributrios, nem para efeito de insignificncia, nem de
pagamento como causa extintiva de punibilidade. De toda sorte, lembrar de que a
orientao do STF em relao a insignificncia no crime continuado de analisar
o resultado globalmente.
Apropriao indbita previdenciria. Crime prprio, praticado pelo substituto
tributrio. O art. 168-A protege a previdncia social com relao quota do
empregado, do segurado. E isso que o difere do art. 337-A. O 337-A se refere
quota patronal, dizer, a quota do empregador. O sstema de custeio alimentado
a partir de contribuies do empregado e empregador. Quando o empregador
retm na folha a quota que o empregado deve, ele comete esse crime. Se faz o
desconto em folha e no repassa, a h o crime. Se ele faz fraude para no pagar a
parte que ele mesmo deve, h o 337-A.
O crime de apropriao indbita doloso, por isso no se confunde com a
simples mora do direito privador.
Os tribunais aceitam a tese de inexigibilidade de conduta diversa.
OBS: Deixar de descontar contribuio previdenciria ilcito previdencirio.
Crime descontar e no repassar. No 168-A tem dizendo que crime deixar de
recolher, mas quem l rpido acha que do empregado, mas aqui deixar de
recolher a previdncia.

OBS: O art. 168-A, com a redao que foi dada pela lei 9.983 passou a ter uma
regra prpria de extino de punibilidade. Isto porque a lei prev que se o sujeito
pagar o valor devido at o incio da ao fiscal, a punibilidade extinta. Ainda
prev que se for depois do incio da ao fiscal e at o oferecimento da denncia,
o juiz pode ou aplicar perdo judicial ou multa. Mas multa sentena penal
condenatria, e perdo judicial declaratria de extino de punibilidade, que
nem serve para fins de reincidncia. Antes do recebimento da denncia, ainda
cabe a tese de arrependimento posterior, que reduo de pena, e depois do
recebimento da denncia, pelo CP, caberia atenuante do art. 65. A lei 10.683
passou a tratar dos efeitos do pagamento e do parcelamento para crimes
tributrios e previdencirios. O art. 9 dessa lei prev que o pagamento pode ser
feito at o trnsito em julgado. Essa lei revogou o tratamento dispensado pelo CP.
Trata-se de nova lei in mellius. A orientao predominante que no revogou,
tendo duas causas de extino de punibilidade. A grande polmica sobre a
apropriao indbita se ela aceitaria parcelamento, a discusso no era a
inexistncia de lei, a aplicao abstrata da lei. Porque a apropriao seria quase
como um furto, tendo que devolver de vez. A sonegao no se paga por um
tempo, podendo o parcelamento. Por isso, a lei previa que ela era aplicvel
apropriao indbita em duas passagens: no art. 9 (colocaram expressamente o
art. 168-A) e no colocaram um pargrafo no art. 5 (antes dizia que seria aplicado
para apropriao, ai o presidente vetou o pargrafo. Na mensagem de veto no
est muito boa, com um mix de argumentos: desnecessidade, porque j havia; e a
ideia de censura do parcelamento na apropriao). Com o veto ao pargrafo,
Rogrio Sanchez passou a dizer que a lei no valia para o 168-A, embora o art. 9
dissesse expressamente, mas ele dizia que apesar de ter o 168-A no rol do art. 9
da lei 10.683, devia-se ler como se no estivesse, mas isso um absurdo. Mesmo
que pudesse haver veto parcial, o art. 9 contempla expressamente. O bem
jurdico o mesmo do tributrio, o dinheiro vai para o mesmo fundo. Hoje
incontroverso que o parcelamento tambm vlido para o art. 9, porm
lembrando-se que o parcelamento hoje s pode ser feito at o recebimento da
denncia. O pagamento integral pode ser feito at trnsito em julgado.
Aula 06/12
Sonegao previdenciria. Art. 337-A: Continua se tratando de um crime prprio,
praticado, neste caso, pelo empregador ou contratante. crime doloso,
instantneo, de conduta vinculada, porquanto praticado por fraudes.
OBS: perfeitamente admissvel a tese de erro de tipo relacionada a este crime.
A receita aqui na Bahia resolveu fazer uma operao em restaurantes, fazendo
cobrar contribuio previdenciria em cima dos 10%. Aqui, o erro de tipo mais
que evidente.

Comete o crime quem omite informao verdadeira ou presta informao falsa

com a inteno de se eximir totalmente ou parcialmente da cota da contribuio
patronal. Obviamente no criminosa a conduta do planejamento previdencirio.
Ex: jogador de futebol faz dois contratos, um em relao ao direito de imagem (e
que no incide contribuio previdenciria) e um de trabalho.
OBS: No 337-A o legislador condiciona a extino de punibilidade ao sujeito que
declara e confessa o valor devido antes do incio da ao fiscal. Faltou um verbo:
pagar. No 337-A a extino de punibilidade no condicionada ao pagamento e
por isso incontroverso que esta causa de extino de punibilidade mantm-se
vigente. A professora Helosa Estelita passou a defender que, se na sonegao
no se exige o pagamento, nos demais crimes previdencirios e tributrios, esta
exigncia, por analogia in bonam partem tambm desapareceria. Onde h uma
mesma razo de fatos h uma mesma razo de direito. Mas a jurisprudncia no
aceitou essa tese.
O ltimo crime previdencirio aquele previsto no art. 297. Tornou-se crime
colocar qualquer informao falsa ou omitir informao verdadeira do registro do
empregado na carteira de trabalho. Ordinariamente este crime ficar absorvido,
ou por um crime contra a organizao do trabalho ou por um crime
previdencirio. No mais das vezes, esse crime meio para outro. Ex:
remunerao a menor, dizer que o empregado trabalhou quando no trabalhou. A
falsificao da CTPS por si s, no atrai, pela smula 62 do STJ, a competncia
da Justia Federal. S vai ser processador na JF se houver interesse da Unio. Ex:
cometeu crime para dizer que no gozou frias, no vai para a JF. No porque a
emisso da certeira por rgo federal que a competncia necessariamente ser
da JF.
Os crimes contra a organizao do trabalho somente atraem a competncia da JF
quando a leso for de tal forma relevante que coloque em cheque a organizao
do trabalho. A justia do trabalho, desde a EC 45 pode julgar HC. A justia do
trabalho no tem jurisdio em matria criminal, de sorte que esses HC's no
podem ter como pano de fundo um crime. Se o HC estiver relacionado com um
crime, a competncia no vai ser da justia do trabalho. A justia do trabalho
julgava HC relacionado priso civil do depostitrio infiel. O que acontecia
antes da EC 45 era o problema de no saber onde impetrar o HC, se no TRT ou
TRF. Ocorre que o STF editou o enunciado de smula vinculante, n 25,
entendendo que no pode priso civil do depositrio infiel pela
inconstitucionalidade. Logo, hoje praticamente acabou a possibilidade de se
julgar um HC na justia do trabalho. Caso seja desobedecida smula, cabe HC ou
reclamao constitucional, mas recomendvel exaurir as instncias inferiores
primeiro.

Crimes contra as relaes de consumo

Nos crimes contra as relaes de consumo, o BJ resguardado no de natureza
patrimonial. Protege-se o consumidor em relao ao dever de informao,
publicidade e propaganda. Por conta disso, a maior parte dos crimes de
consumao antecipada, porque o que est sendo resguardado o direito do
consumidor, porque se houver violao a um dever de informao, as pessoas j
estaro sendo prejudicadas, mesmo que no sofram leso concreta. Mas se
houver leso a outros bens que no o dever de informao, nada impede de haver
concurso de infraes, com crimes contra o patrimnio, contra a sade pblica.
Ex: cria-se um site para vender produtos que no existem. Se as pessoas pagam,
h estelionato e crimes contra as relaes de consumo.
OBS: No confundir crimes contra as relaes de consumo com a mora ou
inadimplncia civil. Para haver crimes contra as relaes de consumo
necessrio que haja dolo. Ex: Em 2008 teve mudana no CPP, um grande
processualista ficou quase dois meses para atualizar seu livro, mas o cara da
grfica, na hora de imprimir os livros, imprimiu o antigo. 30 mil livros. Isso um
ilcito civil.
OBS: Os crimes contra as relaes de consumo so dolosos e no crime se o
dolo for o que se chama no direito civil de dolus bonus. Se um sujeito diz que seu
bolo o melhor do mundo, isso no um crime contra a relao de consumo.
OBS: Os crimes contra a sade pblica ofendem um bem jurdico autnomo e
so muito mais graves do que os crimes contra as relaes de consumo. Por isso,
no ficam por eles absorvidos. Haver, pois, concurso de infraes.
No CP h alguns crimes que tangenciam relaes de comrcio, como por
exemplo o art. 171, 2, V. Nestes crimes patrimoniais, no necessariamente
estar presente uma relao de consumo, porque pode ser relao entre
particulares.
H crimes contra as relaes de consumo tanto na lei 8.137/90 como no CDC. E
o conflito entre eles ser resolvido casusticamente com a regra do in dubio pro
reo. No d para usar especialidade, porque cada uma especial. No d pela
anterioridade, porque so da mesma poca, devendo ser aplicado in dubio pro
reo.