El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

EL AMICUS CURIAE.
Su recepcin en un sistema
Republicano de gobierno
Por: Manuel Antonio Gonzlez Castro
manugc_31@hotmail.com
Dicen que las palabras carecen de dueo. Dicen que las palabras son libres
y se dejan llevar por la expresin. Pero lo cierto es que muchas de ellas ya
han sido utilizadas por otros expresando lo que uno quiere expresar. Por
ello, en este artculo, hago propias aqullas de Alberdi en honor de Gutirrez,
dedicando el presente a mi maestro Adolfo Alvarado Velloso quien supo
estimular, inspirar y poner en camino a los talentos con la generosidad del
talento real, que no conoce la envidia.
EL AMICUS CURIAE
CONCEPTO
La definicin del instituto denominado amicus curiae varia al menos en dos criterios:
aquellos que optan por una definicin subjetiva, es decir, teniendo en cuenta el sujeto procesal
mientras que la otra, si se quiere objetiva, refiere al acta presentada por un tercero al que
denominamos amigo del tribunal.
Desde este punto de vista encontramos aquellos que entienden que amicus curiae son
aquellos sujetos que acercan al tribunal al momento del decidir determinadas consideraciones,
informaciones o argumentaciones, tendientes a ilustrarlos sobre la cuestin a resolver
direccionando la misma en un sentido determinado, mientras que, desde el punto de vista
objetivo se ha sostenido (a nuestro criterio errneamente) que Los amicus curiae son
presentaciones que pueden realizar terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un inters
justificado en la resolucin final del litigio, a fin de expresar sus opiniones a travs de aportes
intelectuales en relacin a la materia que se debate y que pueden ser de trascendencia en la
sustanciacin del proceso judicial1.
Este complejo sistema de Amigos del tribunal es un sistema cuyos orgenes se encuentran
en el Common Law y consiste en la opinin de un ajeno a la causa cuyo conocimiento de
derecho es reconocido por el tribunal. Tiene por fin principal ampliar a toda la sociedad el
debate sobre las causas de mayor trascendencia2.
Como
elcuriae,
instituto,
menos
en este
contiene
tres elementos
Dju: Un
nuevopuede
impulsoadvertirse
para el amicus
Diario al
Judicial
de fecha
13 deestudio,
abril de 2007,
en www.diariojudicial.com/
nota.asp?IDNoticia=32533,
de fecha
13 denosotros
abril de 2008.
caracterizados
por la consulta
doctrina
y que
los haremos valer como concretas variables: la
1

Dju: Amicus curiae en la web, Diario Judicial de fecha 3 de mayo de 2006, en www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=29320,
consulta de fecha 13 de abril de 2008.

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LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

calidad de tercero del amicus curiae, la calidad de inters social de la causa a decidir y la
nocin de participacin ciudadana en el mbito jurisdiccional.
Esto que sealamos ha servido para justificar el instituto por el mximo tribunal argentino
en generar un nuevo espacio para la participacin ciudadana en la administracin de justicia,
participacin con la cual el alto cuerpo pretende lograr el ideario del prembulo de la
Constitucin nacional respecto de afianzar la justicia y adems profundizar los pilares de la
forma republicana de gobierno.
Dentro de la finalidad otorgada al instituto se busca tambin hacer ms transparente el
debate pblico y la toma de posicin en casos de transcendencia, todo lo cual en definitiva
tiende a la tan buscada democratizacin de la justicia.
Esta figura que tendra (en su caso) que haber sido normada por el Congreso, lo que no
ha ocurrido, y tan solo existe un proyecto en la Cmara de Diputados conforme informacin
de fecha 13 de Abril de 2007, fue regulado por Acordada 28/2004, amparado en una
interpretacin extensiva de las facultades otorgadas por el artculo 18 de la ley 48 (organizar la
tramitacin de las causas siempre que no sea repugnante a la forma de procedimiento legislada
en el Cdigo Procesal), y reglamentada a posteriori tambin por Acordada 14/2006, siendo
nuestro criterio que la Corte se ha excedido en semejante facultad normativa.
320

En dicha acordada 14/2006 se generan algunas precisiones, as por ejemplo que mes a
mes la Corte Suprema actualizara la informacin sobre las causas en las cuales est habilitada
la figura de la amicus curiae entre las disposiciones de la Corte Suprema se desliza que la
presentacin no puede superar las 20 carillas, no otorga calidad ni atribucin de parte al amicus,
no da derecho a honorarios, ni es vinculante para los miembros de la Corte.
De todo esto no nos resta duda de que es necesario someter el instituto en cuestin a un
profundo anlisis, no slo procesal sino tambin ideolgico, pues al colocar en tensin al instituto,
diversas cuestiones no solo quedan sin resolver sino que muchas de ellas ponen en jaque el
sistema procesal constitucional y las garantas all consagradas, pues esa intervencin hace que
el debate procesal originario sea abierto a terceros no legitimados al proceso; se corre el peligro
de que el mismo poder ejecutivo se constituya en amigo del tribunal, con lo cual, se hace explcita
la prdida de independencia del Poder judicial y la consecuente prdida de la imparcialidad;
Vulnera la ideologa moderna de nuestra constitucin mediante la imposicin de una tica
post moderna de desviacin de la propia decisin en el decidir de otro y por ultimo, bajo el
barniz de la democratizacin se vulnera la regla de congruencia en el sentenciar y el derecho
de defensa de la parte, pues el tribunal puede tomar como base de su decidir la presentacin
del amicus sin traslado, controversia ni defensa de las partes.
Hechas estas aclaraciones, pasamos a defender nuestra tesis inicial de que el amicus curiae
es contrario a la Constitucin Nacional.

EL AMICUS CURIAE Y SU JUSTIFICACIN EN LA SOCIEDAD DEMOCRATICA

Por lo general, y ya lo venimos manifestando, se pretende justificar la intervencin del
amicus curiae desde una perspectiva de la sociedad democrtica y participativa.

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Creemos necesario determinar el sentido y alcance de una sociedad de tales caractersticas,

pues de lo contrario, llamaremos democrtica a una sociedad que no lo es o le otorgaremos un
alcance difuso e impreciso a la expresin.
Debemos decir tambin, que la sociedad democrtica es el mbito propio de la actuacin
de las garantas procesales como marco poltico y social donde se articulan las mismas.
Advirtase que no hablamos solamente de un rgimen poltico o estadual democrtico,
pues el mbito democrtico al que hacemos referencia incluye tambin al social.
Ello derivado de la coherencia necesaria en el concepto de debido proceso y su tensin
con el concepto poder dentro de una democracia, de lo contrario, una sociedad o un estado
autoritario no concibe en su seno la nocin propia de la garanta dentro de la cual los ciudadanos
son titulares de su propia accin y pretensin desplegadas en un debido proceso conforme
Constitucin, pues el fin mismo del Estado, el poder estadual como poder mismo, se constituye
como mximo ideal a seguir lo que justifica la violacin de la garanta, la intromisin en
cuestiones de debate procesal, intromisin no slo derivado del poder estadual, sino tambin
de abusos de poderes particulares y econmicos, como as tambin culturales diseminados en
lo social.
Entendemos, que las vivencias propias de regmenes autoritarios en nuestros pases
latinoamericanos, como as tambin los regmenes autoritarios europeos del siglo pasado nos
eximen de mayores justificaciones discursivas.
En un modelo autoritario, el poder tiene justificacin y existencia por s mismo, y de
ningn modo carcter instrumental de servicio, razn por la cual, siendo un fin en s mismo, el
poder no debe ser limitado, y menos an se reconocen garantas a la persona en contra de ese
poder, que es superior no slo al hombre individuo (tesis individualista) sino tambin respecto
de la nocin de bien comn (tesis personalista).
En cambio, en un modelo de sociedad y estado democrtico, el concepto de poder es
instrumental.
Es instrumental respecto de los derechos de las personas.
Tan ello es as, que el poder (aunque democrtico) se reconoce poder, y como tal reconoce
tambin sus peligros y deformaciones.
Por ello es que surgen las garantas, a los fines de que los derechos de las personas se vean
respetados frente a su posible violacin por esos poderes (pblicos y privados).
Es que, el poder puede desviarse cualquiera fuera su origen. Mayor es el riesgo cuando
dicho poder deviene de grupos de presin, muchas veces con reconocimiento oficial estadual,
derivado de preconcepciones que lejos estn de desplegar una afirmacin basada en teoras del
conocimiento objetivadas por partir de meras doxologas de corte ideolgico que pretenden ser
impuestas bajo determinadas pautas de clculos consensuales derivados de una negatoria de
ncleos axiolgicos innegociables y que en definitiva caen en la justificacin de relativismos
extremos.
Esta cuestin es trascendente al momento de advertir que en las mismas presentaciones
de amicus curaie existe la posibilidad de que ahora sean estos mismos grupos de poder privados

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o pblicos los que pretenden influir en la decisin jurisdiccional por encima de los poderes de
los titulares de la accin y de la pretensin.
Esta es la razn de que en los espacios integrados exista como clusula en sus instrumentos
constitutivos la denominada clusula democrtica, pero recordemos que esta clusula
democrtica en el mbito mercosureo se da tambin dentro de una concepcin republicana
del poder, es decir, de la existencia de tres departamentos de gobierno con competencias
determinadas, y en perfecta armona e independencia de unos respecto de los otros.
Tras estas respuestas, debemos reconocer que lo democrtico o la democracia, por
su mismo contenido poltico e ideolgico, posee en cuanto trmino texturas abiertas, cuando
no, ropajes axiolgicos que confunden el significado de la misma.
Siendo as, nos vemos obligados a plantearnos una siguiente cuestin, y a desarrollarla a
continuacin, tal de determinar qu es aquello que entendemos por mbito democrtico.
Estamos en condiciones de afirmar que la democracia es hoy una exigencia basada en el
dilogo y en el respeto por la libertad del otro3, razn por la cual el concepto de sociedad
democrtica constituye tambin un punto de partida.
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Pero, qu debemos entender por democracia?

El punto de partida es la apuesta por una sociedad democrtica y la coherencia de las
estructuras de poder (mas precisamente las procesales) con el mandato constitucional e
internacional de las clusulas democrticas efectivas y vigentes.
En el componente del modelo adoptado y de la concepcin garantista suscripta adquiere
trascendente importancia el concepto de sociedad democrtica vinculada estrechamente al
As se desprende de las sabias enseanzas de Luigi Giussani quien escribe: El ideal de la democracia nace normalmente como
exigencia de relaciones cabales y justas entre personas y grupos. De modo mas particular, el punto de partida para una verdadera
democracia es la natural exigencia humana de que la convivencia facilite la afirmacin de la persona, de que las relaciones sociales
no obstaculicen el crecimiento de la personalidad.- Un principio de la democracia es, por tanto, el sentido del hombre en cuanto
tal, la consideracin, el respeto y la afirmacin del hombre simplemente porque existe.- En su espritu, la democracia no es
principalmente una tcnica social, un mecanismo determinado de relaciones externas; es una tentacin reducir la convivencia
democrtica a un puro hecho de orden exterior o formal. En ese caso, el respeto por el otro tiende a coincidir con una fundamental
indiferencia hacia l.- El espritu de una autntica democracia, en cambio, moviliza la actitud de cada uno en el respeto activo hacia
el otro, en una correspondencia que tiende a afirmar los valores y la libertad del otro. Este modo de relacin entre los hombres que
la democracia tiende a instaurar se podra llamar dilogo.- El dilogo, evidentemente, como mtodo de convivencia, est siempre
enraizado en una ideologa, en un determinado modo de concebirse a uno mismo, a los hombres y al mundo; no se puede separar
la voluntad de dilogo del determinado tipo de sensibilidad y de concepcin de las cosas que se vive.- An el mas sincero demcrata
sufre por ello la tentacin de sostener como criterio real de la convivencia el triunfo de su modo de concebir al hombre y al mundo.Ahora bien, convertir esto no ya en una esperanza sino en motivo y criterio de las relaciones es violencia, es la violencia del intento
de que triunfe una ideologa lo que elimina la afirmacin del hombre libre individual. El esfuerzo de crear, por ejemplo, internacionales,
o de querer crear a toda costa una homogeneidad dejando aparte lo que nos separa, pude tener un origen conmovedor, pero
siempre, de hecho, acaba por aplastar a la persona en nombre de una idea motriz o una bandera.- Es necesario que el criterio de la
convivencia humana sea la afirmacin del hombre en cuanto tal: entonces el ideal concreto de la sociedad temporal ser la
afirmacin de una comunin entre las distintas libertades ideolgicamente comprometidas.- El contrato que regula la vida en
comn (Constitucin) debe tratar de dar normas cada vez mas perfectas que eduquen y aseguren a los hombres en la convivencia
como comunin (El yo, el poder, las obras, Ediciones Encuentro, Madrid, 2001, p 165/166).

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plano social y al plano poltico estadual, desde un marco republicano de control de los poderes
y de respeto a las garantas estatuidas.
Insistimos en que el modelo de sociedad a adoptar se debe corresponder coherentemente
con la concepcin antropolgica base o autorreferencial, por no decir epicntrica del fenmeno
jurdico y social.
Se parte de una democracia entendida en un marco republicano de divisin de poderes,
de equilibrio y de respeto entre s, con una debida distribucin de competencias tambin entre
los ciudadanos que logre la real vigencia de los derechos fundamentales.
La exclusin de la jurisdiccin oficiosa y solo dependiente de la instancia de accin es
muestra de la distribucin de la competencia del poder.
El concepto de democracia, reconoce Fernando Martnez Paz, significa el planteo, en
primer lugar, de precisar las distintas tradiciones del pensamiento poltico democrtico y alguno
de sus aspectos principales como la democracia como principio de legitimidad; la democracia
como el sistema poltico que debe resolver, adems de los problemas de la titularidad del poder,
los de su ejercicio; la democracia como ideal y considerar por ltimo, las distinciones entre
democracia social, poltica y econmica4.
Para arribar a tal conceptualizacin, es menester explicitar los conceptos de sociedad
abierta y de pluralismo como componentes o principios estructurales de toda sociedad
democrtica.
El concepto de apertura deriva de la construccin propuesta por Popper bajo la
denominacin de sociedad abierta, afirmando dicho autor que los valores que deben predominar
en las sociedades democrticas modernas son: libertad, racionalidad, antidogmatismo,
disposicin a la crtica, consenso, personalismo, dilogo, tolerancia y pluralismo5.
Parece obvio que la sociedad abierta parte de la defensa de la concepcin del humanismo,
lo cual para Miguel Ciuro Caldani, es condicin de justicia pues, Para que un rgimen sea justo,
ha de ser humanista, es decir, debe tomar a cada hombre como fin y no como medio. Esto significa que
la jurisdiccin como parte del rgimen ha de ser para el hombre, no ste para la jurisdiccin. La
jurisdiccin ha de ser un medio y sus decisiones nunca han de perder la conciencia de tal carcter6.
Estos valores democrticos de la sociedad abierta se corresponden con la axiologa
garantista del derecho procesal propuesta por Adolfo Alvarado Velloso: as la libertad de las
partes procesales, la racionalidad de la pretensiones, la congruencia como regla del sentenciar7,
la disposicin a la crtica mediante los diversos grados del conocimiento, el control de la contraria
y el dilogo, el consenso (tantas veces prohibido en legislaciones para disponer de plazos
procesales por ejemplo) que debiera ser indiscutido en el desenvolvimiento de la relacin procesal,
mxime en su visin dialgica8.
Ya hemos apuntado que el pluralismo es otro de los principios estructurales de la sociedad
Martnez Paz, Fernando: El mundo jurdico... p. 20.
Ibidem, p 21.
6
Ciuro Caldani, Miguel Angel: Filosofa de la jurisdiccin, Centro de Investigaciones Jurdicas, Rosario, 2000, p 110.
7
Ver al respecto los valiosos aportes de Hugo Botto Oakley en su tesis: La congruencia Procesal, MEL, Crdoba, 2006.
8
Ver al respecto la obra de Olsen Ghirardi: Lgica del proceso judicial, Lerner, Crdoba, 1992.
4
5

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democrtica como el sistema que abre las posibilidades para el desarrollo de los modos de ser, de
actuar y de pensar de cada persona, sin ahogar la diversidad9.
Este pluralismo se gesta en oposicin a la concentracin de todo poder en el Estado.
Esta afirmacin tambin es coherente con la propuesta garantista del Derecho procesal
ya suscripta, pues ella misma es fundamento de la concepcin democrtica como distribucin
de competencias.
En efecto, el garantismo no reniega de la necesidad de lo estadual, pero no lo concibe
como nico rgano jurgeno. As en la propuesta de Alvarado Velloso se advierte que otorga
un rol vital a la sociedad como creadora de normas procesales.
Este pluralismo institucional es caracterizado por Salvatore Senese como El rechazo de
una estructura del Estado centralizado y vertical que impida la existencia de cuerpos intermedios,
momentos de autonoma colectiva entre los ciudadanos individuales y el poder central... dejando espacio
a la organizacin autnoma tanto de carcter territorial como de naturaleza personal10.
Tal posicin doctrinal pro hominis no sera pensable en otro marco diferente que el de la
sociedad democrtica, todo lo cual llevar a una democracia de tipo sustancial con una mayor
extensin y eficacia de los derechos fundamentales.
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Esto es el fundamento, sin lugar a dudas de lo que en los espacios integrados se denomina
clusula democrtica, de la cual el Derecho procesal no puede verse ajeno.
Ese marco referido no es otro que el verdadero espacio de libertad al cual est llamado
el hombre.
La persona humana ha sido concebida como un haz de libertades, y ella se puede realizar
solamente en un espacio de libertad, siendo que dicho espacio solamente puede ser concebido
en una democracia verdadera.
Por ello se ha puesto de resalto que es inhumano que la autoridad poltica degenere en formas
totalitarias o en formas dictatoriales que menoscaben los derechos de la persona o de los grupos
sociales11.
Esta visin es aplicable a lo jurisdiccional, desde que la jurisdiccin es poder, y por ello
debe ejercerse en el marco de un Estado de derecho y no con prescindencia absoluta de la ley,
la Constitucin y el mtodo previo denominado proceso.
Lo dicho adquiere una vez ms trascedencia. La democracia y la participacin se encuentran
dentro de lo legislativo en el momento de creacin de un orden social y jurdico determinado.
Ya en lo procesal, la participacin se reduce a la competencia atribuida a los legitimados (las
partes) respecto del litigio llevado al mbito jurisdiccional.
Vemos que al justificar la intervencin de amicus curiae desde esta nocin de sociedad
Martnez Paz, Fernando: El mundo jurdico... p 23.
Senese, Salvatore: Democracia pluralista. Pluralismo institucional y Gobierno del poder judicial, en AA.VV: Corrupcin y
estado de derecho. El papel de la jurisdiccin, Trtta, Madrid, 1996, p 47.
11
Constitucin Gaudium et spes N 75.
9

10

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democrtica y participativa, lo que mas de las veces se pretende es incorporar argumentaciones

extrajurdicas a los fines de direccionar la decisin. Y ello es as, pues no se concibe la idea
desde que el Tribunal es experto en Derecho y carece de necesidad de otras opiniones ajenas a
las ya aportadas por las partes, y por el otro, el ingrediente ideolgico que no ha sido captado
por el repartidor general, quiere ser ingresado al mbito del conocimiento del repartidor
particular en el mbito procesal que dentro del sistema tiene una actuacin posterior al
ordenamiento jurdico en cuanto a su realizacin.
Iteramos: se desprende de mas de un texto presentado por amicus que se trae a la
jurisdiccin una axiologa, no solo distinta sino tambin contraria a la propia constitucional y
legal de aplicacin, que pervierte el sistema democrtico trocndolo por uno de tipo
conflictualista anmico.
Sin lugar a dudas, el Estado democrtico de derecho es declamable, pero difcil de asumir
en sociedades como la nuestra, cuando hemos sido herederos de un despotismo ilustrado tan
ligado a un presidencialismo autoritario y carismtico y tan alejado de la doctrina democrtica
jesutica de Suarez12. Nos habamos olvidado de que el poder se da solamente en relacin, es
decir, cuando alguien influye sobre otro, en su persona, libertad, vida y bienes. Y nos olvidamos
de que la jurisdiccin es poder, pero lo que no podemos asumir es que otros poderes pblicos
y privados (distintos de los derivados del correcto instar) puedan influir en la decisin
jurisdiccional.
325

Por ello es que el Derecho, y su ejercicio es concebido desde lo democrtico, pues El

Estado democrtico de derecho no puede, por tanto, tener otra base de sustentacin que una poblacin
acostumbrada al ejercicio cotidiano y puntilloso de la libertad en los contextos sociales, en la esfera
pblica y frente a los poderes pblicos, y dispuesta a no dejarse arrebatar esa libertad; y ello es una base
que el Estado democrtico de derecho presupone y a cuya reproduccin puede en todo caso contribuir,
no una base que l pueda crear13.
Una democracia real que equivalga a la alternativa de la llamada democracia plebicitaria
encarnada en un lider, sino de neto corte constitucional fundada en las garantas del ciudadano
frente al poder pblico y privado14.
Se entiende as el punto de partida adoptado y que es tenido no slo como marco
conceptual, sino tambin ideolgico, dimensin sta que no es ajena a lo jurdico.
Conforme lo afirmado precedentemente, podemos consentir la existencia de un Derecho
procesal de base democrtica.
Ello no debe ser confundido con expresiones vagas y autoritarias de una democratizacin
del proceso, mediante el cual se pretende dejar el poder procesal en manos de una clase, o la
imposicin de determinados criterios de poder mediante un activismo judicial o de terceros
ajenos al conflicto y al litigio.
Todo lo contrario. Un sistema dispositivo, un control del poder jurisdiccional y su limitacin
mediante las garantas procesales, una correcta determinacin y distribucin de las competencias,
el reconocimiento del ciudadano como fuente del Derecho procesal, como as tambin de la
Ver: Frias, Pedro J.: Momentos de la cultura poltica latinoamericana, en www.acader.unc.edu.ar.
Jimnez Redondo, Manuel: Introduccin en Habermas, Jurgen: Facticidad y validez, Trotta, Madrid, 2001, p 14.
14
Ferrajioli, Luigi: El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad externado de Colombia, Bogot, 2000, p 146.
12
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sociedad, se enmarca en lo que denominamos Derecho procesal de base democrtica.

Ello significa tambin saber que la justicia humana es limitada y que la verdad se la
descubre, se la conoce, pero que la misma no depende de consensos.
Por ello, lo democrtico tambin debe ser base epistemolgica de reconocimiento del
fenmeno procesal, desechando las falsas visiones postmodernas relativistas15 que imponen el
dogmatismo de su relativismo, destruyendo la construccin procesal de garanta del ciudadano
en contra del poder.
No existe mayor dogmatismo que la imposicin del dogma del relativismo, del nihilismo
y de la ausencia de bases reales de construccin de la verdad o del paradigma cientfico.
Por ello afirmamos, la existencia de una base democrtica en el derecho procesal construido
conforme Constitucin, que se traduce en su base ideolgica misma, la cual es contraria a la
institucin del amicus cuariae, pues desconoce no slo la funcin de lo jurisdiccional en mbito
democrtico y republicano, sino tambin en la garanta misma de contralor.

EL AMICUS CURIAE Y EL CONOCIMIENTO DEL DERECHO

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Deca Juan Pablo II, en su gran encclica Fides et ratio, que Cada uno, al creer, confa en
los conocimientos adquiridos por otras personas. En ello se puede percibir una tensin
significativa: por una parte, el conocimiento a travs de una creencia parece una forma
imperfecta de conocimiento, que debe perfeccionarse progresivamente mediante la evidencia
lograda personalmente; por otra, la creencia, con frecuencia, resulta ms rica desde el punto de
vista humano que la simple evidencia, porque incluye una relacin interpersonal y pone en
juego no slo las posibilidades cognoscitivas, sino tambin la capacidad ms radical de confiar
en otras personas, entrando as en una relacin ms estable e ntima con ellas16.
En el mbito del Derecho, ese conocimiento supone diversos actores: por un lado aqullos
que han efectuado del conocimiento del Derecho un conocimiento cientfico seguido de
determinado mtodo y en el marco de un determinado modelo jurdico (los juristas doctrinarios),
un conocimiento ficcin, impuesto por el mismo sistema como clusula de cierre del mismo; un
conocimiento experiencial del fenmeno jurdico denominado experiencia jurdica que puede
caracterizarse como positiva o negativa acorde al normal funcionamiento del fenmeno jurdico
y por un ltimo un conocimiento poder que es el que posee el sujeto que se desempea como
juez y que debe interpretar y aplicar el derecho como un saber prctico.
En concreto, el conocimiento que nos interesa en esta cuestin es este ltimo: el
conocimiento del juez al momento del decidir como un conocimiento prctico a los fines de
determinar conductas impuestas por aplicacin de la ley.
15
Este es uno de los sntomas ms difundidos de la desconfianza en la verdad, que es posible encontrar en el contexto
actual. No se sustraen a esta prevencin ni siquiera algunas concepciones de vida provenientes de Oriente; en ellas, en efecto,
se niega a la verdad su carcter exclusivo, partiendo del presupuesto de que se manifiesta de igual manera en diversas doctrinas,
incluso contradictorias entre s. En esta perspectiva, todo se reduce a opinin. Se tiene la impresin de que se trata de un movimiento
ondulante: mientras por una parte de la reflexin filosfica ha logrado situarse en el camino que la hace cada vez ms cercana a la
existencia humana y a su modo de expresarse, por otra tiende a hacer consideraciones existenciales, hermenuticas o lingsticas,
que prescinden de la cuestin radical sobre la verdad de la vida personal, del ser y de Dios. Juan Pablo II: Fides Et Ratio, Carta
Encclica a los obispos de la Iglesia Catlica sobre las relaciones entre fe y razn, (1998), Paulinas, Bs. As, 2005, p. 11 / 12.
16
Juan Pablo II: Fides Et Ratio, Carta Encclica a los obispos de la Iglesia Catlica sobre las relaciones entre fe y razn, (1998),
Paulinas, Bs. As, 2005, p. 45.

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El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

Ese conocimiento poder prctico lo posee por la disciplina que ejerce (Derecho) y por el
conocimiento de los hechos que las partes le han confirmado durante el procesar.
Ese es conocimiento necesario y ese es el marco dentro del cual debe desplegarse. Por ello
es que no se comprende la figura del amicus curiae en cuanto pretende traerle conocimiento
jurdico al juez por encima o mas all del conocimiento que ya las partes han aportado, y sobre
todo, desde una preconcepcin determinada que excede los estrechos mrgenes y lmites del
caso a fallar.
La preconcepciones muchas veces (o las ms) devienen de crisis de sentido que poseen
algunos sectores sociales y que el ordenamiento jurdico an no ha detectado como tales, siendo
esa la razn por la cual los sentidos establecidos normativamente se mantienen. La problemtica que toca la seguridad jurdica es que la crisis de sentido inabordada por el poder que debiera
resolverla no lo ha hecho y se pretende aportar datos para que un rgano como la CSJN
determine nuevos sentidos no consensuados por los representantes con competencia para hacerlo.
Ahora bien, se ha sostenido que esta figura coadyuva a una mejor decisin atento la
posibilidad de contar el juez con una mayor y mejor informacin: El juez debe valerse de todos
los elementos de conocimiento que estn a su alcance para lograr la mayor razonabilidad, y por
ello, la mayor justicia, en sus decisiones. El tribunal debe nutrirse de todos los recaudos posibles
para lograr el mximo de elementos de conocimiento tiles que le permitan, aplicando las reglas
de la lgica racionalidad indispensable en todo razonamiento actuar conforme a la
razonabilidad exigida por el art. 1 de nuestra Constitucin Nacional y el amicus curiae facilita la participacin de los interesados en cuestiones donde su experiencia puede ser de gran
provecho para el tribunal.17
Pero este tipo de afirmaciones pecan por desconocimiento de la naturaleza y esencia del
proceso y de los propios lmites del conocimiento del juez a lo aportado por las partes, como
tambin la naturaleza prctica prudencial de la decisin que no se basa en un conocimiento
especulativo. Adems implica una falacia en el origen mismo de la informacin, pues no responde porqu la informacin brindada por el amicus curiae debe ser mejor o mas completa que
la aportada por las mismas partes. El argumento transcripto cae por s mismo.

EL AMICUS CURIAE Y EL BIEN COMUN

Uno de los fines sociales es el bien comn.
El bien comn forma parte de la doctrina social catlica y podemos afirmar que el mismo
es materia de reflexin al menos desde la misma concepcin jusnaturalista tomista. No obstante
ello, podemos tambin afirmar que no solamente el pensamiento clsico cristiano se vale de l,
sino que tambin algunos contractualismos modernos justifican su doctrina desde el bien
comn 18 .
Capuano Tomey, Carola Alejandra: El Amicus Curiae en los procesos colectivos: XXIII Congreso Nacional del Derecho Procesal.
As por ejemplo el mismo Rousseau en su Contrato social, refiere al bien comn desde la perspectiva estadual diciendo: La
primera y mas importante consecuencia de los principios establecidos, es la de que la voluntad general puede nicamente dirigir
las fuerzas del Estado de acuerdo con los fines de su institucin, que es el bien comn; pues si la oposicin de los intereses
particulares ha hecho necesario el establecimiento de sociedades, la conformidad de esos mismos intereses es lo que ha hecho posible
su existencia. LO que hay de comn en esos intereses es lo que constituye el vnculo social, porque si no hubiera un punto en el
que todos concordasen, ninguna sociedad podra existir.(El contrato social, Edicomunicacin SA, Barcelona, 1994, p 53).
17

18

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LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

Si bien, desde algunas perspectivas resulta difcil su definicin, el pensamiento

contemporneo, sobre todo desde las enseanzas de Maritain, se ha dedicado a precisarlo,
teniendo el concepto hoy plena actualidad.
El bien comn de la ciudad, nos ensea Maritain, no es ni la simple coleccin de bienes
privados, ni el bien propio de un todo que (como la especie, por ejemplo, respecto a los individuos,
o como la colmena para las abejas) slo beneficia a ese todo sacrificndole las partes. Ese bien
comn es la conveniente vida humana de la multitud, de una multitud de personas; su
comunicacin en el bien vivir.
Es pues, comn al todo y a las partes, sobre las cuales se difunde y que con l deben
beneficiarse.- El cual implica una ordinacin intrnseca a algo que est sobre ella, es que ya en
su misma constitucin y en el interior de su esfera, la comunicacin o devolucin a las personas
que integran la sociedad es una exigencia de la misma esencia del bien comn. Da por supuestas
a las personas y vuelve y se da a ellas, y en tal sentido se completa y realiza en ellas.- Todo lo
que supone conciencia cvica, de las virtudes polticas y del sentido del derecho y de la libertad,
y de todo lo que hay de actividad, de prosperidad material, y de tesoros espirituales, de sabidura
tradicional inconscientemente vivida, de rectitud moral, de justicia, de amistad, de felicidad,
de virtud y de herosmo, en la vida individual de los miembros de la comunidad, en cuanto
todo esto es comunicable, y se distribuye y es participado, en cierta medida, por cada uno de los
individuos, ayudndoles as a perfeccionar su vida y su libertad de persona.
328

Todas estas cosas son las que constituyen la buena vida humana de la multitud.- Echase
por ah de ver, dicho sea de paso, que el bien comn no es solamente un conjunto de ventajas
y de utilidades, sino de rectitud de vida, fin bueno en s, al que los antiguos llamaban bonum
honestum, bien honesto; porque por un lado es una cosa moralmente buena en s misma el
asegurar la existencia de la multitud; y por otra parte, la exigencia justa y moralmente buena
de la comunidad debe ser de esa manera asegurada; y slo a esta condicin, a condicin de
estar conforme con la justicia y la bondad moral, es el bien comn es lo que es, bien de un
pueblo, bien de una ciudad19.
Por ello es que La Iglesia ha enseado siempre el deber de actuar por el bien comn y, al
hacer esto, ha educado tambin buenos ciudadanos para cada Estado. Ella, adems, ha enseado
siempre que el deber fundamental del poder es la solicitud por el bien comn de la sociedad; de
aqu derivan sus derechos fundamentales. Precisamente en nombre de estas premisas
concernientes al orden tico objetivo, los derechos del poder no pueden ser entendidos de otro
modo ms que en base al respeto de los derechos objetivos e inviolables del hombre.
El bien comn al que la autoridad sirve en el Estado se realiza plenamente slo cuando
todos los ciudadanos estn seguros de sus derechos. Sin esto se llega a la destruccin de la
sociedad, a la oposicin de los ciudadanos a la autoridad o tambin a una situacin de opresin,
de intimidacin, de violencia, de terrorismo, de los que nos han dado bastantes ejemplos de
totalitarismos de nuestro siglo.
Es as como el principio de los derechos del hombre toca profundamente el sector de la
justicia social y se convierte en medida para su verificacin fundamental en la vida de los
organismos polticos20.
19
20

Maritain, Jacques: La persona y el bien comn, Club de lectores, Bs As, 1981, p57 y ss.
Juan Pablo II: Redemptor Hominis, (1979), Paulinas, Bs. As, 2006, p. 69/70.

AAV

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

No dudamos de que el bien comn que es garanta plena de la verdadera libertad21.

Ahora bien, siendo el bien comn el bien de todos y derivando el concepto de un verdadero
personalismo (no de individualismos ni comunismos), la pregunta que no surge como obligatoria
es la de determinar si la institucin del amicus curiae responde a esta idea del bien comn que
no puede estar ajena a la idea de Repblica.
Puede el amicus curiae ponderar el bien comn al representar intereses sectoriales?
La respuesta que nos surge como correcta es la negativa. El amicus cuariae por su misma
naturaleza plena de parcialidad que se ubica al lado de una de las partes influyendo en la
decisin de un debate que le es ajeno, no persigue el bien comn, que reiteramos, es el bien de
todos respetando el bien personal.
As vemos que en las cuestiones debatidas donde han intervenido o pretendido intervenir
amicus curiae, las cuestiones que son tradas a la jurisdiccin las mas de las veces son defendidas
por fuera de una cuestin de ciencia o de conciencia, sino de meros pareceres que incluso
pueden llegar a desconocer naturaleza humana o derecho a la libertad y a la vida.
Lo que se pretende es que una determinada concepcin que no ha sido admitida
legislativamente por los representantes del Poder Legislativo, sea dictaminada por el mximo
rgano jurisdiccional, como si ste pudiera suplir aqul.
Cuando un grupo o persona se erige como representante de una mera opinin y se mete
en una cuestin judicial que no le es propia, su fuerte inters hace que la reflexin y la crtica
necesaria a los fines de discernir el ser de las cosas, le impida la objetividad de tal anlisis, y por
ello lo aleja del bien comn primando de este modo su propio inters, bajo un discurso que se
pretende de amigos
Por ello la respuesta a la cuestin puede responderse con otra pregunta. El amicus curiae
es amigo de quien?.

EL AMICUS CURIAE Y LA RESPONSABILIDAD DE LA DECISIN

La decisin y su responsabilidad.
Concebimos al Derecho en un modelo multidimensional que implica una relacin entre
la sociedad, el Derecho y la cultura teniendo por centro un concepto antropolgico base de tipo
personalista.
Para este modelo el hombre es un ser en libertad, concepto que en nuestro caso tiene un
Pienso particularmente que en aquellos Pases de frica y de otras partes del mundo que permanecen al margen de un
autntico desarrollo integral, y corren por tanto el riesgo de experimentar slo los efectos negativos de la globalizacin. En el
contexto de las relaciones internacionales, es necesario conocer el papel superior que desempean las reglas y las estructuras
intrnsecamente ordenadas a promover el bien comn y, por tanto, a defender la libertad humana. Dichas reglas no limitan la
libertad. Por el contrario, la promueven cuando prohben comportamientos y actos que van contra el bien comn, obstaculizan su
realizacin efectiva y, por tanto, comprometen la dignidad de toda la persona humana. La vida de la comunidad, tanto en el mbito
interior como en el internacional, muestra claramente como el respeto de los derechos y las garantas que se derivan de ellos son
las medidas del bien comn que sirven para valorar la relacin entre justicia e injusticia, desarrollo y pobreza, seguridad y
conflicto. (Benedicto XVI: Discurso en la Asamblea General de Naciones Unidas de fecha 18/4/2008).
21

AAV

329

LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

sentido poltico y jurdico.

Si reconocemos que tambin forma parte del fenmeno jurdico la dimensin tica, la
cuestin de la decisin se deriva necesariamente del ser estructuralmente tico del hombre
proyectado a lo jurdico.
Nos explicamos: el hombre no tiene un obrar predeterminado y goza de voluntad y libertad
todo ello lo hace libre para decidir, para elegir pero por sobre todo para dar justificacin a su
opcin.
Es lo que Martnez Paz describe como la exigencia de colocarse frente a la situacin, de
considerar sus distintas posibilidades y de elegir libremente22, dentro del proceso la exigencia
del magistrado juez es la de colocarse ante dos posibilidades: la propuesta por el actor y aqulla
propuesta por el demandado, y slo puede decidir en el mbito estrecho de ese marco dado por
tan slo dos posibilidades y nada ms que dos: acoger o rechazar la pretensin del actor (aunque
esas opciones tengan el matiz del acogimiento parcial).
Esa decisin est en el marco del conocimiento del derecho, mediante una correcta
hermenutica dada por: el conocimiento y la interpretacin de los hechos (base fctica) y el
conocimiento, interpretacin y aplicacin del Derecho mediante correcta subsuncin.
330

Es que la decisin es el acto de la razn prctica que ordena la actuacin de un medio

propio para realizar la eleccin de la voluntad23.
22
Explica Martnez Paz bajo el obrar necesariamente tico del hombre lo siguiente: La posibilidad de una libre eleccin antes de
obrar descubre que la naturaleza del hombre es necesariamente tica, y se pone de manifiesto cuando es preciso enfrentar una
situacin determinada y concreta. Se dan entonces los siguientes pasos: a) el hombre no encuentra en los mecanismos de su
naturaleza biolgica una respuesta adecuada e inmediata que determine un modo de obrar nico y mecnico frente a una
situacin. Por lo tanto, debe analizarla, por exigencias de su naturaleza, desde la razn y la libertad. Por razn le hace comprender
la realidad en todas sus dimensiones, por la libertad se hace dueo de la situacin y de todo cuanto est implcito o vinculado con
ella.- b) El hombre no slo es libre frente a la situacin, porque no est determinado por mecanismos orgnicos, sino libre para
preferir entre las alternativas que le propone su razn.- c) Pero esas alternativas n o son indiferentes, pues la eleccin de una u
otra supone una preferencia. Y como se prefiere por algo o para algo, la preferencia reclama una justificacin. Significa que el
hombre debe dar sentido y valor a su preferencia.- De esta manera la exigencia de colocarse frente a la situacin, de considerar sus
distintas posibilidades y de elegir libremente un modo de obrar, determina la naturaleza tica de la conducta, por cuanto todo acto
del hombre debe tener una justificacin tica para ser plenamente humana.- Sin embargo, son necesarias todava algunas
precisiones para penetrar la realidad tica del hombre, porque en obrar humano, al estar vinculado con la libertad y con la
racionalidad, posee una serie de caracteres que lo colocan en un mbito peculiar.- Dichas precisiones pueden sintetizarse de la
siguiente manera: 1) La eleccin se lleva a cabo como resultado de un conocimiento. Del tipo de eleccin que se realice, una vez
analizadas las diversas alternativas y justificaciones, surge el carcter moral o inmoral de la conducta.- 2) Esto es as porque el tipo
de conocimiento que define el carcter de la conducta se vincula con la conciencia moral, que aprueba o desaprueba una conducta,
obligando, prescribiendo o prohibiendo determinados actos antes y despus de realizados.- 3) la conciencia moral tiene dos
dimensiones fundamentales: es conocimiento y es acto.- La conciencia moral como conocimiento intuye de una manera inmediata
los principios morales elementales y las verdades generales. Por intuicin se entiende aqu la percepcin clara e instantnea de
una idea o verdad sin necesidad de procesos de razonamiento. El conocimiento del conjunto de esos principios y verdades es el
sentido moral. Sin embargo, no es un saber de normas sistemticamente ordenadas, y con soluciones concretas para cada caso
particular, sino conocimiento de los principios generales de justicia, tica, bien, verdad, etc.- La conciencia moral como acto indica
el modo de aplicar un principio general a un caso particular. Acta como un impulso o una resistencia a modo de conducta, y se
hace presente cuando el hombre debe aceptar o rechazar una conducta. En este sentido no deja lugar a dudas: cuando algo es de
ndole moral se manifiesta de una manera imperativa y terminante. La conciencia moral puede definirse tambin como conocimiento
prctico, ya que se relaciona no solo con los primeros principios sino con el obrar concreto.- El acto de conciencia es, en sntesis,
el resultado de un proceso que se inicia en el conocimiento de los principios generales, y culmina con su afirmacin o negacin,
despus de hacer consideraciones prcticas. La conciencia moral no se limita, pues, a sealar slo u orden de razn; supone y exige
tambin un orden exterior en el que el hombre encuentre las condiciones para alcanzar los fines propios de su
naturaleza.(Introduccin al derecho, p 272/273).
23
Jolivet, Regis: Diccionario de Filosofa, club de lectores, Bs. As., 1989, p.53, trad. Leandro de Sesma.

AAV

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

La sentencia es un decidir, del cual pesa sobre el juez la responsabilidad de su obrar.

Recapitulemos: el hombre es un ser estructuralmente tico por ser libre y decidir entre
distintas posibilidades en situacin concreta. El juez en cuanto hombre tambin es un ser
estructuralmente y debe de decidir en situacin concreta ante la posibilidad de optar entre las
posiciones aportadas por dos partes dentro de un marco de conocimiento determinado brindado
por el ordenamiento jurdico y la confirmacin fctica brindadas por las partes, y en esa decisin
debe dar justificacin al valor elegido en los limites de su competencia jurisdiccional y procesal.
Esta afirmacin responde en cierta medida la nocin de un hombre bueno en trminos
absolutos y acorde a su justificacin.24
En concreto, la teora de la decisin abarca la sentencia en su totalidad, y el decidor debe
actuar con su responsabilidad propia, pues esta responsabilidad significa la propiedad del ser
libre en virtud de la cual debe responder de sus actos ante aqul de quien depende25.
Por ello es que Maritain sostiene: Qu es lo que constituye a un hombre como bueno, hablando no ya relativamente, sino en
absoluto, no son los bienes exteriores, no son los bienes corporales, no son si quiera los bienes intelectuales (un hombre muy
inteligente y muy sabio puede ser un mal hombre). Es la accin en cuanto que emana de la libertad, la accin buena lo que
constituye al hombre como bueno absolutamente hablando, la accin que es la suprema actualizacin del ser. Aqu tenemos el bien
como valor moral, estamos en el orden de la causalidad formal.- El bien como valor moral. Henos aqu frente a un nuevo orden, el
orden moral; un nuevo universo emerge y se nos revela. Si la accin humana fuese un simple acontecimiento natural, resultado
de la interaccin de las constelaciones de causas que estn en juego en el mundo, slo tendramos que considerar el universo de
la naturaleza. Pero la accin humana est introducida en el mundo como el resultado de una libre determinacin, como algo que
no depende solamente de ese todo que es el mundo, sino tambin de la iniciativa absoluta irreductible a los factores en interaccin
en el mundo- tomada por otro todo que soy yo, mi propia persona, de tal suerte que yo soy responsable del acto en cuestin.- Yo
soy el autor de este acto, soy su causa y esto no en el sentido en que un perro es causa de su accin: la accin del perro forma
parte del patrn de comportamiento determinado por las componentes de su naturaleza; est ordenada a fines predeterminados
por su naturaleza y esta enteramente determinada por las vas de operacin de sus mecanismos sicolgicos, ya se trate de una
accin buena si el perro gua a un ciego, o de una accin mala si muerde un nio. Bueno o malo se dice aqu con relacin a
nosotros, y no con relacin a la naturaleza canina. Lleguemos hasta suponer que existe una ley ideal de la naturaleza canina, que
determina lo que un buen perro debe ser; si un perro falta a esta ley, ser un perro, no solamente con relacin a nosotros, sino con
relacin a la naturaleza canina. Pues bien, si un perro falta a esa ley canina, ello ser un resultado de su naturaleza individual, pero
no de su voluntad, porque no tiene libre albedro. Ser, para l, algo as como haber nacido cojo. El perro no conoce esa ley, y no
tiene que hacerse el mismo obediente a ella. Cuando falta esa ley particular que es la ley de la naturaleza canina, no hace mas que
obedecer a la ley universal de la naturaleza, en razn de la cual ha nacido con tal o cual deficiencia. Solamente est insertado en el
orden ontolgico, y no en el orden moral.- Mientras que, con relacin al orden de la naturaleza humana, yo mismo hago buenos o
malos mis actos, formo o no mis acciones de acuerdo con una regla o una ley que yo conozco y con la cual me conformo o no me
conformo, en virtud de mi voluntad, no en virtud de mi naturaleza; mi accin est ordenada a fines que yo mismo he determinado;
forma parte de un patrn de comportamiento; de tal suerte que una accin humana no es una simple creacin que me es propia,
una expresin de mi mismo que yo creo en el mundo y que implica o supone todo un patrn de comportamiento y todo un sistema
de fines que en definitiva dependen de mi, no del universo.- Esta percepcin del bien como valor moral supone la experiencia moral;
solo se hace perceptible si nos volvemos, dentro de nosotros, hacia los datos irreductibles de la experiencia moral. [] Un asesinato
combinado con una inteligencia esplndida y ejecutado con una habilidad fsica excepcional es un buen crimen, pero no es una
buena accin. Buena accin, mala accin son nociones que se refieren al uso de la libertad en relacin con la realizacin propia del
ser humano.- Un mismo acto, considerado ontolgicamente, puede implicar en un caso y en otro especificaciones morales diferentes
y aun opuestas; las especificaciones morales es cosa muy distinta de la especificacin ontolgica. [] La divisin de las acciones en
buenas y malas por naturaleza es propia del orden de la moralidad. En el orden de la naturaleza, ningn ser est especificado por
el mal o la privacin que comporte. En el orden de la moralidad, las acciones viciosas estn especificadas por el mal o la privacin
que envuelven. El bien y el mal como principios de divisin o determinacin especfica no se encuentran sino en el orden de la
moralidad. [] Los valores morales son especficamente buenos o malos porque son objeto de conocimiento prctico, no especulativo;
objeto de un conocimiento que no est especificado por lo que las cosas son, sino por lo que deben ser hecho; un conocimiento
especificado por la regla o la medida que es la matriz de la cosa a hacer (y que es la razn). El hecho de estar en consonancia con esta
regla de la razn o de apartarse de ella es, para las cosas que pertenecen al orden moral, un principio de divisin esencial y
primordial (Maritain, Jacques: Lecciones fundamentales de la filosofa moral, Club de lectores, Buenos Aires, 1981, p 44 y ss,
Trad. De Mara Mercedes Bergad).
25
Jolivet, Rgeis: Ob. Cit. P 158.
24

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331

LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

Esa responsabilidad le es propia y no puede ser delegada ni puesta en otros la justificacin

de la misma, como acontece en la moralidad postmoderna de un decidir basado en consensos
no siempre objetivados y de plena relatividad.
En concreto, la sentencia tambin es un acto y como tal es un acto lingstico. Lo que no
se puede obviar es que la sentencia en s tambin es un acto humano, un acto de decisin, y
toda decisin no es otra cosa que una definida opcin entre posibilidades o un marco de ellas
presentada al juzgador.
Lo aqu planteado era entendido por las Partidas y as lo recuerda Briseo Sierra cuando
afirma: En todo caso, al proceso se llevan pretensiones de sentencia que se contradicen
recprocamente. El fallo debe elegir entre lo pedido por los accionantes y conceder o negar con
apoyo en las normas aplicables, invocadas o no por las partes. Ya expresaba la Ley Primera del
Ttulo XXII de la Tercera Partida, que juicio en romance tanto quiere decir como sentencia en
latn; y agregaba que es el mandamiento que el juzgado hace a alguna de las partes en razn
del pleito que mueve ante l.

332

Lo fundamental estriba en que el grupo de las pretensiones del actor excluye la

atendibilidad de las pretensiones del demandado y viceversa. Este fenmeno es el que produce
la situacin cuestionada. Optar fundadamente por uno de los dos trminos del dilema es lo que
caracteriza a la interpretacin; la sentencia reconoce Pablo Zayes, debe ser conforme a lo
demandado y probado26.
En concreto, la sentencia es decisin, y ello no puede ser puesto en duda, sobre todo como
acto de autoridad, siendo hoy quizs el principal tema de estudio de la ciencia poltica la teora
de la decisin.
Decisin, iteramos, entre lo pretendido y lo resistido. No existe creacin, sino decisin.
Ello va de la mano con la funcin jurdica de la sentencia, tema vinculado a su naturaleza,
tomando la cuestin en el marco del sistema jurdico.
Fernando Martnez Paz nos ensea que la funcin primordial de los jueces es aplicar el
derecho con el objeto de restablecer o asegurar el orden social garantizado por el derecho,
funcin que tiene tres dimensiones a saber: 1) adecua una ley general a las circunstancias y
caractersticas de los casos concretos; 2) especifica y seala el mbito de aplicacin de las leyes
vigentes y 3) limita la generalidad de las leyes, dando un contenido especfico a sus presupuestos
y principios generales27.
Todo ello es primordial en la tesis que aqu desplegamos: la decisin a emitir debe ser
entre afirmacin y resistencia, no como consejo o respuesta, sino aplicacin en el caso concreto28.
Briseo sierra, Humberto: sentencias constitutivas y declarativas, p 510.
Martnez Paz, Fernando. Introduccin al Derecho, p 319.
28
Contrastemos lo dicho con lo entendido por Atienza cuando afirma: En trminos generales, puede decirse que tomar una
decisin implica un proceso caracterizado por un punto de partida, una situacin problemtica que plantea una alternativa de
accin y un punto de llegada: la decisin, el producto. Cuando el juez decide condenar a X a la pena Y es porque tambin tena la
alternativa de absolverle, Decidir implica as detentar un poder, pero en el caso del juez se trata de un poder peculiar que se
caracteriza porque: A diferencia, por ejemplo, del poder del legislador, del negociador o del cientfico, las alternativas de accin
estn previamente determinadas: el juez puede condenar o absolver, otorgar la propiedad de A a B o a C, declarar el acto de O vlido
o invlido, etc., pero nada ms. Por el contrario el legislador, por ejemplo, debe o puede- l mismo, dentro de lmites generalmente
26
27

AAV

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

Por ello, no se justifica desde lo procesal, o desde lo sistmico y menos an desde lo

antropolgico la posibilidad de la existencia de amicus curiae que tienden a intervenir en la
toma de decisin jurisdiccional, como tampoco justificar su participacin desde la concepcin
de una sociedad democrtica, pues no se est comprendiendo en modo alguno la funcin
jurisdiccional del decidir al momento del sentenciar.
El amicus curiae y la decisin posmoderna de la no responsabilidad.
Hemos planteado la aplicabilidad de la teora de la decisin al momento y acto del
sentenciar.
Tambin pusimos de resalto el elemento tico que constituye el acto del decidir y la
justificacin del mismo.
No obstante debemos reconocer que en la posmodernidad, la cultura ha tratado de despojar
al hombre de su propia responsabilidad en la toma de decisiones. Le ha quitado esa tremenda
carga de la decisin y de la justificacin de la opcin y lo ha liberado trasladando la
responsabilidad a otro que decide por l.
Varias son las estrategias discursivas para arribar a tal posicin, pero lo cierto es que las
mas de las veces son consecuencia directa de una afirmacin constante en el descreimiento en
las posibilidades de la razn de elaborar o llegar a conocimientos objetivos en cuestiones sociales,
normativas y morales, y tales cuestiones se resuelven o ponindolas fuera del conocimiento
cientfico (despojando a la ciencia de grandes zonas del saber) o sosteniendo que el conocimiento
slo puede ser fruto de consensos, desde una perspectiva constructivista sin anclajes en el realismo
de tipo clsico.
As las cosas, se decide fundado en la decisin de otro, o poniendo la justificacin en un
discurso ajeno de produccin consensuada y lo que es mas grave corriendo el riesgo de que
si se aleja de ese plan de consensos realizados entre sujetos ideales y annimos, queda fuera
del marco de conocimiento reconocido por determinada comunidad.
En este sentido, el juzgador que espera la argumentacin del amicus curiae, deja fuera
del marco de conocimiento propio y competencial la responsabilidad de su propio decidir
fundado en argumentos de otro que no es parte en el proceso.
All salta la gravedad moral y antropolgica de la cuestin. El juzgador no slo no se
atreve a decir lo que debe decir, no solo que su libertad se ve cercenada, sino que el saber
muy amplios, buscar tambin las alternativas posibles para resolver un determinado problema. No es tampoco libre para elegir una
de las alternativas (en tres dos o ms que se presentan), sino que debe hacerlo en forma regular, esto es, siguiendo pautas
previamente establecidas o (excepcionalmente) que l mismo contribuye a establecer (Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales,
BFDP, Mexico, 2004, p 10), lo cual no puede de ninguna manera ser confundido con el denominado decisionismo: Todo esto
significa que el poder del juez especialmente en un estado de derecho- es un poder limitado y por ello tambin, hasta cierto punto,
controlado. El decisionismo supone precisamente una tendencia a olvidar estos lmites o bien a pensar que los mismos son slo
ficticios. Un decisionista extremo sera as, alguien que pensara que juzgar es solamente una cuestin de voluntad, y no de razn.
El decisionista extremo niega los aspectos cognoscitivos esto es, lo que hay de preexistente, de predecible en las tres caractersticas
anteriores; para l, la operacin consiste en decidir de acuerdo con normas y en justificar motivar- esa decisin no son operaciones
racionales. El polo opuesto al decisionismo lo representa el determinismo, esto es, quienes consideran que se puede juzgar sin
decidir, como era el caso de Montesquieu cuando afirmaba que des trois puissances dont nous avons parl, celle de juger est en
quelque faon nulle. La tarea del juez, son embargo, es la de decidir sin ser decisionista: l debe tratar de potenciar al mximo los
aspectos cognoscitivos de su prctica, pero sin perder de vista que quedar al menos un resto de voluntad y que, en consecuencia;
juzgar significa siempre detentar un poder. (Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales, BFDP, Mexico, 2004, p 10/11).

AAV

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LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO

consensuado en pactos no reconocidos se mete en la decisin justificndolo incluso por fuera

del marco legal surgido de consensos explcitos y por participacin de representantes genuinos.
Pero adems esa posicin conlleva la idea que hoy se tiene de un juez postmoderno,
donde se le dota de mayores poderes, pero a la vez la decisin se confunde en un marco de
actuaciones de otras instituciones que pretenden ingresar a lo jurisdiccional sin una previa
legitimacin29.
Ello tan solo es posible en la postmodernidad que ha dejado de lado el saber de la razn,
para confundir los planos diversos del conocimiento con el planteo de discursos periodsticos
confundidos con los acadmicos.
Teora de la decisin en el derecho procesal y los poderes de la jurisdiccin.
Cada juez, cada tribunal al momento de dictar una decisin asume determinada
responsabilidad. Esa responsabilidad debe ser ejercida en primer lugar desde el mismo
ordenamiento jurdico, respetando el lugar propio que el ordenamiento le asigna al magistrado,
es decir, en un estadio de interpretacin y aplicacin del derecho al caso concreto.

334

Esta es la verdadera hermenutica del juez: un mundo jurdico de normas regido por
principios aplicables al caso, ya sea, desde los denominados principios fundacionales a los
principios especficos de cada una de las disciplinas jurdicas en particular.
No se trata de ninguna manera de un magistrado que se encuentra ajeno al principio
jurdico, menos cuando ste es de tipo fundacional, y por lo tanto el peso de la decisin debe
serle propia, por un lado porque debe analizar el ordenamiento en un todo al momento de la
decisin y por el otro, porque sabe que es aplicable aun caso determinado y solo a ese caso.
El juez falla en el caso concreto, no para la generalidad, ni para el proponer un determinado
paradigma desde la jurisprudencia.
All radica la fuerza de su responsabilidad. La decisin judicial le es propia, y tan propia
es como indelegable resulta lo jurisdiccional. Esa propiedad que es manifestacin de su mismo
poder debe ser justificado desde la propia eleccin.
29
Por ello es que Atienza, comparando modelos de juez o combinando distintos de ellos se pronuncia por la complejidad del derecho
posmoderno al que Ost caracteriza mediante los siguientes rasgos: multiplicidad de actores jurdicos (el protagonismo no lo
tienen ya solo el juez y el legislador, sino tambin las asociaciones, los particulares, etc.); imbricacin de funciones (entre la
jurisdiccin y la administracin, las autoridades judiciales y administrativas y los comits de tica, etc.); existencia de numerosas
instancias (supraestatales, autonmicas, del mundo de los negocios, etc.); y variedad de tipos de normas (normas de fin, principios,
etc.). la alternativa, por ello, la ve este autor en un nuevo modelo de juez que l propone representar bajo los rasgos de Hermes,
el mensajero de los dioses: Siempre en movimiento, Hermes est a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los infiernos. Ocupa
resueltamente el vaco entre las cosas, asegura el trnsito de unas a otras () Hermes es el mediador universal, el gran
comunicador. No conoce otra ley que la circulacin de los discursos, con la que arbitra los juegos siempre recomenzados. Si
aade- la montaa o la pirmide convenan a la majestad de Jpiter, y el embudo al pragmatismo de Hrcules, en cambio, la
trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de una red () El Derecho postmoderno, o Derecho de Hermes, es una estructura
en red que se traduce en infinitas informaciones disponibles instantneamente y, al mismo tiempo, difcilmente matizables, tal
como puede serlo un banco de datos (p. 171-2). Cmo negar que hay algo de cierto en las crticas dirigidas desde concepciones
como las de Dworkin o el postmodernismo? En definitiva, parecera que la situacin de incerteza terica se corresponde con una
notable falta de acuerdo entre los jueces entre los jueces espaoles- con respecto a aspectos fundamentales de su prctica, como
el alcance del activismo judicial, los lmites dentro de los cuales debe desarrollarse la interpretacin de las leyes y de la Constitucin,
la posibilidad de utilizar argumentos morales, polticos, etc. La crisis de los modelos de juez proviene, en efecto, no tanto de la
ausencia de referencias, como de su excesiva abundancia (Ost 1993, p. 169). (Atienza, Manuel: Cuestiones Judiciales, BFDP,
Mexico, 2004, p 132/233).

AAV

El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

Esta es la dimensin tica de la misma teora de la decisin de plena aplicacin a la teora

de la decisin judicial.
Ahora bien, si el mismo magistrado en lugar de establecer su propia justificacin, descansa
la misma en los denominados amigos del tribunal lo que hace es despojarse de la propia
responsabilidad de la decisin. La eticidad no radica ya en el propio anlisis, en la propia toma
de conciencia, sino que la misma se ve licuada al compartir el decidir en el consenso de otro,
cuando no significa en ponerlo directamente en la cabeza de otro, y la ticidad de la decisin
queda derivada en responsabilidad ajena. Si el otro lo decide, si el otro es quien sabe, si el otro
se legitima por consensos determinados, la decisin del juez no es la que en esencia vale o se
requiere, sino que aplica la otra opinin por as ser mas cmodo, y desconociendo la toma de la
propia decisin en el marco del ethos prudente30 que deba tener y que pesa sobre la misma
conciencia jurdica del decidor.
No me cabe duda alguna que esa no es la figura ni el rol que el ordenamiento pide del
juez, y por el contrario implica una falta de autntica responsabilidad al justificar la decisin,
ahora apoyada n el dictamen de un tercero.
Lo que sucede es que, esa esfera de libertad que podra ser tomada como posibilidad de
que el juez descanse la decisin propia en la de un tercero, no puede ser admitida pues por un
lado se le prohbe el juez de la delegacin de la jurisdiccin por el otro la libertad de consensos
no implica ni la correccin, ni la verdad, ni la justicia ni la equidad propia de la decisin judicial
como discernimiento propio de la autoridad del juez en el marco de un determinado
ordenamiento jurdico.

EL AMICUS CURIAE Y LA REPUBLICA

La concepcin republicana de nuestra Constitucin Nacional.
Estamos convencidos de que cualquier institucin procesal (como jurdica) en nuestro
sistema slo puede ser entendida desde el marco republicano de nuestra Constitucin Nacional.
La Constitucin Nacional de la Repblica Argentina adopta, en su primer artculo, para
su gobierno lo forma republicana, representativa y federal.
En concreto, es republicana y representativa.
La repblica implica la divisin tripartita del gobierno. Lo representativo refiere a la
prohibicin de los ciudadanos de ejercer por s el gobierno, debindolo hacer solamente por
medio de sus representantes. Y as lo establece expresamente el artculo 22 de nuestra Carta
Magna cuando dispone: El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes
Juan Pablo II en la audiencia general de fecha 25 de octubre de 1978 se dedic a desarrollar la virtud de la prudencia,
continuando el tema de audiencias previsto por su predecesor el papa Juan Pablo I. Se trataba de la primer audiencia general de
tan grande pontificado y en esa oportunidad dijo: Segn una cierta dimensin nos han enseado que el valor del hombre debe
medirse con el metro del bien moral que lleva a cabo en su vida. Esto precisamente sita en primer puesto la virtud de la prudencia.
El hombre prudente, que se afana por todo lo que es verdaderamente bueno, se esfuerza por medirlo todo, cualquier situacin y
todo su obrar, segn el metro del bien moral. Prudente no es, por tanto como frecuentemente se cree- el que sabe arreglrselas
en la vida y sacar de ella el mayor provecho; sino quien acierta a edificar la vida toda segn la voz de la conciencia recta y segn
las exigencias de la moral justa. De ese modo la prudencia viene a ser la clave para que cada uno realice la tarea fundamental que
ha recibido de Dios. Esta tarea es la perfeccin del hombre mismo. Dios ha dado a cada uno su humanidad. Es necesario que
nosotros respondamos a esta tarea programndola como se debe.
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y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuya los derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Profundicemos un poco la nocin de Repblica y gobierno republicano.
Se ha escrito que la forma republicana de gobierno y representativa del poder directa o
indirectamente , implica que: 1) A los gobernantes los elige el pueblo a travs de mecanismos de eleccin,
2) debe estar garantizada la divisin de poderes, tanto a nivel de la Nacin, provincias y municipios, 3)
debe estar garantizado el principio de la igualdad ante la ley de todos los habitantes, sin ningn tipo de
discriminacin; 4) los funcionarios pblicos deben responder por los actos que realizaren en el ejercicio
de sus funciones; 5) el ejercicio de la funcin pblica debe ser peridica, renovable, sin perjuicio de la
estabilidad en el cargo que reclama el ejercicio de la funcin judicial, a fin de lograr la independencia del
Poder Judicial, 6) la publicidad de los actos realizados por los funcionarios pblicos31.
Por ello es que en esta visin de la divisin de poderes no puede admitirse la figura del
amicus curiae, pues no es el mbito propio de la participacin, y adems porque no es necesario
a los fines del logro del bien comn.
Recordemos que el amicus curiae en definitiva representa un inters o perspectiva
determinada y no la del todo mas all de que en su idea entienda subjetivamente que
representa a ese todo comn.
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Si siguiramos el pensamiento contractualista moderno, podramos decir, en una

concepcin republicana de la cosa pblica que si se investiga en qu consiste precisamente el
mayor bien de todos o sea el fin que debe perseguir todo sistema de legislacin se descubrir que l se
reduce a los objetos principales: la libertad y la igualdad. La libertad, porque toda dependencia individual
es otra tanta fuerza sustrada al cuerpo del Estado; la igualdad, porque la libertad no puede subsistir
sin ella32.
Como bien puede advertirse, esta generalidad en lo que refiere al bien comn y a los
espacios de libertad y de igualdad surge de la misma legislacin, es decir, de competencia del
Poder Legislativo, quien debe dictar las normas en cumplimiento del mandato constitucin y
de acuerdo a sus declaraciones, derechos y garantas. Ese es el mbito propio de participacin
popular mediante sus representantes y dems formas de democracia participacipativa semi
directa, pero de ninguna manera el judicial, donde su funcin es la de aplicar el Derecho emanado
del legislativo que supone la consagracin del bien general para el caso de que sta norma no
sea antinmico y por ende invlida.
El amicus curiae rompe el principio de congruencia.
Ya hemos podido afirmar lo que dice la doctrina y la legislacin: el amicus curiae no es
parte. El amicus curiae no obliga con su presentacin al Tribunal. La presentacin del amicus
curiae no genera costas ni derecho a honorarios a sus patrocinantes. No obstante ello, su finalidad
es ilustrar al Tribunal.
Ahora direccionar la resolucin se la denomina ilustrar!.
Con dicha ilustracin o desde la misma el Juez puede dictar su resolucin.
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32

Gmez, Claudio Daniel: Constitucin de la Nacin Argentina, Mediterrnea, Crdoba, 2007, p 70.
Rousseau, Juan Jacobo: Ob. Cit. P 75.

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Es decir: un conocimiento que le es llegado la juzgador por fuera de las vas procesales
establecidas legalmente puede ser la base dirimente para el dictado de una resolucin en un
conflicto entre dos, cuando dicho dato no fue aportado por ninguno de los medios de
confirmacin de las partes.
A ello debe agregarse otro dato mas: de las reglamentaciones vigentes la presentacin del
amicus curiae no es bilateralizada, es decir, no puede ser controvertida por las partes del proceso.
Por ello es que afirmamos que la figura violenta la congruencia procesal, pues: si nada aporta el
amicus curiae y su presentacin no es tenida en cuenta por el Tribunal, nada sucede33, pero si
por el contrario se funda en dicha presentacin la sentencia, se ha tomado una decisin en
trminos ajenos a los originales y en virtud de cuestiones no tradas al proceso por las partes, y
lo que es peor, sin control alguno por ellas, rompiendo tambin el derecho de defensa34.
Mxima arbitrariedad es insostenible, sobre todo cuando como amicus curiae puede
presentarse el mismo Poder Ejecutivo. La injerencia del Poder Ejecutivo en la decisin judicial
queda de este modo legitimada.

CONCLUSION
El amicus curiae no responde a la ideologa procesal de nuestra Constitucin.
Creemos en estas ideas haber demostrado la tesis de que el la institucin del amicus curiae
no responde a la ideologa procesal de nuestra Constitucin (Argentina), pues el proceso se
entiende en un sistema dispositivo de debate entre dos y no con terceros que sin inters propio
puedan ingresar a formular cuestiones apropindose del debate.
Hemos demostrado tambin cmo esa figura puede ser utilizada para violar la
independencia judicial, sobre todo cuando se constituye en amicus el mismo Poder Ejecutivo.
Tambin entendemos haber demostrado la falacia de aquellos argumentos que fundan su
participacin en una concepcin democrtica y cmo la misma vulnera las concepciones ticas
del decidir en sede jurisdiccional.
Por ltimo, la figura desconoce los principios de republicanos del Gobierno, da una idea
errnea de sociedad democrtica y por ltimo el violatoria de garantas procesales bsicas
como lo es la regla de congruencia y el derecho de defensa.

Lo cual es absolutamente relativo, pues el conocimiento es progresivo, y nadie duda que la sola presentacin del informe del
amicus influye en la esfera del mbito de la formacin del conocimiento del juzgador. Recordemos que Santo Toms advierte que
el conocimiento intelectual es progresivo: la captacin de las esencias y el ser es inicialmente confusa; debe elaborarse por la
reflexin, el anlisis y l experiencia, hasta llegar a una inteleccin clara y distinta, que no siempre se logra. De ah la importancia
de la labor cientfica y filosfica, metdicamente que metdicamente lleva al entendimiento a conocer con precisin los distintos
aspectos de esa realidad cuya primera captacin carece de claridad. (Ponferrada, Tomas Eloy: Introduccin al Tomismo, Club de
Lectores, Buenos Aires, 1985, p 145).
34
A los fines de profundizar el concepto de congruencia ver: Botto Oakley, Hugo: La Congruencia Procesal, Editorial de derecho,
Santiago de Chile, 2007.
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