El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

LA TUTELA
CONSTITUCIONAL
FRENTE A LA PRIVACIN
DE LIBERTAD:
ACCIN DE HBEAS CORPUS
Por: Virna Milena Eguinoa de Vidal1
veguinoa@hotmail.com
...Cada uno de nosotros llevamos algo dentro que no se puede negar, aunque nos
haga gritar hasta morir. Como la vieja leyenda celta del pjaro que se clava en una
espina y entonces canta hasta morir. Porque cada cual canta su propia cancin, sin
saber que sus trinares pueden llegar hasta las odos ms distantes, dando origen,
junto a otros cantares, al ms bello coro que alguna vez se haya podido escuchar.
En homenaje a mi gran maestro, el Dr. Adolfo Alvarado Velloso. Por su canto
superlativo, que jams nadie podr olvidar

1.

PLANTEO DEL PROBLEMA DE

ANTISOCIALES EN LOS JVENES:

LAS

CONDUCTAS

La vulnerabilidad social, econmica y cultural de nias, nios y adolescentes, no deben

ser considerados como factores de criminalizacin mediante la proyeccin de herramientas
procesales que tengan por objeto la institucionalizacin; internacin; encierro, y/o cualquier
otra medida que tienda al cercenamiento de la libertad personal2 sea cual fuere el grado de
madurez de los nios3.
La aplicacin de estas medidas atentan contra una persona en devenir, que es titular de
Abogada; actualmente se desempea como Defensora de Menores e Incapaces N 2 de la Segunda Circunscripcin Judicial de la
Provincia de San Luis, con asiento en la ciudad de Villa Mercedes (Argentina); Magster de la Maestra de Derecho Procesal bajo
la direccin del Dr. Adolfo Alvarado Velloso.
2
Artculo 18 de la Constitucin Nacional.
3
BARROSO BONVICINI, Mnica Beatriz - La dimensin penal en la provincia de Santa Fe -en: AA.VV. PROTECCIN
INTEGRAL DE DERECHOS DE NIAS, NIOS y ADOLESCENTES; Emilio Garca Mndez (compilador); Ed. Editores del
Puerto; Bs.As.; 2006; Pgs. 205/206.
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derechos, y a la vez, parte integrante de la sociedad, que debe ser acompaada hasta la vida adulta
y no sancionada arbitrariamente4.
Sino que muy por el contrario, el estatus jurdico vigente supone que esta libertad debe
ser cautelada con medidas de proteccin ante ciertas circunstancias y slo puede ser limitada (no
privada), por medidas excepcionales, subsidiarias y limitadas en el tiempo. Por lo que la privacin
de libertad se encuentra legalmente prohibida.
En prcticamente todos los pases latinoamericanos, y tal si fuera un fenmeno que se
repite indefectiblemente casi como una impronta de estas latitudes del planisferio, surge un
porcentaje bastante elevado de poblacin que permanece en un estadio de pobreza histrica,
en donde el deterioro de las condiciones de vida y la larga permanencia de elevadas tasas de
desocupacin, pobreza e indigencia, tiene efectos profundos en la estructura y los
comportamientos sociales.

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Esta situacin influye decididamente en quienes no han alcanzado la mayor edad. Los
chicos nacidos en hogares con penurias econmicas, sufren la carencia de bienes y servicios
bsicos para la atencin de su salud y en muchos casos, concurren irregularmente a la escuela
por falta de medios o por tener que ayudar laboralmente a sus padres. Por eso, como reconoce
el Banco Mundial, la pobreza es un obstculo para el crecimiento. En estas condiciones los
jvenes quedan al margen de los circuitos formales de la sociedad y expuestos a la atraccin de
la droga, la violencia y el delito, lo cual recicla y potencia su marginacin;5 por ello ms que
discutir si la demanda social de seguridad es ms legtima que el inters reconocido del nio,
nia y adolescente a la no privacin de su libertad, propongo una alternativa: [] hay que
debatir sin prejuicios el problema de la delincuencia juvenil atendiendo a los derechos de los jvenes y
a las circunstancias sociales que explican su conducta, [] es necesario profundizar polticas para
socializar a los jvenes6.
Lo cierto es que para la correcta solucin del tema habra que remitirse a las propias
Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad,
adoptadas por la Asamblea General, en su Resolucin 45/113 del 14 de diciembre de 1990, en
cuanto en su seccin I, apartado 8, en lo referente a que: Las autoridades competentes procurarn
sensibilizar constantemente al pblico sobre el hecho de que el cuidado de los menores detenidos
y su preparacin para su reintegracin en la sociedad constituyen un servicio social de gran
importancia y, a tal efecto, se deber adoptar medidas eficaces para fomentar los contactos abiertos
entre los menores y la comunidad local.
Los frutos que el joven ir cosechando a lo largo de su vida acompaarn su existencia. En
especial, en materia de valores ticos, equilibrio, aprovechamiento y optimizacin de cualidades y
capacidades, insercin adecuada en la sociedad, establecimiento de vnculos sanos. Pero por otro lado,
esas etapas de la vida resultan un caldo de cultivo para conflictos y traumas, inmadurez e inestabilidad,
que no slo se proyectan hacia adentro creando un ser insatisfecho e infeliz, sino que tambin hacia
fuera, hacia el entorno, imponiendo sus problemas a la sociedad y violando el cdigo de conducta social
que debe respetarse.
Ibdem.
Diario Clarn (Editorial); Mejora de ndices sociales, pero hay temas pendientes; Bs.As.; Repblica Argentina; 2 de julio
de 2006.
6
Ibdem.
4
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2.

QU DEBE ENTENDERSE COMO PRIVACIN DE LIBERTAD?:

Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como

el internamiento en un establecimiento (pblico o privado) del que no se permita salir al menor
por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pblica 7
Ningn nio deber ser admitido en un centro de detencin sin una orden vlida de una
autoridad judicial o administrativa u otra autoridad pblica. Los detalles de esta orden debern
consignarse inmediatamente en el registro. Ningn nio, nia o adolescente ser detenido en
ningn centro en el que no exista ese registro.8
La C.S.J.N. en el fallo M., D.E. y otro s/. robo agravado por uso de armas en concurso real con
homicidio calificado, dijo: -considerando 26- que una caracterstica censurable de la justicia penal de
menores es que se ha manejado con eufemismos. As, por ejemplo, los menores no son, por su condicin,
sujetos de medidas cautelares tales como la prisin preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino
que ellos son dispuestos, internados o reeducados o sujetos a medidas tutelares. Estas medidas,
materialmente, han significado, en muchos casos, la privacin de la libertad en lugares donde se ejecutan
las penas de los adultos.
Que las Naciones Unidas, mediante su Resolucin N 45/1139 (Reglas de las Naciones
Unidas para la proteccin de los menores privados de la libertad), dispuso el dictado de las
mismas, alarmada por las condiciones y circunstancias en que se procede en todo el mundo al
privar a menores de su libertad; consciente de que los menores privados de libertad son
sumamente vulnerables a los malos tratos, a la victimizacin y a la violacin de sus derechos,
preocupada por el hecho de que muchos sistemas no establecen una diferenciacin entre adultos
y menores en las distintas fases de la administracin de justicia y, en consecuencia, los menores
estn detenidos en prisiones y centros junto con adultos, entre otros abusos.
El Dr. Ral Madueo, integrante de la Cmara Nacional de Casacin Penal, a travs de
su voto en los autos caratulados: C.F., M.R. s/. recurso de inaplicabilidad de ley, expuso lo
declarado por el Comit de Derechos Humanos de la O.N.U., en su Observacin General N
13: que en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales, se tendr en cuenta la
importancia de estimular su readaptacin social, recalcando a su vez que los menores deben disfrutar
por lo menos de las mismas garantas y proteccin que se conceden a los adultos en el artculo
14 -la negrita se ha tomado del original-.
Asimismo en la Resolucin de las N.U. referenciada ut supra, se afirm que la reclusin
de un nio, nia y adolescente en un establecimiento, debe ser siempre una medida de ltimo
recurso y por el mnimo perodo necesario.
Que en igual sentido, la Convencin de los Derechos del Nio, expresa que: 4. Se dispondr
de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes de orientacin y supervisin, el asesoramiento,
la libertad vigilada, la colocacin en hogares de guarda, los programas de enseanza y formacin
profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar
De las Reglas de las N.U. para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad; Seccin II; Apartado 11 - inc. b).
De las Reglas de las N.U. para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad; Seccin IV A; Apartado 20.
9
Naciones Unidas Asamblea General, Cuadragsimo quinto perodo de sesiones, Tema 100 del programa, Resolucin aprobada
por la Asamblea General 2 de abril de 1991 (Sobre la base del informe de la Tercera Comisin [A/45/756]
7
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que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporcin tanto con
sus circunstancias como con la infraccin10. Es decir, nos estamos refiriendo a la posibilidad de
bsqueda de aplicacin de medidas alternativas a la de la privacin de la libertad, puesto que
se la concibe como una medida extrema.
Los principios y garantas constitucionales, nacionales11 e internacionales12, rigen tanto
en sede administrativa como en sede judicial, por lo que la libertad de los nios, nias y
adolescentes, es la regla y su limitacin, la excepcin.
La libertad es un bien jurdico tutelado constitucionalmente, que ningn
procedimiento que pretenda viabilizar la realizacin del derecho sustantivo puede violentar,
instruyendo causas de oficio, con facultades discrecionales en la apreciacin del caso justiciable.
Consecuentemente, los principios y garantas consagrados en la normativa citada,
permiten, por un lado, la proteccin del estado de libertad de los nios, nias y adolescentes, y por el
otro, concomitantemente, los reconoce como verdaderos sujetos de derechos. As, en el marco de
la proteccin integral de los mismos, nada es pensable sin estos principios fundamentales,
porque nada es imaginable fuera del sistema internacional de los Derechos Humanos,
especialmente si se trata de los derechos humanos de los nios y adolescentes.13

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Por cuanto a los nios les corresponden sino al menos, los mismos derechos que a un
adulto, por su calidad de seres humanos, con ms los derechos especiales derivados de su
condicin.
En definitiva, se recurrir al encierro14, cuando se encuentren las autoridades ante una
cierta y concreta imposibilidad de recurrir a otra medida alternativa que en el caso pudiera ser
ms adecuada al inters superior del nio, porque la proteccin integral de los pequeos, es
en definitiva, el sentir teleolgico de la Convencin que lo propugna.15
La propia Constitucin, en principio, es la que prev la posibilidad de restringir el derecho
a la libertad, como sancin por la comisin de un delito. Pero para que ello ocurra, exige como
requisito fundamental, el juicio previo que establece el Artculo 18 de la norma fundamental,
al decir: nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, por
lo que la libertad como principio, acompaa a la persona durante la tramitacin del juicio
previo, y slo podra ser restringida cuando finalizado ste, se imponga hipotticamente una
sentencia condenatoria con pena privativa de libertad.
Ahora bien, dentro de ese desarrollo, la propia Constitucin en resguardo del juicio previo
referenciado, autoriza otra limitacin, atento la finalidad que pregona el prembulo y que se
circunscribe en el afianzamiento de la justicia, es decir, que ese juicio previo tiene una finalidad
constitucional que es el afianzamiento de la justicia, reparando que se pueda realizar, comenzar,
Artculo 40 in fine.
Artculos 14, 18, 19 y 75 inc.22 de la Constitucin Nacional y la Ley 26.061.
12
Artculos 12, 16, 37 y 40 de la C.D.N.; la Regla N 11.b de las Reglas de las N.U. Para la Proteccin de Menores
Privados de Libertad; los principios generales y Artculo 1 de las Reglas de Beijing.
13
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada: Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas
menores de edad; de. Rubinzal-Culzoni; Bs.As.; 2004; Pg. 554.
14
...La privacin de libertad en sentido amplio y/o el encierro, la institucionalizacin, la internacin y otros medios de coercin
personal, deben ser desplazados como modus operandi en la praxis diaria por los procedimientos administrativos y procesales en
sentido estricto.... (BARROSO BONVICINI, Mnica Beatriz; op.cit.; Pg. 197).
15 C.D.N.
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desarrollarse y concluir en una sentencia, que se lleve a cabo la reconstruccin de un hecho con
apariencia de delito y que se pueda, consecuentemente, dictar sentencia mediante la intervencin
de un juez natural. Por lo que, en caso que no puedan realizarse los aspectos sealados,
presumiendo fundadamente que el sindicado y/o imputado, vaya a eludir la accin de la justicia,
perturbando los fines del proceso, abusando de la libertad personal, la propia Constitucin autoriza
al juez natural a ejercer el poder de arresto, cuando exista esa peligrosidad procesal.16
Esta potestad de coercin de la libertad personal, se puede llevar a cabo previo trmite
preestablecido de ley, con las garantas del debido proceso y adems, reviste la naturaleza de
una verdadera medida cautelar de carcter excepcional y limitada en el tiempo, debiendo reunir
determinados presupuestos procesales, tales como: 1. periculum in mora, 2.fumus bonis iurus y 3.
proporcionalidad entre la pena en expectativa y lapso de privacin de la libertad.
Pero todos estos derechos reconocidos desde hace bastante tiempo para los adultos,
se encontraron francamente vulnerados para los nios, nias y adolescentes durante otro
tanto en el plano legislativo, hasta la derogacin de la Ley Nacional de Patronato del Estado
N 10.903, momento a partir del cual, hemos asistido a la inauguracin de un nuevo perfil
normativo, aunque lamentablemente en la realidad an subsistan prcticas inveteradas en
contrario, que resultan menester desterrar.
En consecuencia, se deber acompaar en los hechos la viabilizacin prctica de los
derechos contemplados por ejemplo, en la Ley Nacional N 26.061, cuando textualmente dispone
que la libertad slo podr ser limitada, ms no prohibida.
Ello, en la praxis diaria, deber ser entendida como una medida de proteccin
excepcional17, limitada en el tiempo y mientras persistan las causas que le dieron origen, previo
trmite de ley, y que contemple los principios del debido proceso de la Garanta Constitucional.
Fuera del contexto referenciado, la coercin o el cercenamiento, devienen en
inconstitucionales.
Porque como lo sostiene Mary Beloff: la privacin de la libertad en centro especializado, es
una medida excepcional, de ltima ratio, que en todos los casos debe dictarse por tiempo determinado
y por el ms breve posible, slo frente a la comisin de un delito gravsimo.18

2.1. LA ACCIN DE HBEAS CORPUS:

De acuerdo a lo visto precedentemente, que estructura el abordaje de la problemtica
social de nios, nias y adolescentes, en lo que se relacione con su estado de libertad, la misma
debe ser cautelada, mas no tutelada19, ante ciertas circunstancias, y solamente limitada,
pero no privada, por medidas excepcionales, subsidiarias y limitadas en el tiempo.
Ante el hipottico caso de que se efectivice en la praxis cotidiana la privacin de libertad
BARROSO BONVICINI, Mnica Beatriz; op.cit.; Pg. 198/199.
Artculo 39 Ley 26.061.
18
BELOFF, Mary; Un modelo para armar, y otro para desarmar!: proteccin integral de derechos del nio vs. Derechos en
situacin irregular; en Los Derehos del Nio en el Sistema Interamericano; Ed.Del Puerto; Bs.As.; 2004; Pgs.40/41.
19
Porque como sostiene Mnica Barroso Bonvicini, la tutela ha pasado a ser una figura jurdica que en s misma, es ms bien
utilizada dentro de un sistema con fuertes rasgos inquisitivos.
16
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de nias, nios y adolescentes, a contrario sensu de lo establecido por la normativa vigente,

fundamentalmente en causas de contenido pretensional civil, se presenta como justo, razonable
y posible la interposicin del Recurso de Hbeas Corpus.20
El instituto del Hbeas Corpus -traer el cuerpo- es concebida como una herramienta
procesal de proteccin de los derechos del hombre, especficamente del derecho constitucional
a la libertad fsica personal o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de
detencin, o en los casos de desaparicin forzada de personas -Artculo 43 de la C.N. y Artculo
42 de la Constitucin de la Provincia de San Luis-.
Esta institucin nace como una de las etapas en la lucha contra la arbitrariedad de los
poderes absolutos21.

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La proteccin de los derechos individuales constituy ya una preocupacin del genio

jurdico romano, de creacin pretoriana con el objeto de liberar a quien estuviera ilegalmente
privado de su libertad, interpelando a la autoridad pblica. Y si bien ste no lleg a perfeccionarlo,
cre un remedio jurisdiccional en el que se encuentran algunos caracteres de los modernos
medios de proteccin. Hablamos claro est del interdicto homine libero exhibendo; este
interdicto romano era una institucin jurdica de derecho privado. Se trata de una accin que
se ejerce sobre una cosa o bien, en virtud del dominum que el hombre libre tiene sobre su
cuerpo. De ah que ste se da slo al hombre libre que hubiere sido privado de tal condicin por
quien pretenda ser su amo. El ttulo XXIX del libro XLIII del Digesto de Homine Libero
Exhibendo, expresa en su Ley 4: Si alguno tuviese al hombre libre ignorando su estado, si lo
retuviese con dolo malo se le precisar a que lo exhiba.
Luego ya en la Carta Magna de 1215 -la cual es dictada por el Rey Juan Sin Tierra,
obligado por los barones, estableci substanciales restricciones al poder real, siendo el primer
pacto de convivencia entre el Gobierno y los gobernados22-, en la seccin 48 expresa: Ningn
hombre libre podr ser apresado, puesto en prisin ni desposedo de sus bienes, costumbres y libertades,
sino en virtud del juicio de sus pares segn la ley del pas.
En 1428 el Fuero o Juicio de Manifestacin, instituido en el Reino de Aragn, es
considerado como el antecedente ms inmediato del hbeas corpus, y su propio origen. Mediante
el juicio de manifestacin de las personas se separaba a la autoridad para que no siguiera
ejerciendo su accin sobre el manifestante. Este juicio tena por fin evitar la arbitrariedad de la
autoridad, no slo contra los aragoneses sino contra cualquier habitante del reino.
Deviene interesante tambin hacer mencin al Fuero de Vizcaya de 1527, que garantizaba
la libertad corporal por ley 26, ttulo XI.
Y finalmente la ley de Hbeas Corpus inglesa de 1679. El hbeas corpus ingls es una
institucin que pone al amparo de los magistrados la libertad corporal del individuo. Tal como
en la actualidad, toda persona perturbada en su libertad fsica puede presentarse por s o por
otro, y el magistrado a su requerimiento ordenar a breve plazo poner el detenido a su disposicin
y pedir explicaciones sobre el motivo de la detencin o de la perturbacin de la libertad. El juez
BARROSO BONVICINI, Mnica Beatriz; op.cit.; Pg. 206.
GMEZ, Mariano; La justicia mayor de Aragn; Ed. L.L.
22
ALVARADO VELLOSO, Adolfo; El Debido Proceso de la Garanta Constitucional; Ed. Zeus; Rosario; 2003; Pginas 112/
113.
20
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resolver entonces, para el supuesto de una detencin ilegal, la inmediata libertad, y ante una
detencin legal o justificada, proceder a someterlo a su rpido juzgamiento.23
Su desarrollo tambin ha pasado por el derecho espaol, el anglosajn, y por la propia
Constitucin de EEUU, entre otros, y se perfila como una verdadera garanta, cuya relevancia
jurdica penetra directamente en el mbito constitucional, con trmite especfico, sumarsimo,
de breve contradictorio, caracterizado por la necesidad de una resolucin urgente.

2.2. EL HBEAS CORPUS COMO MEDIO DE TUTELA

CONSTITUCIONAL, FRENTE A LA PRIVACIN ILEGAL DE LA
LIBERTAD O FRENTE AL AGRAVAMIENTO DE SUS
CONDICIONES, EN EL CASO DE NIOS, NIAS Y
ADOLESCENTES:
El fundamento de aplicacin de la medida en dichos supuestos, se encuentra en la necesidad
de amparar la libertad en sus elementos dinmico y esttico -actividad y seguridad-.
Su objeto, es la medida de autoridad, que de alguna manera restringe o limita uno u otro de
esos aspectos; y su finalidad es la de eliminar los efectos de esa medida si se demostrare su ilegalidad.
Por ilegal, debe entenderse no slo en contra de la ley expresa, sino que tambin cuando no
obstante estar de acuerdo con ella, sta -la ley- es inconstitucional.24
Lo prescripto por el Artculo 18 de la C.N. acerca que, nadie puede ser arrestado, sino que
en virtud de orden escrita, emanada por autoridad competente, se trata de una clusula constitucional
que concibe entre sus beneficiarios a los nios, nias y adolescentes. Por otra parte, la expresin
bajo arresto al que alude el instituto de Hbeas Corpus, debe interpretarse como que comprende
la detencin, prisin, reclusin de menores, la internacin y toda otra sancin judicial que
implique privacin de su libertad.
Lo referido a la necesidad de orden escrita y emanada de autoridad competente, tiene que ver
acerca de quines deben disponer legtimamente los arrestos, y acerca de cmo deben emitir
esas rdenes. En particular, la Constitucin se refiere a los jueces mediante las formalidades
correspondientes.25 Cualquier otro tipo de detencin o arresto, es ilcito.
23 LAZZARINI, Jos Luis; El juicio de amparo; Ed. La Ley; citado por: Cieza, Domingo Jos Luis; El Amparo; publicado
en http://www.rjuca.com/articuloimprimible.php?articulonro=30, 03 de Julio de 2006.
24 CLARI OLMEDO, Jorge; Derecho Procesal Penal; T.VII; ED. EDIAR; Bs.As.; 198; Pg.245.
25 No podemos olvidar los supuestos en que el propio presidente de la Repblica puede ordenar arrestos durante la vigencia del
estado de sitio -Artculo 23 de la C.N.-, situacin a la que debe recurrirse de manera excepcional y transitoria, para hacer frente
a situaciones peligrosas para el orden constitucional. Ello se sostiene, aunque la historia argentina ha demostrado que el abuso que
hicieron de esta medida de emergencia los sucesivos gobiernos, transform la excepcin en rutina y la transitoriedad en permanencia;
a punto tal, que en ms del 90 % del perodo que va desde 1930 a 1983, nuestro pas vivi bajo el rgimen del estado de sitio.
(EKMEKDJIAN, Miguel; Anlisis Pedaggico de la C.N.; Ed.Depalma; 1996; Bs.As.; Pgs. 50/51). El Artculo 23 de la C.N.
en su prrafo final, otorga esa facultad de arresto al Presidente a la que hicimos alusin, o bien, la posibilidad de trasladarlas de un
punto a otro del pas: si ellas no prefirieran salir del territorio argentino. Ello debe interpretarse en el sentido que la posibilidad
de arrestar o de trasladar, son tan slo medidas de seguridad, y no de penar (EKMEKDJIAN, Miguel; ibdem; Pg. 52). En
consecuencia, debe otorgrsele de inmediato al detenido la posibilidad de optar por salir de la repblica, siendo que toda prolongacin
del arresto ms all del tiempo mnimo necesario para tramitar esa salida, transforma el arresto en una pena, violando la prohibicin
constitucional que tienen los mandatarios nacionales de penar (Artculos 23 y 109 de la C.N.). Asimismo, nobleza obliga,
debemos hacer mencin que la propia Ley 23.098 faculta al juez a considerar si subsiste o no, la situacin que dio origen al estado
de sitio.

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Esta clusula constitucional debe completarse con la contenida en el Artculo 43 de la

norma suprema, que describe y regula diferentes aspectos del Hbeas Corpus, expresando que:
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de
agravamiento ilegtimo en las formas o condiciones de detencin, o en el de desaparicin forzada de
personas, la accin de hbeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor
y el juez resolver de inmediato, an durante la vigencia del estado de sitio.
El precepto rige en todo el territorio de la Nacin argentina, no pudiendo ser desconocido
por los procedimientos provinciales, admitindose distintas clases de de Hbeas Corpus, segn
las circunstancias.
La tramitacin del Hbeas Corpus debe arraigarse a las condiciones contenidas en los
pactos, tratados y convenios internacionales con jerarqua constitucional -Artculo 75 inc.22, por ejemplo, la Convencin de los Derechos del Nio.
Asimismo, las Leyes Nacionales N 23.098 y la 26.061, regulan el tema, y ms puntualmente
la ltima de las nombradas, ya que recoge en su articulado la Regla 11.b de Naciones Unidas,
imponiendo una nueva lectura de ciertos aspectos de base conceptual del Hbeas Corpus, en
cuanto a la privacin de libertad de nios, nias y jvenes.

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En consecuencia, y efectuando una interpretacin conjunta conforme la normativa citada,

en el caso de nios/as y adolescentes, el concepto de arresto, comprende como se dijo, otras
alternativas, tales como la institucionalizacin, la internacin, es decir, toda clase de reclusin que
no permita salir al mismo por su propia voluntad.
La orden debe emanar del juez llamado de menores, con competencia en asuntos penales
juveniles, que es la autoridad con competencia para ordenar la privacin de la libertad en esos
casos, siempre que, como antes se sostuvo, se trate de supuestos de infracciones graves, o como
sostiene Mary Beloff, ante delitos gravsimos, nicamente, y siempre y cuando se le confiera
al mismo la posibilidad de ejercer su debida posibilidad de defensa, mediante la designacin de
un defensor tcnico.
Dems est decir, que la orden de arresto emanada por el Juez de menores con
competencia en lo penal, debe ser motivada, ya que en caso contrario, se habilitar la
interposicin de la accin de Hbeas Corpus, contra la decisin de cercenamiento de la libertad.
Tambin podr considerarse la posibilidad de su planteo cuando la privacin de libertad
no lo sea en centros especializados, pudiendo entenderse como comprendidos los casos de
alojamiento en comisaras de menores, en lugares predeterminados para adultos.
Asimismo, como esa privacin debe aplicarse como una clase de medida excepcional -de
ltima ratio-, en todos los casos debe dictarse por tiempo determinado y por el lapso ms breve
posible.
Como se ver, el plexo normativo actual, desplaza como autoridad competente para
impartir rdenes de privacin de libertad, a los jueces civiles de menores, a quienes incumbe
el control de legalidad de las medidas de proteccin integral de la niez.26
26

BARROSO BONVICINI, Mnica Beatriz; op.cit; Pg. 209.

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Merece especial consideracin la situacin de los nios, nias y adolescentes que

actualmente se encuentran privados de libertad, ya sea a modo de internacin o
institucionalizacin en centros semicerrados o cerrados, situacin sta que quizs permita a los
jvenes beneficiarse por la ley ms benigna, pudiendo ser til su insercin en programas
administrativos educativos, y/o laborales, si no fuere posible el reintegro a sus hogares.27
Que debe hallarse en el instituto del Hbeas Corpus, una alternativa viable en los supuestos
que se observen vulnerados los derechos de muchos sujetos que an no han superado la edad
que los convierta en adultos, toda vez que se los institucionalice o se observe para ellos otras
formas de encierro, ello hasta que la legislacin de responsabilidad juvenil se adecue a las
disposiciones internacionales en la materia, y reconozca que tenemos ante nuestra vista, a un
verdadero sujeto de derechos, y que frente a los hechos con apariencia de delitos, se abre toda
una gama de medidas alternativas de cautela, que sin obstruir el loable propsito de afianzar la
justicia que proviene de nuestro prembulo constitucional, se preserven tambin, la integridad
y la dignidad, de estos seres humanos en formacin.
La legislacin internacional y la propia Constitucin Nacional, propugnan en sentido
amplio, el estado de libertad.
Debern entonces el legislador y el constituyente, por su parte, ajustar las normas internas
que se dicten en lo sucesivo a esas convenciones internacionales, a riesgo de incurrir en el
incumplimiento de los compromisos internacionales asumidos.28
Finalizo este ensayo parafraseando a Jos Saramago, en su Ensayo sobre la Lucidez, el
que a su vez tom de una publicacin efectuada por Julia Reartes29: Todo vuestro sufrimiento
habr sido intil, vana toda vuestra tozudez, y entonces comprenderis, demasiado tarde, que los
derechos slo lo son ntegramente en las palabras con que fueron consignados, ya sea constitucin, ley
o cualquier otro reglamento, comprenderis, ojal convencidos, que su aplicacin desmedida,
inconsiderada, convulsionar a la sociedad establecida sobre pilares ms slidos....

27 Conocidos son los casos en que innumerables jvenes son institucionalizados, y ms tarde olvidados en dichos lugares, so
pretexto de una cultura tutelar propia de los sistemas de rasgos inquisitivos, de imperantes rasgos verticalistas, en donde se
cercena al nio como sujeto de derechos, y se lo cosifica como mero recipiendario de medidas restrictivas que recaen sobre su
libertad, resultado la regla, su judicializacin y la consiguiente institucionalizacin, an en los casos de duda (BARROSO
BONVICINI, Mnica Beatriz; op.cit; Pg. 205).
28 CARSEN, Octavio; Derechos Humanos Civiles; en Educacin y Derechos Humanos, una discusin interdisciplinaria;
Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Centro Editor de Amrica Latina; Bs.As.; 1989; Pg.150.
29 REARTES, JULIA; Ley 26.061: alcance e impacto en la Provincia de Crdoba; en Proteccin Integral de Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes-Anlisis de la Ley 26.061; Ed.Del Puerto; Bs.As.; 2006; Pg.215.

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