LAS AMENAZAS DEL CONSTITUCIONALISMO :

CONSTITUCIONALISMO , DERECHOS Y DEMOCRACIA1

Roberto Gargarella
El problema bajo examen
Es una idea comn aquella que dice que en los ltimos aos se ha dado un proceso de inflacin
de derechos que pone en serio conflicto al sistema poltico mayoritario. Dicho proceso resultara
especialmente notable en Latinoamrica, sobre todo desde finales de la ltima oleada militar -una poca
a partir de la cual la ciudadana habra re-descubierto el valor del sistema legal. La existencia de esta
inflacin de derechos parecera avalada por los datos que surgen del anlisis de las ms recientes
Constituciones latinoamericanas. Ellas muestran un fuerte crecimiento en su seccin dogmtica que
anteriormente, y salvo algunas excepciones importantes, tendan a incluir listas de derechos ms modestas.
La citada dinmica inflacionaria resultara ratificada, adems, por las crecientes demandas provenientes
de activistas en materia de derechos humanos; de organizaciones no gubernamentales; o de nuevos grupos
de inters, destinados a dar satisfaccin a las demandas particulares de algn sector desaventajado dentro
de la poblacin.
Afirmaciones como las anteriores se acompaan muy habitualmente de un juicio de valor negativo
basado alegadamente- en la idea de que las listas de derechos ms abarcativas implican un menor espacio
para la discusin democrtica (ya que muchos temas cruciales pasaran a formar parte, ahora, del rea de

Texto preparado para el SELA, 2001. Agradezco los comentarios de Marcelo Alegre a una versin preliminar de este
trabajo. Los errores y defectos que han permanecido en el mismo deben atribursele a l, sin dudas!

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lo no negociable), adems de mayores riesgos para el sistema institucional (que quedara bajo el
permanente jaque de una multiplicidad de demandas, cada da en aumento).
Frente a tales planteos, lo primero que podra sugerirse es que para saber si los derechos con los
que contamos son muchos o pocos importa menos saber el nmero de los mismos (o la extensin de la
lista en cuestin) que tener en claro cul es la concepcin terica de la que partimos. Tal vez contemos
con pocos derechos, en relacin con los que deberamos tener; o con muchos, conforme a lo que podra
aconsejarnos nuestra visin sobre cmo organizar la democracia. En lo que sigue, vamos a proponer una
concepcin posible sobre cmo organizar la relacin democracia-derechos, para examinar, desde all, el
modo en que se organiz aquella relacin en los textos fundacionales del constitucionalismo latinoamericano
textos que, segn asumimos, establecieron las bases de las instituciones actualmente vigentes.
Democracia y derechos: un posible marco terico
En lo que sigue, asociar la idea de democracia con un sistema de toma de decisiones basado en
el principio mayoritario. En este sistema, las cuestiones pblicas o de moral interpersonal son definidas
conforme con la voluntad de la mayora, expresada luego de un proceso de deliberacin colectiva- a
travs del voto de la ciudadana; o a partir de las decisiones tomadas por los representantes de aquella.
Segn voy a asumir, en dicho sistema de toma de decisiones intervienen (ms o menos activamente, segn
el caso) todos los ciudadanos de la comunidad. El acceso a la ciudadana, en tal caso, aparece restringida
solamente a partir de algunas razonables exigencias de edad (para limitarla, normalmente, a los que tienen
cumplidos 18 aos); capacidad (no tener, por ejemplo, las facultades mentales seriamente alteradas); o

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Constitucionalismo, Derechos y Democracia

condicin (ser, por ejemplo, nacional del pas en cuestin; o haber residido en el mismo por un cierto
perodo).

Tal sistema democrtico supone el respeto de ciertas precondiciones elementales. En lo que

sigue, destacar dos de ellas:2 el respeto de algunas reglas procedimentales bsicas (que incluyen, por
ejemplo, el establecimiento de la libertad de expresin; la libertad de asociacin; las reglas que organizan
el voto peridico y califican la ciudadana);3 y el respeto de la autonoma de las personas. Con esto ltimo
quiero decir que en dicha democracia se permite (en un sentido fuerte del trmino) que las personas
escojan y lleven adelante sus planes de vida. El Estado no reprime a las personas por sus convicciones ms
ntimas; cuida que nadie interfiera con el modo de vida de cualquier otro; y asumiendo el valor igual de
todos sus miembros- hace razonables esfuerzos para que todos estn en condiciones de desarrollar sus
proyectos vitales. La idea es que la democracia tiene como objetivo expandir (y no restringir) la posibilidad
bsica de cada uno determine qu es lo que quiere hacer con su vida. En este tipo de sociedades, as como
importa que cada individuo organice su propia vida conforme a sus convicciones, as tambin importa que
los individuos colectivamente- organicen su vida en comn. Debe notarse, este segundo propsito viene

Tomo estas dos condiciones del trabajo de Carlos Nino, y en particular del examen que el mismo hiciera sobre el
control de constitucionalidad. Segn Nino, dicho control deba concentrarse fundamentalmente a preservar la
autonoma de las personas y las reglas procedimentales de la democracia. De todos modos, debo aclarar que Nino
agregaba un tercer objeto del control (la preservacin de la prctica constitucional), que aqu no tomar en cuenta. Ver,
Nino, C. (1997), The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven: Yale University Press. Ver tambin, Nino,
C. (1991), Ethics of Human Rights, Oxford: Oxford University Press.
3
Ver, por ejemplo, Dahl, R. (1971), Poliarchy: Participation and Opposition, New Haven: Yale University Press.

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a servir y no a impedir el anterior. De all que resulte ajeno al mbito de la democracia la decisin de
aquellas cuestiones que hacen a la vida personal de cada uno (qu religin adoptar; qu creencias polticas
defender; etc.).

Los derechos constitucionales vendran a servir a propsitos como los establecidos en el prrafo
anterior. As, y ante todo, los derechos nos ayudan a proteger las reglas procedimentales de la democracia,
de modo tal de asegurar las condiciones del debate pblico y las decisiones colectivas. Como dijera
Stephen Holmes -en un decisivo artculo referido a la justificacin del constitucionalismo- la autoridad
moral de la Constitucin se mantiene en la medida en que asegur[e] los requisitos para el consentimiento
y la disidencia racionales, el debate pblico, al resolucin de conflictos sin violencia y la revisin minuciosa
y acumulativa del propio marco constitucional."4 Esta idea reproduce en buena medida la postura sostenida
por el juez Stone, en el fallo United States vs. Carolene Products5 (un fallo que haca referencia a la
necesidad de dotar de mxima proteccin a los derechos de voto, el libre flujo de informacin, la libertad
de reunin y el acceso poltico de las minoras) y es examinada tambin en otro fundamental trabajo sobre
el tema, elaborado por John Ely. 6
Por otro lado, los derechos constitucionales vendran a proteger, tambin, la autonoma de cada
persona, haciendo posible que cada una de ellas pueda llevar adelante su propia concepcin del bien. Esta
4

Holmes, S. (1999), El precompromiso y la paradoja de la democracia, en J. Elster y R. Slagstad, eds.,

Constitucionalismo y Democracia, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 122.
5
304 U.S., 152, n. 4 (1938).
6
Ely, J. (1980), Democracy and Distrust, Cambridge: Harvard University Press.

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Constitucionalismo, Derechos y Democracia

visin, compartida por muchos tericos del constitucionalismo, fue sostenida notablemente por C. Nino
y, ms contemporneamente, por Cecile Fabre, quien ha dedicado un importante trabajo a mostrar la
necesidad de otorgar proteccin constitucional tanto a los derechos negativos como a los positivos
necesarios para asegurar la autonoma de cada uno.7
De acuerdo con la concepcin que aqu se defiende, los derechos son considerados como
incondicionales, en el sentido de que la autoridad pblica debe hacerlos respetar con independencia de las
preferencias de alguna persona o mayora circunstancial. Ello no quita que, en algunos contextos, los
mismos puedan ser desarrollados de un modo ms o menos pleno, debido a razones tales como los
recursos econmicos existentes en la comunidad; o el tipo de urgencias que deben atenderse; o el nmero
de personas existentes en situaciones de desventaja; o el grado de arraigo o enquistamiento de tales
desventajas. Por ejemplo, en una sociedad con un alto nmero de enfermos de SIDA a punto de morir,
posiblemente deba darse una atencin prioritaria a tales necesidades frente a otras serias pero menos
urgentes; en una sociedad como la norteamericana, con una larga tradicin de discriminacin racial, tal vez
deban utilizarse mayores recursos para eliminar prioritariamente los efectos de este tipo de
discriminaciones. Elecciones como las citadas son siempre trgicas, pero propias tambin de la vida
cotidiana de cualquier sociedad moderna: permanentemente debemos realizar opciones acerca del uso de
los fondos pblicos, y tenemos dificultades para determinar de qu forma emplearlos. Estas razonables

Ver Fabre, C. (2000), Social Rights Under the Constitution, Oxford: Oxford University Press, cap. 1.

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Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

dudas tornan necesario nuestro continuo debate acerca de los contornos, contenidos, y formas de respetar
nuestra estructura de derechos. Sera deseable, por supuesto, tener respuestas claras e indiscutibles sobre
cuestiones tan importantes, pero lamentablemente no las tenemos, ni tenemos una mejor forma de reducir
nuestras dudas que discutiendo colectivamente sobre ellas.
Democracia y derechos en la prctica
A partir de los presupuestos tericos presentados en la seccin anterior, procurar en lo que sigue
examinar algunos casos provenientes de la prctica poltica. Para ello, me concentrar especial -aunque
no nicamente- en el anlisis del constitucionalismo latinoamericano en el siglo xix. El motivo de esta
recurrencia al pasado no es difcil de justificar: fue entonces cuando los latinoamericanos sentaron las bases
de su organizacin constitucional (bases que en una gran mayora de casos permanece casi intocada) y fue
entonces, tambin, cuando se plante por primera vez la pregunta acerca de qu derechos incorporar en
la Constitucin. Me interesar mostrar que, en una gran mayora de casos, las elecciones constitucionales
realizadas por nuestros antepasados se contrapusieron groseramente con una orientacin como la sugerida
ms arriba. Por supuesto, el hecho de que existan diferencias entre una propuesta ideal como la referida
y la prctica no es sorprendente. Preocupa, en todo caso, la magnitud de esa distancia, y el impacto que
puede haber tenido una estructura de derechos como la que describiremos en el desarrollo de la vida
institucional de los pases de la regin. A continuacin examinar algunos de los desajustes mencionados
a travs de una lista de casos que no pretende ser analtica ni exhaustiva, sino simplemente ilustrativa acerca
de las bases del constitucionalismo regional.

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i) Violaciones por exceso: Cuando no se respeta la autonoma personal. Existen, sin dudas, muchas
formas razonables de proteger las libertades personales que explican las habituales diferencias que en esta
materia- separan a las Constituciones aprobadas en distintos pases latinoamericanos. Algunas de ellas, por
ejemplo, adoptaron protecciones como las del amparo (as, en el Acta Constitutiva y de Reformas,
aprobada en Mxico en mayo de 1847, bajo inspiracin de Mariano Otero), y otros reservaron este tipo
de remedios para la tarea ms cotidiana de la Legislatura. Muchas Constituciones quisieron establecer de
un modo preciso el tipo de penas que se aceptaban o rechazaban; mientras que otras consideraron que
bastaba con consagrar alguna disposicin general referida al respeto de la vida e integridad fsica de las
personas. Diferencias como las sealadas hacen a estilos de creacin constitucional diferente, pero siempre
razonables. Sin embargo, algunas variaciones en la materia parecen trascender claramente los lmites del
marco referido. Por ejemplo, fue muy comn en Latinoamrica la adopcin de clusulas constitucionales
destinadas a favorecer exclusivamente los intereses o convicciones fundamentales de algn grupo.
Tpicamente, una gran mayora de Constituciones, a lo largo del siglo xix, reservaron un lugar especial para
la religin catlica, frente al que se reservaba para otras creencias. Las frmulas empleadas para cumplir
con este propsito perfeccionista fueron muy diversas, algunas ms graves que otras. La Constitucin
mexicana de 1857 adopt una de las variables menos extremas dentro de este abanico. Los liberales
mexicanos, entonces, no pudieron consagrar como queran- la plena libertad de cultos, en razn de la
presin ejercida por los sectores ms conservadores. Estos ltimos, sin embargo, tampoco consiguieron
sus propsitos, orientados a afirmar al catolicismo como religin del Estado. En la Constitucin argentina
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de 1853, los liberales cedieron bastante ms: aceptaron, en este caso, parte de los fuertes reclamos de los
sectores catlicos, e incluyeron un artculo algo ambiguo, estableciendo el sostenimiento pblico del culto
catlico,8 adems de reservar la presidencia de la Nacin para un catlico. En los casos ms extremos,
se afirm el valor especial de la religin catlica limitando, a su vez, el ejercicio (normalmente pblico, a
veces pblico y privado) de otros cultos. Varias Constituciones mexicanas llegaron a estos extremos, desde
la ms radical de 1814, creado bajo la inspiracin del padre Morelos en Apatzingn; hasta la muy
conservadora Constitucin de 1836 -las Siete Leyes constitucionales promovidas por el general Santa
Anna- en donde se adoptaba la religin catlica sin tolerancia de ninguna otra. Por su parte, la
Constitucin chilena de 1833 vigente casi sin modificaciones a lo largo de todo el siglo xix- estableci al
respecto que la religin de la Repblica de Chile es la catlica, apostlica, romana, con exclusin del
ejercicio pblico de cualquier otra (art. 5). A travs de formas como las descriptas, la Constitucin rompa
su compromiso fundamental con el respeto de la igual dignidad de las personas: las preferencias de algunos

En tal ocasin, y a travs del Convencional Zenteno, parte del bando catlico propuso la adopcin de la siguiente
frmula: la religin catlica apostlica romana como nica y sola verdadera, es exclusivamente la del Estado. El
gobierno federal la acata, sostiene y protege, particularmente para el libre ejercicio de su culto pblico. Y todos los
habitantes de la confederacin le tributan respeto, sumisin y obediencia. Manuel Prez sugiri otra en donde el
Estado apareca profesando y sosteniendo el culto catlico apostlico romano; y Leiva propuso la religin catlica
apostlica romana (nica verdadera) es la religin del Estado. Las autoridades le deben toda proteccin y los habitantes
veneracin y respeto. Los argumentos brindados en respaldo de tales propuestas no resultaron especialmente notables.
Zapata consider suficiente con afirmar que la catlica era la religin dominante y de la mayora del pas. Leiva hizo
referencia, en cambio, a la necesidad de cuidar de la formacin de los a los sectores ms ignorantes. En su opinin,
si no se inclua en la Carta Magna una alusin explcita al culto catlico, recomendndolo, se corra el riesgo de abrir
el texto a malas interpretaciones: para que fcilmente estuviese a la inteligencia de todos....que era un asunto grave.
As supona- las masas podan advertir que aquella era la religin dominante, que deban acatar, y frente a la cual
les corresponda mostrar respeto. La falta de aplicacin y de recomendacin al respecto agregaba- poda quiz
ser mal interpretada y venir a debilitar el entusiasmo con que deseaba que se recibiese por los pueblos la Constitucin.
Ver Ravignani, E: (1886), Asambleas Constituyentes Argentinas, 6 vols., Buenos Aires: Casa J. Peuser.

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Constitucionalismo, Derechos y Democracia

pasaban a ser (de antemano) jurdicamente ms importantes que las preferencias de otros. La Constitucin
vena a servir, de este modo, para limitar ms que para salvaguardar los derechos de las minoras.
ii) Violaciones en la organizacin de los derechos: El condicionamiento de los derechos a alguna
concepcin del bien particular. En relacin con el caso anterior, conviene llamar la atencin sobre otra
situacin comn, que implic el directo condicionamiento de toda la estructura de derechos frente a las
preferencias propias de un cierto sector de la sociedad. Los derechos resultaban entonces dependientes
del respeto privilegiado de algn otro valor, con lo cual los mismos terminaban perdiendo su carcter de
tales: se los nombraba, entonces, como derechos, pero se los trataba como si no lo fueran. En la
influyente Constitucin chilena de 1823, redactada por Juan Egaa, la religin catlica apareca sin dudas
como el valor supremo, a cuya luz se organizaban todos los dems valores constitucionales. Egaa ilustraba
bien esta concepcin haciendo referencia a los vnculos entre el derecho a la libre expresin (uno de los
derechos normalmente considerados como fundamentales), y el prioritario valor de la religin. Segn lo
dispuesto por el afamado constitucionalista, el derecho de imprenta iba a reconocerse en la medida en
que el mismo contribuy[era] a formar la moral y buenas costumbres; al examen y descubrimientos tiles
de cuantos objetos pueden estar al alcance humano; a manifestar de un modo fundado las virtudes cvicas
y defectos de los funcionarios en ejercicio; y a los placeres honestos y decorosos.9 En su opinin, [la]

En este sentido tambin la Constitucin volva al modelo redactado por Egaa en 1811, en donde se dispona la libertad
de prensa, pero enmarcado en un rgimen de censura destinado a asegurar que la moral que aprueba la iglesia
ortodoxa no pueda ser controvertida, porque era un delirio que los hombres desafiasen a la religin cristiana. Ver,
por ejemplo, Collier, S. Ideas and Politics of Chilean Independence. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 2289. Ver tambin Silva Castro, R. (1969), Juan Egaa. Antologa, Santiago de Chile: Editora Andrs Bello.

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suma de los males que produce la libertad de imprenta en la religin, la moral, la mutua concordia
interior de los ciudadanos, y aun el crdito exterior de la nacin, es mucho mayor que sus bienes.10
De este modo, Egaa como haran ms tarde otros constitucionalistas latinoamericanos- procuraba
justificar el lugar relegado en que dejaba a los derechos (aqu considerados como) fundamentales, que
terminaba privndolos finalmente de su carcter de tales.
Simn Bolvar de extraordinaria influencia en el desarrollo del constitucionalismo ms
conservador, en toda Latinoamrica- se encarg de promover la versin laica de la Constitucin diseada
por Egaa (en quien, segn muchos, se inspiraba). En tal sentido, y por ejemplo, Bolvar incluy en todos
sus proyectos constitucionales una institucin destinada a velar por la moral de la nacin. La institucin
que recibi en algunos casos el nombre de Poder Moral- fue incorporada en la Constitucin de Per
de 1826; y en la Constitucin de Bolivia del mismo ao. Dicho Poder Moral era el encargado de disear
los planes educativos para las escuelas; a la vez que deba exaltar y desalentar ciertas conductas (a travs
de ceremonias ms bien simblicas), y ocuparse de la censura de aquellas obras morales y polticas,
los papeles periodsticos; y cualesquiera otros escritos [vinculados con] la moral.11 Nuevamente, en el

10

Egaa (1969), pp. 84-85 (la cursiva es ma). Y agregaba: Yo en mi repblica slo permitira la libertad legal de
imprenta a los ciudadanos que pasasen los cuarenta aos; pero los jvenes estaran sujetos a una revisin, cuyo juicio
pudiesen reclamar ante la magistratura protectora de esta libertad. En todas las naciones exigen sus cdigos una edad
madura para los empleos de senador, de consejero, director de la moralidad, religin o educacin: por qu pues se
habr de permitir que el joven ms atolondrado y corrompido suba a la ctedra, no de un colegio o pequea corporacin
sino a ensear y dirigir a toda la nacin, sin otro examen que su capricho y tal vez su arrojada ignorancia? Prohibira
igualmente todo escrito annimo, como se prohben las delaciones ocultas: ellos son la trinchera de la inmoralidad y
la calumnia. Ibid.
11
Ver Bolvar, S. (1950), Obras Completas, La Habana: Editorial Lex, 3 vols.

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caso de Bolvar, como en el de Egaa, se tornaba evidente la falta de un compromiso constitucional

efectivo con los derechos que ellos mismos decidan invocar.
iii) Violaciones por defecto: Sobre la regulacin del procedimiento de toma de decisiones. Existen
muchas formas posibles de cumplir con el objetivo de organizar el sistema democrtico. Por ejemplo,
distintos ordenamientos constitucionales han diferido razonablemente en cuanto al modo en que organizaron
el poder, o las formas en que consagraron el voto peridico. As, la Constitucin de los Estados Unidos
incluy un sistema de frenos y contrapesos que vino ena a rechazar el sistema de estricta separacin
de poderes preferido en muchas de las Constituciones radicales que la precedieron. Este tipo de
diferencias a pesar de ser muy significativas- no implican, a primera vista al menos, una ofensa al principio
democrtico. Muchas Constituciones latinoamericanas, de modo similar, difirieron en cuanto a los
requisitos que exigieron a nacionales y extranjeros para poder acceder a la condicin de ciudadano (y
as, por caso, al goce de los derechos polticos). Algunas Constituciones, por ejemplo, fueron muy
exigentes en cuanto al tiempo de residencia que pidieron a los extranjeros que pretendan nacionalizarse;
otras, pero no todas, aceptaron como nacionales a los hijos de nacionales dados a luz en el extranjero.
Tales diferencias, nuevamente, no parecen ser graves y muestran, en todo caso, una -en principiocomprensible diferencia de criterios entre los encargados de la redaccin constitucional. Ahora bien, junto
a aquellas distinciones ms bien razonables, conviene mencionar tambin que muchas Constituciones
latinoamericanas restringieron de modo extraordinario la amplitud del sistema democrtico, al impedir la
participacin de la mayora de la poblacin. Ello, ya sea a travs de la limitacin de los derechos polticos;
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el fuerte incremento en las exigencias requeridas para acceder a la ciudadana; o la consagracin de una
larga lista de causales destinadas a autorizar la prdida de la misma. En tal sentido, por ejemplo, la
Constitucin proyectada en 1860 por el peruano Bartolom Herrera (sin dudas, la figura ms notable del
conservadurismo de su pas), condicionaba el mantenimiento de la ciudadana a la capacidad intelectual
y la propiedad dado que conforme declaraba- el gobierno deba quedar en manos de la aristocracia de
la inteligencia. Deca Herrera
[E]l pueblo, esto es la suma de los individuos de toda edad y condicin no tiene la
capacidad ni el derecho de hacer las leyes. Las leyes son principios eternos fundados en
la naturaleza de las cosas, principios que no pueden percibirse con claridad sino por los
entendimientos habituados a vencer las dificultades del trabajo mental y ejercitados en la
indagacin cientfica. La mayora del pueblo se halla en estado de emprender la difcil tarea
indispensable para descubrir esos principios? No: no tiene tal capacidad. Y quien no tiene
la capacidad de hacer algo no se puede decir, sin caer en un absurdo, que tiene derecho
para hacerlo. El derecho de dictar leyes pertenece a los ms inteligentes, a la aristocracia
del saber, creada por la naturaleza...El pueblo no puede ejercer la soberana verdadera
-el mando- y si no puede ejercerla en este sentido, que es propio y riguroso, no la tiene.12
A partir de consideraciones similares, la Constitucin diseada para el primer gobierno del
presidente ecuatoriano Flores (en 1830) condicion la ciudadana al hecho de tener cierto nivel econmico,
saber leer y escribir, y no estar afectado por alguna de entre las diversas causales que se establecan (que
incluan, por ejemplo, la de ser ebrio de costumbre o vago declarado, categoras normalmente usadas
de modo discrecional, para desplazar de la vida poltica a quienes se quera desplazar de ella). La de 1869,

12

Citado en Basadre, J. (1949), Historia de la Repblica del Per, Lima: Editorial Cultura Antrtica, pp. 217-18. En
opinin de Herrera, la Constitucin tena que declarar lmites a los derechos polticos y reconocer que no tienen
derecho de sufragio los que no saben leer ni escribir, sea cual fuere su raza, porque no se ve en ellos el indicio de
capacidad. Citado en Pajuelo, M. (1965), Los fines de la educacin necesaria en la ideologa y accin educativas de
Bartolom Herrera y los Hnos. Glvez, Lima, p. 21.

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dictada por Garca Moreno, inclua el extraordinario requisito de ser catlico como precondicin para el
goce de los derechos del ciudadano. La chilena de 1823 dispona, como exigencia necesaria para poder
ejercer un cargo pblico, la de haber recibido un mrito cvico -una distincin que se otorgaba a partir
de razones ms bien excepcionales como las de colaborar con la difusin de la religin; dedicarse al
estudio de ciertas disciplinas; o el ser padre de ms de seis hijos legtimos. La Constitucin colombiana de
1843, condicion el mantenimiento de la ciudadana al no haber sido acusado por ofensas criminales, al
no haber sido condenado por deudas, al no sufrir perjuicios mentales, y al no haber sido privado de la
misma por una decisin judicial. La mexicana de 1836 permita suspender la ciudadana por el hecho de
que alguien fuera sirviente domstico, por causas criminales, y por no saber leer y escribir; mientras que
determinaba la prdida de la ciudadana, por ejemplo, en razn de una pena infamante impuesta
judicialmente, por quiebra fraudulenta calificada, por ser deudor calificado del erario pblico, o por ser
vago, mal entretenido, o no tener industria o modo honesto de vivir.

Clusulas como las referidas (o al menos, la gran mayora de ellas) afectaban seriamente al proceso
democrtico. Ellas buscaban privar de toda participacin poltica legal a una gran parte de la poblacin,
y lo lograban desvirtuando, a la vez, el carcter democrtico del sistema poltico que creaban. 13

13

Por supuesto, no estamos tomando en cuenta aqu la ausencia de clusulas destinadas a promover una ms intensa
intervencin ciudadana en los asuntos de la comunidad, o a consagrar nuevos foros para el debate pblico entre los
ciudadanos, o entre los ltimos y sus representantes. Lo cierto es que, desde el ideal del activismo cvico, las
Constituciones americanas resultan extraordinariamente defectuosas: ellas se propusieron explcitamente limitar,
antes que promover, la participacin poltica del pueblo en el proceso de toma de decisiones. Desarrollo este tema en

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iv) Violaciones en el diseo o instrumentacin de los derechos. Una concepcin muy robusta del
derecho de propiedad. Nos ocupamos ya del caso de aquellas Constituciones que incluan clusulas
constitucionales impermisibles conforme a nuestro esquema ideal (i.e., una religin de Estado). Hicimos
referencia, tambin, a otros textos que no incluan ciertas disposiciones fundamentales para asegurar el
buen funcionamiento del sistema democrtico (i.e., al negar arbitrariamente la calidad de ciudadanos a una
parte significativa de la poblacin). En este caso vamos a ocuparnos del modo en que fueron concebidos
e instrumentados en la prctica ciertos derechos y, muy en particular, del derecho de propiedad. El
derecho de propiedad representa un caso curioso frente a otros porque, por un lado, ha estado siempre
presente en los documentos constitucionales que conocemos pero, por otro lado, dista de ser el derecho
ms fcilmente justificable dentro de la organizacin constitucional. Histricamente, el derecho a la
propiedad (privada) siempre ha tenido un status polmico, constituyndose en una de las principales fuentes
de enfrentamientos entre demcratas y conservadores. Thomas Jefferson, por ejemplo, elimin la
referencia directa a aquel derecho de la Declaracin de la independencia, reemplazndolo por el derecho
a la felicidad: Jefferson tena reparos en transferirle a dicho reclamo por la propiedad el status de un
derecho fundamental. Alexander Hamilton, por el contrario, se ubic entre quienes tomaron a la defensa
de la propiedad como base y objetivo central del sistema poltico. Era necesario, en su opinin, proteger
el derecho de propiedad contra el espritu democrtico.14 En Latinoamrica, del mismo modo, la disputa

Gargarella, R. (1995), Nos los representantes, Buenos Aires: Mio y Dvila.

14
Farrand, M. (1937), The Records of the Federal Convention of 1787, New Haven, Conn.: Yale University Press, vol.
1, p. 562.

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en torno al status y el alcance del derecho de propiedad tambin encendi fuertes polmicas: desde Chile
hasta Mxico, el debate sobre cmo re-organizar la propiedad luego de la independencia (propiedad en
manos de los indgeneas o de la Iglesia, por ejemplo) marc la historia de una mayora de pases.
Ahora bien, aceptando la inclusin del derecho a la propiedad como uno de los derechos
fundamentales, resulta muy discutible que el mismo deba ser concebido con el grado de amplitud con que
se lo concibi en los ms diversos pases americanos. Ello, en particular, cuando aquellas dudas acerca
del status de este derecho pueden repercutir drsticamente sobre el alcance del sistema poltico: parece
claro, si se protege constitucionalmente la propiedad, y se concibe a la misma de un modo muy robusto,
luego, el espacio de la discusin y decisin democrtica puede quedar fundamentalmente reducido.15

Obviamente, nadie niega la posibilidad de que existan disputas acerca de cmo definir el alcance
de derecho de propiedad: la vida democrtica consiste, en buena medida, en la posibilidad de que se lleven

15

Los norteamericanos advirtieron estas profundas tensiones entre la defensa de la democracia y la defensa de un
robusto derecho de propiedad durante la llamada era Lochner esto es, en la poca en que, jurisprudencialmente,
comenz a primar una idea extraordinariamente amplia acerca del significado constitucional de la idea de propiedad.
Muchos de los principales constitucionalistas del liberalismo latinoamericano suscribieron, tambin, concepciones
muy robustas del derecho de propiedad. Entre muchos otros, Jos Mara Samper, en Colombia (involucrado en la
redaccin de la Carta de 1886); Jos Joaqun de Mora, en Chile (principal responsable de la Constitucin de 1828);
Juan Bautista Alberdi, en la Argentina (principal idelogo de la Constitucin de 1853); los peruanos Jos Mara
Qumper o Jos Simen Tejada (activos participantes en las discusiones constitucionales de mediados de siglo),
aparecan unidos por la defensa de una idea muy amplia de propiedad, que deba llevar al Estado a una cuasi-inaccin.
Como sostena Samper, Si se quiere, pues, tener estabilidad, libertad y progreso en Hispano-Colombia, es preciso que
los hombres de Estado se resuelvan a gobernar lo menos posible, confiando en el buen sentido popular y en la lgica
de la libertad; que se esfuercen por simplificar y despejar las situaciones, suprimiendo todas las cuestiones artificiales,
que slo sirven de embarazo. Samper, J.M. (1881), Historia de una alma. Memorias ntimas y de historia
contempornea, Bogot: Imprenta de Zamalea hnos., pp. 486-488 (las cursivas son mas).

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a cabo debates sobre dicha materia. Pero es justamente a partir de este tipo de objetivos que resultan
preocupantes los intentos de imponer una particular visin de la materia, ya sea consagrando
constitucionalmente (o jurisprudencialmente) un cierto modelo econmico basado en la propiedad privada;
ya sea restringiendo o concentrando la discusin poltica en los propietarios. Muchos americanos
procuraron alcanzar (an) el ltimo de los objetivos mencionados, a travs de dos vas principales.
Primero, segn hemos visto, a travs de la restriccin del sufragio sobre los ms capaces y/o los principales
propietarios (condiciones normalmente asimiladas entre s).16 Segundo, reservando un lugar especial para
los propietarios dentro del sistema de toma de decisiones.
En los Estados Unidos, una mayora de entre los Convencionales Constituyentes norteamericanos
tanto Federalistas como antifederalistas- concibieron al Senado, tpicamente, como un espacio exclusivo
para los grandes propietarios.17 En Latinoamrica, tal concepcin lleg a tomar formas todava ms
explcitas. El mexicano Lucas Alamn, por ejemplo, presion por establecer fuertes restricciones sobre

16

En los Estados Unidos, Governour Morris fue uno de los Convencionales Constituyentes que ms presion por incluir
limitaciones en el sufragio, asegurndole el voto slo a aquellos que gozaban de amplias propiedades. En su opinin,
la omisin de esta medida iba a tener como consecuencia la venta de los votos (de la voluntad) por parte de los ms pobres
hacia los ms ricos. Morris asuma, como una mayora de conservadores, que aquellos que carecan de propiedad
carecan, tambin, de una voluntad propia y que, en definitiva, no se encontraban igualmente capacitados que los ms
ricos, como para poder participar en poltica. James Wilson fue entonces uno de sus principales contradictores, pero
Morris se mantuvo firme en su postura: l sostena con razn- que una mayora de estados mantena intocadas este
tipo de limitaciones. Y si bien la propuesta extrema de Governour Morris result, finalmente, rechazada, tambin es
cierto que la Constitucin de 1787 dej en manos de los estados locales la regulacin del derecho al voto y, de ese modo,
permiti la persistencia de estructuras discriminatorias a todo lo largo del pas. Ver Wilson, F. (1949), The American
Political Mind, New York: Mc Graw Hill, cap. 5.
17
Ver, por ejemplo, los testimonios de los Convencionales Davie (Farrand, 1937, vol. 1, p. 562); Baldwin (ibid., p. 470);
Mason (ibid., vol. 1, p. 428); Pinckney (ibid., vol. 3, p. 110). El mismo Madison consideraba que el Senado tena, entre
sus primeros objetivos, el de proteger los derechos de propiedad contra el espritu de la democracia (ibid., vol. 3, p.
498).

I-16

Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

los rganos legislativos, como forma de asegurar la mxima proteccin al derecho de propiedad. Para ello,
sugiri ante todo la incorporacin de los sectores privilegiados al sistema institucional, y propuso reservar
para ellos un lugar constitucionalmente fijo.18 En su opinin -como en la opinin de una mayora de
conservadores americanos- slo los propietarios (y ms an los grandes propietarios) tenan un vnculo
fuerte con los intereses del pas y eran capaces, as, de garantizar la defensa de los intereses del mismo.

18

Tal vez valga la pena citar un extenso prrafo redactado por Alamn sobre el citado punto. Escriba Alamn: No se
entienda por esto que se pretende aqu cerrar la puerta de los cuerpos legislativos a todo lo que no es propietarios. Nada
menos que eso...pero desgraciado tambin aquel pas que pasando al extremo opuesto considere una baja educacin, un
modo limitado de ver las cosas, una ocupacin mercenaria como un ttulo preferente para el mando...el carcter esencial
de la propiedad, compuesto de los principios combinados de los medios de adquirirla y conservarla es el ser desigual.
Los grandes propietarios pues, que son los que excitan la envidia y tientan a la rapacidad deben ser puestos fuera de
toda posibilidad de peligro, y entonces ellos mismo forman un muro que naturalmente protege a los propietarios
menores en todas las graduaciones de la propiedad. Me he extendido algo sobre estos principios no slo para demostrar
cun insuficientes son las cortas restricciones que la Constitucin establece para la composicin de nuestros cuerpos
legislativos, sino tambin para hacer ver la necesidad de dar a la propiedad, sobre todo a la territorial, que es la ms
estable y ms ntimamente relacionada con la prosperidad de la Nacin, un influjo directo en la legislacin, lo cual no
me ha parecido superfluo en circunstancias en que por preocupaciones muy perjudiciales, en algunos estados sobre
todo, se le ha declarado una guerra a muerte...[para evitar el abuso de poder] se han pretendido establecer por la
Constitucin con respecto al Congreso General por la divisin en dos Cmaras, pero nunca esta divisin puede llenar
este objeto cuando estas dos Cmaras slo difieren por el modo de su eleccin y por algn accidente en el trmino de
su duracin pero que no representan intereses esencialmente distintos cuya combinacin deba producir la conveniencia
general de las leyes...por el orden en que se han ido exponiendo estas ideas ha podido verse con claridad desde luego,
la suma preponderancia del poder legislativo sobre los otros poderes, la nulidad o impotencia consiguiente del ejecutivo,
y la insuficiencia de las restricciones que la Constitucin establece en cuanto a las personas en quienes la eleccin
puede recaer...de aqu proceden las precauciones necesarias que varias naciones han establecido limitando el derecho
de sufragio a slo los propietarios segn la suma que por contribuciones directas comprueban haber satisfecho. Estas
u otras restricciones nunca parecen deben ser ms necesarias que cuando pasndose de un sistema en que no hay la
menor idea de elecciones populares a otro en que todo depende de ellas, se va a dar una facultad tan importante a un
pueblo que no tiene formado concepto alguno de su objeto, de sus consecuencias, ni de la importancia misma de esa
facultad. En el orden civil ms que en el natural todo es graduado, porque el orden civil no es ms que el orden natural
modificado, por causas todava de ms lento efecto como son la religin, la moral y la ilustracin: nunca vemos a la
naturaleza obrar por motivos repentinos, lo nico que en ella es momentneo son los terremotos y las tempestades y
esos no son medios de creacin sino de ruina. Para evitar este inconveniente y salvar siempre la ficcin metafsica de
la voluntad general, se ha recurrido al artificio de que las elecciones no sean directas sino que por diversas
graduaciones y reelecciones el nombramiento de los diputados venga a ser la obra de pocas personas.... Alamn, L.
(1997), Los Imprescindibles, Mazatln, pp. 187-192.

I-17

Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

Darle el poder a los propietarios, en tal sentido, representaba la certeza de un ejercicio responsable de la
autoridad: actuando de un modo egosta, los propietarios cuidaban de los destinos de la Nacin. 19 A travs
de concepciones y frmulas como las sealadas, parte de la clase dirigente americana utilizaba la figura de
los derechos inviolables como mero escudo de proteccin de sus propios intereses frente a las demandas
reales o potenciales del resto de la poblacin.
v) Violaciones de derechos autorizadas por el sistema institucional. Cuando se le permite al
Ejecutivo la restriccin de los derechos fundamentales. Como una particularidad propia del
constitucionalismo latinoamericano, muchos pases de la regin adoptaron Constituciones fuertemente
presidencialistas. La opcin por un sistema presidencialista resulta, nuevamente, polmica, pero no importa

19

Poniendo cabeza abajo propuestas como las anteriores, fueron muchos los que consideraron que derechos tales como
el de propiedad deban concebirse de un modo diferente al expuesto, para ponerlos al servicio del robustecimiento
democrtico de la sociedad. De este modo, adems, vinculaban la cuestin del diseo de los derechos con el punto
examinado en el apartado anterior: la necesidad de asegurar las precondiciones de la discusin democrtica. En tal
sentido, por ejemplo, puede mencionarse al notable colombiano Murillo Toro dos veces presidente de su pas- quien
expuso claramente esta posicin, al sostener que, as como se realizaban esfuerzos por extender el sufragio a todos los
sectores sociales, as tambin deba cuidarse la autonoma econmica del votante: Qu quiere decir el sufragio
universal y directo se preguntaba- en una sociedad en que [la enorme mayora de los votantes] no tienen la
subsistencia asegurada y dependen por ella de uno solo? Qu quiere decir la federacin cuando cada distrito federado
ha de depender en sus ms premiosas condiciones de existencia, de uno, de dos, de tres individuos que tienen el
monopolio de la industria y por lo tanto del saber? As conclua- la gran cuestin est en asegurar la pureza del
sufragio por la independencia del sufragante, y por eso las cuestiones de bienestar tienen que dominar a las otras. Ni
la independencia ni la educacin podrn obtenerse nunca sino proveyendo a la subsistencia independiente del individuo
por la libertad y seguridad del trabajo (citado en Murillo Toro, M., 1979, Obras Selectas, Bogot, p. 387). Muchos de
los ms importantes Convencionales mexicanos que participaron en el dictado de la Constitucin de 1857 sostuvieron
una posicin similar. Ponciano Arriaga, presidente de la Convencin, sostuvo que La Constitucin debiera ser la ley
de la tierra esto es, deba dirigirse, fundamentalmente, a establecer los principios para la reorganizacin social de
la comunidad (citado en Sayeg Hel, J., 1972, El constitucionalismo social mexicano, Mxico: Cultura y Ciencia
Poltica., pp. 388-389). En dicho criterio finalmente rechazado por la Convencin- Arriaga sera respaldado por otros
Constituyentes notables, como Castillo Velasco, Olvera, o Ignacio Ramrez. Jos Gervasio Artigas, en el Uruguay de
principios del siglo xix, llevara adelante, tambin, una poltica inspirada en tales ideales reflejada, por ejemplo, en
su conocido Reglamento provisorio de la Provincia Oriental para el fomento de su campaa, del 10 de septiembre
de 1815.

I-18

Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

en principio una directa confrontacin con el modelo ideal arriba definido. De todos modos, dicha
colisin suele aparecer cuando desmenuzamos el tipo de facultades delegadas sobre tales presidentes. En
especial, corresponde llamar la atencin sobre la habitual atribucin de facultades extraordinarias
autorizadas por muchas Constituciones. Tpicamente, ellas le permiten al Ejecutivo declarar (de un modo
ms o menos independiente) el estado de sitio, y suspender durante la vigencia de aqul- los principales
derechos y garantas constitucionales individuales. La amplitud de estas facultades; la facilidad con que se
las concede habitualmente; la carencia de controles adecuados sobre las mismas, tornaba a dichas
proposiciones contradictorias con el genuino propsito de preservar la estructura de derechos y un sistema
poltico efectivamente democrtico.

Dentro de las muchas Constituciones que consagraron un presidencialismo fuerte, la chilena de

1833 ocupa un lugar privilegiado. La misma estableca un Poder Ejecutivo que permaneca en su poder
durante cinco aos y con la posibilidad de ser reelecto por un perodo; le otorgaba un lugar predominante
sobre el Legislativo y el Judicial; y le facilitaba amplios poderes en la forma de facultades
extraordinarias- que le permitan durante ciertos perodos de crisis (que en la realidad pasaron a constituir
un tercio del perodo 1833-1861, o de la repblica conservadora) cercenar los derechos y libertades
personales. Andrs Bello uno de los responsables de la Constitucin- justific estas amplias atribuciones

I-19

Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

otorgadas al presidente como necesarias para constituir un dique contra el torrente de las conmociones
de partido que en su opinin haban asolado al pas durante la etapa federalista previa.20
En razn de la estabilidad poltica que ayud a consolidar en su pas, el texto chileno de 1833
result muy influyente en el resto de Latinoamrica. El ecuatoriano Garca Moreno lo adopt como modelo
(luego de haberlo conocido al finalizar su primera presidencia, y ejerciendo el cargo de embajador
designado en Chile) para su propuesta constitucional de 1869. Esta propuesta inmediatamente convertida
en Constitucin- fue conocida como Carta Negra de Esclavitud frente al Vaticano, se distingui por la
consagracin de un Ejecutivo todopoderoso, reeligible indefinidamente, y capacitado para ordenar an la
condena a muerte de sus opositores.21 Constitucionalistas tan importantes como Alberdi, en la Argentina,
tambin se inclinaron por el modelo chileno a la hora de organizar el Poder Ejecutivo. En dicho captulo
afirmaba Alberdi- la Constitucin deba dejar de lado ejemplos como el norteamericano, para adoptar
el practicado en Chile y sugerido por los Egaa que (segn l mismo lo haba comprobado, durante su
exilio de diez aos en dicho pas), haba aportado orden y estabilidad al pas.
De modo similar, fueron muchas las Constituciones que con el fin de dotar de mayor poder al
presidente, facilitando su capacidad para reestablecer el orden- expandieron el rol constitucional de las
fuerzas armadas (a cuyo comando, inexorablemente, se dejaba al lder del Ejecutivo). Por ejemplo,
Constituciones como las de 1832 y 1843, en Colombia; la mayora de las sancionadas en el Ecuador

20

Citado en Brewer-Caras, A. (1982), La concepcin del Estado en la obra de Andrs Bello, en Bello y la Amrica
Latina, Caracas: La Casa de Bello, p. 142.
21
La Constitucin de 1835 ya permita la delegacin en el presidente de [todo tipo de] poderes extraordinarios para
los casos de conmocin interior o ataque exterior.

I-20

Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

(1830; 1835; 1845; 1851; 1852); y varias de las consagradas en Per (1828; 1834; 1856; 1860; 1867),
delegaron a las fuerzas armadas el control de mantener el orden interno. Otras (como las de Bolivia 1839
y 1851; Per 1834; Venezuela 1864; y casi todas las adoptadas en el Ecuador despus de 1845), le
dieron una cabida ms indirecta al poder militar, en el control de que ninguna ley fuera adoptada a partir
de tumultos populares.22 Fortaleciendo de este modo la autoridad del presidente por medio de
amplsimos poderes libres de todo control sensato- la Constitucin vena a legitimar, de hecho, la futura
violacin de los derechos individuales.
vi)Violaciones al principio mayoritario, a travs de los mecanismos destinados a la proteccin
de los derechos. El problema de la revisin judicial de constitucionalidad. La ltima cuestin que
examinaremos es la vinculada con el control judicial de constitucionalidad esto es, con la posibilidad de
que los jueces examinen la validez de las normas elaboradas por el poder poltico a la luz de la Constitucin
-y las invaliden en el caso de encontrar contradicciones con sta. La institucin del control judicial fue
creada por el constitucionalismo norteamericano aunque, en verdad, la misma no apareci incorporada en
el texto de la Constitucin de 1787 (como no aparecera, despus, en la enorme mayora de las
Constituciones latinoamericanas). Ms bien, la revisin judicial de las leyes fue establecida a travs de la
propia accin de los rganos judiciales (en 1801, y a travs del famoso caso Marbury v. Madison), e

22

Ver Loveman, B. (1993), The Constitution of Tyranny, Pittsburg: University of Pittsburg Press, pp. 399-400.

I-21

Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

impulsada desde all y desde la teora- por algunos sectores (sin duda, los ms conservadores) de la
dirigencia norteamericana (por A. Hamilton y el juez J. Marshall, en particular).
El hecho de que la prctica del control judicial haya alcanzado tanta difusin torna ms difcil el
anlisis crtico de la misma. Sin embargo, pocas dudas caben de que la misma implica un desafo para la
capacidad de la ciudadana para autodeterminarse. Como dijera un notable defensor del control judicial
-A. Bickel- es posible encontrar justificaciones de la revisin judicial, pero ello no debe impedirnos
reconocer que dicho control implica, en la prctica, contradecir la voluntad presente de los ciudadanos o
sus representantes:23 cuando niegan la validez de la ley, en efecto, los jueces sobreponen su autoridad
sobre la voluntad poltica de la comunidad (expresada directamente o a travs de sus representantes).24
Aqu no cabe sostener -como sostuviera clebremente Hamilton en El Federalista n. 78- que al invalidar
una ley los jueces slo procuran reestablecer la voluntad democrtica de la sociedad incorporada en la
Constitucin. Ello, no slo porque dicha voluntad democrtica no reside slo en la Constitucin,25 sino
porque an si se fuera el caso, la Constitucin antes de ser aplicada- debe sujetarse a un inevitable
proceso de interpretacin. Dada la especial dificultad que existe para interpretar los textos constitucionales
(en razn de la generalidad y vaguedad de muchos de los principios que tpicamente encierran), y nuestra
carencia de una teora interpretativa ms o menos indisputable, luego, es difcil afirmar como lo haca
Hamilton- que los jueces slo aplican la Constitucin. Ms bien, los jueces interpretan qu es lo que dice

23

Bickel, A. (1961), The Least Dangerous Branch, New Haven: Yale University Press.
Me explayo en el tema, de todos modos, en Gargarella, R. (1996), La justicia frente al gobierno, Ariel: Barcelona.
25
Ver, por ejemplo, Ackerman, B. (1991), We the People: Foundations, Cambridge: Harvard University Press.
24

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Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

la Constitucin, frente a las normas que aparentemente la contradicen. Y ste hecho, que la ltima
interpretacin de la Constitucin quede en manos de un grupo de funcionarios pblicos que (normalmente)
ni son elegidos ni pueden ser removidos directamente por la ciudadana, representa un grave riesgo para
la teora institucional arriba expuesta: bajo la apelacin a una defensa de los derechos, es posible afectar
seriamente el principio mayoritario.26
No sugeriremos aqu como s lo hemos hecho en los casos previamente examinados- que
prcticas como la del control judicial de las leyes constituyen un desafo inaceptable frente a nuestros
compromisos con el respeto del sistema democrtico. Afirmaremos, en todo caso, que de los distintos
arreglos institucionales que se popularizaron en Amrica desde el siglo xviii, el control judicial es uno de
los que ms dificultades plantea frente al alegado respeto del principio mayoritario.
La pregunta que uno debe hacerse, en este punto, es la de si existe o no alguna otra forma de
proteger los derechos que resulte menos ofensiva o costosa frente a aquel principio mayoritario.
Obviamente, si no la hay, luego, no nos queda ms que optar entre dos alternativas igualmente discutibles,
al abrir la posibilidad de abusos sobre uno u otro de los extremos en juego -sacrificando algn derecho
o alguno de nuestros acuerdos democrticos. Tentativamente, sugerira que s es posible pensar en

26

Es claro que si en Latinoamrica existe un problema en relacin con la justicia, se tiene que ver ms con la
dependencia poltica de la misma, que con el modo en que se ejerce el control de los actos polticos. Dicha dependencia
judicial naci con la misma independencia poltica de las nuevas naciones y persiste an, con matices, en una mayora
de pases. Ahora bien, la realidad de esta repudiable situacin nos da razones, en todo caso, para reivindicar la
separacin ms efectiva entre los poderes pero no, en cambio, y como algunos pueden sugerir, para considerar
irreprochable el control judicial.

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Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

alternativas preferibles al control judicial, que pueden ir desde formas de reenvo judicial a los rganos
democrticos; a instancias de control ms sensibles a la discusin pblica; o recortes estrictos en cuanto
a los alcances o al mbito posible de la decisin judicial. C. Fabre ha defendido la intervencin de los
jueces an en la proteccin de los derechos sociales, pero negndoles, al mismo tiempo, la posibilidad de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes27 La posibilidad de precisar estas sugerencias, de todos modos,
excede los marcos de este trabajo.
Un breve apndice: constitucionalismo y escepticismo
El repaso anterior puede ayudarnos a advertir algunos de los riesgos y problemas que encierra el
diseo constitucional. En esta seccin final me limitara a destacar dos de entre tales dificultades.

En primer lugar, mencionara el problema de los abusos a que da lugar la creacin o reforma de
la Constitucin. Ocurre, fundamentalmente, que la Constitucin que incorpora derechos intangibles nos
promete, por un lado, asegurar el respeto de las libertades de cada uno pero nos amenaza, al mismo
tiempo, con asegurar slo las de algunos, socavando al mismo tiempo el principio mayoritario. El problema
no es como algunos quisieran plantear- uno que se vincula exclusivamente con quienes deben implementar
la Constitucin y lo hacen de un modo tramposo. El problema es que muchas veces, y conforme viramos,

27

Sugiere, en tal sentido, tanto la adopcin de formas preventivas de control judicial, como el auxilio de otras
instituciones de controlar del tipo de las Comisiones de Derechos Humanos existentes en algunos pases- de modo
tal de servir a la doble finalidad de fortalecer los derechos, y respetar la autoridad democrtica de la ciudadana. Fabre
(2000). Una excelente discusin sobre la materia en Waldron, J. (1993), A Right-Based Critique of Constitutional
Rights, Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), pp. 18-51.

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Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

el propio texto constitucional contribuye decisivamente a la produccin de tales excesos. Ello, por ejemplo,
a travs del establecimiento de obligaciones moralmente inaceptables; a travs del recorte o la no
consagracin de ciertos derechos bsicos; o a travs del diseo de estructuras demasiado frgiles frente
a quienes se encuentran previsiblemente- animados a la comisin de abusos. Dichos problemas tampoco
se solucionan diseando en abstracto el esquema de una Constitucin ideal: como sostiene Jon Elster,
los riesgos de que, en el proceso de creacin o renovacin efectiva de la Constitucin se distorsione
gravemente aquella propuesta ideal hasta tornarla favorable slo a unos pocos, son muy elevados.28
Seguramente, fueron preocupaciones de este tipo las que movieron a muchos radicales, dentro
del contexto anglosajn, a desconfiar de las pretensiones de consagrar ciertas listas de derechos
intangibles. Casos como los del ingls Thomas Paine o el del norteamericano Thomas Jefferson resultan,
en tal sentido, paradigmticos: ambos mostraron una extraordinaria preocupacin por los derechos
individuales pero, al mismo tiempo, se resistieron a defender a los mismos ofendiendo al principio
mayoritario. Paine fue, por ejemplo, el autor de The Rights of Man, en donde se defenda la existencia
de ciertos derechos naturales inexpugnables, as como el autor de una Constitucin (la de Pennsylvania,
en 1776), que inclua pioneramente- una Declaracin de Derechos. Jefferson fue, al mismo tiempo, el
redactor principal de la Declaracin de la Independencia Norteamericana, encabezada de modo similar-

28

Elster, J. (2000), Ulysses Unbound, Cambridge: Cambridge University Press. All, Elster confiesa abandonar sus
ideas iniciales sobre el tema (aparecidas en su trabajo Ulysses and the Sirens, de 1984), para acercarse ms a la
cruda visin segn la cual En poltica, la genete nunca trata de atarse a s misma, sino slo atar a los dems. Ibid.,
p. ix.

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Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

por ciertos derechos naturales que les correspondan a todos por igual. 29 Sin embargo, ambos pensadores
se distinguieron por sus reservas frente al constitucionalismo y, en particular, frente a la pretensin de crear
normas inmodificables, organizadas a partir de la existencia de ciertos derechos inviolables.
As, Paine habl del derecho de los que viven como uno que deba prevalecer sobre la
autoridad de los muertos. En el mismo sentido, hizo referencia al hecho de que cada generacin es igual
sus derechos a las generaciones que la precedieron, por la misma regla que dice que todo individuo nace
con iguales derechos a los de sus contemporneos. Paine conclua su razonamiento afirmando que cada
poca y cada generacin debe ser libre para actuar por s misma, en todos los casos, como aquellas que
las han precedido.30 A travs de afirmaciones como las citadas (que aparecen en sus obras ms
importantes, tanto The Rights of Man como Common Sense), Paine procuraba reivindicar la idea de
autogobierno, que vea amenazada por pensadores conservadores como Edmund Burke. Ello, cuando
Burke como otros polticos de su tiempo- se opona a la presencia de una ciudadana cada vez ms activa
e insistente en sus demandas, y contrapona frente a sta (frente a lo que llamaba los caprichos del
pueblo)31 la autoridad de las tradiciones y costumbres ms asentadas en la comunidad.32

29

En su comienzo, la Declaracin sostiene, efectivamente que: all men are created equal; that they are endowed by
their Creator with certain undeniable rights; that among these are life, liberty, and the pursuit of happiness; that, to
secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the
governed.
30
Paine, T. (1989), Political Writings, ed. por B. Kucklick, Cambridge, Mass.: Cambridge University Press, pp. 56 y
76.
31
Ver, por ejemplo,Adam Ferguson, en Peach, R. (1979), Richard Price and the Ethical Foundations of the American
Revolution, Durham: Duke University Press, pp. 253-260.
32
En tal sentido, el trabajo ms notable de entre los publicados por Burke (Reflections on the Revolution in France)
consista justamente en un alegato destinado a ahogar los movimientos de agitacin como los presentes en Francia
a fines del siglo xviii, en nombre de acuerdos que los ciudadanos actuales deban honrar, a pesar de no haberlos

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Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

De modo similar, en sus conocidas Notes on the State of Virginia, Jefferson rechaz el carcter
inalterable de la Constitucin; como deneg en una conocida carta a Madison- el derecho de una
generacin a limitar la libertad de la generacin siguiente (dado que cada generacin deba ser
considerada tan independiente de cualquier otra, como una nacin es independiente de las dems);33 y
se opuso a la adopcin de cualquier norma legal o constitucional que pretendiera regir con carcter
perpetuo: las personas deban tener la posibilidad de gobernarse del modo en que lo prefiriesen, y sin
limitaciones ajenas a su propia voluntad.34 Jefferson afirmaba, como lo haba hecho Paine, que la tierra
pertenece a aquellos que estn vivos, y no a los muertos y, a partir de este tipo de consideraciones,
aconsej la frecuente reforma de la Constitucin, y una permanente discusin sobre sus componentes
esenciales. Jefferson tambin reaccionaba como lo haba hecho Paine- frente a una dirigencia a la que vea
preocupada por asegurar sus propias ventajas an a costa del derecho ciudadano al autogobierno.35
Claramente, al avanzar este tipo de criterios -que mostraban su postura escptica en materia
constitucional- ni Paine ni Jefferson dejaban de lado sus convicciones filosficas fundamentales, ya que

firmado o consentido de ninguna manera.

33
Carta del 6 de septiembre de 1789, incluida en Jefferson, T. (1984), Writings, New York: Literary Classics.
34
Ibid., p. p. 1446.
35
La tensin entre la postura defendida por Jefferson y la sostenida por quienes se oponan a l se vislumbra
claramente en El Federalista n. 49, escrito por James Madison en rplica a los reclamos de aqul. Madison, entonces,
descalific los llamados de Jefferson a favor de una ms frecuente y ms intensa intervencin de la ciudadana en
poltica. Sus argumentos se basaron, muy especialmente, en la necesidad de solidificar un sistema poltico an
inestable. Madison sostuvo, en particular, que la convocatoria frecuente a los ciudadanos iba a socavar la respetabilidad
de las instituciones; sesgar las decisiones del mismo a favor del Poder Legislativo; y encender las pasiones
ciudadanas. Una lectura moderna sobre las tensiones entre el ideal del autogobierno y la pretensin de consagrar
derechos constitucionales en Waldron, J. (1999), Law and Disagreement, Cambridge: Cambridge University Press.

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Panel 1: La creciente demanda de derechos: Un peligro para la democracia?

ambos persistan en la defensa de ciertos derechos naturales inalienables. Sin embargo, ambos mostraban,
entonces, su profunda desconfianza poltica en torno a los abusos que podan llegar a cometerse en el
nombre de aquellos derechos.
Presentada la observacin anterior, terminara este trabajo haciendo referencia al segundo de los
problemas anunciados: el problema de los abusos constitucionales ya cometidos. La idea sera la siguiente:
si nos encontrramos en el estadio inicial cero- de nuestro constitucionalismo, tal vez resultara ms
sencillo acompaar a Paine o Jefferson en su postura de abstinencia constitucional. Sin embargo, lo cierto
es que ya ha corrido demasiado agua debajo de los puentes de nuestras instituciones, por lo que aquella
abstinencia constitucional vendra a significar, hoy en da, la preservacin de un orden cuestionable en sus
fundamentos. Por supuesto, los textos constituciones adoptados en el siglo xix textos a las que nos hemos
referido en las pginas anteriores- han sido reformados numerosas veces, desde entonces. Sin embargo,
estas reformas constitucionales no niegan dos hechos. Por un lado, algunos de los defectos constitucionales
sealados -tpicamente, el lugar privilegiado de la religin catlica; los poderes extraordinarios del
presidente; el desaliento o poco aliento a la intervencin cvica de la ciudadana; la frgil proteccin de los
derechos sociales- siguen caracterizando a muchas de las ms modernas Constituciones de la regin. Por
otro lado, vigentes en la actualidad o no, es indudable que la larga existencia de muchas de las clusulas
constitucionales aqu impugnadas ya ha ejercido un impacto significativo sobre la cultura poltica americana.
Uno debera prestarle atencin a tales clusulas a la hora de estudiar, por ejemplo, los impulsos
perfeccionistas o la apata poltica que pueden advertirse en muchas de nuestras sociedades

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Roberto Gargarella, Las Amenazas del Constitucionalismo:

Constitucionalismo, Derechos y Democracia

contemporneas. Asumiendo este tipo de consideraciones, podra decirse que hoy, la no-reforma del
peculiar equilibrio entre democracia y derechos que consagran nuestros ordenamientos constitucionales
implica comprometerse con un esquema viciado, y que ha viciado ya nuestras prcticas institucionales.
Distinguidos demcratas nos haban advertido, en su momento, acerca de los peligros que aparecan una
vez que se abra la caja de Pandora del constitucionalismo. El interrogante que debemos plantearnos
ahora es el de qu hacer, una vez que la hemos abierto, desatendido aquellas advertencias.

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