Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
7 Turma
CMB/pp
AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE
REVISTA DAS PARTES EM FACE DE DECISO
PUBLICADA ANTES DA VIGNCIA DA LEI N
13.015/2014. IDENTIDADE DE MATRIA.
ANLISE
CONJUNTA.
ESTABILIDADE
SINDICAL. O Tribunal Regional registrou
que os documentos juntados aos autos
informam a extino apenas do estabelecimento, e no
da atividade empresarial na cidade de Salvador.
Aferir a veracidade de tal assertiva
depende do revolvimento dos fatos e das
provas, procedimento que esbarra no
teor da Smula n 126 do TST. Est
consignado,
ainda,
no
acrdo
recorrido, que a estabilidade do reclamante,
despedido em 01/03/2005, duraria at 27/08/2006, j
que empossado em 27/08/2004, com trmino do
mandato
previsto
para
27/08/2005.
Em
consequncia, a Corte a quo deferiu o
pedido do tpico a da vestibular, na forma da
indenizao compensatria ali pleiteada, at a data da
extino de sua estabilidade, qual seja, 27/08/2006. A
deciso est em consonncia com o item
I da Smula n 396 do TST, que dispe:
Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao
empregado apenas os salrios do perodo compreendido
entre a data da despedida e o final do perodo de
estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no
emprego. Incide, no caso, o disposto no
artigo 896, 5, da CLT. Agravos de
instrumento a que se nega provimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA DA RECLAMADA EM FACE DE DECISO
13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO
EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DA JORNADA
Conforme quadro ftico delineado na
deciso recorrida, a aplicao do
acordo
coletivo,
apontado
pela
agravante, foi rejeitada com base na
teoria do conglobamento. Com efeito, a
jurisprudncia
predominante
nesta
Firmado por assinatura digital em 02/03/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10011D26D96CBBA235.
PROCESSO N TST-AIRR-18100-27.2007.5.05.0023
fls.2
Corte adota o entendimento de que devem
prevalecer as normas do instrumento
que, no todo, se mostra mais benfico
aos trabalhadores (artigo 620 da CLT).
De mais a mais, o Tribunal Regional
registrou que no h nos autos prova
inequvoca da absoluta impossibilidade
de controle de jornada pela reclamada.
Com efeito, somente quando se revelar
inteiramente impossvel o controle,
estar afastado o direito ao pagamento
de horas extraordinrias, em razo da
liberdade de dispor do seu prprio
tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo
nesses casos, com o intervalo para
refeio, cujo gozo presumido, diante
a autorizao legal para dispensa do
registro. Nesse passo, no verifico
ofensa ao artigo 62, I, da CLT, na medida
em que Tribunal de origem adequou os
elementos
fticos
e
probatrios
delineados no acrdo recorrido ao
correto enquadramento jurdico. Agravo
de instrumento a que se nega provimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA DO RECLAMANTE EM FACE DE DECISO
13.015/2014. INTERVALO INTRAJORNADA.
LABOR AOS SBADOS. Est consignado no
acrdo recorrido que a magistrada de
primeiro grau reconheceu o horrio nos sbados, com
base na anlise da prova oral produzida, e o intervalo
em funo de ser pouco crvel a tese obreira de um
intervalo de apenas 10 minutos para to longa
jornada. No caso, o Tribunal Regional no
afastou a aplicao da Smula n 338 do
TST, mas to somente valorou no
exerccio
do
livre
convencimento
motivado (art. 131, CPC) o conjunto da
prova e manteve a sentena que arbitrou
a jornada de trabalho do reclamante com
espeque no pedido e na prova oral
produzida. Agravo de instrumento a que
se nega provimento.
REMUNERAO. PAGAMENTO DE COMISSES
POR FORA. REVOLVIMENTO DOS FATOS E DAS
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fls.3
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. Registrou a
Corte de origem que no h prova convincente,
a no ser as alegaes orais do reclamante, de que tal
prtica realmente ocorra no reclamado. Sendo
assim, o exame da tese recursal, no
sentido de que a reclamada forjava pagamentos
de comisses sob a rubrica de DSR sobre comisses,
no pagando efetivamente o DSR sobre a remunerao
varivel, esbarra no teor da Smula n 126
do TST, pois demanda o revolvimento dos
fatos
e
das
provas.
Agravo
de
instrumento a que se nega provimento.
MULTA NORMATIVA. Conforme consta da
deciso regional, o autor no indica sequer
um nico preceito normativo especfico que tenha sido
violado e autorize o pagamento da referida sano.
Diante disso, ausente o descumprimento
de qualquer clusula constante dos
instrumentos normativos, no h se
falar na aplicao das respectivas
multas. Agravo de instrumento a que se
nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo
de
Instrumento
em
Recurso
de
Revista
n
TST-AIRR-18100-27.2007.5.05.0023, em que so Agravantes EDUARDO
MASCARENHAS BARRETO e CERVEJARIAS KAISER NORDESTE S.A. e so Agravados
OS MESMOS.
As partes, no se conformando com o despacho do
Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio (fls. 938/944) que negou
seguimento aos recursos de revista, interpem os presentes agravos de
instrumento (fls. 952/982 e 986/995) sustentando que foram preenchidos
todos os pressupostos legais para o regular processamento daqueles
recursos.
Contraminuta s fls. 1.006/1.016 e contrarrazes s
fls. 1.018/1.028.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico
do Trabalho, nos termos do artigo 83, 2, II, do Regimento Interno do
Tribunal Superior do Trabalho.
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o relatrio.
V O T O
Inicialmente, destaco que os presentes apelos sero
apreciados luz da Consolidao das Leis do Trabalho, sem as alteraes
promovidas pela Lei n 13.015/2014, uma vez que se aplica apenas aos
recursos interpostos em face de deciso publicada j na sua vigncia,
o que no a hiptese dos autos - acrdo regional publicado em
26/07/2010.
CONHECIMENTO
Conheo dos agravos de instrumento,
presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
visto
que
MRITO
Cumpre frisar que o recurso de revista da reclamada
tambm versou sobre seguro de vida em grupo e multa por embargos de
declarao protelatrios, matrias devidamente analisadas no despacho
que negou seguimento ao apelo. No obstante, o agravo de instrumento da
r trata apenas de horas extras e estabilidade sindical. Assim,
somente esses temas sero apreciados na presente deciso, em virtude do
princpio da delimitao recursal.
IDENTIDADE
ESTABILIDADE SINDICAL
DE
MATRIA
ANLISE
CONJUNTA
Sustenta a reclamada que ficou assente nos autos a extino do

estabelecimento da empresa na cidade de Salvador-BA. Indica contrariedade Smula
n 339, II, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. J o
reclamante pugna pela sua reintegrao no emprego. Aponta violao dos
artigos 5, V e X, da Constituio Federal; 818 da CLT; 333 do CPC; 53
e 950 do CC. Indica contrariedade Smula n 378 do TST.
fls.4
fls.5
Eis a deciso recorrida:
DA ESTABILIDADE SINDICAL
Insurge-se a reclamante contra a deciso de primeiro grau que
indeferiu seus pleitos referentes estabilidade na condio de dirigente da
CIPA, sob o fundamento de que houve o encerramento das atividades
empresariais em Salvador (fls.337).
Informa a deciso de primeiro grau que a reclamada tenha alegado e
provado o trmino das atividades empresariais, fazendo remisso aos
documentos de fls.113/114.
Os referidos documentos so uma comunicao do encerramento das
atividades do estabelecimento (fls.113) e a comunicao de despedida do
reclamante (fls.114).
Do ponto de vista formal, no seria desarrozado respaldar a afirmao
de que teria havido prova da extino da atividade empresarial na cidade de
Salvador.
Todavia, um exame detalhado dos autos permite outra concluso.
Com efeito, os referidos documentos informam a extino apenas do
estabelecimento, e no da atividade empresarial na cidade de Salvador.
A reclamada a CERVEJARIA KAISER NORDESTE S.A., sendo
fato pblico e notrio que seus produtos continuam sendo vendidos nesta
cidade.
Alm disso, a estabilidade do reclamante, despedido em 01/03/2005,
duraria at 27/08/2006, j que empossado em 27/08/2004, com trmino do
mandato previsto para 27/08/2005.
Ora, em 08/05/2007, quando da realizao da audincia, a reclamada
trouxe uma testemunha que afirmou, textualmente, que trabalhava para a
empresa em Salvador, desde 2002.
Ou seja, no houve qualquer soluo de continuidade na atividade
empresarial, mas, sim, somente e nem isso foi objeto de prova oral... a
eventual extino de estabelecimento, o que situao distinta da ressalva
prevista no inciso IV da Smula n 369 do Tribunal Superior do Trabalho.
Assim sendo, reformo a deciso de primeiro grau, no particular, para
deferir o pedido do tpico "a" da vestibular, na forma da indenizao
compensatria ali pleiteada, at a data da extino de sua estabilidade, qual
seja, 27/08/2006. (fls. 834/836)
O Tribunal Regional registrou que os documentos
juntados aos autos informam a extino apenas do estabelecimento, e no da atividade
empresarial na cidade de Salvador. Aferir a veracidade de tal assertiva depende
do revolvimento dos fatos e das provas, procedimento que esbarra no teor
da Smula n 126 do TST.
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
fls.6
Est consignado, ainda, no acrdo recorrido, que a
estabilidade do reclamante, despedido em 01/03/2005, duraria at 27/08/2006, j que empossado em
27/08/2004, com trmino do mandato previsto para 27/08/2005. Em consequncia, a Corte
a quo deferiu o pedido do tpico a da vestibular, na forma da indenizao compensatria ali
pleiteada, at a data da extino de sua estabilidade, qual seja, 27/08/2006.
A deciso est em consonncia com o item I da Smula
n 396 do TST, que dispe: Exaurido o perodo de estabilidade, so devidos ao empregado
apenas os salrios do perodo compreendido entre a data da despedida e o final do perodo de
estabilidade, no lhe sendo assegurada a reintegrao no emprego.
Incide, no caso, o disposto no artigo 896, 5, da
CLT.
Nego provimento a ambos os agravos de instrumento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO CONTROLE INDIRETO
DE JORNADA
Sustenta a r que no perodo em que o autor exerceu as funes de
vendedor, encontra-se acostados aos autos acordos coletivos firmados entre o sindicato representativo
de sua categoria profissional e a ora agravante, o qual reconhece o carter externo e sem qualquer
fiscalizao da jornada laboral, nos moldes do art. 62, I, da CLT. Aduz, ainda, que o autor
no provou o fato constitutivo de suas alegaes. Aponta violao dos
artigos 7, XXVI, 8, III e VI, da Constituio Federal; 62, I, 818 da
CLT.
DAS HORAS EXTRAORDINRIAS
No h o que reformar na deciso, em particular.
Com efeito, a deciso de primeiro grau, com base na teoria do
conglobamento, reconheceu a aplicabilidade das normas coletivas de
fls.34/67, trazidas pelo reclamante.
Note-se que tais normas coletivas so efetivamente aplicveis no caso
concreto, tendo em vista a rea de atuao do reclamante e sua atividade
profissional.
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Rejeitou-se a aplicao das normas coletivas de fls.130/134, no por
algum defeito formal, mas, sim, porque as de fls.34/67 foram consideradas,
em seu conjunto, mais favorveis ao autor.
E isso se mostrou evidente, no caso concreto, em funo do
reconhecimento, pela magistrada de primeiro grau, da existncia efetiva de
controle e fiscalizao da jornada diria.
Para aplicabilidade da exceo legal do art. 62 da CLT, mister se faz
uma prova inequvoca da absoluta impossibilidade de controle de jornada, o
que, definitivamente, no era o caso do reclamante.
O valor que o juzo de primeiro grau empresta aos depoimentos
ouvidos um prerrogativa de quem realiza a instruo, no calor dos autos e
na aferio da credibilidade passada pelas testemunhas, sejam
compromissadas ou informantes.
Como j se disse neste voto, no se vislumbrando na tese de primeiro
grau qualquer ponderao que fuja razoabilidade no caso concreto, no h
porque desprestigiar a sua sensibilidade, principalmente quando se trata de
situaes em que se discute a credibilidade de teses sustentadas oralmente.
(fls. 838/839)
Conforme
quadro
ftico
delineado
na
deciso
recorrida, a aplicao do acordo coletivo, apontado pela agravante, foi

rejeitada com base na teoria do conglobamento.
Com efeito, a jurisprudncia predominante nesta Corte
adota o entendimento de que devem prevalecer as normas do instrumento
que, no todo, se mostra mais benfico aos trabalhadores (artigo 620 da
CLT).
E, na aferio de qual ajuste coletivo o mais
benfico, aplica-se a Teoria do Conglobamento, ou seja, devem ser
considerados em sua totalidade, no se podendo pinar isoladamente as
clusulas mais benficas de um e de outro texto, o que resultaria na
indevida formao, pela via jurisprudencial, de um terceiro regime de
normas, alheio vontade coletiva das categorias profissional e
econmica.
Logo, a deciso regional, ao determinar a aplicao
da norma mais favorvel ao trabalhador, encontra-se em perfeita
consonncia com a jurisprudncia deste Tribunal Superior.
De mais a mais, impende ressaltar que a exceo
prevista no artigo 62, I, da CLT no depende apenas do exerccio de
fls.7
fls.8
trabalho externo, mas tambm da impossibilidade de controle de horrio
pelo empregador.
No se pode conceber que em uma poca na qual a
tecnologia permite at mesmo a rastreabilidade de animais, a exemplo do
que ocorre com os bovinos abatidos para fornecimento de carne para a Unio
Europeia, cuja exigncia impe a sua identificao individual desde o
nascimento at o abate, com o registro de todas as ocorrncias ao longo
de sua vida, e seja possvel a utilizao de controle de veculos por
satlites, no se possa fazer o mesmo com a jornada de trabalho do
empregado, para efeito de reconhecimento do direito percepo de horas
extraordinrias.
Somente quando se revelar inteiramente impossvel o
controle da jornada estar afastado o direito ao pagamento de horas
extraordinrias, em razo da liberdade de dispor do seu prprio tempo,
a exemplo do que ocorre com o intervalo para refeio, cujo gozo
presumido, diante da autorizao legal para dispensa do registro.
No caso, o Tribunal Regional registrou que no h nos
autos prova inequvoca da absoluta impossibilidade de controle de jornada
pela reclamada.
Nesse passo, no verifico ofensa ao artigo 62, I, da
CLT, na medida em que Tribunal de origem adequou os elementos fticos
e probatrios delineados no acrdo recorrido ao correto enquadramento
jurdico.
Nego provimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
INTERVALO INTRAJORNADA LABOR AOS SBADOS
Aduz o autor que no usufrua integralmente do
intervalo para refeio e descanso. Pugna pela aplicao da Smula n
338 do TST, diante da ausncia dos cartes de ponto. Aponta violao dos
artigos 74, 818, da CLT; 333 do CPC. Transcreve arestos para o confronto
de teses.
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fls.9
DOS PEDIDOS RELACIONADOS DELIMITAO DA

JORNADA DO RECLAMANTE
Pretende o reclamante a reforma da deciso de 1 grau, no que diz
respeito fixao do horrio de labor aos sbados e da fruio parcial do
intervalo.
Sustenta o recorrente que, como foi afastada a tese de aplicabilidade
da exceo legal do art. 62 da CLT, impunha-se a aplicao da Smula n
338 do Tribunal Superior do Trabalho, com a confisso ficta do reclamado
quanto jornada da exordial.
H lgica no raciocnio, mas no o caso dos autos.
Com efeito, a magistrada de primeiro grau reconheceu o horrio nos
sbados, com base na anlise da prova oral produzida, e o intervalo em
funo de ser pouco crvel a tese obreira de um intervalo de apenas 10
minutos para to longa jornada.
No se vislumbrando na tese de primeiro grau qualquer ponderao
que fuja razoabilidade no caso concreto, no h porque desprestigiar a sua
sensibilidade, principalmente quando se trata de situaes em que se discute
a credibilidade de teses sustentadas oralmente.
Nada a reformar, no particular. (fl. 836)
Est consignado no acrdo recorrido que a magistrada de
primeiro grau reconheceu o horrio nos sbados, com base na anlise da prova oral produzida, e o
intervalo em funo de ser pouco crvel a tese obreira de um intervalo de apenas 10 minutos para to
longa jornada.
No caso, o Tribunal Regional no afastou a aplicao
da Smula n 338 do TST, mas to somente valorou no exerccio do livre
convencimento motivado (art. 131, CPC) o conjunto da prova e manteve a
sentena que arbitrou a jornada de trabalho do reclamante com espeque
no pedido e na prova oral produzida.
Nego provimento.
REMUNERAO PAGAMENTO DE COMISSES POR FORA
REVOLVIMENTO DOS FATOS E DAS PROVAS - IMPOSSIBILIDADE
Alega o autor a existncia de pagamento de comisses
por fora, bem assim o no pagamento dos repousos semanais remunerados
sobre a remunerao varivel. Aponta violao dos artigos 456, 818 da
CLT; 333 do CPC.
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fls.10
DA REMUNERAO
Sustenta o reclamante que a reclamada forjava pagamentos de
comisses sob a rubrica de DSR sobre comisses, no pagando efetivamente
o DSR sobre a remunerao varivel.
Sinceramente, razo no lhe assiste.
Fraude no se presume, prova-se.
No caso concreto, no h uma prova convincente, a no ser as
alegaes orais do reclamante, de que tal prtica realmente ocorra no
reclamado.
Note-se que reconhecer a tese obreira, no particular, significaria
analisar cada um dos negcios feitos pelo reclamante, com a quantificao de
cada comisso, para o cotejo do quanto pago pela reclamada.
Trata-se de uma questo cuja complexidade exige, no mnimo, a
realizao de uma prova pericial contbil que possa trazer estes elementos,
com animus de convico, ao juzo, o que, definitivamente, no o caso dos
autos. (fls. 836/837)
Registrou a Corte de origem que no h prova convincente, a
no ser as alegaes orais do reclamante, de que tal prtica realmente ocorra no reclamado.
Sendo assim, o exame da tese recursal, no sentido de
que a reclamada forjava pagamentos de comisses sob a rubrica de DSR sobre comisses, no
pagando efetivamente o DSR sobre a remunerao varivel, esbarra no teor da Smula n
126 do TST, pois demanda o revolvimento dos fatos e das provas.
Nego provimento.
MULTA NORMATIVA
Pugna o autor pela condenao da r no pagamento das
multas estabelecidas nos instrumentos normativos. Indica contrariedade
Smula n 384 desta Corte.
DA MULTA NORMATIVA
Insurge-se o reclamante quanto ao indeferimento da multa normativa,
invocando a regra da Smula n 384 do Tribunal Superior do Trabalho.
Todavia, no indica sequer um nico preceito normativo especfico
que tenha sido violado e autorize o pagamento da referida sano.
Mantm-se, portanto, o indeferimento. (fl. 837)
Poder Judicirio
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Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Conforme consta da deciso regional, o autor no indica

sequer um nico preceito normativo especfico que tenha sido violado e autorize o pagamento da
referida sano.
Diante disso, ausente o descumprimento de qualquer
clusula constante dos instrumentos normativos, no h se falar na
aplicao das respectivas multas.
No se verifica a contrariedade Smula n 384 do TST.
Nego provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Stima Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento aos agravos de
instrumento.
Braslia, 2 de Maro de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
CLUDIO BRANDO
Ministro Relator
fls.11

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Sustenta a reclamada que ficou assente nos autos a extino do

recorrida, a aplicao do acordo coletivo, apontado pela agravante, foi

DOS PEDIDOS RELACIONADOS DELIMITAO DA

Conforme consta da deciso regional, o autor no indica

ACORDAM os Ministros da Stima Turma do Tribunal

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