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Profesora Titular de Derecho Civil. Parte General. Universidad Catlica Argentina. Ex Profesora regular
adjunta, a cargo de la Ctedra de Contratos Civiles y Comerciales Universidad de Buenos Aires.
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Ayudante de segunda, Ctedra de Contratos Civiles y Comerciales, Universidad de Buenos Aires.
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Llambas, J.J Vigencia del acto jurdico inexistente. Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, ao III, n 11 p.634
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Spota A.G, Tratado, t. 37, n2006, ps 7 y 8
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Llambas, J.J. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T II. n 1569, p.388
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Los instrumentos particulares sin firmar, tanto como los privados signados por las
partes, constituyen un medio de prueba de los contratos, aunque slo estos ltimos son
vlidos como elemento de forma del acto jurdico.
Entendemos que todo escrito, como representacin de un hecho, puede estar
contenido tanto en un papel como en un soporte informtico, siempre y cuando la
informacin en l documentada sea accesible para su ulterior consulta. Es decir que el
contenido debe ser legible e interpretable ya tal efecto debe conservarse el programa
respectivo que permita su lectura. En definitiva, el documento escrito no es ms que una
informacin que se reproduce y se lee.
En consonancia con el principio de la libertad de las formas, podemos afirmar la
validez de una declaracin realizada por medios electrnicos.
Respecto de la exigencia de firma en los instrumentos privados, que hoy por
medios electrnicos no es posible cumplir, se encontrara su solucin mediante la
adopcin de un mecanismo que permita de igual modo, asegurar la autora del documento
y la autenticidad de las declaraciones en l contenidas. As lo hace el Proyecto de ley de
Firma digital consensuado entre los distintos proyectos, que tuvo media sancin en la
Cmara de Diputados el 15 de Agosto pasado por el cual se establece la posibilidad de
firmar digitalmente un documento mediante la utilizacin de una tcnica matemtica
denominada criptografa asimtrica, la que permitira a travs del juego de claves pblicas
y privadas, corroborar la autora e integridad del documento enviado.
Este Proyecto equipara en todos los efectos legales, la firma digital a la firma
manuscrita prevista en el Cdigo Civil, toda vez que, como ya dijimos, el procedimiento
criptogrfico diseado estara en condiciones de garantizar la autenticidad e integridad
del documento firmado.
Doble Ejemplar
El segundo requisito de los contratos con obligaciones recprocas es el doble
ejemplar, entendido correctamente como la necesidad de tantos ejemplares como partes
con intereses contrapuestos concurran al acto6.
Mientras que el derecho francs impone claramente la sancin de nulidad del
instrumento, el art. 1021 se limita a determinar que la validez del mismo no se ve afectada
por esa falla, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera
definitiva. No obstante, en general es coincidente la doctrina y la jurisprudencia al
entender que la omisin del doble ejemplar determina la nulidad del instrumento
defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurdico instrumentado, salvo que por ser
un acto formal, la validez del acto dependa de la validez de la forma instrumental.
Es decir que en los casos en que la forma instrumental no es exigida por la ley
para la validez del acto, su omisin no acarrea la nulidad de ste y el instrumento nulo por
falta del doble ejemplar puede servir como principio de prueba por escrito para acreditar el
negocio jurdico celebrado.
Recordemos al respecto, las consideraciones efectuadas sobre el documento
escrito y almacenado en formato digital.
En el caso de los contratos no formales celebrados por medios electrnicos, la
omisin del doble ejemplar no constituye un obstculo para su validez, teniendo en
cuenta adems que muchas veces se dan las condiciones para subsanar el vicio porque,
por ejemplo se entregan comprobantes de dichas operaciones que sirven como principio
de prueba por escrito.
Nuevamente ciframos nuestras esperanzas en el Proyecto de firma digital, toda
vez que consideramos que de acuerdo a las normas proyectadas, y para los casos
especialmente requeridos, estaramos en condiciones de generar documentos autnticos
e ntegros que quedarn en poder de las partes, como prueba de la conclusin definitiva
del acto que cumpliran de ese modo con la exigencia del doble ejemplar.
Sobre la base de tales normas legales, debemos concluir que las manifestaciones
de voluntad realizadas a travs de medios electrnicos son plenamente vlidas, en tanto
no se exija para ellas una forma legal determinada, sin considerar por supuesto, la
idoneidad de su prueba posterior.
Manifestacin automatizada
De los diferentes modos de realizar las exteriorizaciones de voluntad por medios
electrnicos, se cuestiona la validez de la manifestacin automatizada, es decir cuando la
voluntad es exteriorizada a travs de la ejecucin de una aplicacin determinada por un
sistema informtico, la que a la postre podra engendrar un acto jurdico.
Art. 1021: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser
redactados en tantos originale , como partes haya con un inters distinto
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Autores como Videla Escalada, Spota, Segovia,, Salvat Acua Azorena entienden que la oferta puede ser a persona
detetminable, en cambio Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, y Piantoni se atienen al texto de la ley mientras que los
comercialistas exigen que para considerarse ofertas deben tener cierta precisin sobre los elementos ms importantes y
que sea aceptada dentro de un trmino razonable como para suponer que la mercadera no se ha agotado
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enva una comunicacin donde el aceptante declara su voluntad de aceptar, por ejemplo,
mediante un mensaje de correo electrnico.
En el caso de contratacin a travs de pginas webs, la aceptacin es expresada
a travs de lo que se denomina el click-wrap agreement o point and click agreeement por
el cual la voluntad se expresa mediante la pulsacin o cliqueo del mouse de la
computadora sobre un cono o hipervnculo colocado a tal efecto. Entendemos que en
este caso la voluntad es expresa y directa, toda vez que la intencin de contratar se
manifiesta, aunque sea realizada por medio de un comportamiento, cual es el de pulsar
los botones indicados10.
De acuerdo a la teora adoptada por nuestro Cdigo Civil, la aceptacin debe ser
lisa y llana, es decir, debe estar en un todo de acuerdo con la oferta. De no ser as, es
decir, en caso de incluir alguna modificacin, conforme al art. 1152 del mismo cuerpo
legal, se transforma en una contraoferta. Es lo que se conoce con el nombre de teora
espejo.
Codificaciones ms modernas han dejado de lado esta teora por entender que
ciertas modificaciones de menor trascendencia no alteran el contenido de la oferta.
En los contratos de consumo, la aplicacin de la teora del espejo nos puede
enfrentar nuevamente al problema de la sustitucin de la posicin jurdica del consumidor
en el caso de que quiera introducir alguna variante. Es decir que si el consumidor agrega
o modifica una condicin de la contratacin, aun sin ser relevante, pasa a ocupar el lugar
de oferente, y se queda, como ya anticipramos, sin la proteccin legal prevista para el
consumidor11.
La Convencin Internacional de mercaderas limita la aplicacin de esta teora, y
considera que si la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que
contenga
elementos
adicionales
o
diferentes
que
no
alteren
sustancialmente
los
de la oferta constituir aceptacin a
menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente
la
discrepancia o enve una comunicacin
en
tal
sentido.
De
no
hacerlo
as,
los
trminos del contrato sern los de la oferta con
las modificaciones contenidas en la aceptacin.
Se
considerar
que
los
elementos
adicionales
o
diferentes
relativos, en particular,
al
precio,
al pago, a la calidad y a la
cantidad
de las mercaderas al lugar y la
fecha
de la entrega, al
grado de responsabilidad de una parte con respecto a
la otra o a la
solucin de las controversias alteran sustancialmente los
elementos
de la oferta.
Conocidas las especiales caractersticas que revisten los contratos electrnicos, en
tanto son dirigidos bsicamente a consumidores y donde se multiplican las posibilidades
de contrataciones nacionales e internacionales simultneas, entendemos conveniente
unificar el criterio entre contratos nacionales e internacionales para evitar confusiones
provocadas por la diversidad de rgimen, ms aun respecto de los contratos de consumo,
en los que la proteccin del consumidor resulta prioritaria.
Retractacin
Sabemos que tanto la oferta como la aceptacin pueden ser retractadas. La
validez de las mismas depender del momento en que se realicen teniendo en cuenta el
momento de la celebracin del contrato.
La oferta puede retractarse antes de haber sido aceptada, salvo que el proponente
la sujete a un plazo o renuncie a la facultad de retractarla.
La oferta pura y simple entre personas presentes, puede ser retractada si la otra parte
no acept inmediatamente. Este es el caso de la oferta on line, la que tendr validez
durante el tiempo que surja de la pantalla o todo el tiempo que permanezca inalterada en
la red.
El oferente puede retirar la oferta si sta no fue aceptada inmediatamente despus de
haber sido conocida. Es decir que si un navegante se retira de la pgina sin haber
contratado, el proponente puede vlidamente revocar dicha oferta en ese momento, de
manera tal que cuando el mismo cliente ingrese nuevamente en dicho sitio, tome
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Art. 1145 C.Civil. el consentimiento es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos
inequvocos.
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Ver nota 9.
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conocimiento que la oferta no est ms on line o que han sido modificadas sus
condiciones.
El Cdigo Civil no regula el caso de la oferta pura y simple entre ausentes.
Conforme el principio de buena fe y los usos entre las partes, teniendo en cuenta el
medio de transmisin empleado y las circunstancias del caso, la oferta pierde vigencia
una vez transcurrido un tiempo razonable sin que sea aceptada.
En funcin de la clasificacin de ofertas electrnicas realizada, podemos afirmar
que respecto de las efectuadas por e-mail, como tienen un rgimen muy similar a la
oferta por carta, la retractacin puede hacerse antes de que sea aceptada, es decir, antes
de que el aceptante haya enviado la aceptacin. Como entendemos que es una oferta
pura y simple entre personas ausentes, y el Cdigo no regula el tema, la retractacin
vlida puede hacerse, si en un tiempo razonable de acuerdo a los medios empleados, el
aceptante no manifestara su voluntad de contratar.
Para ser til la retractacin, sta debe expedirse antes de que el aceptante enve
la aceptacin, toda vez que sta perfeccionara el contrato.
Si la retractacin se envi antes de que fuera expedida la aceptacin, es decir,
tilmente, pero es recibida por el aceptante luego de haber enviado la aceptacin, el
aceptante tendr derecho a reclamar las prdidas y gastos en que hubiere incurrido para
aceptar el contrato.
Es importante recalcar que la retractacin debe hacerse por los mismos medios y
con idntico alcance que la oferta.
La utilizacin de medios electrnicos implica que la recepcin de un mensaje sea
casi inmediata a su envo, aunque a veces, por el congestionamiento de las lneas o por la
demora del servidor, pueda retrasarse ms de lo esperado.
Ms aun, si el sistema o medio de comunicacin no fue convenido expresamente
entre las partes, el conocimiento de dicha oferta por parte del destinatario puede no ser
inmediato a que sta haya ingresado a la casilla de correo, pudiendo quedar depositada
durante un plazo en el buzn electrnico del destinatario.
Estas son circunstancias a tener en cuenta para determinar que debe entenderse
por tiempo razonable a los efectos de esperar la aceptacin.
Contratacin electrnica: Contratos entre ausentes o entre presentes?
Entendemos que hay contratacin entre presentes cuando no media lapso alguno
entre oferta y aceptacin. A estos efectos, la distancia es irrelevante, tal es el caso de la
contratacin telefnica.
Es importante recordar la clasificacin efectuada entre contratacin va e-mail, similar
a la tradicional por carta y la contratacin celebrada on line en las pginas webs12.
La contratacin on line, es decir en tiempo real, se da cuando a travs de la red se
establece una conexin directa e inmediata entre dos operadores. En este caso,
entendemos que estamos frente a una contratacin entre presentes, y en consecuencia
debe aplicarse la norma del art. 1151 del C.C. por la cual, no se juzgar aceptada la oferta
si no fuese inmediatamente, salvo que el oferente se haya obligado a mantener su oferta
por determinado plazo.
Sin embargo, va e-mail, las partes de la contratacin electrnica no estn en
comunicacin directa, sino que los mensajes son enviados al servidor y el destinatario
recin los abre cuando revise su cuenta de correo. En este caso se deben aplicar las
previsiones legales referidas a los contratos entre ausentes ya que las declaraciones de
las partes no son instantneas y coincidentes en el tiempo, con lo cual, no hay conjuncin
simultnea de las voluntades.
El interrogante que se plantea es cundo debe darse por perfeccionado el contrato. La
determinacin de dicho momento es relevante, por ejemplo, para determinar desde
cundo
no es posible retirar la oferta. La solucin variar en funcin de saber si estamos en
presencia de un contrato nacional o internacional.
Para el primer supuesto, nuestro Cdigo Civil recoge la teora de la emisin con
dos excepciones a favor de la de la informacin. Es decir que la aceptacin perfecciona
el contrato desde que ella se envi al proponente, pero el art. 1155 consagra una de las
referidas excepciones actualmente interpretada por algunos autores como referida a la
recepcin, cuando prev que el aceptante puede retractar su aceptacin antes que la
aceptacin haya llegado al conocimiento del proponente.
Si nos circunscribimos al mbito de la contratacin electrnica, este caso puede
darse si el proponente envi por e mail su aceptacin, y antes de que el proponente
revisara su cuenta de correo, ambos contratantes se conectaran en tiempo real en la red
a travs de un chat, o se comunicaran telefnicamente.
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Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre
Comercio electrnico con la gua para su incorporacin al Derecho Interno 1996, con la adicin del Artculo 5
bis en la forma aprobada en 1998
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