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XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil

Comisin 3: Contratos. El consentimiento y los medios electrnicos


Ponencia:
La validez de la oferta y aceptacin electrnicas. Momento de celebracin del
contrato electrnico.
Autores: Mara Luisa Casas de Chamorro Vanasco1
Mara Florencia Ghirardi2
Introduccin
Cuando nos abocamos al anlisis del consentimiento contractual manifestado por
medios electrnicos, el primer interrogante que se nos presenta es si tales declaraciones
son vlidas a la luz de nuestro plexo normativo.
Uno de los requisitos del acto jurdico, en cuyo gnero se enrola el contrato, es la
voluntariedad del mismo, la cual, para surtir efectos, debe necesariamente manifestarse
por un hecho externo. Tal exigencia, contenida en el art. 913 del Cdigo Civil, no
establece limitacin alguna a los modos por los cuales dicha voluntad debe exteriorizarse.
Es decir que, fieles a los principios rectores del mbito contractual, el artculo
mencionado, en conjuncin con el art. 973, determinan la libertad de formas y en
consecuencia, los interesados pueden usar la que consideren ms conveniente.
La forma, como un elemento esencial del acto jurdico, siguiendo el concepto
brindado por el Dr. Llambas3 y Spota4, debe entenderse como la manera en se
exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la consecucin del fin
jurdico propuesto. Siguiendo esta lnea de pensamiento, la forma sera el elemento
aglutinante del acto.5
Esta nocin corresponde a lo que se denomina forma esencial del acto
jurdico, toda vez que no puede ser concebido un acto sin forma alguna, es decir, sin un
hecho externo por el cual se manifieste. Este concepto difiere del de forma legal, a la
que se refiere el codificador en el art. 973 como las prescripciones de la ley respecto de
las solemnidades que deben observarse al momento de la conclusin del acto.
En la nota al art. 973, citando a Ortolan, se hace mencin a la distincin entre
actos formales y no formales, siendo estos ltimos aquellos que no exigen para su
existencia, ninguna forma especialmente prescripta, con tal que se hayan verificado y que
puedan justificarse. De aqu se infiere tambin la distincin entre forma y prueba.
A rengln seguido, el art. 974 establece el principio de libertad de las formas el que
se reafirma en lo referente a los instrumentos privados con el art. 1020, facultando a las
partes a que utilicen las formas ms convenientes. Pero este principio en modo alguno es
absoluto, sino que se ve limitado por distintas disposiciones referidas a ciertos actos en
particular.
Respecto de la nocin de instrumento, como elemento de forma, el mismo no debe
confundirse con el acto jurdico en l contenido. De esta conclusin se sigue que no
obstante la nulidad del documento puede igualmente ser vlido el acto jurdico
instrumentado y viceversa. Pero si el acto depende para su validez de la forma
instrumental, y es nulo el instrumento donde se ha plasmado, de ah se deriva la nulidad
refleja, la que nulifica el acto.
Como anticipramos, el principio rector no es absoluto, y respecto de los
instrumentos privados, presenta dos excepciones: la firma, como requisito esencial del
mismo, y el doble ejemplar, que se exige slo en los contratos bilaterales, es decir
aquellos en los que las partes tienen obligaciones recprocas.
Firma
La firma es el trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna su nombre, de
manera tal de suscribir y reconocer una manifestacin de voluntad.
La falta de firma de un documento no lo priva de todo efecto sino que por el
contrario, y conforme al art. 1190, es un medio de prueba del contrato, aunque si la
forma escrita es exigida como requisito de validez del acto (caso de la cesin de crditos)
la falta de ella nulifica el instrumento, y por la figura de la nulidad refleja, el acto jurdico en
l documentado.
1

Profesora Titular de Derecho Civil. Parte General. Universidad Catlica Argentina. Ex Profesora regular
adjunta, a cargo de la Ctedra de Contratos Civiles y Comerciales Universidad de Buenos Aires.
2
Ayudante de segunda, Ctedra de Contratos Civiles y Comerciales, Universidad de Buenos Aires.
3
Llambas, J.J Vigencia del acto jurdico inexistente. Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, ao III, n 11 p.634
4
Spota A.G, Tratado, t. 37, n2006, ps 7 y 8
5
Llambas, J.J. Tratado de Derecho Civil. Parte General. T II. n 1569, p.388
1

Los instrumentos particulares sin firmar, tanto como los privados signados por las
partes, constituyen un medio de prueba de los contratos, aunque slo estos ltimos son
vlidos como elemento de forma del acto jurdico.
Entendemos que todo escrito, como representacin de un hecho, puede estar
contenido tanto en un papel como en un soporte informtico, siempre y cuando la
informacin en l documentada sea accesible para su ulterior consulta. Es decir que el
contenido debe ser legible e interpretable ya tal efecto debe conservarse el programa
respectivo que permita su lectura. En definitiva, el documento escrito no es ms que una
informacin que se reproduce y se lee.
En consonancia con el principio de la libertad de las formas, podemos afirmar la
validez de una declaracin realizada por medios electrnicos.
Respecto de la exigencia de firma en los instrumentos privados, que hoy por
medios electrnicos no es posible cumplir, se encontrara su solucin mediante la
adopcin de un mecanismo que permita de igual modo, asegurar la autora del documento
y la autenticidad de las declaraciones en l contenidas. As lo hace el Proyecto de ley de
Firma digital consensuado entre los distintos proyectos, que tuvo media sancin en la
Cmara de Diputados el 15 de Agosto pasado por el cual se establece la posibilidad de
firmar digitalmente un documento mediante la utilizacin de una tcnica matemtica
denominada criptografa asimtrica, la que permitira a travs del juego de claves pblicas
y privadas, corroborar la autora e integridad del documento enviado.
Este Proyecto equipara en todos los efectos legales, la firma digital a la firma
manuscrita prevista en el Cdigo Civil, toda vez que, como ya dijimos, el procedimiento
criptogrfico diseado estara en condiciones de garantizar la autenticidad e integridad
del documento firmado.
Doble Ejemplar
El segundo requisito de los contratos con obligaciones recprocas es el doble
ejemplar, entendido correctamente como la necesidad de tantos ejemplares como partes
con intereses contrapuestos concurran al acto6.
Mientras que el derecho francs impone claramente la sancin de nulidad del
instrumento, el art. 1021 se limita a determinar que la validez del mismo no se ve afectada
por esa falla, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera
definitiva. No obstante, en general es coincidente la doctrina y la jurisprudencia al
entender que la omisin del doble ejemplar determina la nulidad del instrumento
defectuoso, sin que ello afecte la validez del acto jurdico instrumentado, salvo que por ser
un acto formal, la validez del acto dependa de la validez de la forma instrumental.
Es decir que en los casos en que la forma instrumental no es exigida por la ley
para la validez del acto, su omisin no acarrea la nulidad de ste y el instrumento nulo por
falta del doble ejemplar puede servir como principio de prueba por escrito para acreditar el
negocio jurdico celebrado.
Recordemos al respecto, las consideraciones efectuadas sobre el documento
escrito y almacenado en formato digital.
En el caso de los contratos no formales celebrados por medios electrnicos, la
omisin del doble ejemplar no constituye un obstculo para su validez, teniendo en
cuenta adems que muchas veces se dan las condiciones para subsanar el vicio porque,
por ejemplo se entregan comprobantes de dichas operaciones que sirven como principio
de prueba por escrito.
Nuevamente ciframos nuestras esperanzas en el Proyecto de firma digital, toda
vez que consideramos que de acuerdo a las normas proyectadas, y para los casos
especialmente requeridos, estaramos en condiciones de generar documentos autnticos
e ntegros que quedarn en poder de las partes, como prueba de la conclusin definitiva
del acto que cumpliran de ese modo con la exigencia del doble ejemplar.
Sobre la base de tales normas legales, debemos concluir que las manifestaciones
de voluntad realizadas a travs de medios electrnicos son plenamente vlidas, en tanto
no se exija para ellas una forma legal determinada, sin considerar por supuesto, la
idoneidad de su prueba posterior.
Manifestacin automatizada
De los diferentes modos de realizar las exteriorizaciones de voluntad por medios
electrnicos, se cuestiona la validez de la manifestacin automatizada, es decir cuando la
voluntad es exteriorizada a travs de la ejecucin de una aplicacin determinada por un
sistema informtico, la que a la postre podra engendrar un acto jurdico.

Art. 1021: Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser
redactados en tantos originale , como partes haya con un inters distinto
2

Creemos que esta forma de exteriorizacin de la voluntad es igualmente vlida,


aunque en modo alguno puede imputrsele a la computadora o sistema informtico que la
gener, ya que como un mero instrumento, se limit a ejecutar rdenes previamente
incorporadas por quien posee el control sobre la misma. En este caso en particular,
entendemos que es jurdicamente posible exteriorizar la voluntad slo en el momento de
programar cierto medio electrnico y que ste la reitere o ejecute tantas veces como se
den las condiciones previstas por el controlador para tal repeticin.
Identidad y capacidad de los contratantes
Aceptada la utilizacin de sistemas informticos como medios para la
exteriorizacin de una voluntad vlida, irrumpe la incertidumbre sobre la identidad y la
capacidad de los involucrados en el negocio jurdico.
Tal incertidumbre, por cierto razonable, desaparece con la figura del no repudio
que trae aparejada la utilizacin de la firma digital, la que debe entenderse como el
resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que requiere
informacin de exclusivo conocimiento del firmante encontrndose sta bajo su absoluto
control. Debe ser susceptible de verificacin por terceras partes tal que dicha verificacin
permita simultneamente, identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del
documento digital posterior a su firma.
La utilizacin de una firma digital vlida, a travs de la figura del no repudio, se
presume que prueba iuris tantum, la autenticidad y la integridad del mensaje de manera
tal de conocer su autora y el contenido inalterado del mismo (integridad).
Desde esta perspectiva, y considerando a la capacidad de los contratantes como
un presupuesto de validez del consentimiento, entendemos que a travs de los
certificados digitales, las autoridades certificantes, con los datos personales que podran
incorporar en aquellos, estaran en condiciones de informar sobre la capacidad de los
firmantes.
La utilizacin de la firma digital en una declaracin de voluntad, toda vez que exige
la incorporacin de claves y contraseas que slo el titular conoce, disminuira tambin
notablemente los casos de utilizacin fraudulenta de tarjetas de crdito o situaciones en
las que los hijos menores de edad contratan simulando ser sus padres.
En ambos casos, la firma digital hace presumir iuris tantum la autora del firmante
pero entendemos que debe establecerse una diferencia respecto de la situacin de los
menores, toda vez que por el principio de la responsabilidad in vigilando, de la teora de
la apariencia y el principio de seguridad jurdica, los padres deben asumir las
consecuencias de los hechos realizados por sus hijos menores de edad.
Consentimiento
El consentimiento como elemento esencial de los contratos es una declaracin
comn de voluntad, es decir, es un acto jurdico bilateral para cuya formacin se necesita
la conjuncin de dos voluntades.
Por esta declaracin comn de voluntad las partes se someten a un rgimen de
derechos y obligaciones en el mbito patrimonial que ellas han creado.
Estamos es presencia de un consentimiento electrnico, cuando la oferta y la
aceptacin, o al menos una de ellas se realiza utilizando un medio de este tipo de
generacin y/o comunicacin de datos, o a travs de una combinacin de stos.
Segn el art. 1144 del Cdigo Civil el consentimiento se manifiesta a travs de la
oferta o propuesta de una de las partes y de la aceptacin de la otra. En el caso del
consentimiento electrnico, la oferta o la aceptacin deben haberse generado o
transmitido utilizando un medio electrnico o una combinacin de stos.
Si bien la ley de defensa del consumidor en su art. 33 respecto a la venta
domiciliaria, por correspondencia y otras, exige que tanto propuesta como aceptacin
sean realizadas por iguales medios, consideramos ms aconsejable incluir dentro de la
categora de contratos electrnicos a aquellos en los que al menos una de las voluntades
sea manifestada por este medio.
Oferta:
Definimos a la oferta como aquel acto jurdico unilateral recepticio que tiene por
finalidad la formacin de un contrato, dirigida a persona o personas determinadas o
determinables, toda vez que, en consonancia con la nota de Vlez al artculo 1148, si bien
la indeterminacin puede darse durante la preparacin del contrato, el sujeto queda
determinado en el momento en que ste se concluye.
El art. 454 del Cdigo de comercio establece que las ofertas hechas al pblico en
general, deben entenderse como una mera invitacin a ofertar.

El tema de la fuerza vinculante de estas proposiciones divide a la doctrina7. La


mayora entiende que estas ofertas al pblico en general deben considerarse ofertas
vinculantes siempre y cuando dejen en claro la intencin de contratar en caso de que la
oferta sea aceptada. Somos partcipes de esta postura, y con ms razn desde la sancin
de la ley de defensa al consumidor que entiende que la oferta a consumidores potenciales
indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, quedando
asimismo obligados por los trminos en que surjan de la publicidad8.
Dado que gran nmero de las publicidades y ofertas electrnicas estn dirigidas a
los consumidores, la norma nacional que comentamos es aplicable perfectamente en
estos casos.
Sin embargo, la Convencin Internacional de compraventa de mercaderas
establece que toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas ser
considerada como una simple invitacin a hacer ofertas a menos que la persona que
haga la propuesta indique claramente lo contrario. Es decir que para los contratos de
compraventa internacional, las disposiciones de la ley de defensa del consumidor
respecto de las ofertas al pblico en general no son aplicables, con la disparidad de
rgimen que esto implica y las dificultades que trae aparejado.
Al respecto, podemos enumerar ejemplificativamente dos tipos de proposiciones y
ofertas electrnicas:
1) Aquellas realizadas va e-mail, dirigidas a ordenadores determinados, pero como en
la mayora de los casos son parte integrante de un mailing, es decir, que son
enviadas a un nmero indefinido de personas, en realidad deben considerarse ofertas
a personas indeterminadas.
2) Aquellas realizadas on line, en redes de comunicaciones ya sea cerradas o abiertas
como internet. En este caso tambin estamos frente a ofertas a personas
indeterminadas.
Es imaginable que estas disposiciones sobre el consumidor aplicables slo en el
derecho interno, puedan implicar un obstculo para el desarrollo del comercio electrnico
con consumidores nacionales, pero tal temor se diluye si tenemos en cuenta que existen
normas tuitivas con este alcance en todo el derecho comparado.
Sostener que tales publicidades y propuestas son slo meras invitaciones a ofertar
conlleva el problema de que el consumidor se convierte en oferente y en ese caso, pierde
ciertas protecciones que le brinda la ley al consumidor aceptante, como es el pacto de
displicencia a su favor, o la sancin de los incumplimientos del deber de informacin a
cargo del oferente9.
Este obstculo podra salvarse mediante una interpretacin teleolgica de la
norma, de manera tal que este pacto acompae siempre al consumidor, cualquiera sea su
rol dentro del contrato y que el deber de informacin est siempre en cabeza de la
empresa o vendedor, sea cual fuere su posicin contractual.
La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los antecedentes
constitutivos del contrato. El requisito de la completitividad es actualmente morigerado
por la doctrina moderna, plasmada en la convencin internacional de mercaderas, por la
cual se admite la validez de la oferta suficientemente precisa sobre los contenidos ms
importantes del contrato y que manifiesten su intencin de obligarse.
Aceptacin
Entendemos por aceptacin el acto jurdico unilateral recepticio, destinado a
perfeccionar un contrato.
La aceptacin debe ser oportuna, es decir debe producirse durante la vigencia de
la oferta.
Puede hacerse en forma expresa o tcita o a travs de ciertos comportamientos.
En el caso de hacerse por medios electrnicos, la aceptacin puede ser expresa si se

7
Autores como Videla Escalada, Spota, Segovia,, Salvat Acua Azorena entienden que la oferta puede ser a persona
detetminable, en cambio Lpez de Zavala, Mosset Iturraspe, y Piantoni se atienen al texto de la ley mientras que los
comercialistas exigen que para considerarse ofertas deben tener cierta precisin sobre los elementos ms importantes y
que sea aceptada dentro de un trmino razonable como para suponer que la mercadera no se ha agotado
8

Art. 8 Ley de Defensa al consumidor n 24.240 (B.O. 15/10/93)

Art. 34 Ley de Defensa al consumidor n 24.240 (B.O. 15/10/93)

enva una comunicacin donde el aceptante declara su voluntad de aceptar, por ejemplo,
mediante un mensaje de correo electrnico.
En el caso de contratacin a travs de pginas webs, la aceptacin es expresada
a travs de lo que se denomina el click-wrap agreement o point and click agreeement por
el cual la voluntad se expresa mediante la pulsacin o cliqueo del mouse de la
computadora sobre un cono o hipervnculo colocado a tal efecto. Entendemos que en
este caso la voluntad es expresa y directa, toda vez que la intencin de contratar se
manifiesta, aunque sea realizada por medio de un comportamiento, cual es el de pulsar
los botones indicados10.
De acuerdo a la teora adoptada por nuestro Cdigo Civil, la aceptacin debe ser
lisa y llana, es decir, debe estar en un todo de acuerdo con la oferta. De no ser as, es
decir, en caso de incluir alguna modificacin, conforme al art. 1152 del mismo cuerpo
legal, se transforma en una contraoferta. Es lo que se conoce con el nombre de teora
espejo.
Codificaciones ms modernas han dejado de lado esta teora por entender que
ciertas modificaciones de menor trascendencia no alteran el contenido de la oferta.
En los contratos de consumo, la aplicacin de la teora del espejo nos puede
enfrentar nuevamente al problema de la sustitucin de la posicin jurdica del consumidor
en el caso de que quiera introducir alguna variante. Es decir que si el consumidor agrega
o modifica una condicin de la contratacin, aun sin ser relevante, pasa a ocupar el lugar
de oferente, y se queda, como ya anticipramos, sin la proteccin legal prevista para el
consumidor11.
La Convencin Internacional de mercaderas limita la aplicacin de esta teora, y
considera que si la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptacin y que
contenga
elementos
adicionales
o
diferentes
que
no
alteren
sustancialmente
los
de la oferta constituir aceptacin a
menos que el oferente, sin demora
injustificada, objete verbalmente
la
discrepancia o enve una comunicacin
en
tal
sentido.
De
no
hacerlo
as,
los
trminos del contrato sern los de la oferta con
las modificaciones contenidas en la aceptacin.
Se
considerar
que
los
elementos
adicionales
o
diferentes
relativos, en particular,
al
precio,
al pago, a la calidad y a la
cantidad
de las mercaderas al lugar y la
fecha
de la entrega, al
grado de responsabilidad de una parte con respecto a
la otra o a la
solucin de las controversias alteran sustancialmente los
elementos
de la oferta.
Conocidas las especiales caractersticas que revisten los contratos electrnicos, en
tanto son dirigidos bsicamente a consumidores y donde se multiplican las posibilidades
de contrataciones nacionales e internacionales simultneas, entendemos conveniente
unificar el criterio entre contratos nacionales e internacionales para evitar confusiones
provocadas por la diversidad de rgimen, ms aun respecto de los contratos de consumo,
en los que la proteccin del consumidor resulta prioritaria.
Retractacin
Sabemos que tanto la oferta como la aceptacin pueden ser retractadas. La
validez de las mismas depender del momento en que se realicen teniendo en cuenta el
momento de la celebracin del contrato.
La oferta puede retractarse antes de haber sido aceptada, salvo que el proponente
la sujete a un plazo o renuncie a la facultad de retractarla.
La oferta pura y simple entre personas presentes, puede ser retractada si la otra parte
no acept inmediatamente. Este es el caso de la oferta on line, la que tendr validez
durante el tiempo que surja de la pantalla o todo el tiempo que permanezca inalterada en
la red.
El oferente puede retirar la oferta si sta no fue aceptada inmediatamente despus de
haber sido conocida. Es decir que si un navegante se retira de la pgina sin haber
contratado, el proponente puede vlidamente revocar dicha oferta en ese momento, de
manera tal que cuando el mismo cliente ingrese nuevamente en dicho sitio, tome

10

Art. 1145 C.Civil. el consentimiento es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos
inequvocos.

11

Ver nota 9.
5

conocimiento que la oferta no est ms on line o que han sido modificadas sus
condiciones.
El Cdigo Civil no regula el caso de la oferta pura y simple entre ausentes.
Conforme el principio de buena fe y los usos entre las partes, teniendo en cuenta el
medio de transmisin empleado y las circunstancias del caso, la oferta pierde vigencia
una vez transcurrido un tiempo razonable sin que sea aceptada.
En funcin de la clasificacin de ofertas electrnicas realizada, podemos afirmar
que respecto de las efectuadas por e-mail, como tienen un rgimen muy similar a la
oferta por carta, la retractacin puede hacerse antes de que sea aceptada, es decir, antes
de que el aceptante haya enviado la aceptacin. Como entendemos que es una oferta
pura y simple entre personas ausentes, y el Cdigo no regula el tema, la retractacin
vlida puede hacerse, si en un tiempo razonable de acuerdo a los medios empleados, el
aceptante no manifestara su voluntad de contratar.
Para ser til la retractacin, sta debe expedirse antes de que el aceptante enve
la aceptacin, toda vez que sta perfeccionara el contrato.
Si la retractacin se envi antes de que fuera expedida la aceptacin, es decir,
tilmente, pero es recibida por el aceptante luego de haber enviado la aceptacin, el
aceptante tendr derecho a reclamar las prdidas y gastos en que hubiere incurrido para
aceptar el contrato.
Es importante recalcar que la retractacin debe hacerse por los mismos medios y
con idntico alcance que la oferta.
La utilizacin de medios electrnicos implica que la recepcin de un mensaje sea
casi inmediata a su envo, aunque a veces, por el congestionamiento de las lneas o por la
demora del servidor, pueda retrasarse ms de lo esperado.
Ms aun, si el sistema o medio de comunicacin no fue convenido expresamente
entre las partes, el conocimiento de dicha oferta por parte del destinatario puede no ser
inmediato a que sta haya ingresado a la casilla de correo, pudiendo quedar depositada
durante un plazo en el buzn electrnico del destinatario.
Estas son circunstancias a tener en cuenta para determinar que debe entenderse
por tiempo razonable a los efectos de esperar la aceptacin.
Contratacin electrnica: Contratos entre ausentes o entre presentes?
Entendemos que hay contratacin entre presentes cuando no media lapso alguno
entre oferta y aceptacin. A estos efectos, la distancia es irrelevante, tal es el caso de la
contratacin telefnica.
Es importante recordar la clasificacin efectuada entre contratacin va e-mail, similar
a la tradicional por carta y la contratacin celebrada on line en las pginas webs12.
La contratacin on line, es decir en tiempo real, se da cuando a travs de la red se
establece una conexin directa e inmediata entre dos operadores. En este caso,
entendemos que estamos frente a una contratacin entre presentes, y en consecuencia
debe aplicarse la norma del art. 1151 del C.C. por la cual, no se juzgar aceptada la oferta
si no fuese inmediatamente, salvo que el oferente se haya obligado a mantener su oferta
por determinado plazo.
Sin embargo, va e-mail, las partes de la contratacin electrnica no estn en
comunicacin directa, sino que los mensajes son enviados al servidor y el destinatario
recin los abre cuando revise su cuenta de correo. En este caso se deben aplicar las
previsiones legales referidas a los contratos entre ausentes ya que las declaraciones de
las partes no son instantneas y coincidentes en el tiempo, con lo cual, no hay conjuncin
simultnea de las voluntades.
El interrogante que se plantea es cundo debe darse por perfeccionado el contrato. La
determinacin de dicho momento es relevante, por ejemplo, para determinar desde
cundo
no es posible retirar la oferta. La solucin variar en funcin de saber si estamos en
presencia de un contrato nacional o internacional.
Para el primer supuesto, nuestro Cdigo Civil recoge la teora de la emisin con
dos excepciones a favor de la de la informacin. Es decir que la aceptacin perfecciona
el contrato desde que ella se envi al proponente, pero el art. 1155 consagra una de las
referidas excepciones actualmente interpretada por algunos autores como referida a la
recepcin, cuando prev que el aceptante puede retractar su aceptacin antes que la
aceptacin haya llegado al conocimiento del proponente.
Si nos circunscribimos al mbito de la contratacin electrnica, este caso puede
darse si el proponente envi por e mail su aceptacin, y antes de que el proponente
revisara su cuenta de correo, ambos contratantes se conectaran en tiempo real en la red
a travs de un chat, o se comunicaran telefnicamente.
12

Ver supra Pg.6


6

A los efectos de determinar cundo debe entenderse que un mensaje es enviado


por un medio electrnico, en caso de no convenirlo el remitente y el destinatario, se
considera remitido, cuando el mensaje entra en un sistema de comunicacin o
transmisin de datos que no est bajo el control del remitente o de la persona que
envi el mensaje en su nombre. Es decir que desde ese momento, el oferente pierde su
posibilidad de retractarse.
Si el aceptante, desconociendo la retractacin del oferente y como consecuencia
de su aceptacin hubiese realizado gastos, puede reclamar las prdidas e intereses.
Sin embargo, los arts. 33 y 34 de la ley 24240, que son de orden pblico, y que
regulan las ofertas que se efectan por medios postales, y otros similares, incluyendo a
los electrnicos y la respuesta a las mismas se realiza por iguales medios, se otorga al
consumidor el derecho de revocar la aceptacin durante el plazo de 5 das corridos,
contados a partir de la fecha en que se celebre el contrato o entregue la cosa, lo ltimo
que ocurra, sin responsabilidad alguna. El vendedor debe informar por escrito al
consumidor esta facultad en todo documento que con motivo de la venta le sea
presentado al consumidor, en forma clara y notoria. El consumidor debe poner la cosa a
disposicin del vendedor y los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo.
En cambio, en los contratos internacionales, es decir en aquellos en los que los
contratantes tienen domicilios en diferentes pases, por aplicacin del art. 15 de la
Convencin Internacional de Mercaderas, el momento de perfeccionamiento del contrato
se produce cuando la aceptacin es recibida por el oferente.
Debe entenderse que una comunicacin es recibida cuando el destinatario la
conoce o hubo de haberla conocido actuando con diligencia adecuada de acuerdo a las
circunstancias del caso o cuando le es comunicada oralmente o entregada en su
establecimiento o en su direccin postal, o en su establecimiento, autorizndolo a probar
que sin su culpa, no ha podido tomar efectivo conocimiento de ello.
En el caso de las declaraciones realizadas por medios electrnicos, de no convenirse
otra cosa entre las partes, y tomando como base la ley modelo de Uncitral13, se entiende
que:
a) Si el destinatario ha designado un sistema para la recepcin del mensaje, sta
tendr lugar:
1. En el momento en que el mensaje de datos entre en el sistema designado o;
2. Si se envi el mensaje a un sistema del destinatario diferente al indicado, en el
momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos.
b) Si el destinatario no design sistema alguno para recibir el mensaje, la recepcin
tendr lugar al ingresar el mensaje en cualquier sistema del destinatario.
Reiteramos en esta oportunidad que dada la celeridad con que se transmiten los
datos a travs de medios electrnicos, puede presumirse que su emisin y su recepcin
son casi simultneas. Pero esto puede verse entorpecido por demoras provocadas por
congestionamiento en las lneas, por dificultades propias de los servidores en transmitir
los mensajes, es decir, por hechos ajenos a las partes, quienes podrn acreditar
debidamente estos extremos, como casos fortuitos, a los efectos de probar la falta de
recepcin sin culpa de dichos mensajes.
Si bien la figura del acuse de recibo puede brindar mayores certezas en la
comunicacin entre las partes, su inclusin legal no resulta del todo apropiada toda vez
que en los hechos, implicara introducir por este medio la exigencia circular e ilimitada de
acusar recibo del acuse de recibo, lo que no obsta de ninguna manera, a reconocer su
valor si las partes han decidido voluntariamente someterse a dicha exigencia para otorgar
validez a los contratos celebrados entre ellos.
Respecto del domicilio, de no convenir otra cosa entre las partes, el mensaje se
tendr por expedido en el lugar en donde el remitente tenga su establecimiento y por
recibido donde el destinatario tenga el suyo.
Por todo lo anteriormente expuesto, proponemos que la Comisin 3, en las XVIII
Jornadas de Derecho Civil declare:

13

Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre
Comercio electrnico con la gua para su incorporacin al Derecho Interno 1996, con la adicin del Artculo 5
bis en la forma aprobada en 1998
7

De lege lata: las manifestaciones de voluntad realizadas por medios electrnicos


son en principio vlidas, salvo los casos en que la ley exija una formalidad
determinada.
Las validez de aquellas manifestaciones electrnicas carentes de firma no puede
negarse ab initio, sino que depender de las exigencias legales respecto de la
forma, impuestas a cada uno de los supuestos.

De lege ferenda: consideramos imprescindible la regulacin legal de un sistema


tcnico que garantice la autenticidad e integridad de un instrumento que contenga
una declaracin de voluntad, y su equiparacin jurdica con la firma manuscrita, de
manera tal que las manifestaciones electrnicas puedan cumplir con los recaudos
legales de firma y doble ejemplar exigidos para ciertos actos jurdicos.

De lege ferenda: Dadas las particularidades del comercio electrnico, postulamos


aceptar la teora de la recepcin para determinar el momento de celebracin de los
contratos entre ausentes, que adems de unificar el criterio para los nacionales e
internacionales, ofrece mayor certeza y es la teora con mejor acogimiento en el
derecho comparado.
Es conveniente incorporar la figura del caso fortuito relativo a la utilizacin de los
medios electrnicos como forma de probar la falta de recepcin del mensaje
enviado, sin que haya mediado culpa del destinatario.
Mara Florencia Ghirardi

Mara Luisa Casas de Chamorro Vanasco

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