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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

1.- PRINCIPIOS ORIENTADORES.
a.

Principio de la libertad de trabajo. Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse

sin que su voluntad quede sujeta a la del empleador.

b.

El principio de la justa retribucin

c.

Principio de la no discriminacin. La disposicin prohbe toda discriminacin que no se base en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites
de edad para determinados casos.

d.

Principio Protector. Establece una prevalencia de una de las partes de la relacin laboral, el Trabajador.
La prevalencia no es irrazonable, sino que tiene por justificacin la desigualdad real entre el empleador y
el trabajador. Normalmente el restablecimiento de la igualdad proviene de las fuentes formales.

Indubio Pro Operario: Criterio que debe utilizar el Juez para elegir entre los
varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al trabajador.
(Sustantiva y Adjetiva)

Regla de la Norma ms favorable: En Aquellos casos en que all ms de una

norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a los criterios clsicos sobre jerarqua de las
normas.

Regla de la condicin ms beneficiosa: Criterio por el cual, la aplicacin de una

nueva norma laboral, nunca debe servir para disminuir las condiciones ms
favorables en que pudiere encontrarse un trabajador.

e.

Principio de La primaca de la Realidad. Se dice que en caso de discrepancia entre los pactos escritos y
la realidad, debe predominar esta ltima, es decir que la atencin del derecho del trabajo debe estar
puesta en lo que ocurre en el terreno de los hechos. La presuncin del contrato de trabajo del Art. 8 es una
manifestacin del principio de la primaca de la realidad

f.

Principio de la Irrenunciabilidad de los Derechos. Tal vez sea el principio que se ve ms ntidamente
plasmado en el cdigo. Mediante Ley 19.759 se modific el Art. 5, estableciendo el inciso 1, acogi los
Derechos Fundamentales Laborales, que haban sido declarados previamente por una declaracin de la
OIT.

g.

Principio de la Continuidad. Este principio est referido a que el contrato de trabajo debe estimarse
como una relacin jurdica indefinida, estable y de larga duracin, de jornada completa, de tal forma que
se logre una permanencia del trabajador dentro de la empresa.
Lo que busca la continuidad, lo que
protege, es que el vnculo laboral se mantenga durante mucho tiempo. Junto con la idea de permanencia
del vnculo contractual, se producen evidentes limitaciones a las facultades del empleador, tanto en la
poca de gestacin, produccin de obligaciones y terminacin del contrato.

h.

Principio de la Buena Fe. En materia de buena fe se hace una distincin entre buena fe objetiva y
subjetiva. La objetiva est referida al cumplimiento escrupuloso de la convencin; y la subjetiva a la
conviccin ntima de actuar correctamente. Para el derecho resulta mas til la nocin objetiva, aunque no
hay que descartar la subjetiva, sobre todo en un vinculo jurdico con gran contenido extra patrimonial.
Estrictamente en materia laboral, la buena fe ha sido utilizada en casi todas las etapas del contrato,
particularmente en la terminacin, en los casos en que el empleador ha decidido dar trmino al contrato
por el Art. 160 N 1 y 7. Hay doctrinarios que sostienen que el Art. 1546 se aplica en materia laboral.

i.

Principio de la Razonabilidad. Se aplica en situaciones lmites. y se entiende por el que todo ser
humano en sus relaciones laborales procede o debe proceder conforme a la razn. La razonabilidad, tiene
2 grandes formas de aplicacin. La primera sirve para examinar la veracidad de una explicacin o

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solucin. Por ejemplo Art. 9 inciso 4: Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en
el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito har presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el
trabajador". La segunda forma de aplicacin es actuar como lmite o freno para ciertas facultades que se
otorgan a ciertos sujetos del derecho del trabajo. Por ejemplo Art. 5, en la subordinacin para fijar su
contenido la razonabilidad tiene una gran aplicacin. En este sentido es aplicable el Art. 12.

2.- CONCEPTO.
Art. 7: Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin de primero, y aqul a
pagar por estos servicios una remuneracin determinada

3.- NATURALEZA JURDICA.

Contrato de arrendamiento: Se consider como una forma especial de arrendamiento: el

arrendamiento de servicios. Esta posicin que fue fervientemente defendida por Planiol. El tratadista
alemn Lotmar critic esta posicin sosteniendo que la energa de trabajo del obrero no formaba
parte de su patrimonio y, por lo tanto, no poda ser objeto de un contrato. Es as como el trabajo
permanece unido ntimamente a la persona que desempea el servicio.

Contrato de compraventa: El tratadista Francesco Carnelutti se esforz en demostrar que el

contrato de trabajo poda ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posicin se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un arrendamiento, pues
lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energa, la que a diferencia de lo que ocurre con la
cosa arrendada, no poda ser devuelta a su dueo. Esta posicin obedece a la consideracin de la
energa humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

Contrato de sociedad: Esta posicin fue defendida por el tratadista Chatelain quien partiendo de la
nocin de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra comn de varias
personas, cada una de las cuales aporta algo y divisin en comn de alguna cosa, elementos que
podan ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a retribucin que se daban en el contrato
de trabajo.

Contrato de mandato: Tambin se intent explicar esta naciente figura jurdica a travs de la
existencia de un mandato, en la cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teoras fue suficiente para explicar la naturaleza jurdica de esta nueva figura, toda vez que
el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del derecho civil, por sus fundamentos y sus propsitos. El
Derecho del Trabajo no es un derecho para regular la conducta de los hombres en relacin con las cosas, sino
que es un derecho para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no
solamente proteger la energa humana de trabajo, sino, ms bien, asegurar a cada hombre una posicin social
adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no reglas para regular la compra-venta o el
arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia
digna. Por eso es que la semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de
las mismas instituciones es distinta.
La constatacin de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la diferenciacin entre contrato de trabajo
y relacin de trabajo, que presenta las siguientes particularidades:
a)

Como primer punto debe dejarse en claro que la relacin de trabajo como tal no es nica, sino que su
formacin, contenido y efectos estn determinados por el tipo de actividad de que se trate.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
b) La existencia de un contrato estar determinada por el cumplimiento de las condiciones que la ley
indica para su nacimiento, en cambio, tratndose de la relacin laboral los efectos slo principiarn a
partir del instante en que el trabajador inicia la prestacin del servicio, de manera que los efectos
jurdicos que derivan del Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades
entre el trabajador y empleador, sino cuando aqul cumple, efectivamente su obligacin de prestar un
servicio. En otros trminos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho protector de la vida, salud y
condicin econmica del trabajador, parte el supuesto fundamental de la existencia de la prestacin
de servicio y es en razn de ella que impone al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c)

Por el slo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el servicio que debe restarse y
la correspondiente remuneracin, no nacen ni el deber de obediencia ni las potestades de mando de
uno y otro. En otras palabras, la prestacin de servicios es la condicin bsica para la aplicacin del
Derecho del Trabajo.

d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre trabajador y
empleadores, sino que reconocen que ello origina la obligacin del trabajador de ponerse a
disposicin del empleador para que ste a su vez use la fuerza de trabajo prometida y permita de esta
forma al trabajador que desempee el trabajo que se le haya ofrecido.
As entonces, la relacin de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan para trabajadores y
empleadores, del simple hecho de la prestacin de servicios. O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo
puede entenderse como el acuerdo de voluntades y la relacin de trabajo como un conjunto de derechos y
obligaciones derivados de la prestacin de los servicios.
En conclusin:
a)

La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades destinado a crear una

relacin jurdica y sus consecuencias.

b) La relacin individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la concurrencia de

voluntades de empleador y trabajador.
c)

El contenido de la misma tampoco est determinada necesariamente por el acuerdo de voluntades.

d) El contenido de la relacin de trabajo tiene carcter imperativo y, por lo tanto, debe cumplirse
puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de trabajo como un contrato-realidad,
pues existe en las condiciones reales de prestacin de los servicios, independientemente de lo que se hubiere
pactado entre trabajador y empleador, lo cual no puede eso s implicar una disminucin de los beneficios que
la ley ha contemplado para los trabajadores
Situacin de nuestra actual legislacin.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de
privilegiar la relacin de trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestacin de esta realidad es
la norma contenida en el artculo 8 inciso 1, segn la cual Toda prestacin de servicios personales bajo
dependencia y subordinacin hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. Un rol importante ha
jugado en esta materia la aplicacin del principio de la primaca de la realidad, que implica precisamente que
en caso de desacuerdo entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe
estarse preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello ha llevado
tambin al reconocimiento de la institucin de las clusulas tcitas incorporadas, que si bien descansan en la
voluntad de las partes y en la consensualidad del contrato de trabajo encuentran su base en la teora de la
primaca de la realidad. Es la ejecucin de determinadas prcticas lo que define y delimita el contenido del
contrato de trabajo.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
SITUACIONES QUE NO IMPORTAN CONTRATO DE TRABAJO
El art. 8 se encarga asimismo de sealar algunas situaciones que no importan contrato de trabajo:
a)

Servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico,
(inc.2)

b) Aquellos que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio (inc.2)

c)

Servicios que preste un alumno o egresado de una institucin de educacin o de la enseanza media
tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de
prctica profesional. En esta especial situacin, la empresa en que realice dicha prctica le debe
proporcionar colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios,
convenida anticipada y expresamente, lo que no constituye remuneracin para efecto alguno.

4.- CARACTERSTICAS.
1.

Consensual: El contrato de trabajo no requiere de solemnidad, solo basta el consentimiento, no

necesita forma. No es esto as en el contrato colectivo que requiere de la formalidad de escrituracin
y que por lo tanto es solemne. (Art. 344). La escrituracin que exige el Art. 9 es solo para efectos
probatorios. La obligacin de escriturar se impone al empleador y dentro de ciertos plazos, si no
cumple se aplica la sancin establecida en el Art. 9. Aqu el derecho del trabajo muestra su carcter
sancionatorio por ser de orden pblico. El empleador debe requerir la firma del trabajador dentro del
plazo del Art. 9, el cual es de das corridos y completos. El empleador para requerir la firma del
trabajador debe hacerlo dentro del plazo, sino este caduca. En la prctica si el trabajador se niega a
firmar, debe requerir la firma del trabajador a la Direccin del trabajo, y ser este rgano
administrativo el encargado de requerir al trabajador. Si no se ejerce el derecho hay dos sanciones,
una sancin pecuniaria, y por otro lado sern estipulaciones del contrato las que diga el trabajador. Si
el trabajador se niega a firmar sin causa justificada, el empleador lo puede despedir, salvo que el
pruebe haber sido contratado bajo condiciones distintas. Esta prueba es casi imposible y contradice el
espritu protector del Derecho del trabajo. Hay que recordar que respecto a la presuncin de que
sern estipulaciones las que diga el trabajador, la jurisprudencia lo ha limitado conforme a las reglas
de la experiencia y a la razonabilidad.

2.

Nominado: Est definido y desarrollado en la ley latamente. La ley se ha encargado de su

nacimiento, vida y muerte. La consecuencia de que sea nominado es que establece un marco rgido,
una forma preestablecida, dejando solo la formulacin de las prestaciones y algunas circunstancias a
la voluntad de las partes.

3.

De tracto sucesivo: Los contratos de ejecucin diferida a tractos son aquellos que se ejecutan en
porciones, con la particularidad que se van renovando y extinguiendo en el tiempo. Las obligaciones
son variadas, y hay algunas de ejecucin instantnea por ejemplo un contrato a plazo fijo en que la
remuneracin se paga toda de una vez con antelacin a un mes desde que entra en vigencia el
contrato. Tambin hay obligaciones de ejecucin diferida continuada, como la obligacin de lealtad
del trabajador al empleador del Art. 160 N1. Incluso sta obligacin debe o puede exigirse fuera del
horario de trabajo, fuera de la empresa. Otro ejemplo de este tipo de obligacin es el deber del
empleador de seguridad. (Art. 184). Ejemplo de obligacin a tractos es la remuneracin, pues no
puede exceder de un mes. (Art. 44 inciso 2) La prestacin de servicios tambin es a tractos. Tambin
son de tracto el feriado y la gratificacin.

4.

Oneroso: Porque las obligaciones que asume uno y otro contratante implican un gravamen o
sacrificio patrimonial y un empobrecimiento del otro. Ello es claro en las obligaciones de remunerar,
y un poco confuso en la obligacin de trabajar. El contrato de trabajo nunca podr ser gratuito.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
5.

Contrato bilateral: Esto ya que se generan obligaciones reciprocas entre empleador y trabajador,
como la obligacin de lealtad, el de diligencia, el de seguridad. El incumplimiento de una parte
puede llegar a servir de causal de terminacin del contrato. En relacin con esto ltimo, el derecho
laboral se encarga de regular mejor la entidad de las causales de terminacin, pues el incumplimiento
debe ser de una gravedad mnima para producir el incumplimiento, cuestin que no est zanjada en
el derecho comn. Aunque las infracciones menores pueden tener sanciones especiales contempladas
en los reglamentos internos.

6.

Conmutativo: Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
caracterstica puede resultar discutida atendida la natural desproporcin entre lo aportado por el
empleador y la prestacin del trabajador, pues mientras para aquel el pago de la remuneracin del
trabajador implica un esfuerzo slo pecuniario, el trabajador aporta un importante esfuerzo personal.
En todo caso nuestra legislacin ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artculo 19
N 16 una justa retribucin y al establecer en el artculo 44 del Cdigo del Trabajo que el monto de
la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente.

7.

Es un contrato principal: No depende ni accede a otro. El contrato colectivo de trabajo existe en

conjunto con un contrato individual previo, pero es independiente, es decir, el contrato colectivo
supone la existencia de un contrato individual que abre la puerta a la aplicacin del Derecho del
Trabajo.

8.

Es un contrato Intuito Personae: Se admite que la persona del empleador pueda cambiar, pero ello
no sucede con el trabajador. Son las condiciones personales del trabajador las que tiene en cuenta el
empleador al momento de contratar, adems se dice que la prestacin de servicios es personal. Este
carcter es til para justificar obligaciones con un potente contenido extra patrimonial, el contrato de
trabajo es un tpico contrato que contiene obligaciones extra patrimoniales, por ejemplo la obligacin
de proteccin y seguridad del empleador, y como contrapartida la de lealtad y fidelidad del
trabajador respecto del empleador. Esta caracterstica ha permitido sustentar el denominado
contenido tico jurdico del contrato de trabajo.

5.- ELEMENTOS DE LA ESENCIA, DE LA NATURALEZA Y ACCIDENTALES.

De la esencia:

Vinculo de dependencia y subordinacin;

Prestacin de servicios personales;
Remuneracin.

De la naturaleza:

Elementos tico jurdicos, te dicen relacin con la higiene, el respeto al trabajador, la

forma de trabajar que tiene que ser dignamente

Accidentales:

El plazo. Esto es importante porque si es a plazo fijo, que como mximo puede ser un
ao no tiene derecho a la indemnizacin por aos de servicio.

6.- PARTES DEL CONTRATO.

Empleador: Art. 3La persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o
ms personas en virtud de un contrato de trabajo.
Empresa: Art. 3Toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una
direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad
legal determinada.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
Trabajador: Art. 3 letra B. Toda persona natural que preste servicios personales, intelectuales o materiales,
bajo dependencia o subordinacin y en virtud de un contrato de trabajo.

7.- ESCRITURACIN Y ESTIPULACIONES MNIMAS.

En el art. 10 se sealan las estipulaciones bsicas que debe contener el contrato al momento de su
escrituracin, con el objeto de que queden establecidas las condiciones en que el contrato se va a cumplir. La
enunciacin del art. 10 no tiene el carcter de taxativo, lo cual aparece claramente de su mismo tenor ("El
contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones"), y tambin del nmero 7 que
seala como estipulaciones posibles los dems pactos que acordaren las partes.
Por otro lado, es perfectamente posible que ciertas estipulaciones sean omitidas y, en ese caso, entra a operar
la regulacin legal referente al punto especfico.
De acuerdo a todo lo sealado no podemos sostener que las estipulaciones del art. 10 sean "esenciales",
porque ello significara que la mencin de ninguna de ellas podra omitirse, lo cual, resulta perfectamente
posible.
Por otra parte, si bien el artculo 10 utiliza la expresin "debe" para referirse a estas clusulas, ello no implica
la existencia de una imperatividad sancionada con la nulidad, sino que dicha omisin se castigar con multa.
En todo caso el punto ser cuestin de prueba.

Art. 10 N 1. "Lugar y fecha del contrato". La estipulacin del lugar tiene importancia, porque
normalmente coincide con el lugar donde han de prestarse los servicios, lo cual puede ser un factor
determinante de la competencia relativa en una causa del trabajo, ya que de acuerdo al art. 422 es juez
competente en materias laborales el juez del domicilio del demandado o el del lugar en que se presten los
servicios. Sin embargo, es perfectamente posible que ambos lugares no sean coincidentes.
La fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de ingreso efectivo del
trabajador a prestar los servicios. La comparacin de ambas fechas permitir determinar si el empleador ha
cumplido con su obligacin de escriturar el contrato dentro del plazo legal correspondiente.

Art.10 N 2. "Individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e

ingreso del trabajador". La individualizacin es de ambas partes y adems debe mencionarse la
nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador.
La exigencia de la nacionalidad tiene importancia porque el Cdigo en los arts. 19 y 20 contiene algunas
normas relativas a este punto. El art. 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un
mismo empleador sea de nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa
ms de 25 trabajadores. El art. 21 indica pautas para computar esta proporcin.
La fecha de nacimiento del trabajador ser til para fiscalizar el cumplimiento de las normas referentes al
contrato de menores.
En cuanto a la fecha de ingreso del trabajador, tiene especial importancia para los efectos de computar la
antigedad del trabajador al servicio del empleador, lo cual a su vez es trascendental en diversas materias,
tales como la indemnizacin por terminacin de contrato, feriado progresivo, gratificacin legal, e, incluso,
complementando la exigencia del N 1, para determinar el cumplimiento de la obligacin del empleador de
escriturar el contrato en el plazo que exige la ley.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
Art. 10 N3. "Determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de
prestarse; El contrato podr sealar dos o ms funciones especficas, sean stas alternativas o
complementarias". Estamos frente a una de las estipulaciones ms importantes del contrato de trabajo, pues
dice relacin con la obligacin principal del trabajador, cual es, la de prestar servicios en favor del empleador.
La Direccin el Trabajo ha exigido que esta enunciacin sea precisa y clara, ya que el trabajador puede
legtimamente negarse a ejercitar otras labores, diferentes a las sealadas en el contrato.
La determinacin de los servicios debe ser entendida en orden a establecer o consignar en forma clara y
precisa el trabajo especfico para el cual ha sido contratado el dependiente, de manera que conozca con
certeza la labor que desarrollar y no quede sujeto en este aspecto al arbitrio del empleador.
Esta enunciacin tiene relacin directa con la causal de trmino de contrato contemplada en el art. 160 N 4
letra b), que se refiere al abandono del trabajo que efecte el trabajador, entendindose por tal:
b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
De acuerdo a lo anterior, si se trata de una labor distinta de las convenidas en el contrato, el trabajador puede,
en principio, negarse a desempearla. Decimos que ello no es absoluto, pues el art. 12, consagra el llamado
IUS VARIANDI, segn el cual el empleador podr alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en
que ellos deban prestarse, cumpliendo algunas condiciones.
El art. 10 N 3 exige adems que se determine el lugar o ciudad en que hayan de prestarse los servicios. Esta
mencin exige individualizar el establecimiento o faena en que el trabajador deba desempearse. En este
punto debe tenerse presente el inciso final del art. 10, que seala que "si por la naturaleza de los servicios se
precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que
comprende la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los
trabajadores de empresas de transportes." Sin embargo, la Direccin del trabajo ha dictaminado que el
empleador no est facultado para obligar al trabajador a desempearse en cualquier sucursal de la empresa.
Nuestros Tribunales han sealado que la designacin del lugar no puede quedar entregada al arbitrio del
empleador, sino que deben indicarse en forma expresa en el contrato.
Art. 10 N 4. "Monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada;" En la mayora de los casos
la remuneracin corresponde a una suma de dinero que se paga peridicamente.
Art. 10 N 5. "Duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el
sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno
Art. 10 N 6. "Plazo del contrato;" Esta es una clusula que perfectamente puede no darse en un contrato
especfico y, en ese caso, entenderemos que se trata de un contrato de duracin indefinida. Estas situaciones
tienen importancia frente a la terminacin del contrato.
Art. 10 N 7. Dems pactos que acordaren las partes". Aqu hay un reconocimiento al principio de la
autonoma de la voluntad, en cuya virtud el contrato de trabajo puede contener cualquier pacto que sea lcito,
en forma de clusulas especiales. Si se estableciere un pacto contrario a la ley acarreara la nulidad de la
estipulacin, pasando sta a ser reemplazada por la ley. Normalmente estas clusulas tienden a atacar
derechos irrenunciables para los trabajadores, las cuales constituyen clusulas prohibidas.

CLUSULAS TCITAS
La jurisprudencia tanto judicial como administrativa ha fallado que la repeticin de ciertas prcticas
concedidas a favor del trabajador, aun cuando no obedezcan a un acuerdo escrito o expreso, constituye una
clusula tcita del contrato de trabajo.
Lo anterior encuentra los siguientes fundamentos:

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
a)

Artculo1.564 del Cdigo Civil, conforme al cual las clusulas de un contrato se interpretarn por la
aplicacin prctica que de ellas hayan hecho las partes.

b) En razn del principio de la primaca de la realidad, conforme al cual frente a la discordancia entre lo
pactado y la realidad de los hechos, debe darse preferencia a estos ltimos.
c)

Carcter consensual del contrato de trabajo, como tambin de sus modificaciones. De acuerdo al
artculo 9 el contrato de trabajo es consensual y su escrituracin ha sido exigida como requisito de
prueba y no de existencia o validez. Como consecuencia de ello deben entenderse incorporadas a l
no slo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito, sino que adems aquellas no escritas
en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes,
manifestado en forma libre y espontnea. En este punto debe tenerse presente que en ocasiones
existirn acuerdos verbales o de palabra entre trabajador y empleador, lo cual no implica entonces
que se est frente a una clusula tcita, sino que ha existido voluntad expresa. Sin embargo, en uno y
otro caso la voluntad expresada ya sea en forma verbal o tcita solo se har tangible mediante la
repeticin de hechos, por lo que la mayora de las veces ser difcil distinguir con exactitud su
origen. Por esta razn se ha dado preeminencia a la realidad de los hechos por sobre lo acordado de
palabra.

8.- MODIFICACIN DEL CONTRATO. PACTOS EXPRESOS Y TCITOS.

Puede darse por cuatro vas diferentes:
1.- Por acuerdo de las partes.
2.- En virtud de instrumentos de derecho colectivo del trabajo.
3.- En virtud de una ley.
4.- Por el ejercicio por parte del empleador del IUS VARIANDI.

1.- Por acuerdo de las partes.

Ello no importa sino la aplicacin de los principios del derecho comn expresados en el art. 1.545 del
Cdigo Civil que dispone que "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" .
El art. 5 del Cdigo del Trabajo en su inciso 3 dispone que "Los contratos individuales y colectivos
de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente". Lo anterior supone que el empleador no puede modificar
unilateralmente el contrato.
Formalmente la modificacin debe efectuarse de acuerdo a las reglas sealadas por el art. 11, que
dispone que deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares del
contrato o en documento anexo.

2.- Por instrumentos de derecho colectivo.

Las estipulaciones de los instrumentos de derecho colectivo reemplazan a las de los contratos
individuales.(Art. 348)

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF

3.- En virtud de disposicin legal.

El ejemplo clsico en este punto es que por ley se conceden reajustes a las remuneraciones, sin
embargo lo anterior ha dejado de tener importancia, ya que desde junio de 1984 aqullos no se han
concedido a los trabajadores del sector privado.
A pesar de lo sealado, es perfectamente posible que dicha situacin pueda volver a producirse ya
sea en materia de remuneraciones o en otros puntos como por ejemplo con relacin a jornadas de
trabajo. (En efecto, la ley 18.018, elimin algunas jornadas especiales de trabajo, operando respecto
de ellas la modificacin legal del contrato).Lo que s contina producindose son modificaciones en
cuanto al monto del Ingreso Mnimo Mensual.
Toda modificacin en virtud de una ley puede crear problemas con relacin a los derechos
adquiridos, de manera que la ley que modifique una relacin laboral, deber contener en sus
disposiciones transitorias normas tendientes al resguardo de los trabajadores.
El inciso 2 del art. 11 seala que no ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito
en ellos los aumentos derivados de reajustes legales de remuneraciones. Sin embargo, aun en este
caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una
vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.

4.- Por ejercicio del IUS VARIANDI.

9.- REGLAS SOBRE LA CAPACIDAD DE CONTRATACIN EN MATERIA LABORAL.

Este punto se encuentra regulado bsicamente en el art. 13, cuyas normas las podemos sintetizar en las reglas
siguientes:
1.-

Se consideran mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores
de dieciocho aos.

2.-

Los menores de 18 y mayores de 15 pueden celebrar contrato de trabajo si cuentan con autorizacin
expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los
guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los
anteriores, del inspector del trabajo respectivo.

3.-

Los menores de 18 aos y mayores de 15 pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que
cumplan con las siguientes condiciones:
1) cuenten con la autorizacin indicada en el nmero anterior.
2) hayan cumplido con la obligacin escolar;
3) slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo;
4) que el trabajo a realizar no impida su asistencia a la escuela y su participacin en programas
educativos o de formacin.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
Si quien hubiese autorizado al menor en los casos 2 y 3 fuere el inspector del trabajo, deber poner los
antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la
autorizacin si la estimare inconveniente para el trabajador.
4.-

Las mujeres casadas menores de 18 y mayores de 15 no deben obtener autorizacin alguna para
contratar: ni de las personas sealadas anteriormente ni de su marido. Sin embargo, las menores de 16 y
mayores de 15 estn afectas a las prohibiciones que establece el Cdigo.

Reglas especiales relativas al trabajo de menores.

1) Respecto de los casos 2 y 3, una vez concedida la autorizacin, se aplican al menor las reglas del art.
246 del Cdigo Civil, de acuerdo al cual se mira como mayor de edad para la administracin y goce
de su peculio profesional o industrial, con las limitaciones de que no se podrn enajenar ni hipotecar
en caso alguno sus bienes races, sin autorizacin del juez, con conocimiento de causa. Del punto de
vista laboral se considera plenamente capaz para ejercer las acciones correspondientes.
2) En ningn caso los menores de 18 aos podrn trabajar ms de 8 horas diarias
3) Los menores de 18 aos no pueden ser admitidos en faenas que requieran fuerzas excesivas, ni en
aquellas que puedan resultar peligrosas para su salud, seguridad o moralidad. Art. 14.
4) Los menores de 21 aos no podrn ser contratados para trabajos mineros subterrneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud. El empleador que contratare a un menor de 21 aos sin cumplir
con esta exigencia, incurrir en una multa de 3 a 8 unidades tributarias mensuales, la que se duplicar
en caso de reincidencia. Art. 14.
5) Se prohbe el trabajo de menores de 18 aos en cabarets y otros establecimientos anlogos que
presenten espectculos vivos, como tambin en los que expendan bebidas alcohlicas que deban
consumirse en el mismo establecimiento. Sin embargo, los menores pueden actuar en dichos
espectculos, siempre que tengan expresa autorizacin de su representante legal y del tribunal de
familia. Art. 15.
6) Slo en casos debidamente calificados y con la autorizacin del representante legal o del juez de
familia, podr permitirse a los menores de 15 aos que celebren contrato de trabajo con personas o
entidades dedicadas al teatro, radio, cine, televisin, circo u otras actividades similares. Art. 16
7) Se prohbe a los menores de 18 aos todo trabajo nocturno en establecimientos industriales, que se
ejecuten entre las 22 y las 7 horas.
8) De acuerdo al art. 17, si se contratare a un menor sin sujecin a las normas sealadas, el empleador
estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras ste se aplique; pero el inspector
del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin laboral y aplicar
al empleador las sanciones que correspondan

10.- REGLAS SOBRE LA NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES.

El art. 19 exige que el 85%, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador sea de
nacionalidad chilena. Se excepta de esta disposicin el empleador que no ocupa ms de 25 trabajadores.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
Art. 20. Para computar la proporcin a que se refiere el artculo anterior, se seguirn las reglas que a
continuacin se expresan:
1) Se tomar en cuenta el nmero total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio
nacional y no el de las distintas sucursales separadamente;
2) Se excluir al personal tcnico especialista;
3) Se tendr como chileno al extranjero cuyo cnyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda
de cnyuge chileno, y
4) Se considerar tambin como chilenos a los extranjeros residentes por ms de cinco aos en el pas,
sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

11.- EL IUS VARIANDI.

La relacin entre trabajador y empleador ha sido estructurada bajo la forma de un contrato, lo cual implicara
que las obligaciones que emergen de l son de cumplimiento obligatorio para los contratantes, principio
emanado del artculo 1545 del Cdigo Civil, en virtud del cual todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes. Dada la naturaleza de las obligaciones laborales este principio no es rgido y su
aplicacin permite cierto margen de elasticidad. Ello es lo que se conoce como IUS VARIANDI.
Francisco de Ferrari lo define como la "facultad de modificar las condiciones de trabajo por parte del
empleador, en cuanto no cause al trabajador un dao de importancia, ni importe una alteracin radical del
rgimen convenido."
Juan D. Pozzo lo entiende como la "facultad del empresario para modificar por su sola voluntad ciertas
condiciones del contrato laboral".
Esta posibilidad de modificacin supone un quiebre del principio de que los contratos no pueden ser
modificados sino por mutuo consentimiento, puesto que se faculta, regladamente, al empleador para modificar
en forma unilateral determinados aspectos del contrato. Tiene por finalidad flexibilizar la aplicacin prctica
del contrato y dar mayor movilidad a la mano de obra por parte del empleador. Es una expresin del poder de
mando o direccin que ste ejerce dentro de la empresa, que est contemplada en todas las legislaciones
modernas. Esta facultad debe ser usada por el empleador, respondiendo al principio de la buena fe en cuya
virtud debe buscarse el justo equilibrio entre el prevalecimiento de las relaciones laborales y el resguardo de
las necesidades tcnicas y administrativas de la empresa.
En nuestro Cdigo se contempla en el art.12, de acuerdo al cual los puntos en que pueden incidir las
modificaciones son los siguientes:
a)

a.- naturaleza de los servicios.

b) b.- Sitio o recinto en que hayan de prestarse las labores.

c)

c.- Distribucin de la jornada de trabajo.

a.- Naturaleza de los servicios.

Para que ello sea procedente es necesario que se cumplan dos requisitos:
- que se trate de labores similares, y
- que no se produzca menoscabo o detrimento al trabajador.

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
La ley no ha definido lo que debe entenderse por menoscabo, pero la Direccin del Trabajo (D. 2123, 20 junio
1984, T y R. T.I, p.126), ha sealado que debe entenderse por menoscabo la circunstancia que determine una
disminucin del nivel socio-econmico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor
relacin de subordinacin o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminucin del ingreso,
imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, distinta frecuencia en los turnos, etc. Se puede concluir,
entonces, que el menoscabo no solamente es patrimonial, sino que es a nivel socio-econmico general e
incluso de ndole moral.

b.- Sitio o recinto en que los servicios deben prestarse.

Nuevamente es necesario que se cumplan dos requisitos:
-

que el sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad; y

que no se produzca menoscabo al trabajador.

c.- Distribucin de la jornada.

En este caso los requisitos a cumplir son:
-

que se trate de circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento

o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos. Es necesario precisar que en esta
situacin, a diferencia de las anteriores, la modificacin es colectiva. No se podra ejercer
individualmente esta facultad.

que lo que se altere sea slo la distribucin de la jornada y no su duracin, sea anticipando o
postergando la hora de ingreso al trabajo, hasta en 60 minutos.

que se d aviso a los trabajadores con 30 das de anticipacin a lo menos. Pareciera que la
norma supone una alteracin slo transitoria y no definitiva.

El inciso 3 del art. 12 reconoce al trabajador el derecho a reclamar de la modificacin ante el inspector del
trabajo respectivo, y se otorga para ello el plazo de 30 das hbiles a contar de la ocurrencia del hecho en las
dos primeras posibilidades, o de la notificacin el aviso en la tercera.
En definitiva, ante el reclamo del trabajador es el inspector del trabajo el que resolver si se dan o no los
supuestos exigidos por la ley. De la resolucin del inspector puede recurrirse ante el juez competente dentro
de quinto da de notificada, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Debe
entenderse que este derecho no slo compete al trabajador, sino que tambin al empleador.
Cuando el inspector resuelve si concurren o no las condiciones que la ley exige, est ejerciendo funciones
jurisdiccionales y por ello dicta una resolucin, que es una especie de sentencia.
Estas "instancias" determinan que la facultad de modificar el contrato por parte del empleador sea una
facultad reglada, que no puede ejercerse arbitrariamente, puesto que se ha facultado a un funcionario pblico
para su control.
Esta norma del art. 12 no se encuentra suficientemente armonizada con las normas de terminacin de contrato
de trabajo, particularmente con la contenida en el art. 160 N 4 letra b), que seala como circunstancia de
abandono del trabajo por parte del trabajador la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas
convenidas en el contrato. Esta causal no contempla la posibilidad de que el empleador ejerciera el IUS
VARIANDI. El camino a seguir por un trabajador al que se le quiere imponer otro trabajo en virtud de este
derecho, sera reclamar de inmediato, en la forma que sealamos, pero mientras se resuelve este reclamo, no
podra negarse a ejecutar las nuevas labores, lo que encierra una situacin injusta ya que en realidad podra

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APUNTES DERECHO DEL TRABAJO AMF
existir menoscabo para el trabajador. Por otra parte, el trabajador que reclama pone en peligro su estabilidad,
ya que no est amparado por fuero.